6. Min Justicia- El Concepto de Familia en el Siglo XXI

EL CONCEPTO DE FAMILIA EN EL SIGLO XXI
Ponencia presentada en el Foro Nacional de Familia
Bogotá D.C., 15 de mayo de 2014
Néstor Santiago Arévalo Barrero
Dirección de Justicia Formal y Jurisdiccional1
INTRODUCCIÓN
En primer término, en nombre de la señora Viceministra de Promoción de la
Justicia, Dra. Piedad Amparo Zúñiga Quintero, transmito un reconocimiento
a todas las entidades que han participado de este importante foro, en especial,
al Ministerio de Salud y Protección Social y al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar ICBF.
En segundo término, quisiera realizar una precisión metodológica para fines
del desarrollo de la presente exposición, como es que para la elaboración de
un concepto de la familia en el siglo XXI se advierte una mayor claridad y
delimitación, desde un punto de vista jurídico, en el alcance que se ha venido
dando a esta institución en el pasado, mientras que su conceptualización
actual reviste una multiplicidad de obstáculos, algunos de los cuales serán
referidos más adelante.
Es decir, que su precedente histórico constituye un referente tangible mientras
que frente al reto de llegar a un nuevo concepto de la familia en esta época se
requiere de una gestión conjunta, interdisciplinaria e interinstitucional, a fin
de construir una nueva concepción en torno de la cual se puedan concitar
todas las acciones estatales por cada una de las entidades que lo conformamos
en el ámbito específico de nuestras competencias.
Aclarado lo anterior, para la delimitación del concepto de familia es necesario
establecer el tipo de relaciones jurídicas que son sometidas a regulación por
1
El texto se basa en la ponencia preparada por parte del Dr. Mario Fernando Córdoba Ordóñez,
Director (e) de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, para la señora Viceministra de
Promoción de la Justicia, Dra. Piedad Amparo Zúñiga Quintero, a ser presentado en el evento.
1
el Derecho, vale decir, cuál es la naturaleza jurídica de lo que constituye el
objeto de normativización, ante lo cual resulta importante referir lo señalado
por el jurista Marco Gerardo Monroy Cabra:
“La familia no es persona jurídica, ni organismo jurídico, sino una
institución jurídica y social que es regulada por el derecho para imponer
a sus miembros –cónyuges, hijos– deberes y derechos para el
cumplimiento de sus funciones.”2
PANORAMA DE LA EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE FAMILIA EN LOS
SIGLOS XIX Y XX
Desde la promulgación del Código Civil, en la segunda mitad del siglo XIX,
se han ido incorporando diversas nociones de la familia, como una institución
dentro de nuestro ordenamiento jurídico. En aquel entonces, la normatividad
giraba alrededor del fortalecimiento de la autoridad del patriarca sobre el resto
de la familia, estableciendo principios que venían del derecho romano según
los cuales tanto los hijos, como las mujeres casadas, dependían de la autoridad
del padre de familia y esposo, así como la mujer viuda dependía en la época
de los césares de la autoridad del hijo mayor, del padre o de su hermano.
En este punto, es importante recordar la concepción que en la época romana
se tenía de la familia, de la misma manera como se prevé en el Código Civil,
en el cual esta institución no es asumida dentro de un libro específico, sino
que es desarrollada, desde el punto de vista de las relaciones jurídicas entre
sus miembros, en el acápite correspondiente a las personas.
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia. Librería
Ediciones del Profesional Ltda. Décimo cuarta edición. Bogotá D.C. 2012. Página 16. En relación
con la función de la familia, refiere más adelante en la página 18: “La institución de la familia
2
ha evolucionado desde el clan, la gran familia romana sometida a la autoridad del paterfamilias
y la pequeña familia actual formada por el núcleo paterno-familiar. La importancia política era
primordial en la etapa del clan, las tribus, la gens romana y las fratrías griegas; la función
económica fue esencial en la familia romana, en donde el paterfamilias era el único sujeto de
derechos patrimoniales hasta la evolución industrial producida a partir del siglo XIX, y
actualmente, en que la función primordial de la familia es la procreación y educación de los
hijos, así como la asistencia moral y espiritual de todos sus integrantes.”
2
Por tal razón, los romanos definían la familia en atención al vínculo formal
que la conformaría, a saber, el matrimonio del cual refería Modestino que era
la conjunción entre marido y mujer, unión para toda la vida, vínculo jurídico
humano y divino3.
Precisamente, desde el momento en el cual nuestro Código Civil recoge esa
idea de autoridad patriarcal en el ámbito familiar, empieza a plantearse la
necesidad de evolucionar el concepto para que la mujer tenga mayores niveles
de autonomía, en el marco de la necesidad de darle cierta cohesión a la
familia, ante una eventual ausencia del patriarca. Recordemos que con el solo
hecho del matrimonio, la mujer dejaba de ser considerada como capaz, y sus
destinos quedaban por entero en manos de su marido.
La situación anterior, ante la posibilidad de la ausencia del patriarca o marido,
generó la necesidad a partir de 1922 de ajustar el ordenamiento jurídico, para
darle precisamente esa autonomía en casos puntuales a la mujer. La Ley 8 de
1922 le da cierta capacidad a la mujer, para ser testigo en juicios y le da la
facultad de impetrar la separación de bienes.
Con la llegada de la década de los años treinta, se genera un mayor impulso
a esa autonomía de la mujer e inicia con la Ley 70 de 1931, que establece un
nuevo concepto al concebir la figura del patrimonio de familia inembargable.
Sin embargo, es con la Ley 28 de 1931 que se da el gran paso al establecer la
autonomía de la mujer casada para administrar su propio patrimonio.
Esta misma tendencia viene a ser ratificada por la Corte Suprema de Justicia
que logra ambientar, a través de diversos pronunciamientos jurisprudenciales,
este cambio de mentalidad. Estos hitos jurisprudenciales se caracterizaron,
además por romper con el excesivo formalismo jurídico del siglo XIX, por
abrir para Colombia la modernidad jurídica, caracterizada por la inserción de
nuevos conceptos jurisprudenciales en la interpretación de las normas.
“Matrimonium est coniuntio maris et foeminae, consortium omnis vitae, humani et divini iuris
communicatio.” MODESTINO. Digesto. 23, 2, 1. Citado por SCALA, Jorge. ¿Matrimonio o
divorcio? La familia en el siglo XXI. Promesa. San José (Costa Rica). Primera Edición. 2002.
3
Página 99.
3
Dentro de las disposiciones que han surgido hasta la fecha para la protección
de la familia, además de las enunciadas, resulta importante destacar la Ley 45
de 1936, sobre filiación natural; la Ley 83 de 1946, orgánica de la defensa del
niño; la Ley 75 de 1968, sobre filiación y mediante la cual se crea el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar; el Decreto 2820 de 1976, por el cual se
otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los hombres; la Ley
5ª de 1975, sobre adopción; las leyes 1ª de 1976 y 25 de 1992, sobre divorcio,
separación de cuerpos y de bienes de matrimonio civil y católico, y cesación
de efectos civiles de matrimonio católico; el Decreto 2272 de 1989 que
organizó la jurisdicción de familia; el Decreto 2737 de 1989 o Código del
Menor; la Ley 54 de 1990, sobre unión marital de hecho; la Ley 82 de 1993,
sobre protección a la mujer cabeza de familia; la Ley 294 de 1996, sobre
violencia intrafamiliar; y la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la
Adolescencia4.
Con ocasión de la evolución del concepto de familia, además de la autonomía
de la mujer, encontramos una ampliación de las garantías para los hijos sin
importar su procedencia. Si en el siglo XIX existía una discriminación entre
hijos naturales, adúlteros, incestuosos, legítimos y legitimados, ya en la mayor
parte del siglo XX esta discriminación se reduce a hijos naturales (o ilegítimos)
y legítimos.
En la Ley 29 de 1982 ambas clasificaciones quedan en el papel, al establecerse
la igualdad de derechos para ambos, por mandato legal; sin embargo, no es
sino hasta la sentencia C-105 de 10 de marzo de 1994, de la Honorable Corte
Constitucional, con ponencia del Magistrado Jorge Arango Mejía, que se
suprime esa distinción, al declarase inexequibles las expresiones que la llevan
explícita en el Código Civil vigente.
Vista la anterior evolución conceptual de la familia a partir de la modificación
en el tratamiento de varios de sus elementos, desde la preponderancia del
padre y del hombre hasta la jerarquización, en su tratamiento, de los hijos de
acuerdo con la naturaleza del vínculo que constituye su origen (matrimonial
o extramatrimonial), es importante precisar lo que esta última reflexión trae
4
Víd. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ob. Cit. Página 19.
4
en materia jurídica, como lo es la determinación de las fuentes de la familia,
las cuales pueden fundamentarse en las siguientes bases:
 Natural o biológica, dirigida a la procreación y crianza de la prole, que
correspondería a la unión marital de hecho.
 Natural y moral que correspondería al matrimonio, como contrato (en
el campo jurídico) y rito (en el ámbito religioso).
 Artificial que sería la familia adoptiva5.
A partir de esta clasificación viene a definirse una serie de criterios utilizados
para reconocer diferentes efectos en torno de los derechos y los deberes de
los integrantes de la familia y que vienen a entrelazarse con las disposiciones
de orden internacional, lo cual va a permitir ir ampliando a lo largo de los años
el concepto de la familia hasta nuestros días.
Como referente principal de ese cambio en la concepción de la familia, en el
siglo XX, se establece en el artículo 42 de la Constitución Política un nuevo
concepto. Éste ha sido precisamente el punto de partida para que la Corte
Constitucional, a través de diversos pronunciamientos jurisprudenciales, haya
ampliado el ámbito de familia y acomode el ordenamiento jurídico vigente,
extendiendo las garantías a todos los miembros de la misma, sin importar su
origen o el rol que desempeñan dentro de la misma.
CONCEPTO DE FAMILIA EN EL SIGLO XXI
Se reconoce, en concordancia con lo mencionado, a la familia como una de
las instituciones más importantes dentro de la estructura de derechos. En este
punto, el concepto de familia se cierra con conceptos como el establecido por
el Honorable Consejo de Estado (Sección Tercera, sentencia de 11 de julio de
2013), que dice:
5
En este sentido refieren los hermanos Mazeaud los fundamentos de la familia fijados por el
legislador. Víd. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ob. Cit. Página 24.
5
“Es una estructura social que se construye a partir de un proceso que
genera vínculos de consanguinidad o afinidad entre sus miembros. Por
tanto, sin bien la familia puede surgir como un fenómeno natural
producto de la decisión libre de dos personas, lo cierto es que son las
manifestaciones de solidaridad, fraternidad, apoyo, cariño y amor; lo que
estructuran y le brindan cohesión a la institución.”
Se reconoce además su carácter variable de acuerdo con la evolución de la
sociedad en el mundo globalizado. Para ello, se reconocen tres escenarios
claros de evolución:
1. El avance en el reconocimiento de familia, sin presencia del padre o
madre; es decir, las madres o padres cabeza de hogar.
2. La extensión de los derechos de manutención a las parejas encargadas
de las labores domésticas y a los hijos menores de edad o estudiantes,
a una pensión alimenticia.
3. La extensión del reconocimiento a las parejas del mismo sexo, situación
que aún genera controversias y sobre lo cual no se ha dado la última
palabra en materia de equiparación al concepto tradicional de familia.
Además de estos avances relacionados con la amplitud de la noción de familia
se debe mencionar una característica sociocultural que adviene de una manera
preponderante en esta época, como lo es la potenciación de la individualidad
en la conformación de la pareja y, por ende, de la familia, como lo es el
ejercicio de la libertad y la autonomía, a través del respeto y la elección.
En cuanto a lo primero, a modo de introducción a los discursos que van a
incidir en la construcción de un concepto de familia para el siglo XXI, me
permito compartir una frase de la profesora de Filosofía del Derecho en la
Universidad de Chicago, Martha Nussbaum, quien en una entrevista con
Daniel Gamper Sachse en el Centro de Cultura Contemporánea de Barcelona,
el 28 de junio de 2010, señaló lo siguiente:
6
“Vivir en democracia implica respetar el derecho de las personas a elegir
estilos de vida con los que no estoy de acuerdo.”6
Respecto de lo segundo, la elección, nos refiere la socióloga Eva Illouz: “La
posibilidad de elección constituye el hito cultural que define la modernidad
porque, al menos en el ámbito político-económico, simboliza el ejercicio no
sólo de la libertad sino también de las dos facultades que justifican a esta
última, es decir, la autonomía y la racionalidad.”7
A partir de este cambio en el ámbito de la libertad y de la autonomía, bajo el
entorno cultural, social, político y económico propio de este siglo, como
último tema, procederé a plantear algunos de los discursos que, entre muchos
otros, generan una tensión especial cuando se asume la labor de construir un
concepto de familia para esta nueva época, la cual invitamos llevar a cabo de
una manera coordinada para que nos permita encauzar nuestros esfuerzos
como Estado en el logro de los propósitos principales de garantizar el goce
efectivo de los derechos de los coasociados.
En este sentido, puede advertirse un discurso, desde el ámbito político, que
ha de ser analizado desde la perspectiva de la elaboración de políticas públicas
y que, como lo refiere el investigador Fernando Pliego Carrasco, surge a partir
de la concepción en diversos círculos de opinión y de la academia en el sentido
de caracterizar una mayor riqueza cultural y social en una democracia por la
pluralidad de arreglos familiares, en desmedro de la unión familia conformada
por una pareja casada en primeras nupcias8.
Sin embargo, frente a esta perspectiva se pregunta el mencionado autor un
asunto que debería formar parte del análisis al momento de la formulación de
En NUSSBAUM, Martha C. Libertad de conciencia: el ataque a la igualdad de respeto. Katz
Editores. Traducción de Patricia Soley-Beltrán. Buenos Aires. Primera edición. 2011.
7
ILLOUZ, Eva. Por qué duele el amor. Una explicación sociológica. Katz Editores. Traducción
de María Victoria Rodil. Buenos Aires. Segunda edición. 2013. Página 32.
8
En este sentido, cita el autor a la escritora Susan Sontag, quien afirmaba: “La familia nuclear
6
es un desastre para el esposo, la esposa y los hijos, quienes son educados como si fueran la
propiedad de sus padres.” En PLIEGO CARRASCO, Fernando. Familias y bienestar en
sociedades democráticas. Miguel Ángel Porrúa Editor. México. Primera edición. 2012. Página
9.
7
las políticas públicas en esta materia: “¿Pero es cierto que para el desarrollo
social, económico y cultural de las democracias, es lo mismo cualquier
estructura de familia en términos generales?”, para luego especificar aún más
el cuestionamiento: “¿disponemos de información suficiente, objetiva y
fundamentada para afirmar que las familias diferentes a las conformadas por
matrimonios estables, son opciones semejantes o mejores para procurar el
bienestar de la población y para garantizar el ejercicio de los derechos
humanos en las sociedades democráticas?”9
Otra perspectiva política está dada desde un ámbito de control demográfico
como en su momento fue planteado en el Memorándum de Estudio para la
Seguridad Nacional No. 200 de 24 de abril de 1974, elaborado por Henry
Kissinger, quien planteaba que una manera de evitar el crecimiento mayor de
la población de países en vías de desarrollo era la de legalizar, por una parte,
el aborto, la esterilización y la anticoncepción como servicios gratuitos
prestados por hospitales públicos, y por otra, establecer condicionamientos a
los créditos otorgados por organismos multilaterales al cumplimiento de
cláusulas demográficas10.
9
PLIEGO CARRASCO, Fernando. Ob. Cit. Páginas 9 y 10. En relación con este último punto, el
autor señala lo siguiente: “… la tendencia observada mediante estudios representativos y
recientes es la misma: la estructura familiar que garantiza en mayor medida el bienestar de la
población y la protección de los derechos humanos, es la conformada por matrimonios estables
y donde ambos padres biológicos cuidan a sus hijos comunes; esto se constata en 84.9% de
los registros de información estadística proporcionados en 351 publicaciones que hemos
analizado.” Sin embargo, aclara más adelante el autor el alcance de este dato al referir: “Una
mayor solidaridad de vida entre los cónyuges, y del papá y mamá biológicos con sus hijos
comunes, es, entonces, lo que marca la diferencia notoria entre los distintos tipos de familia
que prevalecen en las sociedades democráticas, y por ello, los efectos de bienestar ocasionados
no son semejantes, sino bastante distintos. La información empírica lo confirma de manera
amplia y constante en muchas sociedades.”
10
Citado por SCALA, Jorge. Ob. Cit, páginas 286 a 287. En concordancia con lo señalado, el
autor previene lo consignado en el documento de trabajo preparado entre el 28 de enero y el
1º de febrero de 1991, para el Congreso Internacional de Educación en Población y Desarrollo
a celebrarse en Caracas (Venezuela), organizado por la UNESCO y el FNUAP: “… la decisión
de tener una grande o pequeña familia tiene consecuencias en toda la sociedad y por lo tanto
presenta problemas de responsabilidad.”; más adelante continúa el documento referido por el
autor a propósito de las decisiones en materia demográfica: “… no deberán ser considerados
como asuntos puramente nacionales porque responden cada vez más a cuestiones
internacionales.” (Página 289).
8
Así mismo, las concepciones de la familia desde el orden religioso y científico
habrán de concitar la atención al momento de generar un nuevo concepto de
familia para este siglo.
Frente al último punto, Paolo Morandini advierte lo siguiente:
“… la fortaleza de la familia no reside en las funciones que cumple en
la sociedad; reside en su valor antropológico intrínseco como
experiencia de libertad y comunidad.”11
De lo anterior, Jorge Scala deriva dos propiedades antropológicas de la familia
que coinciden con sus fines: Primero, la unidad o conjunción del hombre y de
la mujer para procrear; y el segundo, la indisolubilidad para educar la prole y
perfeccionar mutuamente a los contrayentes12. Tales características dan lugar,
en el orden jurídico, a dos condiciones que requieren su análisis en dicho
contexto: la libertad individual representada por el ánimo de conformar el
vínculo (affectio maritalis) y el orden público en materia de crianza y cuidado
de los hijos.
Por último, frente a la concepción religiosa de la familia se deben advertir
múltiples discursos que van desde la ortodoxia excluyente hasta aquellos que
sin generar coacción directa generan, con su preferencia por un credo, una
asimetría con otros ritos13. De otro lado, se encuentra el discurso antirreligioso
que al desdeñar la religión como algo embarazoso, algo pasado, como una
reliquia de una era precientífica lleva consigo un tratamiento más severo
frente a las religiones minoritarias (debido a la invisibilidad de la religión
preponderante al encontrarse implícita en las instituciones), una restricción de
exenciones por causas religiosas y una incompatibilidad con un igual respeto.
Ante esto último, a modo de epílogo, nos advierte Martha Nussbaum:
MORANDINI, Paolo. Persona, matrimonio y familia. Editorial Universidad de Chile. Santiago.
1994. Página 23.
12
SCALA, Jorge. Ob. Cit. Página 104.
13
En este sentido señala Martha Nussbaum: “… por el simple hecho de anunciar un credo
11
como el preferido del Estado, dicha política ya comunica a las minorías que no pueden ingresar
a la plaza pública en igualdad de condiciones.” Tomado de NUSSBAUM, Martha C. Ob, Cit.
Página 52.
9
“… los complejos misterios de la vida humana solicitan muchos tipos
diferentes de búsqueda comprometida desde la capacidad interna de la
conciencia de los seres humanos; algunos tipos son no religiosos y otros
son religiosos, y la habilidad mediante la cual las personas llevan a cabo
esta búsqueda se merece todo el respeto, una absoluta igualdad de
respeto, tanto si la búsqueda es religiosa como si no lo es.”14
14
NUSSBAUM, Martha C. Ob. Cit. Páginas 58 a 59.
10