Med.Caut.Innov.y No Innov.-Ord.Leg.Per.

JIMÉNEZ VIVAS, Javier.
“Las medidas cautelares innovativas y de no innovar en el ordenamiento legal
peruano”. Revista Peruana de Derecho Procesal, Nº VIII, Lima, septiembre 2005,
pp. 151-181 (PRIMERA PARTE)
LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR EN EL
ORDENAMIENTO LEGAL PERUANO.
Con una aproximación a la legislación comparada.
Javier Jiménez Vivas.
SUMARIO:
1. Ideas preliminares; 2. Las medidas innovativas y de no innovar: características y
conceptos tentativos; 3. Las medidas innovativas y de no innovar en los códigos y
leyes peruanas; 4. Una aproximación a la legislación comparada; 5. Ideas finales.
1.
IDEAS PRELIMINARES.
Hace ya varias décadas, el destacado procesalista italiano Piero Calamandrei,
dedicó el primer capítulo de su trascendental obra sobre las providencias cautelares,1 a
la búsqueda y exposición de criterios que sirvan para definir tales providencias. Al final
de dicho capítulo, el mencionado tratadista reportó la preexistencia de un criterio que
clasificaba a las medidas cautelares en conservativas e innovativas.
Dicha clasificación, continuó siendo utilizada por la doctrina de distintos países,
siendo acogida por algunos de sus ordenamientos legales. En el Perú, la citada
clasificación se mantiene gracias a la consagración normativa que ella recibió en el
vigente Código Procesal Civil, y a la regulación –expresa o tácita- que encontramos de
las medidas innovativas y de no innovar (como llamó el citado código a las medidas
conservativas) en diferentes partes de nuestro ordenamiento legal, lo cual garantiza su
empleo por parte de la doctrina y los tribunales.
A más de 10 años de vigencia del Código Procesal Civil, el presente trabajo
busca descubrir cual ha sido el manejo legislativo que han recibido las medidas
innovativas y de no innovar en el Perú, y que sigue recibiendo en normas de reciente
data como la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo y el Código Procesal
Constitucional, entre otras; todo ello a la luz de las particulares instituciones jurídicas
(civiles, comerciales, laborales, etc.) en cuya salvaguarda son aplicadas. Así, este
pequeño trabajo intenta comprender la exposición doctrinaria y el empleo judicial
realizado sobre tales medidas, así como descubrir contradicciones y defectos en su
uso, ofreciendo algunas alternativas.
Un detallado análisis legislativo nacional y cualquier conclusión acerca del
mismo, no puede dejar de complementarse con una somera pero precisa apreciación
del empleo que los mencionados institutos cautelares reciben en los principales

El autor es abogado, graduado en la UNMSM y recientemente egresado de la Maestría con mención en
Derecho Civil y Comercial de la misma Universidad. Actualmente, ocupa el cargo de Abogado en la
Fiscalía Suprema en lo Contencioso Administrativo.
1
Nos referimos a la celebre Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares.
normas procesales de otros países, también influenciados por la mencionada
clasificación.
2.
LAS MEDIDAS INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR: CARACTERÍSTICAS Y
CONCEPTOS TENTATIVOS.
Como especies cautelares, las medidas innovativas y de no innovar encuentran
semejanzas y diferencias frente a las demás medidas cautelares.
En cuanto a sus características, ambas medidas comparten las mismas
peculiaridades que podemos encontrar en las demás medidas cautelares. Así, también
ellas pueden ser identificadas por su instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad y
caducidad, reconocidas por la doctrina y acogidas por la legislación.
Respecto a su proceso, las medidas innovativas y de no innovar también son
expedidas en un proceso caracterizado por su jurisdiccionalidad, sumariedad,
autonomía y reserva. Sobre esta última característica, no existe un pacífico acuerdo
en la legislación comparada. Así, por ejemplo, contrariamente al artículo 637 del
Código Procesal Civil peruano que lo recoge expresamente,2 la Ley 01/2000 de 7 de
enero de Enjuiciamiento Civil de España, establece en su numeral 733 que, por regla
general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del
demandado; procediendo, excepcionalmente, previo pedido expreso y prueba de la
especial urgencia, acordar una medida sin previa audiencia de la parte demandada. 3
Un tercer tema está constituido por los requisitos para el dictado de medidas
innovativas y de no innovar. En este punto, en ambos casos también se necesita
acreditar la apariencia de fundabilidad del derecho para el cual se reclama tutela, el
peligro en la demora de la expedición de la resolución definitiva y el ofrecimiento de
contracautela idónea, sea como presupuesto de procedibilidad o de actuación
(conforme a lo que indique la norma nacional aplicable), debiendo ser la medida
dictada adecuada frente a la protección reclamada y a los derechos del sujeto que
deberá soportar los efectos de la medida.
Desarrollar las características de las medidas o de su proceso, así como los
presupuestos para su expedición, no es materia del presente trabajo y nos alejaría de
sus objetivos. Sin embargo, podemos ir en búsqueda de nuestras metas comenzando
por analizar las nociones manejadas por la doctrina en relación a las medidas
innovativas y de no innovar, a partir de las cuales ambas han encontrado su
identificación como categorías procesales.
Siguiendo la descripción realizada por el citado autor italiano, diremos que, en
todos los casos en que uno se encuentra frente a un estado de hecho de tal naturaleza
que, si la providencia principal pudiera ejecutarse inmediatamente, su eficacia se
traduciría en frutos prácticos, la providencia cautelar mira a conservar aquel estado de
hecho, en espera de que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus
efectos. Dicha medida, será una de tipo conservativo.4 Al contrario, cuando se trata de
que la futura providencia principal constituya nuevas relaciones jurídicas, la providencia
cautelar para eliminar el daño que podría derivar del retardo con el que podría llegar la
providencia principal, debe tender a operar, en vía provisoria y anticipada, los efectos
2
Código Procesal Civil. “Artículo 637.- La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento
de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. (…).”
3
http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/LEC%201-2000/LEC.doc
4
CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Bs. Aires:
Editorial Bibliográfica Argentina, Traducción de Santiago Sentís Melendo, 1945, p. 48.
constitutivos que, diferidos, podrían resultar ineficaces o inaplicables. Estaremos ante
una medida de carácter innovativo.5
Las medidas conservativas, de prohibición de innovar o de no innovar, son
aquellas con las cuales se trata de inmovilizar una situación de hecho, para impedir los
cambios de la misma que pudieran frustrar después el resultado procesal del proceso
principal.6 En general, ellas intentan impedir la alteración del statu quo existente al
momento en que son dictadas. Se trata de un mecanismo destinado a la conservación
de la situación inicial con el propósito de proteger la eficacia del proceso. 7
Frente a ello, existen casos en los cuales el peligro en la demora se encontraba
precisamente en la conservación de algún aspecto de la relación material; por ello,
resulta necesario recurrir a una medida que, contrariamente a las conservativas, altere
la relación material procurando así el aseguramiento de la eficacia del proceso. Surgen
así las medidas innovativas.8
La medida innovativa es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el
estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; medida que
se traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a través
de la orden de que cese una actividad contraria a derechos o de que se retrotraigan las
resultas consumadas de una actividad de igual tenor.9
3.
LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR EN LOS
CÓDIGOS Y LEYES PERUANAS.
A continuación, presentamos la regulación que las medidas cautelares
innovativas y de no innovar reciben en el Código Procesal Civil y en algunas de las
principales normas especiales del ordenamiento legal peruano.
3.1
En el Código Procesal Civil.
Como norma procesal marco, dentro de su Título IV, regulador del “Proceso
Cautelar” (artículos 608-687), contiene un Capítulo II (“Medidas Cautelares
Específicas”), que contempla tanto a las medidas innovativas como a las de no innovar.
3.1.1
Marco general.
Empezando por las medidas de no innovar, el Código Procesal Civil peruano las
regula en su artículo 687 de la siguiente manera:
“Artículo 687.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez
dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho
presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y
bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional, por lo que se
concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.”
Como se puede ver, además de los presupuestos generales de toda medida
cautelar, ella fija determinados requisitos para la concesión de una medida de no
innovar. Por otro lado, la norma resalta el carácter excepcional de dicha medida.
5
Idem, pp. 48-49.
REIMUNDIN, Ricardo. Prohibición de innovar como medida cautelar. Bs. Aires: Astrea, 1979, p.19.
Citado por PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Bs. Aires, Ediciones Depalma, 1981, p.13.
7
MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Lima: Comunidad, 2002,
p. 215.
8
Idem, p. 216.
9
PEYRANO, Jorge. Ob. Cit., p. 21.
6
Dichas particularidades han sido recogidas por los tribunales nacionales en
diversas ocasiones. Así por ejemplo, respecto a la excepcionalidad de la medida, en la
ejecutoria superior de fecha 14 de octubre de 1998, la entonces Sala Civil
Especializada en Procesos Sumarísimos, ante una doble demanda cautelar, en la que
se solicitó una anotación de la demanda y una medida de no innovar, indicó lo
siguiente:
“(...); Octavo.- que, en mérito a ello, la medida cautelar de anotación de la
demanda en los Registros Públicos solicitada (...) resulta suficiente, (...);
Noveno.- que, en cuanto a la prohibición de innovar solicitada (...) a criterio de
este Colegiado resulta suficiente la primera medida antes señalada, tanto más
si se tiene en cuenta el segundo caso que es excepcional y se concederá sólo
cundo no resulte de aplicación otra que no resulte prevista en la ley; (...).” 10
Sobre las medidas innovativas, el Código Procesal Civil las regula en su artículo
682 de la manera siguiente:
“Artículo 682.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez
dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya
alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es
excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte de aplicable otra
prevista en la ley.”
Además de la inminencia del perjuicio irreparable, la medida innovativa coincide
con la de no innovar en su carácter excepcional; sin embargo, dicho elemento actuaría
con mayor fuerza en el caso de las medidas innovativas. Ello se debería a que, si bien
la medida innovativa no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los
justiciables –como ocurre en el embargo, por ejemplo-, ni tampoco impera que se
mantenga el status existente al momento de la traba de la litis, ella va más lejos
ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en
sentido contrario al representado por la situación existente.11
La indicada mayor excepcionalidad de las medidas innovativas, también ha
merecido reconocimiento jurisdiccional. Así, en una ejecutoria de fecha 02 de
noviembre de 1998, se indicó que:
“(...) La medida cautelar innovativa resulta ser más excepcional que la
prohibición de innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mérito
como si la misma hubiera sido fundada, situación que reviste un riesgo mucho
mayor. (...).”12
La ejecutoria, como se puede ver, en realidad confundió los efectos de la
medida innovativa con el efecto coincidente una medida temporal sobre el fondo.
En cuanto a la excepcionalidad de las medidas innovativas, para MONROY
PALACIOS, dicha apreciación se debe a su posterior aparición y a resultar contrarias al
contenido conservativo previsto originalmente para las medidas cautelares. Sin
embargo, en la medida que la solicitud cautelar cumpla con los requisitos previstos por
la teoría cautelar, la medida, sea típica o no, deberá ser otorgada sin reparo alguno. El
uso restringido al que hace alusión el rasgo de excepcionalidad, es una característica
de la cual la medida innovativa debe desprenderse.13
Lo anterior, pensamos, también es válido para las medidas de no innovar, cuya
equivalente o menor excepcionalidad también resulta irrelevante frente a una concreta
demanda de tutela cautelar.
10
Expediente N° 1396-98, seguido por Pro Futuro Administradora de Fondos de Pensiones S.A. contra
Bakelita y anexos S.A., sobre ineficacia de acto jurídico –cuaderno cautelar.
11
PEYRANO, Jorge. Ob. Cit., p. 22.
12
Citada por LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia civil., Gaceta Jurídica S.A., T. 3, pp. 521-522.
13
MONROY PALACIOS, Juan. Ob. Cit., pp. 217-218.
3.1.2 Supuestos específicos de medidas innovativas y el caso del libro “La
Señito”.
Luego del supuesto general de las medidas innovativas antes comentado, el
Código Procesal Civil (entre sus numerales 683 y 686) enuncia algunos supuestos
fácticos en los cuales el legislador consideró la mayor idoneidad de la medida
innovativa. Ellos son los casos de interdicción, del llamado “peligro de obra nueva o
daño temido”,14 del abuso de derecho y de los derechos a la intimidad, la imagen y a la
voz.
Una somera reflexión sobre los casos normados, nos lleva a la conclusión de
que, en efecto, la medida innovativa –tal como aparece regulada en el artículo 682sería la modalidad más conveniente para tutelar los derechos de la persona que
interponga una demanda cautelar en cualquiera de las cuatro situaciones. Sin
embargo, de la lectura de los artículos citados, se observan algunas cosas más.
En el caso de la interdicción, el Código Procesal Civil (artículo 683) señala que
el Juez puede dictar “(…) la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la
situación presentada.” En realidad, lo que la norma contempla es ante todo un
supuesto cautelar genérico (dada su redacción semejante al artículo 629 del mismo
cuerpo legal, que prevé dicha posibilidad).
En cuanto concierne al peligro de obra nueva o daño temido, el código peruano
(artículo 684) establece en primer turno que “(…) puede el Juez disponer la
paralización de los trabajos de edificación. (…)”, contemplando así un típico caso de
medida de no innovar. En segundo turno, se indica que el Juez “(…) puede ordenar las
medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un
bien en ruina o en situación de inestabilidad”, extremo que si bien puede ser visto como
un caso de medida innovativa, también puede ser entendido como un supuesto
genérico de cautela.
Respecto al abuso de derecho, el citado código (artículo 685) otorga al Juez la
facultad de “(…) dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un
perjuicio irreparable”. Por un lado, el hablar simplemente de “medidas indispensables”
nos puede llevar a considerar que la norma contiene otro supuesto de cautela
genérica; por otro, la intención de evitar cualquier perjuicio irreparable, nos empuja
tanto a supuestos de no innovar como innovativos. Sin duda, el carácter de ilícito sui
géneris del abuso de derecho,15 también alcanza a la tutela procesal exigida en su
contra, siendo viable otorgar al caso las más amplias variantes de tutela cautelar.
En cuanto a los derechos a la intimidad, la imagen y a la voz, el mismo cuerpo
legal (artículo 686), más que un supuesto cautelar innovativo, plantea uno genérico al
señalar que “(…) puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y
circunstancias de la situación presentada.” Es sobre la aplicación de este último
numeral que, hace algunos años, se presentó en el Perú una demanda cautelar
innovativa de interesante contenido que consideramos oportuno comentar.16
El día 23 de febrero de 1999, Sonia Mercedes Gisela Valcárcel Álvarez,
conocida animadora de televisión, solicitó antes del proceso una medida cautelar
innovativa contra San Borja Ediciones S.A. y Carlos Alberto Vidal Andrade, a fin de que
14
Nombre con el que la institución es llamada en la doctrina y en el derecho comparado, como en el caso
del Codice di Procedura Civile (Italia), entre cuyos artículos 688 a 691 se regulan los procedimientos
cautelares de “denuncia de obra nueva o de daño temido”.
15
Sobre el tema, ver FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. Lima: Editorial Jurídica
GRIJLEY, 2ª. Edición, 1999, en especial pp. 136-155.
16
El autor agradece al Dr. Carlos Pérez Ríos, profesor de pre-grado y post-grado de la UNMSM, por
facilitarnos la información del referido proceso judicial, aquí analizada.
se ordene la inmediata suspensión de la impresión, reimpresión, reedición, publicación,
comercialización y/o distribución a través de cualquier medio o persona del libro
titulado “La Señito”, así como se prohíba cualquier acto de cesión o disposición de
éstos derechos que pretenda burlar la cautela solicitada (expediente Nº 1999-4643-0100-CI-4).
En dicha obra, Carlos Vidal, ex pareja sentimental de la animadora, narraba sin
asentimiento de ella diversas escenas de su vida intima, personal y familiar.
El estado de hecho a la presentación de la demanda cautelar (y por ende, de la
demanda principal, planteada el 09 de marzo del mismo año), era el de la próxima
impresión del segundo volumen de la obra, ya que la medida cautelar se peticionó,
precisamente, luego de haber sido editado, impreso, publicado, distribuido y
comercializado el primer volumen del libro.
Con fecha 26 de febrero de 1999, el Juez Civil Coordinador del Módulo 13 de la
Corte Superior de Justicia de Lima, concedió la medida, disponiendo textualmente:
A)
La orden a San Borja Ediciones S.A., a Carlos Alberto Vidal Andrade y a
cualquier empresa, entidad o persona, la inmediata suspensión de la impresión,
reimpresión, reedición, publicación, comercialización y/o distribución a través de
cualquier medio, entidad o persona, de la totalidad o parte del libro titulado “La
Señito”.
B)
La prohibición a San Borja Ediciones S.A. y Carlos Alberto Vidal Andrade la
realización de cualquier cesión de derechos, cesión de posición contractual o
cualquier acto de disposición sobre los derechos de impresión, reimpresión,
reedición, publicación, comercialización y/o distribución por cualquier medio, de
la totalidad o parte del libro titulado “La Señito”.
El 14 de junio de 1999, la entonces Sala Civil de Procesos Abreviados y de
Conocimiento confirmó la medida en todos sus extremos (expediente Nº 1757-99).
Estando a la situación de hecho descrita, respecto al punto A), la medida
innovativa sólo correspondía ser ordenada frente a la comercialización y distribución,
por cuanto el primer volumen del libro se encontraba en tales fases. Por otro lado,
respecto de la impresión, reimpresión, reedición y publicación, se debía dictar una
medida de no innovar, a fin de paralizar la reproducción del primer volumen, y evitar la
producción del segundo.
Sobre el punto B), en realidad correspondía otorgar una medida genérica,
debido a que: 1.- Se prohibió el ejercicio de derechos no controvertidos en el proceso
principal, 2.- No se trataba de suspender una acción que se iba a realizar (no innovar),
ni de deshacer algo que haya sido realizado (innovar), menos de adelantar el
cumplimiento de la pretensión de la demanda (consistente en la cesación de los actos
lesivos a la intimidad personal y familiar de la solicitante, y en el pago de una
indemnización por daño moral), 3.- Se trataba de una especie de “sobrecautela”,
porque buscó proteger el efectivo cumplimiento del punto A), y 4.- Si bien en la
demanda cautelar se habló de una medida innovativa, en los fundamentos de derecho
sólo se había invocado expresamente la norma reguladora de la medida cautelar
genérica (artículo 629 del Código Procesal Civil).
Como se puede ver, el órgano jurisdiccional manejó erróneamente el concepto
de medida innovativa. Ello se debió, principalmente, a que asignando la norma (artículo
686) carácter innovativo a las medidas otorgadas en casos como el descrito, ella fue
aplicada sin evaluar acuciosamente las posibilidades que brotan de su texto ni los
alcances del doble mandato cautelar que se expidió.
3.2
En la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo.
Normalmente, y dada la jerarquía constitucional de los derechos protegidos por
el proceso de amparo, deberíamos estudiar en segundo lugar la aplicación de las
medidas innovativas y de no innovar en dicho proceso constitucional. Pese a ello, el
análisis antelado del tema en el Proceso contencioso-administrativo, se justifica por la
forma contradictoria en que ambas medidas son tratadas en dicho proceso, frente a la
regulación que ellas reciben en el Código Procesal Civil.
La Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo vigente
desde el 15 de enero del 2002, señala que las medidas de innovar y de no innovar son
“especialmente procedentes” (artículo 37), es decir, les otorga un lugar preferente, a
diferencia de lo indicado en el citado código, según el cual ambas son excepcionales.
Ello quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen estas medidas en el
proceso civil se pierde en el proceso contencioso-administrativo, debiéndose más bien
considerarse como generalidad.17
La posición de vanguardia que la Ley Nº 27584 otorga a las medidas
innovativas y de no innovar, se justifica a partir de las peculiaridades que ofrecen las
pretensiones principales objeto de tutela cautelar. Así, a diferencia de la regulación
prevista en el Código Procesal Civil, según la cual sólo se podía pretender la nulidad
y/o ineficacia de un acto administrativo,18 con la mencionada ley (artículo 5) se pueden
pretender además, el reconocimiento o restablecimiento de un derecho o interés
jurídicamente tutelado, la adopción de las medidas necesarias para ello, la declaración
de contraria a derecho y el cese de una actuación material no sustentada en acto
administrativo (“vía de hecho administrativa”), y el mandato a la administración pública
de cumplir con determinada actuación a la que esté obligada por ley o acto
administrativo firme.
Sin embargo, y pese al lugar preferente que la mencionada norma concede a
ambas formas cautelares, sorprende ver como la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema las sigue considerando como medidas excepcionales. Así, con fecha 23 de
julio del 2003, dicho Tribunal señaló como condición de admisibilidad de la medida de
no innovar, “que no resulte de aplicación otra medida cautelar prevista en la ley”; 19
mientras que el día 19 de enero del 2004, resolvió señalando que “la medida cautelar
innovativa se dicta sólo frente a la inminencia de un perjuicio irreparable”.20
La comentada preferencia legislativa por ambas medidas, ya era advertida en la
práctica desde antes de la vigencia de la mencionada ley. Fueron muchas las
demandas cautelares y muchas las resoluciones en los cuales se debatió la pertinencia
de una u otra medida. Al respecto, en año 2002, se dictaron tres ejecutorias supremas,
en las cuales se solicitó la suspensión de los efectos de específicos actos
administrativos, que por su singular importancia presentamos en forma resumida a
continuación:
-
17
Expediente:
Fecha:
Solicitante:
950-2002 – Sala Constitucional y Social.
11 de junio del 2002
EDELNOR S.A.A.
PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Lima:
ARA Editores, 2002, p. 188.
18
Nos referimos al proceso regulado entre los numerales 540 y 545 del Código Procesal Civil
(denominado “Impugnación de acto o resolución administrativa”), derogado por la Ley Nº 27584.
19
Expediente AP Nº 69-2003-Lima, seguido por Poseidón del Perú S.A. contra el Tribunal Fiscal, sobre
proceso cautelar anticipado (las negritas son nuestras).
20
Expediente AP Nº 107-2003-Lima, seguido por Rodas Representaciones E.I.R.L. contra INDECOPI,
sobre proceso contencioso administrativo –cuaderno cautelar (las negritas son nuestras).
-
-
-
-
Decisión:
Confirmar el auto de primera instancia que concedió la
medida de no innovar solicitada, debiéndose entender como procedente la
medida innovativa.
Acto suspendido:
Resolución del Consejo Directivo de OSINERG N° 00922001-OS/CD (ordenaba a EDELNOR –concesionaria del servicio de distribución
de electricidad- rembolsar a una asociación pro vivienda, el valor de sus aportes
para la construcción de sus instalaciones eléctricas, más intereses
compensatorios y moratorios).
Expediente:
2923-2002 – Sala Constitucional y Social.
Fecha:
13 de noviembre del 2002
Solicitante:
Lima Airport Parners S.R.Ltda..
Decisión:
Confirmar el auto de primera instancia que concedió la
medida de no innovar solicitada.
Acto suspendido:
Resolución del Consejo Directivo de OSITRAN N° 0332001-CD/OSITRAN (confirmaba la imposición de una multa por la comisión de
la infracción de demora injustificada por parte de la solicitante -concesionaria de
la administración del Aeropuerto Internacional “Jorge Chávez” de Lima- en el
suministro de información requerida por la autoridad).
Expediente:
115-2002 – Sala Civil Suprema.21
Fecha:
18 de diciembre del 2002.
Solicitante:
ESKE S.R.Ltda.
Decisión:
Revocar el auto de primera instancia que no concedió la
medida innovativa solicitada, reformándola, concedieron la misma.
Acto suspendido:
Resolución
del
Tribunal
de
Contrataciones
y
Adquisiciones del Estado N° 387/2002.TC.S2 (sancionaba al laboratorio
solicitante con un año de suspensión en su derecho de contratar con el Estado,
por el incumplimiento injustificado de sus obligaciones derivadas de un contrato
con el Ministerio de Salud).
Como puede verse, mientras la primera confirmó la suspensión precisando su
carácter innovativo, la segunda confirmó similar mandato con carácter de no innovar, y
la tercera, revocó la resolución apelada y dispuso la misma medida con carácter
innovativo (al igual que la primera). Se observa un contradictorio empleo de las dos
indicadas categorías cautelares, no apareciendo del texto de las tres ejecutorias
cautelares, alguna explicación sobre los motivos que –según el órgano jurisdiccionaljustificarían el indistinto empleo de tales medidas en cada caso. Cabe indicar que,
posteriores ejecutorias, no han aclarado la confusión anotada.
El problema presentado, parece también existir en otros órganos
jurisdiccionales. Citando un ejemplo, la Sala Especializada en lo Contencioso
Administrativa de la Corte Superior de Justicia Lima, ante dos mandatos
administrativos que suspendían a empresas contratistas en su derecho a contratar con
el Estado, con fecha 28 de junio del 2002 dictó una medida cautelar de no innovar, 22 y
luego, el 12 de diciembre del mismo año, concedió una medida innovativa.23
21
La demanda cautelar fue presentada ya bajo la vigencia de la Ley N° 27584, cuyo artículo 9, modificado
por Ley N° 27709, señala que la Sala Civil de la Corte Suprema es competente en segunda instancia en los
procesos que la Sala Contencioso Administrativa respectiva actúe como primera instancia.
22
Expediente Nº 1697-02, seguido por Servicios Generales de Apoyo Empresarial S.A.C. contra
CONSUCODE sobre acción contencioso administrativa –cuaderno cautelar.
23
Expediente Nº 2827-02, seguido por Service J.J.H. S.R.L contra CONSUCODE sobre acción
contencioso administrativa –cuaderno cautelar.
No afirmamos que los órganos jurisdiccionales desconocen el manejo de las
ambos instrumentos cautelares, sí que existen contradicciones e imprecisiones en su
empleo.
3.3
En el Proceso Constitucional de Amparo.
(Sigue en la SEGUNDA PARTE)
JIMÉNEZ VIVAS, Javier.
“Las medidas cautelares innovativas y de no innovar en el ordenamiento legal
peruano”. Revista Peruana de Derecho Procesal, Nº VIII, Lima, septiembre 2005,
pp. 151-181 (PRIMERA PARTE).