Regulación Minera y Extractiva. Factor Histórico. Tejada Hernández, Francisco José [email protected] IN DIEM Abogados Resumen.- El presente artículo hace una reflexión de la situación actual de la normativa extractiva y minera, desde una perspectiva histórica, revisando el proceso romanizador, el regalismo y la revolución francesa. Este documento reflexiona sobre la “asfixia administrativa” de las explotaciones extractivas y mineras que agrava la situación de crisis económica y la necesidad de –ahora más que nunca- de impulsar la rentabilidad de estas actividades, reorientándola a la proclamación de la promoción pública del progreso social y económico que expresamente previene el –a veces preterido- Art. 40.1 de la Constitución Española. Más información.- IN DIEM Abogados desarrolla servicios para actividades extractivas y mineras; para mayor información, puede consultar en nuestra web: www.indiem.com. La irrupción tecnológica en la economía, lejos de suponer un fenómeno propio de la moderna Sociedad de la información, opera como constante histórica en la evolución del Derecho. En concreto, hay que remontarse a cómo las técnicas geo-mineras de la Era preindustrial, durante el proceso romanizador de la Península, propiciaron la aplicación de unos “Institutos normativos” que –desde una visión historicista del Derecho– hay que entender influyentes en la actualidad, partiendo de la concesión minera romana, para llegar al regalismo anterior a la Revolución Francesa y al llamado “Dominio público minero”. Página 1 de 4 Las fuentes historiográficas que confirman los vestigios arqueológicos más notables, ofrecen un conjunto comprensible en el que encaja el peculiar Derecho minero romano en las provincias. Sin embargo, al abordar los orígenes de la propiedad minera, desde una perspectiva puramente jurídica, se plantean cuestiones técnicas ineludibles que en ningún caso deben ser afrontadas con la mentalidad administrativista posterior a las revoluciones burguesas del Siglo XIX. Éstas me recordaron las advertencias del Prof. Murga, de quién fui alumno hace ya demasiados años, y, hace algunos menos, cuando inicié mi labor docente en la Universidad Pablo de Olavide como Prof. Asociado del Área de Derecho Romano, cuando me enfrentaba a la dificultad añadida que supone para un abogado en ejercicio la reconstrucción histórica del Derecho administrativo anterior a la Revolución francesa. Así, por ejemplo, la inexistencia en las fuentes romanas de una definición exacta de dominium optimo iure plantea un conflicto, antes del Derecho postclásico, entre un subyacente interés público y la propiedad romana tradicional, al mencionarse por Plinio una prohibición de ejercer la minería privada en los territorios itálicos. Esta recóndita prohibición marcará, para siempre, la “provincialización” de la minería de valor estratégico y su publicatio o afectación a un interés general que, omnipresente en Roma, la sustrae de los predios de Italia y la subordina al interés cívico de la Res publica, en una regulación del suelo provincial que recuerda al tratamiento jurídico de los recursos territoriales de las modernas leyes administrativas. general que buscan un rendimiento fiscal de la actividad privada. Ante ello, no resulta extraño que la historiografía latina sitúe en la Península Ibérica, ya a fines de la República, la producción metalífera más importante para el Erario de Saturno. Sin embargo, a diferencia de los actuales inmuebles públicos susceptibles de ingresar de una manera u otra en la esfera de lo privado, la competencia del censor no necesita de la inclusión del Estado en el concepto de persona jurídica para transaccionar con esta tipología de bienes, ya que, por definición, no son objetos posibles de propiedad privada, y por tanto, el concesionario sabe de antemano que la negociación nunca se producirá en un plano de igualdad entre ambas partes. Por la misma razón, la formulación clásica del principio de libertad minera, afirmado por Ulpiano, se entiende circunscrita a las canteras de piedra y mármoles, sometido claramente a normas de Derecho privado, a diferencia de la minería extractiva. Esta “provincialización económica” incide decisivamente sobre el régimen jurídico de la minería estratégica, que se aproxima a las modernas concesiones administrativas, a través de la redefinición de los derechos inmobiliarios disfrutados por ciudadanos y peregrinos en suelo extra itálico. Estos derechos se sustentan en el amplio concepto de ager publicus, que culminará configurando, en contraposición al orgánico dominium ex iure quiritium de los ciudadanos romanos, la proprietas o propiedad provincial, que predica la titularidad fiscal –o la consideración como res in pecunia populi– de las zonas mineras. De esta forma, el Poder político en sus funciones administrativas puede optar por reservarse la gestión directa de las explotaciones, como ocurre con la minería aurífera, según Polibio, o por cederla en arrendamientos censorios a particulares, que no ostentarán más que la posesión estable, y por tanto condicionada, de los yacimientos durante el término pactado con arreglo a las cláusulas de una lex locationis, previa subasta pública, que garantiza un concurso en igualdad entre los mancipes o licitadores. Definitivamente, la praxis romana asimila la consideración jurídica de la minería pública a la moderna categoría de los bienes patrimoniales, o aquellas partes del demanio destinadas a un interés Página 2 de 4 La definición de estos concesionarios de la minería provincial es poco explícita en las fuentes republicanas, sin que sea suficiente el laconismo de Ulpiano, cuando afirma que “todos aquellos que arriendan algo del Fisco son llamados correctamente publicanos”, los cuales solían agruparse en societates, como la societas sissaponensis que, a fines de la República, debió ser la beneficiaria de la adjudicación recaudatoria de las rentables minas de Sisapo, en Ciudad Real, y que Cicerón menciona en las Filípicas al acusar a Antonio, en un discurso muy actual, de prevalerse de su posición política para obtener participación en sus beneficios. Gayo distingue estas impopulares sociedades de publicanos de otras que pudieron constituirse para explotar la propia actividad minera. Según Apiano, las convulsiones de fines de la República desencadenaron la oportunista privatización de gran parte de la minería provincial y la caída en desgracia de las sociedades de publicanos. Aunque posteriormente, un creciente intervencionismo imperial, procuró la reversión fiscal de la minería argentífera. Con el advenimiento de Augusto y su nuevo aparato provincial, fiel al relato de Polibio, la historiografía latina muestra la importancia de la gestión fiscal directa, al menos de la minería aurífera del Norte peninsular, la más importante del mundo romano hasta Trajano. Pero, la completa reversión al interés nacional de los recursos mineros provinciales no llegará hasta las reformas de Vespasiano. Al primero de los flavios se atribuye además la creación de un funcionariado especial, procuratores metallorum, que supervisan la minería de gestión directa y los aprovechamientos no auríferos cedidos a particulares, sobre la base de un verdadero sistema impositivo minero. Las competencias de estos funcionarios no debieron ser muy distintas a las desarrolladas por los libertos de la Casa imperial respecto a las explotaciones afectas al patrimonio personal del Príncipe, tal fue el caso, según Suetonio, de la administración de las minas béticas del Aes Marianum tras ser confiscadas por Tiberio. El otro pilar de las reformas vespasianeas es el establecimiento de una normativa fiscal, ultimada por Adriano respecto a la minería de la plata, que, como se refleja en los Bronces de Vipasca, gravan las adjudicaciones y la actividad minera confiada a pequeños industriales y a asociaciones de mineros. Estos se agrupan en colegios funeraticios, y reparten beneficios con el Fisco en un sistema que recuerda, según la mayor parte de la doctrina, al establecido para los latifundios norteafricanos en tiempos de los Antoninos. A propósito de los Antoninos, cabe afirmar que cuando Adriano fija la última frontera del mundo romano está vislumbrando la necesidad de consolidar el desarrollo provincial, sobre cualquier otra costosa e inasumible consideración expansionista. Y era cuestión de tiempo que el sistema fiscal romano fuera mostrándose incapaz de dar respuesta a una realidad financiera, que impide que todos contribuyan a los gastos públicos. La idiosincrática mentalidad cívica de Roma propició que, desde los primeros tiempos republicanos, los ingresos se sustentaran en los vectigalia o contraprestaciones del ager publicus vectigalisque, así como en otras imposiciones similares a los modernos impuestos indirectos recaudados en las provincias, tales como los procedentes de la minería y la agricultura. Página 3 de 4 Con todo, las irremediables consecuencias del colapso económico e institucional del Siglo III, incidieron sobremanera en la esfera privada de los otrora intocables– ciudadanos, con el establecimiento -en el dominado de Diocleciano- de un Sistema Fiscal uniforme basado en los tributos que, ahora, deben satisfacer todos los habitantes del mundo romano, al carecer de sentido el Principio personalista del Derecho romano tras la concesión , bajo Caracalla, de la ciudadanía romana universal, en 212. Al Poder imperial, en su desesperado dirigismo económico operado desde los Flavios, sólo le restaba derogar el carácter orgánico de la tradicional propiedad romana, a fin de procurarse la participación en los beneficios de los fundos privados situados en suelo itálico. Esta intervención del poder político llegó, en forma de Constitución imperial y en materia de propiedad minera, en el año 382 d.C., cuando Teodosio se reservó el derecho a reclamar la décima parte de los beneficios mineros de cualquier fundo situado en el mundo romano. La mencionada constitución, que se inserta posteriormente en los Códigos Teodosiano y Justinianeo, conllevó, hasta hoy, la tácita derogación de la minería privada y la expresa diferenciación jurídica entre “suelo” y “mina”. Luego, sí salváramos las consabidas consideraciones que sitúan en la Revolución Francesa conceptos vitales para el Derecho administrativo, tales como “Estado”, “Interés general”, o “Dominio público”, podríamos convenir que éstos –aquilatados durante todo el Siglo XX– existen ya en la práctica mentalidad romana, que es opuesta al ejercicio erga omnes de los derechos contradictorios con la superioridad institucional del interés cívico. Hoy día también el moderno Estado tiene un papel de difícil definición, pero inexcusable. Éste puede intervenir como árbitro de los conflictos que se susciten entre los operadores económicos –Laissez faire et laissez passer, le monde va de lui mêm– y actuar como sujeto de derecho revestido de imperium, legitimado por una “constitución económica” para influir en las relaciones privadas en beneficio de la innovación y el desarrollo de la nación, subordinando, a través del dogma constitucional de su función social, la titularidad de los derechos a los intereses generales. Sin duda, el problema se plantea cuando el Poder no sabe cuáles son estos intereses o simplemente los ignora manteniéndose ajeno a realidades que tienen sus propias leyes, en este caso económicas, y no jurídicas, como el mercado, escenario natural de intercambio de bienes y servicios. La histórica necesidad de transaccionar válidamente con los Bienes patrimoniales lleva al legislador español a dotar formalmente a las Administraciones públicas con el instrumento de la personalidad jurídica en numerosas leyes administrativas especiales, una “ficción necesaria” en un sistema basado en el Principio de legalidad de la actuación administrativa que, en defensa de los intereses generales –rectores del ejercicio del Poder, según la dicción del Art. 106 C.E.– los equipara a los sujetos de Derecho con capacidad de obrar y procesal en la esfera privada, o los sitúa en posición de supremacía o preeminencia en el ámbito del Derecho administrativo. En cualquier caso, el “furor normativo” o la falta de adecuación de las potestades y prerrogativas administrativas al momento histórico ha provocado, en demasiados casos, el caos de lo contraproducente o el desastre de la desregulación. Y en nuestro país, el reto de los Poderes públicos, respecto a una industria minera –marcada ya por la actual crisis financiera– pasa por cerrar esa “Caja de Pandora” de la “asfixia administrativa”, en la que pueden confluir sobre una misma explotación nada menos que las tres Administraciones vertebradoras del Estado, todas con competencias, cuyos vientos –como en el mito de Prometeo– no tardarán en llevarse consigo a la minería española, vinculada históricamente al interés público y muy tocada desde la década de los setenta del Siglo pasado. La solución se antoja urgente, aunque difícil, y se aproximaría a la adopción de las medidas precisas que hicieran rentables las inversiones, para dar Página 4 de 4 cumplimiento, hoy más que nunca, al precepto constitucional, Art. 40.1 C.E., de la promoción pública del progreso social y económico orientado al pleno empleo, relegado en materia de Propiedad minera a ser pasto de declaración programática o electoralista , y que indudablemente también forma parte de lo que debe entenderse, en nuestro constitucionalismo, por “intereses generales”. Todo ello podría ser posible, por supuesto, sin obviar los “intereses medioambientales” del Art. 45 C.E., ya razonablemente garantizados por la tipificación penal y la responsabilidad civil objetiva por los daños producidos por el concesionario. Autora: Tejada Hernández, Francisco José Abogado IN DIEM Abogados Para más información contactar: Tlf: +34 954 270 522 [email protected]