Modificaciones al régimen indemnizatorio de la

Modificaciones al régimen indemnizatorio de la L.C.T. en la ley
25877
Por Mariano H. Mark
1- Introducción
La ley 25887, denominada de “Ordenamiento Laboral”, fue sancionada
el día 2/3/2004 y publicada en el Boletín Oficial el día
19/3/2004, por lo que rige a partir del 28/3/2004 (cfr. Art. 2
C.Civil).
La nueva ley introduce cambios tanto en el derecho individual como
en el derecho colectivo del trabajo, como así también en algunos
aspectos de policía del trabajo y fomento del empleo, pero nuestro
análisis se ceñirá a las modificaciones que introduce en el
régimen indemnizatorio del contrato de trabajo.
2- Unificación del régimen
A partir de la sanción de la ley 25013 coexistían dos regímenes
indemnizatorios según se tratara de trabajadores ingresados antes
o después del 3/10/98.
El legislador del año 1998 entendió que la aplicación del nuevo
régimen indemnizatorio que creaba la ley 25013, a los trabajadores
contratados antes de su entrada en vigencia, podía resultar
violatoria de derechos adquiridos y, por lo tanto, dispuso su
aplicación únicamente para los trabajadores contratados con
posterioridad.
Pese a que se ha derogado la ley 25013, no resulta estéril
analizar la razonabilidad de dicha disposición legislativa, pues
no puede dejar
de advertirse que la actual legislatura,
evidentemente, no ha considerado que la modificación del régimen
indemnizatorio pueda resultar violatoria de derechos adquiridos 1 ,
pues las nuevas disposiciones se aplican, indistintamente, a los
trabajadores contratados antes y después de la entrada en vigor de
la ley 25877.
Entendemos que hasta tanto no se produce el distracto, mal podría
considerarse que existe un derecho adquirido a percibir o pagar
una indemnización conforme a un régimen determinado, pues no es
sino hasta el momento de la finalización del vínculo que,
eventualmente, se adquiere dicho derecho, por lo que no advertimos
objeción constitucional alguna a que las modificaciones en la
materia resulten aplicables a todos los contratos de trabajo que
se disuelven a partir de la entrada en vigencia de la nueva
normativa.
Por lo tanto, a partir del 28/3/2004 el régimen indemnizatorio
aplicable a la extinción del contrato de trabajo es uno solo, con
independencia de la fecha en que dicho vínculo comenzó, lo que
permite otorgarle algún sentido al título de “Ordenamiento” con el
que se designó a la ley.
El régimen indemnizatorio de la ley 25013 mantendrá una aplicación
residual para aquellos vínculos laborales que se hayan iniciado
con posterioridad al 3/10/98 y hayan finalizado con anterioridad
al 28/3/2004; y el régimen de la L.C.T. sin las modificaciones
introducidas por la ley 25877, se aplicará a las relaciones
laborales iniciadas con anterioridad al 3/10/98 y finalizadas
antes del 28/3/2004.
1
Aunque en este caso sería de los empleadores pues, para los
trabajadores, el nuevo régimen resulta más beneficioso, al menos en
comparación con la ley 25013.
3- Preaviso
3.1. Plazos
La ley 25877 deroga el art. 6 de la ley 25013 y modifica el art.
231 LCT que queda redactado de la siguiente manera:
“Art. 231. — El contrato de trabajo no podrá ser disuelto por voluntad de una de las
partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnización además de la que corresponda al
trabajador por su antigüedad en el empleo, cuando el contrato se disuelva por voluntad
del empleador.
El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un término mayor, deberá darse con la
anticipación siguiente:
a) por el trabajador, de QUINCE (15) días;
b) por el empleador, de QUINCE (15) días cuando el trabajador se encontrare en período
de prueba; de UN (1) mes cuando el trabajador tuviese una antigüedad en el empleo que
no exceda de CINCO (5) años y de DOS (2) meses cuando fuere superior.”
La comparación entre la LCT, el régimen de la ley 25013 y el nuevo
régimen permite advertir las siguientes semejanzas y diferencias.
LCT
Preaviso P.Prueba: -
25013
P.Prueba: -
Trabajador:
mes
1 Trabajador:
días
Ley 25877
P.prueba:
15
días
15 Trabajador:
días
15
Empleador:
Empleador:
+30 días / – 3
meses: 15 días
+3
meses
/-5 -5 años: 1 mes
-5 años: 1 mes
años: 1 mes
años:
2
+5 años: 2 meses +5 años: 2 meses +5
meses
Empleador:
Pymes: 1 mes.
Trabajadores
contratados
a
partir
del
8/6/95
Pymes: 1 mes
Pymes: 1 mes
Trabajadores
Trabajadores
contratados
a contratados
a
partir
del partir
del
8/6/95
8/6/95
La novedad más importante es, sin duda, la obligación de preavisar
incluso durante el período de prueba, lo que luce incompatible con
la finalidad de dicho período. Si de lo que se trata es de
analizar la capacidad del trabajador para el puesto requerido, la
constatación de su ineptitud no permite otorgar preaviso alguno,
pues es evidente que el empleador no puede aceptar la continuidad
en el desempeño de quien no considera apto.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que quien pretenda otorgar
efectivamente el preaviso durante el período de prueba, deberá
comunicarlo antes de los dos meses y medio de duración del mismo,
pues si el preaviso finaliza transcurridos más de tres meses
después de iniciado el vínculo, entendemos que correspondería el
pago de la indemnización por despido.
Por lo demás, los plazos son, para el trabajador los que
establecía la ley 25013 y para el empleador los de la LCT previa a
la reforma, manteniendo su vigencia el art. 95 de la ley 24467
para las Pymes.
3.2. Comienzo del cómputo – Integración del mes de despido
La ley 25877 modifica el art. 233 LCT que
siguiente forma:
queda
redactado
de
la
“Art. 233. — Los plazos del artículo 231 correrán a partir del día siguiente al de la notificación del
preaviso.
Cuando la extinción del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso y
en fecha que no coincida con el último día del mes, la indemnización sustitutiva debida al
trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día
del mes en el que se produjera el despido.
La integración del mes de despido no procederá cuando la extinción se produzca durante el
período de prueba establecido en el artículo 92 bis.”
Por lo tanto, para el cómputo del plazo
comparación arroja el siguiente resultado:
LCT
Preaviso 1er
día
siguiente.
del
preaviso
la
25013
Ley 25877
mes Día siguiente a Día siguiente a
la notificación la notificación
Integración mes Integración mes Integración mes
despido:
del
despido: del despido: no del
corresponde
corresponde
corresponde
sólo si no se
otorgó
efectivamente
el preaviso.
No
corresponde
en período de
prueba.
Pymes:
se
computa a partir
del
día
siguiente a la
notificación.
No
hay
integración.
Trabajadores
contratados
a
partir
del
8/6/95
Pymes:
se
computa
a
partir del
día
siguiente a la
notificación.
No
hay
integración.
Trabajadores
contratados
a
partir
del
8/6/95
La nueva legislación dispone, al igual que lo hacía la ley 25013 y
el art. 95 de la ley 24467, que el preaviso comienza a computarse
a partir del día siguiente a la notificación del mismo, pero con
la salvedad de que si no se otorga, además de la indemnización
sustitutiva
del
preaviso,
el
empleador
deberá
abonar
la
integración del mes de despido que, en caso de otorgarse
efectivamente el preaviso, no resulta procedente.
Sin embargo, al no haberse derogado el art. 95 de la ley 24467,
entendemos que no rige la integración del mes de despido en caso
de no otorgar el preaviso una Pyme pues dicha norma establece que
el cómputo del plazo se efectúa a partir del día siguiente a la
notificación y no establece el pago de la integración en ningún
supuesto, por lo que tratándose de una legislación especial, no se
vería afectada por la legislación general ahora modificada.
4- Indemnización por despido
4.1. Módulo de cálculo
La ley 25877 retorna al módulo de cálculo de un mes por año
trabajado o fracción mayor a tres meses. Se mantiene el sistema de
topes indemnizatorios. Se fija como piso indemnizatorio un mes de
salario.
Se deroga el art. 7 de la ley 25013 y se modifica el art. 245 LCT
que queda redactado, a partir de la reforma, del siguiente modo:
“Art. 245. — En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no
mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes
de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base la
mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el
tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.
Dicha base no podrá exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual de la suma que
resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo
aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la
antigüedad. Al MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL le corresponderá
fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio
Colectivo de Trabajo.
Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope establecido en el
párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al
convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.
Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, será de
aplicación el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento
donde preste servicios, si éste fuere más favorable.
El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo
calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo.”
LCT
Indemnización 1 mes de salario
por despido
por
año
trabajado
o
fracción mayor a
3 meses.
Ley 25013
1/12 partes del
salario por mes
trabajado
o
fracción mayor a
diez días
Piso: 2 salarios Piso:
partes
salario
Ley 25877
1
mes
de
salario por año
trabajado
o
fracción
mayor
a 3 meses.
2/12 Piso: 1 salario
del
La reforma implica una indudable mejora para los trabajadores con
menos de dos años de antigüedad pues en el régimen de la ley
25013, al calcularse la indemnización en base a meses trabajados y
no por años, la indemnización resulta sensiblemente inferior a la
de los regidos por la LCT.
4.2. Mínimos
LCT
Piso mínimo 2 salarios
Ley 25013
Ley 25877
2/12 partes del 1 salario
salario
Si bien se reduce el piso mínimo de la indemnización, lo cierto es
que por el tiempo transcurrido desde la sanción de la ley 25013,
prácticamente ningún trabajador de los regidos por la LCT percibía
actualmente el piso indemnizatorio. De todos modos, no deja de
tratarse de una disminución objetiva del monto indemnizatorio, en
relación a la LCT previa a la reforma, para los trabajadores con
menos de dos años y tres meses de antigüedad, o para aquéllos
alcanzados por los topes máximos.
4.3. Base de cálculo
El actual art. 245 LCT se refiere a la remuneración “devengada”,
mientras que en su redacción original mencionaba a la “percibida”.
De todas formas, la jurisprudencia ya había señalado que pese a la
redacción del art. 245 del Régimen de Contrato de Trabajo, en el
que literalmente se alude a la mejor remuneración mensual, normal
y habitual “percibida”, tanto el espíritu de la ley como el
propósito del legislador fueron, establecer que el módulo para el
cálculo de la indemnización por despido es la remuneración “que se
debió percibir” pues, de lo contrario, no sólo se permitiría el
indebido beneficio del empleador-deudor (cuya única base sería el
incumplimiento de éste) sino que, también, se dejaría librada la
determinación del importe del resarcimiento al exclusivo arbitro
del moroso. 2
4.4. Trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo
La redacción del art. 245 LCT también ha sido modificada en su
tercer párrafo ya que, en su anterior versión (cfr. Art. 153 LE)
se preveía “Para aquellos trabajadores no amparados por convenios
colectivos de trabajo.....” la aplicación del tope correspondiente
al convenio de actividad aplicable en la empresa, mientras que
ahora la norma se refiere a “...trabajadores excluidos del
convenio colectivo...”.
Una primer lectura de ambas versiones pareciera llevar a la
conclusión de que la modificación en la redacción no tendría
implicancias prácticas. Sin embargo, como ya señalaran Grisolía y
Hierrezuelo, también podría interpretarse que la nueva redacción
implica que el tope indemnizatorio sólo se aplicará a los
trabajadores que se encuentran excluidos del convenio o convenios
que se apliquen en el establecimiento, lo que implica que el
convenio expresamente los tuvo en cuenta y los excluyó de la
regulación, pero no a aquellos trabajadores cuya categoría no ha
sido tenida en cuenta por el convenio 3 .
4.5. Fuerza mayor, falta o disminución de trabajo
Al derogarse el art. 10 de la ley 25013, retoma su vigencia para
todos los contratos de trabajo, con independencia de la fecha de
su inicio, el art. 247 LCT.
El régimen de la ley 25013 establecía, para los supuestos en
análsisis,
una
indemnización
equivalente
al
66%
de
la
indemnización por despido sin justa causa, por lo que se trataba
de un régimen más favorable al regulado por el art. 247 LCT (50%).
4.6. Derogación y vigencia de agravantes indemnizatorios.
La ley 25877 deroga también el art. 11 de la ley 25013, que
establecía un incremento en la indemnización para el supuesto de
que el despido estuviera motivado en motivos de raza, sexo o
religión.
Sin embargo, se mantiene la vigencia del art. 9 de la ley 25013,
que establece una presunción de conducta temeraria y maliciosa en
los términos del art. 275 LCT, para el caso de falta de pago en
término y sin causa de la indemnización por despido incausado o de
un acuerdo homologado, norma que presenta algunos aspecto
conflictivos en cuanto a su armonización con el agravante previsto
por el art. 2 de la ley 25323, y que hubiera sido una buena
oportunidad de aclarar.
Por otra parte, al haberse derogado el art.5 de la ley 25013,
queda por establecer si la indemnización del art. 9 resulta
aplicable a todas las relaciones laborales con independencia de su
fecha de inicio, pues ya no existe la disposición que establecía
su aplicabilidad únicamente para contratos de trabajo iniciados a
partir del 3/10/98.
2
CSJN. “Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón SA” Fallos
314:1445;
C. NAC. TRAB., Sala VI, 2/7/92, “Esnaola, Daniel c/ La
Agrícola SA”, DT-1993-A-775; CNAT, Sala I, 22/5/92, “Ianni, Miguel Angel
c/ Obra Social del Personal Gráfico”.
3
Grisolía, Julio A- Hierrezuelo, Ricardo
Laboral”, pg. 96, Ed. Quórum, Bs. As. 2004.
D;
“Ley
de
Ordenamiento