DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA AL CONTESTAR REFIÉRASE AL Nº_____________________ 4 de noviembre de 1996 D.G.C.A.-1450-96 Msc. Ana Isabel García Directora Ejecutiva CMF CENTRO NACIONAL PARA EL DESARROLLO DE LA MUJER Y LA FAMILIA MINISTERIO DE CULTURA, JUVENTUD Y DEPORTES Estimada señora: Nos referimos a su oficio Nº CNDMF/425-96 del 17 de mayo de 1996, mediante el cual solicita el criterio de esta Contraloría General sobre: “...a) la determinación de los bienes que pueden ser objeto de concesión o permiso por ser de dominio público, y b) si el caso en estudio se enmarca en la figura de la concesión o de permiso de uso de bien de dominio público...”. A.- SOBRE LOS BIENES DEL DOMINIO PUBLICO QUE PUEDEN SER OBJETO DE CONCESIÓN O PERMISO DE USO: Sobre este primer aspecto en consulta, resulta pertinente, en primera instancia, determinar qué bienes se consideran del dominio público y qué bienes se consideran del dominio privado o patrimoniales del Estado. Al respecto, interesa transcribir lo expuesto por este Despacho en una oportunidad anterior, ya que las consideraciones que en ese momento hicimos se encuentran vigentes a la fecha, y ayudan a aclarar este punto en consulta: Msc. Ana Isabel García 2 4 de noviembre de 1996 “Doctrinariamente, se ha distinguido entre “dominio público” y “dominio privado” del Estado y esa distinción es importante anotarla porque el régimen jurídico que le resulta aplicable a cada una de estas categorías de bienes es diferente. El dominio público es inalienable e imprescriptible, mientras que el “dominio privado hállase sujeto a las reglas ordinarias de la propiedad privada, salvo algunas modificaciones. La diferencia, pues, es de régimen jurídico” (véase MARIENHOFF, Miguel, Tratado del Dominio Público, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, pág. 26). Los bienes del dominio privado son los que posee el Estado a título privado y a estos bienes (entre ellos, las tierras o terrenos), se les llama también “cosas patrimoniales del Estado”. Otro autor, al referirse al tema, anota que el dominio público es “como un derecho del dominio del Estado fundado en un régimen especial por la afectación a una utilidad pública que comprende no sólo la propiedad misma de bienes materiales, sino también un poder de ordenación, control y disposición de los mismos, aún cuando se encontraren temporalmente al servicio de la comunidad o de ciertas personas físicas o jurídicas.- Ahora el Patrimonio del Estado, tiene un sentido más restringido y participa, de alguna forma, del concepto de propiedad del derecho privado. Tanto el dominio público como el patrimonio del Estado tienen en común el que su titularidad corresponde a la Administración Pública, pero mientras el patrimonio o bienes patrimoniales se consideran suficientemente protegidos por el derecho privado, los bienes demaniales, en los que el interés público es mucho más patente y manifiesto, necesitan de un régimen especial de utilización y protección exorbitante del Derecho Civil. Demanio y Patrimonio son propiedades administrativas, en cuanto su titular es la Administración, pero su régimen es distinto. Se podría decir que el demanio es doblemente administrativo por la titularidad y por su régimen jurídico”. (Véase VILLALOBOS GONZÁLEZ, Francisco, La Milla Marítima: Un Bien de Dominio Público, Revista de la Procuraduría General de la República, Imprenta Nacional, 1984, San José, C.R., pág. 87). ...El ordenamiento jurídico costarricense adolece de una legislación adecuada sobre el tema que nos ocupa. Las pocas normas que hacen referencia a los bienes del Estado resultan imprecisas, insuficientes y muchas veces se prestan para confusión. Nuestra Carta Magna se refiere a esta materia tan compleja, en el Capítulo II, Atribuciones de la Asamblea Legislativa, artículo Msc. Ana Isabel García 121, al establecer exclusivamente: 4 de noviembre de 1996 3 que le corresponde a dicho poder, “...Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución... : 14) Decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación...”. Y agrega más adelante: “Los ferrocarriles, muelles y aeropuertos nacionales éstos últimos mientras se encuentren en servicio, no podrán ser enajenados, arrendados ni gravados, directa o indirectamente, ni salir en forma alguna del dominio y control del Estado”. Sobre la norma transcrita podemos señalar que, al usar la expresión “bienes propios de la Nación”, nada nos aporta sobre la definición conceptual que procuramos lograr, ya que lo ahí establecido puede aplicarse tanto a los bienes públicos que constituyen el demanio (es decir, aquéllos que están destinados por ley o por su naturaleza al uso público), como a los que constituyen el patrimonio del Estado (es decir, lo que conocemos como Patrimonio Privado de la Administración y que, según la doctrina, sí pueden ser objeto de enajenación). Así tenemos que, no obstante que se trata de bienes de diferente naturaleza, la norma constitucional en comentario lo sujeta, sin diferenciar, al mismo régimen para enajenarlos, sea a la autorización legislativa. Por otra parte, el Código Civil de Costa Rica, vigente desde 1886, salvo sus reformas, en su artículo 261 nos da una definición y división de los bienes de referencia: “Art. 261.- Son cosas públicas las que por ley están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquéllas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público. Todas las demás son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona”. Msc. Ana Isabel García 4 4 de noviembre de 1996 Del texto transcrito, podemos concluir que la condición de bien de dominio público o demanial (ya sea que provenga de la propia naturaleza del bien o de la voluntad del legislador), está dada por el destino o fin al que se atribuye dicho bien, y estos bienes gozan de ciertas características: Son imprescriptibles, inembargables e inalienables y sólo mediante una ley, en ciertos casos, podrían eventualmente dejar de ser bienes de dominio público, si se sigue el procedimiento que conocemos como “desafectación” (véase artículo 121, inciso c), párrafo final, Constitución Política). Por el contrario, el bien de dominio privado es aquél que pertenece a las Administraciones del Estado y que se adquiere cuando el Ente lo necesita para cumplir con el cometido de sus funciones, siguiendo para ello los procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico, bienes que finalmente pueden ser enajenados y entrar al comercio de los hombres. En el ordenamiento jurídico, aparte de las normas comentadas, y otras que regulan en forma particular cierto tipo de bienes de dominio público (por ejemplo, Ley de Aguas, Ley de Caminos), no advertimos que exista un régimen especial que delimite, con mayor precisión, los esquemas jurídicos a que están sujetos dichos bienes, por ejemplo, la forma para disponer de ellos o para administrarlos, sobre todo en los que se refiere a los bienes del dominio privado del Estado y de sus instituciones...” (véase nuestro Oficio Nº 11207 del 29 de agosto de 1991). Partiendo de la clasificación supra apuntada, entre bienes del dominio público o demaniales y los bienes del dominio privado del Estado o patrimoniales, y ante el hecho de que nuestra legislación no distingue entre éstas dos categorías, podríamos señalar que en principio, todos los bienes del Estado pueden ser objeto de concesión o permiso de uso, según las circunstancias y la naturaleza de la negociación que se pretenda, salvo aquéllos bienes de dominio público que por su naturaleza especial y por estar destinados al uso y disfrute común de todas las personas, no sea posible que se otorguen en concesión o se concedan permisos de uso al efecto, y salvo también, aquellos bienes patrimoniales de las Administraciones del Estado, de los cuales no pueda concebirse que se den en concesión o permiso de uso. Ello nos lleva a concluir que no es posible establecer, a priori, una lista o clasificación de los bienes que pueden ser objeto de concesión o de permisos de uso, sino que corresponderá analizar cada situación en particular. Msc. Ana Isabel García 5 4 de noviembre de 1996 Ahora bien, interesa señalar que en el caso que Usted expone, esas concesiones o permisos de uso serán concedidos en bienes inmuebles de las Administraciones del Estado, edificios específicamente, los cuales entrarían dentro de la clasificación doctrinaria de bienes del dominio privado o patrimoniales. Sin embargo, es cierto que a la luz de nuestra normativa jurídica esa situación no queda debidamente aclarada, al tenor de lo dispuesto en la norma constitucional y en el numeral 261 del Código Civil, supra referidos, pues no es posible determinar en forma definitiva cuáles edificios de las Administraciones del Estado están destinados de un modo permanente a un servicio de utilidad general. Desde esa perspectiva, optamos por una interpretación amplia del concepto de bienes de dominio público y partimos así del hecho, que también los bienes del dominio privado del Estado están destinados a un servicio de utilidad general, aunque sea de un modo indirecto, incluso podríamos pensar que en todo edificio público (entiéndase público por su titularidad) existen ciertas áreas que están dadas al uso común de los nacionales para su desplazamiento, por ejemplo, u otras acciones. A partir del 1 de mayo del año en curso rige una nueva normativa jurídica en materia de contratación administrativa, la Ley Nº 7494, Ley de la Contratación Administrativa y el Reglamento General de Contratación Administrativa. En esta normativa, y sobre la materia objeto de su consulta, advertimos la existencia de algunas normas que regulan algunos supuestos, específicamente lo que se refiere a la enajenación (venta o arrendamiento, entre otros) de los bienes muebles o inmuebles de las Administraciones del Estado, y la concesión de instalaciones públicas para la prestación de servicios. Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 41 de la Ley de la Contratación Administrativa, tenemos que “...b) En toda venta o enajenación de bienes, muebles o inmuebles, o en el arrendamiento de bienes públicos...”, deberá obligatoriamente utilizarse el procedimiento de licitación pública, salvo si se utiliza el procedimiento de remate. Asimismo, para el caso de la concesión de instalaciones públicas, el numeral de referencia señala que el procedimiento a seguir para estos casos, es obligatoriamente, el de la licitación pública. Lo anterior, deberá entenderse sin perjuicio de la desafectación (autorización legislativa) para el caso, según lo que corresponda, al tenor de los Límites que establece el numeral 69 de la Ley de referencia. Msc. Ana Isabel García 6 4 de noviembre de 1996 B.- SOBRE EL CASO EN ESTUDIO: Requieren del pronunciamiento de esta Contraloría General, en punto a si el caso que expone se enmarca dentro de la figura de la concesión o del permiso de uso del bien de dominio público. En el caso que nos ocupa, nos corresponde determinar su naturaleza, con el fin de establecer si se trata de concesiones o de permisos de uso de bienes de dominio público (instalaciones, edificios, inmuebles, bienes del dominio público en términos amplios). En primer lugar debemos indicar que por lo expuesto en la consulta, no tenemos lo suficientemente claro las condiciones en que se va a llevar a cabo o se instalarán esos puestos de café, por lo que al respecto partiremos de dos supuestos: 1).- Si lo que se pretende es instalar puestos de café en diferentes oficinas del Estado, fácilmente removibles, que se movilicen de un sitio a otro, o que no obstante estar fijos, puedan ser fácilmente levantados al terminar la jornada laboral y que no implican alteración o modificación alguna a las condiciones de edificación del inmueble (es decir, que no se va a constituir en un puesto permanente en el edificio), podríamos asumir que los mismos constituyen permisos de uso de bienes del dominio público. Estas situaciones, de alguna manera, estaban reguladas anteriormente en el numeral 194 del Reglamento de la Contratación Administrativo. Sin embargo, para este tipo de contrataciones, la normativa que en materia de contratación administrativa rige a partir del 1 de mayo del presente año, no estableció expresamente disposición alguna que regule estos supuestos, salvo los de arrendamiento de bienes muebles o inmuebles, según lo expuesto supra y la concesión de instalaciones públicas para la explotación de un servicio, los cuales para su trámite deben cumplir con el procedimiento de licitación pública. Sin embargo, en la Ley General de la Administración Pública, artículo 154 dispone en lo que interesa: “Los permisos de uso del dominio que reconozcan a un administrado válidamente a título precario, podrán ser oportunidad o conveniencia sin administración...”. público, y los demás actos un derecho expresa y revocados por razones de responsabilidad de la Msc. Ana Isabel García 7 4 de noviembre de 1996 Conceptualizado en esos términos, los permisos de uso son derechos precarios que pueden ser revocados en cualquier momento y que requieren para su constitución y otorgamiento, un acto razonado de la Administración que lo confiera. Al respecto, en otra oportunidad señaló este Despacho: “...tanto la doctrina como nuestra legislación han concebido la figura del “permiso de uso del dominio público”, consagrada en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública, precisamente para casos como el que usted expone, en el cual se permite o tolera que un particular use bienes de dominio público para obtener algún provecho particular, sin que ello le genere derecho de ninguna especie. Esos permisos de uso pueden ser tácitos, es decir, por mera tolerancia, sin que medie ningún acto expreso de la Administración, pero también puede existir una manifestación de voluntad en ese sentido. De una u otra manera, el permiso de uso “podrá ser revocado por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración...” (véase Oficio Nº 5218 del 30 de abril de 1996). Tratándose de permisos de uso, al amparo de la norma de referencia, resulta de la exclusiva discrecionalidad y responsabilidad de las Administraciones del Estado, el conferir esos permisos de uso a la Asociación de Mujeres con Discapacidad de Costa Rica, bajo el entendido de que en la especie no se configura ningún contrato administrativo, por lo que no se aplica la Ley de la Administración Financiera de la República ni la nueva normativa en materia de contratación administrativa, pues en la especie lo que se origina es un derecho a título precario para desplegar una actividad (normalmente comercial) en un bien del dominio público, entendiéndose bien del dominio público, bajo un concepto muy amplio, según lo expuesto supra. Los permisionarios deberán ser conscientes de esta situación, sobre todo porque estos permisos de uso pueden ser revocados en cualquier momento por la Administración otorgante, sin que ello genere responsabilidad alguna de su parte. 2).- Por otra parte, si lo que se pretende es establecer un puesto fijo de café, con carácter permanente, que de alguna manera implique alteraciones o modificaciones a las edificaciones o instalaciones del inmueble o edificio, consideramos que tal situación podría eventualmente enmarcarse dentro de lo que se configura como una concesión en instalaciones públicas, la cual, según las normas de referencia deberá concederse bajo el procedimiento de licitación pública, según lo establecido en la Ley de la Contratación Administrativa. Sin Msc. Ana Isabel García 8 4 de noviembre de 1996 embargo, para efectos de aplicar el numeral 72 de la Ley de referencia, la Administración interesada deberá, necesariamente, determinar si la concesión que se pretende otorgar de las instalaciones públicas, se realizará para que se presten servicios complementarios, con el fin de dar el mejor cumplimiento del fin público. De conformidad con lo expuesto, consideramos que esa Asociación deberá analizar cuál es la figura jurídica que asume la actividad comercial que pretende realizar y gestionar ante cada Administración, lo que corresponda. Atentamente, Lic. José Gerardo Riba Bazo Director General SCHC/mgz NI: 8964