la Ley - Iuris Peritia

AÑO XXIII. Número 5597. Lunes, 29 de julio de 2002
DOCTRINA
LA CAPITALIZACION DE LOS INTERESES PARA EL DEVENGO DE
INTERESES MORATORIOS EN LA CONSTITUCION DE LA HIPOTECA
Por MANUEL CHAMORRO POSADA
Pretende el autor reconducir desde un punto de vista jurídico-mercantil ciertas afirmaciones
vertidas en el plano adjetivo registral, que se refieren a la preconfiguración negocial de la cuantía -en su caso-- exigible en sede procesal por intereses en caso de incumplimiento, en las escrituras
de préstamo con garantía hipotecaria.
SUMARIO: I. Introducción: pretendido obstáculo en la doctrina de la DGRN e inocuidad de la legislación
hipotecaria.--II. Mercantilidad del préstamo hipotecario bancario.--III. Reconocimiento del anatocismo tras
el vencimiento en Derecho mercantil.--IV. Generalización del reconocimiento del anatocismo tras el
vencimiento.--V. Necesaria perspectiva posterior al vencimiento de la obligación garantizada en la
responsabilidad hipotecaria por intereses moratorios.--VI. Confirmación en la nueva legislación procesal
civil.--VII. Jurisprudencia del Tribunal Supremo.--VIII. Conclusiones.
o I. INTRODUCCION: PRETENDIDO OBSTACULO EN LA DOCTRINA DE LA DGRN E INOCUIDAD DE
LA LEGISLACION HIPOTECARIA
En el asunto del título y como no podía ser de otro modo, la Ley Hipotecaria se limita a establecer el límite
máximo temporal de cobertura de la obligación garantizable con hipoteca en concepto de intereses
derivados de la deuda principal. Así lo hace en su art. 114 en relación con su art. 115 y ambos
interpretados por el Tribunal supremo en su Sentencia de 12 de marzo de 1985 y aplicables a los
intereses de demora --como no podía ser de otro modo-- según tiene declarado la Dirección General de
los Registros en Resolución de 23 de octubre de 1987. Corresponde claramente al Derecho sustantivo y a
los pactos convenidos por las partes dentro de sus límites, la determinación en cada caso de cuándo y
por cuánto tales intereses se deben entender válidamente devengados.
La toma como referente a estos efectos y con carácter necesario para el Registro de la Propiedad del
pacto entre las partes, claro es, dentro de los límites a la autonomía de la voluntad marcados en primer
lugar por el Derecho imperativo (art. 1255 CC), se confirma desde el punto de vista de la legislación
hipotecaria y a la vista de lo dispuesto en el art. 12 de la Ley: «Las inscripciones de hipoteca expresarán
el importe de la obligación garantizada y el de los intereses, si se hubiesen estipulado».
En este sentido, un planteamiento razonable de la cuestión se contiene en la doctrina sentada por la
Dirección General de los Registros y del Notariado en sus Resoluciones de 16 de febrero de 1990 y de 24
de agosto de 1998 en el que un pacto obligacional de capitalización de intereses remuneratorios a los
efectos de devengo de los moratorios no conoció objeción registral una vez pactado un límite de
responsabilidad hipotecaria por tal concepto que cuantitativamente amparaba al tiempo que limitaba los
devengos con oponibilidad a terceros. La Resolución de 21 de enero de 1998 expresamente sienta la
doctrina --fundamento jurídico tercero-- de que «... dentro de este máximo la Ley --Hipotecaria, se
entiende, y por ende la sustantiva-- posibilita la libertad de pacto...».
El aparente problema enunciado en el epígrafe resulta del pronunciamiento de la Dirección General de los
Registros y del Notariado a cuyo tenor «... habiendo sido admitido por la entidad acreedora,
expresamente, el carácter mercantil del préstamo (adviértase que la exigencia recogida en el art. 311.2.º
CCom., por su propia esencia, escapa a la calificación del Registrador), los propios arts. 317 y 319 CCom.
excluyen la capitalización anticipada de los intereses de manera inequívoca e imperativa, e, incluso,
impiden, frente al criterio del Código Civil (cfr. art. 1109 CC), el llamado anatocismo judicial», y contenido
en fundamento jurídico segundo de, entre otras, las Resoluciones de 2 de febrero, 30 de enero, 29 de
enero y 28 de enero de 1998.
A estas alturas de la civilización jurídica y del progreso económico en Europa occidental resulta
sorprendente este pronunciamiento en cuanto al fondo, lo que trataremos de poner de manifiesto en las
líneas que siguen. Pero desde el punto de vista de la forma y la extralimitación que su contenido entraña
respecto de lo que deben ser competencias de la calificación registral, ya se han encargado de ponerlo de
manifiesto recientes estudios sobre la materia, al tiempo que se fijan los justos límites retóricos del
pronunciamiento referenciado. Así, ALVAREZ OLALLA, P. --La garantía de los intereses en el préstamo
hipotecario, ed. Comares, Granada, 1999-- ha afirmado (pág. 223) que «Tampoco niegan en sí la
posibilidad de cobertura hipotecaria de los intereses de intereses las recientes RDGRN de 28 y 29 de
enero de 1998 y 30 de enero y 2 de febrero de 1998, simplemente porque solucionan la cuestión
planteada negando validez obligacional al pacto de anatocismo... La Dirección General no niega la
cobertura de los intereses por cuestiones hipotecarias...».
o II. MERCANTILIDAD DEL PRESTAMO HIPOTECARIO BANCARIO
Una primera crítica la merece el pronunciamiento transcrito común a las cuatro Resoluciones Dirección
General de los Registros de 1998 citadas. A la hora de pronunciarse sobre la naturaleza mercantil del
préstamo hipotecario bancario arrojando sombra de duda --de fondo y de forma-- acerca de una cuestión
sobre la que existe claro y clásico pronunciamiento jurisprudencial --vinculante según el art. 1.6 CC y 103
CE también para los Registradores-- de la Sentencia de 9 de mayo de 1944:
«CDO. 1: Que si bien el art. 311 del Código de Comercio señala, con un criterio finalista, como una de las
circunstancias para que el concepto de préstamo pueda merecer la calificación de mercantil, la de que las
cosas prestadas se destinen a operaciones de comercio, ello no obsta a la posibilidad de que siempre que
los contratos de esta clase revistan el carácter de operaciones bancarias puedan ser conceptuados como
mercantiles, al amparo del art. 2.º, en relación con el 175 y algunos otros como el 199 y el 212 del propio
Código, aun cuando el préstamo se haga a favor de personas ajenas al comercio, que no se propongan
emplear el objeto recibido en operaciones mercantiles...»
o III. RECONOCIMIENTO DEL ANATOCISMO TRAS EL VENCIMIENTO EN DERECHO MERCANTIL
Resulta sorprendente el planteamiento del pronunciamiento transcrito común a las cuatro Resoluciones
Dirección General de los Registros de 1998 citadas, que parece dar a entender que el Código Civil sí
permite al acreedor una capitalización de intereses y que tal capitalización aparecería -sorprendentemente-- vedada al acreedor regido por el Código de Comercio. Si lo permite el Código Civil,
con mayor motivo lo debe permitir, como así sucede en efecto, el Código Mercantil cuando menos en los
mismos términos. La interpretación de las Resoluciones citadas ni se ajusta a la letra y espíritu de la
legislación mercantil vigente, ni a la historia de nuestra legislación mercantil.
El Código de Comercio de 1829 ya disponía en su art. 401 que «No se debe rédito de réditos devengados
en los préstamos mercantiles, ni en otra especie de deuda comercial, mientras que bien de común
acuerdo, o bien por una declaración judicial, se fija el saldo de cuentas, incluyendo en él los réditos
devengados hasta entonces; lo cual no podrá tener lugar sino cuando las obligaciones de que procedan
estén vencidas, y sean exigibles de contado...». Ergo, sí se deben intereses de intereses si media pacto y
son incluidos a los efectos de la fijación de la cuantía exigible. Así lo reconoce en los mismos términos
que el Código uno de los autores de la época, MARTI DE EIXALA, R. en sus Instituciones del Derecho
Mercantil de España, 5.ª ed. actualizada por DURAN Y BAS, M., Madrid, 1870 (pág. 326). Más claro era
todavía el Proyecto de la Comisión especial creada por Real Orden de 11 de enero de 1828, que contenía
como rúbrica específica del Título IV del Libro III («De los contratos de comercio») la referida a «De los
intereses de dinero» (arts. 193 a 199) según deja reproducido RUBIO, J. en Sáinz de Andino y la
Codificación Mercantil, ed. CSIC, Madrid, 1950 (págs. 258-259).
El tenor literal del Código de Comercio de 1885 vigente en cuanto a los intereses de demora y el pacto de
anatocismo no deja lugar a dudas en cuanto a su reconocimiento en continuación de lo ya dispuesto por
su antecesor. Cabe pacto de capitalización de intereses con anterioridad al vencimiento --generalmente
hasta la declaración de anticipo por mediar por hipótesis incumplimiento-- según el art. 317, y se
entienden capitalizados según el art. 319 y legislación procesal concordante --sin posibilidad de
capitalización ulterior-- los devengados --como remuneratorios y moratorios-- en el momento de la
interposición de la demanda y a los efectos de su reclamación judicial. En este sentido se pronunció
desde un primer momento autorizadísima doctrina mercantilista, así BLANCO CONSTANS, F. en sus
Estudios elementales de Derecho Mercantil, ed. Reus, 3.ª ed. Madrid, 1911, Tomo II (pág. 563 y notas)
con cita de la Sentencia de 18 de junio de 1892. Una interpretación cabal y clara del art. 317 del Código
de Comercio nos la da otro ilustre tratadista que recordamos cual fue BENITO, L. en su Manual de
Derecho Mercantil, ed. Victoriano Suárez, Madrid, 1924 (Tomo II), a cuyo tenor «Los intereses vencidos y
no pagados no devengarán intereses, dice el art. 317 del Código de Comercio (precepto que es una
derivación lógica del principio sentado en el art. 314 al determinar que los préstamos no devengarán
interés si no se hubiere pactado por escrito), y por eso mismo el art. 317 dice, en su segundo párrafo, que
los contratantes podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital,
devengarán nuevos réditos, pues entonces, respecto de esta capitalización, existe ya el pacto necesario,
a tenor del art. 314».
o IV. GENERALIZACION DEL RECONOCIMIENTO DEL ANATOCISMO TRAS EL VENCIMIENTO
A los efectos de mantener una perspectiva histórica en este momento, cumple poner de manifiesto que lo
que con carácter especial se dejó dispuesto respecto del anatocismo por causa de demora --previo
incumplimiento por tanto y, además, anticipo del vencimiento-- para los préstamos mercantiles por el
temprano Código de 1829 --confirmado después por el art. 319 del Código de 1885--, había sido
previamente objeto de generalización mediante una Ley de 14 de marzo de 1856. Nótese pues el dislate
que entraña el pronunciamiento de las Resoluciones de la DGRN de 1998 aquí rebatido, de que lo
reconocido por el legislador civil debe entenderse no reconocido por el --por otra parte pionero y más
espléndido, pues admite el anatocismo moratorio anterior al vencimiento siquiera sea anticipado en el art.
317-- legislador mercantil. En su art. 7 dispuso la Ley citada de 1856 que «Durante el término del contrato,
los intereses vencidos y no pagados no pueden devengar intereses. Transcurrido el plazo, los líquidos y
no satisfechos podrán capitalizarse y estipular de nuevo réditos sobre el aumento de capital, con sujeción
a lo dispuesto en el art. 2 (pacto escrito)».
El criterio restrictivo nótese cómo lo es --según la lógica impone-- del legislador civil respecto del
mercantil. Como escueta pero precisamente dejó escrito GUTIERREZ, B. en Códigos o estudios
fundamentales sobre Derecho Civil Español, Lib. Sánchez, 1.ª ed. Madrid, 1869 (facsímil Lex Nova,
Valladolid, 1988) Tomo V (pág. 189) el agrandamiento del capital acumulando intereses sobre intereses
sólo puede hacerlo el acreedor en ejercicio de su derecho «no corriendo el término, sino transcurrido el
plazo». Se hace igualmente eco de esta norma el autor de la Ley Hipotecaria GOMEZ DE LA SERNA, P.
en unión de MONTALBAN, J. M. en sus Elementos del Derecho civil y penal de España, Lib. Sánchez,
10.ª ed. Madrid, 1872 Tomo II (pág. 366).
o V. NECESARIA PERSPECTIVA POSTERIOR AL VENCIMIENTO DE LA OBLIGACION
GARANTIZADA EN LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA POR INTERESES MORATORIOS
El enfoque hipotecario, a la vista de lo anterior, debe partir del planteamiento posterior al vencimiento -anticipado o previsto-- mediando al efecto un incumplimiento --antecedente o consecuente--. Esta
afirmación es obvia y la reforzamos con el pronunciamiento del padre de la Ley Hipotecaria don Pedro
Gómez de la Serna que (op. loc. últ. cit. pág. 470) dejó claramente escrito que «... la índole verdadera del
crédito hipotecario... es la seguridad de un reintegro expedito al vencimiento de la obligación».
Así ha podido posteriormente afirmar la doctrina procesalista autorizada de FENECH, M., «Recepción de
la hipoteca en el Derecho procesal» en FENECH, M. y CARRERAS, J., Estudios de Derecho Procesal,
ed. Bosch, Barcelona, 1962 (pág. 478) que «la hipoteca no es otra cosa que un embargo convencional y
anticipado de un bien inmueble». En este sentido se ha pronunciado recientemente la Dirección General
de los Registros en Resolución de fecha 4 de marzo de 2002 según la cual y respecto de la denominada
por el legislador ampliación de hipoteca «... sus efectos vendrían a ser los mimos que la mejora de
embargo a que se refiere el art. 578.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».
En virtud de lo anteriormente expuesto resulta pues común el régimen jurídico civil y mercantil del
anatocismo en lo que a la hipoteca se refiere, y ello por cuanto tal referencia lo es necesariamente al
anatocismo llamado judicial («no corriendo el término sino transcurrido el plazo» según escribió
GUTIERREZ) y que conoce análogo régimen jurídico, aunque con distintas formulaciones literales, en los
arts. 1109 CC --formulación positiva-- y 319 CCom. --formulación «a contrario».
Los devengos anteriores a la deducción procesal de la reclamación, como se ha encargado de recordar la
Dirección General de los Registros recientemente, permanecen fuera del ámbito de la competencia del
Registrador a la hora de calificar e inscribir la hipoteca y el Auto de adjudicación dictado en ejecución de
la misma. Así, la Resolución de 24 de octubre de 2000, le aclaró al Registrador que lo que pretendía en
tal sentido se inmiscuye --por virtud del principio dispositivo rector del proceso civil en cuya virtud el
contenido del Auto de adjudicación no puede sino ser trasunto de lo solicitado por el ejecutante-- en
planos ajenos a su competencia, y al efecto dejó sentado que «... de los anterior no se deduce que... el
actor deba de hacer constar en la demanda lo que reclama respecto de cada finca y por cada concepto,
pues le basta precisar el importe total adeudado por cada uno de ellos... siendo el Juez quien deberá
observar las anteriores exigencias [consignación de sobrante sobre lo garantizado] en aplicación del
remate. Lo cual por otra parte es coherente con el principio de integridad del pago (art. 1169 CC).»
El salto del plano de la responsabilidad --Haftung, propio de la dinámica registral-- al de la deuda --Schuld
reservado al conocimiento judicial-- se producía en caso resuelto por la citada Resolución y resulta
rechazado por ser limitativo de la reclamación judicial de la deuda de intereses en los términos legalmente
reconocidos. Esta Resolución ha sido recientemente comentada en la revista Tribunales de Justicia
editada por La Ley, número de marzo 2002, páginas 72 y ss. Su comentarista, NADAL GOMEZ, I. da
cuenta de que en general lo exigido por el Registrador va más allá de lo dispuesto en el art. 575 LEC, y
que además, en el caso concreto, con carácter previo a la calificación definitiva del Registro, el Auto de
adjudicación fue objeto de una adición en la que se hizo el oportuno desglose de aplicación de lo
imputado a cada una de las fincas, pese a lo cual mantuvo su calificación negativa que en este punto fue
objeto de revocación por su Dirección General.
o VI. CONFIRMACION EN LA NUEVA LEGISLACION PROCESAL CIVIL
Las regulaciones contenidas en los vigentes arts. 1109 CC y 319 CCom. veremos cómo además
coinciden entre sí y se separan de sus precedentes en el carácter automático de la capitalización de los
intereses preprocesales a los efectos del cálculo sobre la base completa --principal, intereses
remuneratorios e intereses moratorios preprocesales-- de los intereses de demora en el contexto del
proceso que para reclamación de la deuda total se inicie.
En este punto, y en lo que a la ejecución hipotecaria se refiere, es de especial trascendencia la regulación
contenida en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, que tras derogar el procedimiento especial de
ejecución judicial hipotecaria (disposición final novena), unifica los principios de la ejecución hipotecaria
con relación a la ejecución dineraria general (vid. art. 579 de la Ley 1/2000). Las especialidades de la
ejecución hipotecaria no excluyen la configuración general de la demanda ejecutiva (vid. art. 684 de la Ley
1/2000) entre las que se encuentra, además de la configuración como saldo toda reclamación ejecutiva de
intereses variables (art. 574 de la Ley 1/2000), la preceptiva inclusión en la cantidad reclamada de los
intereses ordinarios y moratorios vencidos a la fecha de la interposición (art. 575.1 de la Ley 1/2000). Tal
inclusión no tendrá por objeto sino el de integrar la base de cálculo de la mora procesal en los términos
análogos a los procesalmente previstos para las sentencias en el art. 576 de la Ley 1/2000 y que para los
títulos extrajudiciales conoce --como hemos reiterado-- regulación sustantiva en los arts. 1109 CC y 319
CCom.; y que como limitación imperativa únicamente impiden (la imposibilidad de innovación procesal ute
lite pendente así también lo impone) el incremento sobrevenido de tal base de cálculo una vez fijada en el
suplico de la demanda --o en su caso en el cierre intervenido por Notario-- por todo concepto en los
términos vistos del 575.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
o VII. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
El Tribunal Supremo ha efectuado en este sentido claros pronunciamientos de los que por su proximidad
temporal reproducidos el contenido en el Fundamento Jurídico décimo de su Sentencia (Sala 1.ª) de 8 de
noviembre de 1994 a cuyo tenor:
«Pese a la ampulosidad del transcrito encabezamiento, en el que se mezclan preceptos de muy
heterogénea naturaleza y de innecesaria cita, el problema que en realidad plantea el presente motivo se
reduce escuetamente a determinar si nuestro ordenamiento jurídico permite que las partes, al celebrar un
contrato de préstamo mercantil con intereses, puedan estipular expresamente que los intereses vencidos
y no satisfechos se acumulen al capital para seguir produciendo los intereses pactados, lo que
doctrinalmente se conoce como pacto de anatocismo. La respuesta que ha de corresponder al enunciado
problema es de sentido afirmativo.»
Dando al efecto una serie de seis razones que completa en la quinta de ellas con cita jurisprudencial:
«5.ª. Esta Sala tiene expresamente reconocida la validez del anatocismo convencional (Sentencias de 6
de febrero de 1906, 21 de octubre de 1911 y 25 de mayo de 1945) cuya doctrina jurisprudencial, aunque
referida al art. 1109 CC, es también aplicable al art. 317 CCom., por cuanto este precepto no sólo no
contradice a aquél, sino que lo confirma en lo que al anatocismo convencional se refiere, como
anteriormente hemos dicho.»
Hace ya varios años el compañero del Ilustre Colegio de Barcelona VALLES Y PUJALS, J., Del préstamo
a interés, de la usura y de la hipoteca, ed. Bosch, Barcelona, 1933 (pág. 73-79), recogía entonces
doctrina jurisprudencial similar, al tiempo que nos recuerda que el Banco Hipotecario de España, de quien
en el mercado hipotecario las demás entidades hoy operantes traen causa, pactaba en la totalidad de sus
préstamos --como no, todos ellos objeto de inscripción registral-- en cumplimiento del art. 89 de su
Reglamento de 3 de noviembre de 1928 con texto ya existente en el Reglamento originario que «Todo
semestre no pagado a su vencimiento produce interés de demora... sin necesidad de requerimiento
alguno».
o VIII. CONCLUSIONES
El anatocismo preprocesal en cuanto al devengo de intereses moratorios, está permitido mediante pacto
expreso en el ámbito de las obligaciones mercantiles (art. 317 CCom.) y está fuera de las fiscalizabilidad
por la calificación registral de la escritura de hipoteca: el Registro debe limitarse a transcribirlo en los
términos pactados con arreglo a la Ley.
El anatocismo posterior a la reclamación no solamente está contemplado por la Ley (arts. 1109 CC y 319
CCom.), sino que viene impuesto por las circunstancias de incumplimiento por varios conceptos y
reclamación procesal única en vía ejecutiva según dispone el art. 575 LEC, razón por la cual no puede
legítimamente plantearse por tal razón denegación a su inscripción registral con ocasión de la
presentación de la escritura de hipoteca.
En definitiva, la seguridad jurídica (art. 9.3 CE), la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos
(art. 9.3 CE), el servicio con objetividad a los intereses generales --y no para satisfacer pruritos
corporativos-- y la sujeción a la Ley y al Derecho de las Administraciones Públicas (art. 103 CE), impiden
una tergiversación de la necesaria legalidad de la calificación registral (art. 18 LH) so capa de sedicentes
principios hipotecarios revelados que en tono en ocasiones vergonzante pero en todo caso igualmente
dañino se esgrimen en contra del claro tenor de la Ley vigente (vid. v. gr. nota 63 en página 93 de ROCA
SASTRE, R. M. y ROCA-SASTRE MUNCUNILL, L., Derecho Hipotecario, ed. Bosch, 8.ª ed., Barcelona,
1998).