La extinción del contrato de franquicia: el problema de la

TRABAJO FIN DE GRADO
Título
La extinción del contrato de franquicia: el problema de la
indemnización por clientela
Autor/es
Eduardo Herrero Urtueta
Director/es
Susana Pérez Escalona
Facultad
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Titulación
Grado en Derecho
Departamento
Curso Académico
2013-2014
La extinción del contrato de franquicia: el problema de la indemnización por
clientela, trabajo fin de grado
de Eduardo Herrero Urtueta, dirigido por Susana Pérez Escalona (publicado por la
Universidad de La Rioja), se difunde bajo una Licencia
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El autor
Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2014
publicaciones.unirioja.es
E-mail: [email protected]
UNIVERSIDAD DE LA RIOJA
LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO
DE FRANQUICIA: EL PROBLEMA
DE LA INDEMNIZACIÓN POR
CLIENTELA
EDUARDO HERRERO URTUETA
2013-2014
En las últimas décadas han adquirido cada vez
In recent decades the have acquired increasing
mayor importancia contratos como el de
importance contracts as the franchise. However,
franquicia. Sin embargo, esta expansión no se
this expansion has not been exempt from
haya exenta de problemas, puesto que es un
problems, since it is an atypical contract. The
contrato atípico. Las consecuencias de no estar
consequences of not being regulated legally put
regulado legalmente se ponen de manifiesto con
manifest with the level of conflicts of the
el nivel de conflictividad del contrato, sobre
contract, especially on issues as important as
todo en cuestiones importantes como la
compensation for clientele. The present work
indemnización por clientela. El presente trabajo
aims to introduce the current situation doctrinal
pretende presentar cual es la actual situación
and jurisprudential, as well as the legislative
doctrinal y jurisprudencial, así como los trabajos
works of this field.
legislativos, de este ámbito.
LISTA DE ABREVIATURAS
art.
artículo
arts.
artículos
coord.
coordinador
dir.
director
FJ
Fundamento Jurídico
Ibíd.
Ibídem
LCA
Ley del Contrato de Agencia
LES
Ley de Economía Sostenible
LOCM
Ley de Ordenación del Comercio Minorista
nº
número
pág.
página
págs.
páginas
R.D.
Real Decreto
SAP
Sentencia de Audiencia Provincial
SBGH
Sentencia del Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal
alemán)
ss.
siguientes
SSTS
Sentencias del Tribunal Supremo
STS
Sentencia del Tribunal Supremo
vol.
volumen
ÍNDICE
I. INTRODUCCIÓN…………………………………………………………….….pág. 4
II. LA IMPORTANCIA DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EN EL
TRÁFICO ECONÓMICO……………………………………………………….…pág. 5
III. TIPOLOGÍA CONTRACTUAL:………………………………………………pág. 7
A. Contrato de agencia……………………………………………………………...pág. 9
B. Contrato de concesión………………………………………………………….pág. 16
C. Contrato de franquicia………………………………………………………….pág. 19
IV. EL PROBLEMA DE LA INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA EN EL
CONTRATO DE FRANQUICIA…………………………………………………pág. 24
A. Análisis doctrinal………………………………………………………………pág. 24
B. Análisis jurisprudencial………………………………………………………...pág. 31
V. LA SOLUCIÓN DEL NUEVO CÓDIGO MERCANTIL…………………….pág. 39
VI. CONCLUSIONES…………………………………………………………….pág. 41
VII. BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………..pág. 42
3
I. INTRODUCCIÓN
El contrato de franquicia es un contrato de distribución y ha visto incrementada su
relevancia en el tráfico jurídico-mercantil debido a su utilidad como instrumento de
descentralización empresarial. Esto es así por el nuevo modelo organizativo empresarial
que se ha ido consolidando en las últimas décadas.
Como ya se ha dicho, el contrato de franquicia es un contrato de distribución. Pero
esto no es todo, se trata de un contrato atípico al igual que la mayor parte de los
contratos de distribución. Debido a lo anterior, no se puede llevar a cabo un análisis del
contrato de franquicia de forma independiente o aislada de los contratos de distribución.
Ello es así porque los contratos de distribución son un conjunto de tipos negociales que
conforman una respuesta común a una necesidad empresarial y, las diferentes categorías
contractuales surgen como especialidades dentro de esa categoría genérica denominada
contrato de distribución.
Por todo lo anterior, en el presente trabajo se lleva a cabo un tratamiento del contrato
de franquicia pero sin perder de vista el resto de principales tipos negociales aglutinados
en la categoría de contrato de distribución, puesto que se hallan íntimamente
relacionados.
A consecuencia de lo anteriormente dicho, en el presente trabajo se tratarán los
principales contratos de distribución antes de entrar al punto esencial acerca del
problema de la indemnización por clientela y las soluciones que se dejan vislumbrar por
el proyecto del nuevo Código Mercantil. La indemnización por clientela es un problema
que viene dado por el carácter atípico del contrato de franquicia, motivo por el cual las
notas características del contrato se han definido por la práctica de todos los operadores
jurídicos, de entre los que es necesario destacar los Jueces y Tribunales. Un problema
que puede ser fácilmente resuelto con la regulación legal del mismo, cuestión que
cerrará el trabajo analizando las posibles soluciones que aportará el Código Mercantil,
aún en fase de proyecto.
4
II. LA IMPORTANCIA DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EN EL
TRÁFICO ECONÓMICO
El contrato de franquicia es un contrato de distribución, es decir, se engloba dentro
de unos tipos negociales que han ido cobrando auge en los últimos tiempos. Esto es así,
porque las empresas han optado por evolucionar hacia un modelo de empresa con una
estructura organizativa interna menor. Debido a lo anterior, los contratos de
distribución, en general, y el de franquicia, en particular; se han incrementado por su
utilidad como instrumentos de descentralización empresarial y de creación de redes
empresariales.
El indudable éxito de este tipo de contratos tiene que venir justificado con base en
algún argumento. Este argumento se halla conformado por las ventajas económicas que
comportan, dicha ventaja se manifiesta en una mejora de la competitividad de la
empresa1.
La mejora de la competitividad de la empresa viene dada por un doble motivo 2. Por
un lado, la descentralización empresarial conlleva una notable reducción de costes fijos
de la empresa principal, en la medida en que parte de su actividad será llevada a cabo
por terceros. Este permite una notable reducción de los costes fijos empresariales con
las ventajas económicas que ello conlleva puesto que la empresa adquirirá una mayor
flexibilidad y capacidad de adaptación al mercado. La reducción de los costes fijos
implica, además, una reducción de los riesgos empresariales ya que son compartidos y
diluidos entre varios empresarios.
Por otro lado, la descentralización empresarial provoca una mayor eficacia en la
utilización de los factores productivos y crea una tendencia, en la empresa, hacia una
mayor especialización. Lo anterior supone que la empresa que lleve a cabo una labor de
descentralización, logrará mayores cotas de competitividad.
1
GIDRÓN, Gil y RUEGA, Basilio: “Nuevos modelos de gestión empresarial: el outsorcing de procesos
de negocios”, MundiPrensa Libros, Madrid, 1998.
2
ALCALÁ DÍAZ, María Ángeles: “Los contratos de distribución como instrumentos de
descentralización empresarial”. En: “Revista de derecho de la competencia y la distribución” Nº 5, LA
LEY, 2009.
5
Sin embargo, no todo son ventajas, puesto que la descentralización puede comportar
una serie de desventajas que se deberán ponderar junto con las ventajas anteriormente
expuestas a la hora de tomar la decisión de descentralizar la empresa o no.
Uno de los inconvenientes de la descentralización empresarial es el incremento de
los costes y riesgos de transacción. Esto es así ya que al llevar a cabo un contrato con un
tercero para realizar parte de la actividad de la empresa, surgen unos costes de
transacción y de información, además del riesgo derivado del comportamiento no
predecible de la contraparte en el cumplimiento del contrato3.
Además de lo anterior, aparece la desventaja de la pérdida de control sobre la
producción o distribución que esté llevando ese tercero. Aunque este riesgo puede ser
minimizado a través de ciertos contratos de distribución, como el contrato de franquicia,
que suelen incorporar una cláusula de resolución ad nutum para el franquiciador; lo que
confiere un gran control de la vida del contrato al empresario principal. De lo anterior se
infiere que a través de una cuidadosa elección del contrato de distribución y de su
clausulado, el riesgo de pérdida de control sobre la producción o distribución puede ser
reducido en gran medida.
3
Conclusión a la que llegan los analistas de los fenómenos de la descentralización empresarial. La teoría
general en: COASE, Ronald: “La empresa, el mercado y la Ley”, Alianza Editorial, Madrid, 1994.
6
III. TIPOLOGÍA CONTRACTUAL
Los contratos de distribución se enmarcan en la amplia, y cada vez más importante,
materia de la distribución comercial. La distribución es una materia compleja en la
medida en que hay una pluralidad de tipos en virtud de diferentes criterios
clasificadores4.
Un primer criterio de clasificación de la distribución comercial distingue entre
distribución directa o indirecta. Este criterio atiende a quien realiza la distribución, es
decir, nos hallaremos ante un supuesto de distribución directa si es llevada a cabo por el
propio fabricante. En caso contrario, es decir, que la distribución se lleve a cabo
mediante un distribuidor, la distribución tendrá la naturaleza de indirecta.
Según otro criterio clasificador, la distribución podrá ser llevada a cabo a través de
canales cortos o de canales largos (o intermediados). En esta clasificación el argumento
diferenciador lo constituye la existencia o no de un distribuidor que se halle en una
posición intermedia entre el fabricante y el minorista. En caso de que se dé la presencia
de este distribuidor intermedio nos encontraremos ante canales de distribución largos o
intermediados.
Otro criterio clasificador atiende a la posición que ostentan los miembros de una red
de distribución en la cadena de producción. Según esta clasificación nos encontraremos
ante distribución de estructura horizontal, si sus miembros se hallan en el mismo nivel
de la cadena de producción. En cambio, si los miembros se hallan a distintos niveles de
la cadena de producción, la distribución tendrá estructura vertical.
Finalmente, y terminando con las distintas clasificaciones de la distribución; ésta
podrá ser extensiva cuando los distribuidores gocen de independencia respecto del
fabricante a nivel jurídico y a nivel económico. Por el contrario hablaremos de
distribución integrada o distribución sensu stricto cuando los distribuidores se hallen
4
ALONSO SOTO, Ricardo: “Tipología de los contratos de distribución comercial”. En: “Los contratos
de distribución”, LA LEY, Madrid, 2010.
7
integrados en la red de distribución del fabricante y, por tanto, sometidos a una
disciplina y organización común.
De todo lo anterior se deducen unas especiales características que deben ostentar
este tipo de contratos. A pesar de la variedad de tipos contractuales y de su diferenciada
regulación jurídica, puesto que algunos de ellos son atípicos, se desprenden unas notas
comunes que se dan, en mayor o menor medida, en cada uno de ellos5:

Son contratos de colaboración entre empresarios independientes llevados a cabo
con el fin de implantar una red de distribución comercial. Puesto que ambos son
empresarios independientes, el distribuidor opera de forma que asume el riesgo
y ventura de la operación. Lo anterior, en principio, dejaría fuera de esta
categoría a los agentes. No obstante, el pacto por el que el agente asume el
riesgo y ventura de la operación6 permitiría, en determinadas circunstancias, la
inclusión de este tipo contractual en la categoría de contratos de distribución.

Son contratos de naturaleza mercantil y habitualmente de adhesión puesto que
incluyen condiciones generales de contratación. Esto es así en la medida en que,
normalmente, el fabricante organiza su red de distribución con una pluralidad de
distribuidores y por ello y para simplificar costes jurídicos, tiene un contrato tipo
para todos sus operadores.

Se trata de contratos intuitu personae, es decir, basados en la confianza. Dicha
confianza se basa en las capacidades organizativas y técnicas del distribuidor.

Son contratos que conllevan la cesión de bienes inmateriales. Esto es así en la
medida en que el fabricante, poseedor de una marca, pretende establecer una red
de distribución de sus productos. Para ello se hace necesario que habilite al
distribuidor para el uso de esa marca o el bien de naturaleza inmaterial de que se
5
ALONSO SOTO, Ricardo, SÁNCHEZ ANDRÉS, Aníbal: “Los contratos de distribución”. En:
MENÉNDEZ, Aurelio, ROJO, Ángel (Dir.): “Lecciones de Derecho Mercantil (Vol. II)”, Civitas,
Pamplona, 2012.
6
Art. 18 LCA
8
trate. Así pues, conllevan la cesión de bienes inmateriales como marcas,
nombres comerciales o know-how.

Puesto que son contratos que han surgido de las necesidades comerciales y son
figuras bastante novedosas, algunos de ellos carecen de regulación legal. Lo
anterior no es obstáculo en la medida en que la práctica negocial ha perfilado de
una forma consensual las notas de cada tipo contractual, notas que la
jurisprudencia ha ido reconociendo.

Con las notas anteriores, tal vez se podrían encuadrar en esta categoría algunas
figuras contractuales que no sean contratos de distribución. Por ello la nota
esencial, es la finalidad, en los contratos de distribución la finalidad no es la de
un mero intercambio de prestaciones si no la creación por el fabricante de una
red de distribución que aunque se halle conformada por empresarios
independientes esté sometida a cierto nivel de integración y de armonización.
Una vez vistas las características definitorias de los contratos de distribución, vamos
a analizar los diferentes tipos contractuales. Para ello se procederá al estudio del
contrato de agencia, del contrato de concesión y del contrato de franquicia.
A. Contrato de agencia
El contrato de agencia es el único de los contratos que se van a estudiar en el
presente trabajo que tiene regulación legal, es decir, se trata de un contrato típico. La
regulación se encuentra en la Ley 12/1992 de 27 de mayo, del Contrato de Agencia y es
fruto de la trasposición de la Directiva CEE nº 86/653, de 18 de diciembre de 1986
relativa a los agentes comerciales independientes. Sin embargo, la Ley del Contrato de
Agencia no se ha limitado a trasponer la Directiva puesto que, la regulación legal se
aplica, también, no solo a los agentes encargados de la compraventa sino a cualquiera
operador que realice operaciones de comercio por cuenta ajena, sin perjuicio del respeto
a disposiciones especiales referentes a agentes de seguros, de viajes, entre otros7.
7
ALONSO SOTO, Ricardo, SÁNCHEZ ANDRÉS, Aníbal: “Los contratos de colaboración”. En:
MENÉNDEZ, Aurelio, ROJO, Ángel (Dir.): “Lecciones de Derecho Mercantil (Vol. II)”, Civitas,
Pamplona, 2012.
9
El contrato de agencia se define como aquel por el cual una persona natural o
jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a
cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta
ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario
independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales
operaciones8.
Por lo que respecta al régimen jurídico del contrato de agencia, éste se orquesta,
principalmente, en torno a las obligaciones y los derechos de las partes.
Antes de entrar a analizar con detalle las obligaciones del agente debemos establecer
la obligación general que debe guiar toda actuación del agente, es decir, la obligación de
actuar atendiendo a los deberes de lealtad y buena fe, así como velar por los intereses
del principal. Como contrapartida el agente ostenta su derecho más importante, el
derecho a percibir una remuneración, una comisión. Además, puede exigir al cliente el
reconocimiento y depósito de los bienes vendidos.
Las principales obligaciones del agente se encuentran reguladas en el art. 9 LCA y
son:

En particular, el agente deberá ocuparse con la diligencia del comerciante de la
promoción y, en su caso, conclusión de los actos u operaciones que se le
encarguen. Si está facultado para concluir los actos, debe indicar que actúa por
cuenta del principal. En función de lo pactado se le exigirá una mayor o menor
promoción y una actitud en la captación de clientela y mantenimiento de la
existente.

Comunicar al empresario toda la información de que disponga que sea necesaria
para la buena gestión de los actos cuya promoción se le hubiese encargado. En
particular, información relativa a la solvencia de los terceros que entren en
contacto con el empresario. Se trata de una obligación mayor de la que se exige
al comisionista.
8
Art. 1 LCA
10

Desarrollar la actividad con arreglo a las instrucciones recibidas. Éstas deben ser
razonables y no deben afectar a la independencia del agente. Por tanto, son
instrucciones que no pueden referirse a la forma de realizar el encargo, ni
pueden afectar a la capacidad de organización del agente.

Recibir en nombre del empresario o principal cualquier reclamación de terceros
sobre defectos o vicios de cantidad, así como de los servicios prestados como
consecuencia de las operaciones promovidas.

Llevar una contabilidad independiente de los actos relativos a cada empresario.
Además de estas obligaciones que se hallan reguladas legalmente, el agente, aunque
no está expresamente regulado, debe guardar secreto. Esta obligación de guardar secreto
se extiende a todo aquello conocido debido a su relación contractual.
Asimismo, por acuerdo de las partes puede establecerse una prohibición de
competencia a cargo del agente, dicho acuerdo debe constar por escrito en el contrato.
Esta prohibición puede referirse a la vigencia del contrato o a después de extinguido el
contrato:

La prohibición de competencia durante el contrato, se halla regulada en el art. 7
LCA que establece que en defecto de pacto el agente puede trabajar para otros
empresarios. Si se pretende la prohibición de competencia o la agencia en
exclusiva debe constar en pacto por escrito y cumplir con los requisitos del art.
21 LCA.

La prohibición de competencia postcontractual, se halla regulada en el art. 20
LCA que establece que las partes pueden limitar las actividades del agente una
vez extinguido el contrato. Esta prohibición no podrá ser superior a dos años y si
el contrato tuvo una duración inferior, no podrá ser superior a un año.
Por lo que respecta las obligaciones del principal, que son un claro reflejo de las
obligaciones del agente, se hallan reguladas en el art. 10 LCA y se exponen
seguidamente:
11

Debe actuar lealmente y de buena fe. En particular, deberá poner a disposición
del agente los muestrarios, catálogos, tarifas y demás instrumentos necesarios
con antelación suficiente y cantidad apropiada.

Procurará al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del
contrato y en particular advertirle de que, cuando lo prevea, las operaciones a
formalizar serán menores de lo que espera el agente.

Satisfacer la remuneración pactada, dicha remuneración, regulada en el art. 11,
puede consistir en una cantidad fija, comisión o combinación de los dos
criterios. En defecto de pacto, la retribución se regulará con los usos del lugar
donde el agente ejerza la actividad. La remuneración es un elemento del
contrato, si no existieran usos de comercio, percibirá la retribución razonable.
Las partes pueden pactar una retribución complementaria, es decir,
bonificaciones, incentivos porque conforme al art. 11.2 se reputa comisión
cualquier elemento de la comisión que sea variable según el volumen de actos y
operaciones. En esa comisión, salvo pacto en contrario, se incluyen los gastos.
Por tanto, no tendrá derecho a reembolso a gastos en que incurra.

El empresario debe comunicar al agente la aceptación o rechazo de la operación
comunicada en el plazo de 15 días y asimismo, debe comunicar en el menor
plazo posible la ejecución, ejecución parcial o la falta de ejecución de la
operación.
El principal derecho que ostenta el agente es el derecho a la retribución o comisión,
por ello, el tratamiento de esta cuestión merece una especial atención. La retribución del
agente, en forma de comisiones, se encuentra regulada en los arts. 11-19 LCA, que se
encargan de regular la remuneración del agente. El agente tiene derecho a la comisión
cuando concluye el acto u operación de comercio, tanto durante la vigencia del contrato
como una vez extinguido el contrato.
Durante la vigencia del contrato, según el art. 12 el agente tiene el derecho a
comisión cuando se den alguna de las circunstancias establecidas en el citado artículo.
Así, el agente ostentará un derecho a la retribución si el acto ha sido concluido con su
12
intervención profesional. También, el agente tendrá derecho a percibir una retribución
en el caso de que se haya concluido un acto con una persona con la que con
anterioridad, él hubiese concluido un acto u operación de naturaleza análoga. Además,
si el agente tuviera la exclusiva para la zona geográfica o para determinado número de
personas, tendrá derecho a comisión siempre que esos actos u operaciones se concluyan
durante la vigencia del contrato, aun cuando no hubiese intervenido el agente.
Una vez extinguido el contrato, según el art. 13 LCA, el agente tiene derecho a
recibir comisión cuando se deba a la actividad del agente desarrollada durante la
vigencia del contrato y se concluyen las operaciones durante los tres meses siguientes a
la extinción. Además, el agente tiene derecho a retribución si el empresario había
recibido el pedido antes de la extinción del contrato. Este derecho surgirá siempre y
cuando el agente hubiese tenido el derecho en caso de seguir vigente el contrato. Por
último, el agente ostentará derecho a percibir la remuneración de actos concluidos por
un agente posterior, si se considerase equitativo el reparto de la comisión entre ambos
agentes atendiendo a las circunstancias, tal y como establece el art. 13.2 LCA.
La comisión se devenga cuando se ejecuta o se debiera haber ejecutado el acto u
operación de comercio, art. 14, o éstos hubiesen sido ejecutados total o parcialmente por
el tercero.
Por lo que respecta al pago de la comisión, ésta se paga no más tarde del último día
del mes siguiente al trimestre natural en que se hubiese devengado. Cabe pactar un
plazo menor pero no mayor. Según el art. 17, si la operación no se ejecuta el agente
perderá el derecho a la comisión si el empresario prueba que es debido a actos ajenos o
por circunstancias no imputables al empresario.
El pacto según el cual el agente asume el riesgo y ventura de las operaciones,
regulado en el art. 18, será nulo si no consta por escrito estableciendo la comisión a
percibir.
El agente ostenta un derecho de información reconocido en el art. 15, de tal modo
que tiene derecho a que el empresario le entregue una relación de las comisiones
devengadas el mismo día que deba pagar la comisión. Cabe plazo inferior pero no
13
superior. Además, debe facilitar los elementos tenidos en cuenta para calcular la
comisión. Por tanto tiene derecho a la exhibición de la contabilidad del principal pero
solo en los aspectos necesarios para clarificar todo lo relativo a la comisión. En caso de
que asuma el riesgo y ventura tiene derecho a que se le reconozca una comisión
especial.
En cuanto a la duración del contrato de agencia, el art. 23 LCA establece,
claramente, que el contrato puede pactarse por tiempo determinado o por tiempo
indefinido, en ausencia de pacto la ley presume que se trata de un contrato por tiempo
indefinido. En los contratos de agencia caben las prórrogas sucesivas y en el caso de
contratos de duración determinada que una vez transcurrido el plazo, se siguen
ejecutando, rige la tácita reconducción. Esto quiere decir que el contrato de duración
determinada que transcurrido el plazo de vigencia, se sigue ejecutando, queda
convertido en contrato de duración indefinida.
Respecto de la prescripción de acciones, se regula de forma muy sucinta puesto que
el art. 4 LCA establece una remisión al Código de Comercio salvo disposición en
contrario. En el Código de Comercio el régimen de la prescripción de acciones se
encuentra regulado en los arts. 952-954. se establece que el plazo de prescripción de las
acciones de indemnización por clientela y de indemnización por daños y perjuicios será
de un año.
En cuanto a la extinción de la relación contractual, ésta se halla regulada en los arts.
24 y ss. LCA. La extinción debe tratar varios supuestos, puesto que se procede a
distinguir entre contratos pactados por tiempo determinado, por un lado, en los que la
extinción se produce automáticamente transcurrido el plazo, salvo que se sigan
ejecutando.
Por otro lado, si el contrato es de duración indefinida, se extinguirá por denuncia
unilateral de cualquiera de las partes por escrito y cumpliendo un plazo de preaviso. El
plazo de preaviso asciende a un mes por año de duración del contrato con un máximo de
seis meses y un mínimo de uno. Las partes pueden pactar un plazo mayor de preaviso
pero nunca menor. En el cómputo de los años de duración del contrato, en el caso de los
14
contratos que inicialmente eran de duración determinada y que fueron transformados en
indefinidos, se computarán los años de ambos periodos.
Además de los supuestos habituales que se acaban de exponer, la Ley del Contrato
de Agencia regula otras causas de extinción de los contratos como puede ser el
fallecimiento del agente, hay que precisar que la muerte del principal no extingue el
contrato de agencia. También, se regulan en el art. 26 LCA ciertos supuestos en que no
es necesario el preaviso para proceder a la extinción de la relación contractual. Estos
supuestos se dan con la declaración de concursa de la otra parte o en el caso de
incumplimiento contractual. En estos supuestos que no requieren preaviso, se entiende
finalizada la relación contractual desde la recepción de la notificación en que la otra
parte manifiesta su voluntad de resolver el contrato.
Finalmente y respecto a las indemnizaciones, éstas se encuentran contempladas en
los arts. 28-30 LCA. En los citados preceptos legales se construye un sistema
indemnizatorio en torno a dos indemnizaciones: la indemnización por clientela y la
indemnización por daños y perjuicios.
La indemnización por clientela se puede dar al extinguir el contrato siempre y
cuando el agente hubiese aportado clientes o hubiera incrementado sensiblemente el
volumen de ventas a los ya existentes. El derecho a la indemnización surgirá si la
actividad del agente pudiera seguir proporcionando ventajas al empresario y resultara
equitativamente procedente: por pactos de limitación de la competencia, por las
comisiones que se pierdan o por cualquier otra circunstancia que concurra. El derecho a
la indemnización por clientela surge, también, en el caso de extinción por fallecimiento.
La cuantía de la indemnización por clientela no puede exceder, según el art. 28
LCA, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas durante los últimos
cinco años, o de todo el contrato si tiene una vigencia inferior.
La indemnización por daños y perjuicios se halla contemplada en el art. 29 LCA.
Esta indemnización surge cuando el empresario denuncia unilateralmente el contrato y,
por consiguiente, el empresario viene obligado a indemnizar al agente los daños y
perjuicios derivados de la extinción anticipada del contrato. Se exige que dicha
15
denuncia unilateral impida al agente la amortización de los gastos en que hubiera
incurrido instruido por el empresario.
Las indemnizaciones se derivan de la extinción del contrato. No obstante, el art. 30
LCA contempla los supuestos en que el agente no tiene derecho a la indemnización de
clientela o la indemnización de daños y perjuicios. Esos casos en los que el agente no
tendrá derecho a percibir una indemnización son aquellos en que la extinción trae causa
del incumplimiento del agente. Tampoco podrá el agente reclamar una indemnización si
es él mismo quien ha denunciado el contrato, salvo que la denuncia se deba a
circunstancias imputables al empresario o a la edad, enfermedad o invalidez del agente.
Siempre que no pueda exigirse, razonablemente, la continuidad de la actividad. Menos
aún podrá el agente exigir indemnización por la extinción del contrato si, con el
consentimiento del empresario, se hubiesen cedido a un tercero los derechos y
obligaciones dimanantes del contrato.
B. Contrato de concesión
El contrato de concesión mercantil o de distribución en exclusiva es un contrato
atípico puesto que carece de la debida regulación legal. Sin embargo, debido a su
importancia, sobre todo en el ámbito de la distribución de automóviles, tiene una sucinta
regulación legal introducida por la Ley de Economía Sostenible. La citada ley introdujo
una Disposición Adicional 1ª en la Ley del Contrato de Agencia. Mediante esa escasa
regulación, se orquestaba el contrato de distribución de automóviles como un subtipo
del contrato de agencia. Esto es así en la medida en que en dicha DA 1ª de la LCA se
establece que resultará de aplicación la normativa imperativa del contrato de agencia.
Sin embargo, la DA 1ª va introduciendo tantas especialidades que lo que lleva a cabo
finalmente es una asunción del tipo negocial socialmente aceptado (por ello, algunos
autores lo califican como contrato socialmente típico9) para este tipo de contratos, es
decir, asume las notas características del contrato de concesión mercantil10. Esas
9
ALONSO SOTO, Ricardo: “Tipología de los contratos de distribución comercial”. En: “Los contratos
de distribución”, LA LEY, Madrid, 2010.
10
MORALEJO MENÉNDEZ, Ignacio: “Régimen jurídico de los contratos de distribución. De la D.A. 1.ª
de la Ley del Contrato de Agencia por la que se establece el régimen jurídico de la distribución de
vehículos automóviles e industriales al proyecto de ley de contratos de distribución”. En: “Derecho de
los Negocios” Nº 252, LA LEY, 2011.
16
características definitorias han sido esclarecidas a través de la doctrina y de la
jurisprudencia11 y son las que finalmente se asumen en la escueta regulación legal de la
que es objeto este tipo contractual.
Es la principal figura a través de la cual se organiza la distribución exclusiva. El
concedente puede asumir el compromiso de no nombrar otros distribuidores para las
zonas concretas, luego se está fragmentando el territorio y los concesionarios se obligan
a respetar esa zonificación del contrato.
Al fabricante le permite controlar la red comercial integrada (porque sigue las
directrices del concedente) sin medios propios (sin riesgo y sin necesidad de
financiación por parte del concedente).
En el contrato de concesión, un empresario (concesionario) pone su establecimiento
al servicio de otro (concedente) para la comercialización de productos de marca
(reventa), comercialización que se produce en las condiciones fijadas por el concedente;
y asume el riesgo el concesionario, por tanto, actúa en nombre propio. Se consigue una
homogeneidad en la comercialización por parte del concedente y además evita la
dispersión de revendedores.
El contrato de concesión se caracteriza por las notas de venta y suministro, porque el
concedente se obligará a suministrar al concesionario los productos o servicios, que
deberán ser vendidos por el concesionario. Ahora bien, es un contrato de colaboración,
porque el concesionario se integra en la red comercial del concedente12. Normalmente,
es un contrato destinado para productos de marca; y es un contrato estable, como el de
11
«es propio del contrato de concesión o de distribución en exclusiva que el concesionario o distribuidor
se obligue a comprar los productos al empresario principal o concedente para revenderlos por su cuenta
y riesgo a su propia clientela, de modo que parece que la reventa es elemento esencial del sistema
operativo de este tipo de relaciones, aunque —como destaca la más reciente doctrina— el elemento que
verdaderamente cualifica el contrato de distribución o concesión mercantil es la "promoción" de la
distribución de los productos del concedente entre el público, de modo que la compraventa de tales
productos juega un papel instrumental, pues el concesionario no compra para satisfacer sus propias
necesidades, sino para promover la colocación de esos productos en el mercado. Es decir, que a pesar de
que actúa en nombre y por cuenta propia, el concesionario sirve los intereses del empresario concedente
y se integra en su red distributiva», STS de 2 de diciembre de 2005.
12
Para ello el concesionario de automóviles goza de una posición de privilegio en la comercialización de
los productos contraseñados con la marca del fabricante. El pacto de exclusiva a favor del concesionario
se instituye en elemento natural de estos contratos. Así, MORALEJO MENÉNDEZ, Ignacio: “El contrato
mercantil de concesión”, Aranzadi, Cizur Menor, 2007.
17
agencia y a diferencia de la comisión. No obstante, se diferencia del contrato de agencia
en que el concesionario actúa en nombre propio y asume el riesgo, mientras que el
agente no asume el riesgo y, por lo general, actúa en nombre del empresario.
El contrato de concesión es un contrato sui generis con una naturaleza mixta, y es un
contrato atípico (hasta la fecha, porque puede que se regule en el nuevo Código de
Comercio) y basado fundamentalmente en la confianza entre las partes.
En cuanto al contenido del contrato, es un contrato no regulado, pero hay numerosa
jurisprudencia al respecto. Los contratos de concesión pueden colisionar con normas de
competencia, pero están exentos casi en su totalidad (Reglamento 330/2010 de la
Comisión, de 20 de abril de 2010).
El conjunto de derechos y obligaciones dependerá de cada uno de los contratos, pero
los habituales son respecto del concesionario se obliga a poner el establecimiento,
adquirir los productos en las condiciones fijadas y revender los mismos con diligencia
(porque de él depende la reputación comercial), y seguir las instrucciones del
concedente a la hora de promocionar y vender los productos. Debe además aceptar los
sistemas administrativos, contables y financieros establecidos por el concedente, y
normalmente hay una obligación de reventa de una cantidad mínima. También debe
asesorar a los clientes, ofrecer servicios postventa y respetar la exclusiva territorial no
desarrollando su actividad más allá del territorio que le ha sido asignado (ventas
activas); aunque esta obligación no resulta incumplida si el concesionario se limita a
atender pedidos que le llegan de otras zonas (ventas pasivas). Normalmente habrá una
obligación de no competencia y no venta de otros productos de similares características,
es decir, que compitan en el mercado. Una vez finalizado el contrato, el concesionario
no debe dedicarse a la misma actividad (pacto de no competencia).
Desde la otra parte, concedente se obliga a suministrar los productos en las
condiciones fijadas, garantizando un suministro adecuado, arbitrar campañas de
publicidad o comerciales que permitan incrementar las ventas del concesionario, y
recomendar precios. Además, debe respetar el derecho exclusivo del concesionario y no
otorgar nuevos contratos de concesión en esa zona (pero no tiene por qué, ya que el
concesionario no tiene mucho poder de negociación). Se suele limitar la facultad de
18
concertar nuevos contratos con terceras personas dentro de plazo pactado (por ejemplo,
el concedente puede reservarse unos clientes para esa zona). El concedente cederá el uso
de la marca, que beneficia a ambas partes: al concedente porque se está publicitando la
marca y al concesionario porque se está aprovechando del prestigio de esa marca.
Una vez vistas las obligaciones de las partes, es necesario analizar de forma sucinta
(puesto que se tratará con mayor exhaustividad más adelante) la cuestión de la
compensación por clientela. Por un lado, la DA 1ª de la LCA establece claramente que
resultarán de aplicación a los contratos de concesión las disposiciones normativas de la
LCA que tengan carácter imperativo. En este sentido, el art. 28 LCA que establece la
indemnización por clientela tiene ese carácter. A pesar de lo anterior y dada la
naturaleza claramente diferenciada del contrato de concesión, la jurisprudencia no ha
establecido una línea clara acerca de la imperatividad de la indemnización por clientela
en los contratos de concesión, ni acerca de la licitud o no de los pactos mediante los que
se dispone de ella. Por tanto se trata de una cuestión abierta y sin una solución unívoca.
Además, es importante traer a colación que los requisitos que establece el art. 28 LCA
para que surja tal compensación por clientela, son harto difíciles de cumplir por parte de
los concesionarios puesto que la actividad comercial se debe, principalmente, a la marca
cedida por el concedente. Por ello, es complicado que el concesionario pueda demostrar
que el aumento de la clientela se deba a su actividad.
C. Contrato de franquicia
El contrato de franquicia13 es un contrato de distribución atípico, es decir, no ha sido
regulado por ninguna norma jurídica14. Lo anterior es algo habitual en los contratos de
distribución puesto que se trata de tipos negociales que han ido surgiendo de las
necesidades del tráfico jurídico-mercantil. Así pues, la regulación de este tipo de
contratos viene dada por la práctica habitual llevada a cabo por los distintos operadores
jurídicos. A pesar de lo anterior y debido a la gran importancia de este tipo contractual,
13
ALCALÁ DÍAZ, María Ángeles: “Los contratos de distribución como instrumentos de
descentralización empresarial”. En: “Revista de derecho de la competencia y la distribución” Nº 5, LA
LEY, 2009.
14
MAYORGA TOLEDANO, María Cruz: “El contrato mercantil de franquicia”, Comares, Madrid,
2007.
19
el contrato de franquicia ha sido sucintamente tratado por la normativa mercantil de la
que se desprende una definición o concepto.
El concepto del contrato de franquicia se puede hallar en los arts. 62 LOCM y 2
R.D. 201/2010.
El art. 2 establece que a los efectos del R.D. se entenderá por actividad comercial de
franquicia aquella en virtud de un contrato por el cual una parte, denominada
franquiciadora, cede a otra parte, denominada franquiciataria, en un mercado
determinado y a cambio de una contraprestación directa o indirecta o una combinación
de ambas; el derecho de explotación de franquicia sobre un negocio o actividad
mercantil. Dicho negocio objeto del contrato se trata de una actividad que el
franquiciador viene desarrollando con suficiente experiencia y éxito. Este negocio
comprende, al menos, el uso de una denominación o rótulo común u otro derecho de
propiedad intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales. La
comunicación del franquiciador al franquiciatario de conocimientos técnicos o de un
saber hacer, debe ser sustancial y singular. Además la prestación continúa por el
franquiciador con la prestación de asistencia técnica, comercial, o ambas. Se trata, por
tanto, de un contrato de larga duración, bilateral, intuitu personae. Se trata de contratos
de colaboración en los que el franquiciador tiene facultades de coordinación y control
respecto a la actuación de sus miembros15. El conjunto de esos contratos constituye la
red empresarial.
Debido a la carencia de regulación legal, se deberá estar a lo dispuesto por las partes
y al régimen de los contratos del Código de Comercio, dada la naturaleza mercantil de
este contrato. Esto es así porque el contrato de franquicia es un contrato complejo, es
decir, es un contrato que engloba derechos y obligaciones características de otros tipos
negociales que sí se hallan regulados16.
15
HERNANDO GIMÉNEZ, Aurora: “El contrato de franquicia de empresa”, Civitas, Pamplona, 2000.
16
VICENT CHULIÀ, Francisco: “Introducción al derecho mercantil”, Tirant Lo Blanch, Valencia,
2008.
20
Del concepto de franquicia ya expuesto, se vislumbran las posiciones de las partes
del contrato. Por un lado se halla el franquiciador, es decir, aquella parte titular del
modelo de empresa y el que concede el derecho de explotación de esa empresa. Puede
ser titular de forma originaria o derivativa (máster franquicia17). En la otra posición se
encuentra el franquiciatario, quien adquiere el derecho de explotación del modelo de
empresa. Se trata de un empresario independiente que actúa en su nombre y por su
cuenta. Nunca un consumidor, ni se podrán aplicar las normas de consumidores a este
tipo de contratos.
El contenido del contrato se halla fuertemente caracterizado por las obligaciones de
las partes. Respecto al franquiciador, su obligación principal es la concesión de un
derecho positivo de explotación sobre un modelo de empresa, como mínimo ese modelo
debe contar con: la transmisión de signos distintivos, la transmisión del know-how y la
prestación de asistencia técnica y/o comercial18.
Respecto a los signos distintivos, el franquiciador debe asegurar su uso pacífico. Por
consiguiente, el franquiciador debe estar facultado para impedir el uso de los signos
distintivos por parte de terceros. Para ello debe estar inscrito, dicho signo distintivo, en
la Oficina de Patentes y Marcas. Si se incumple este requisito, sería sancionado con la
nulidad del contrato. Si después de celebrar el contrato, el franquiciador pierde la marca,
puesto que es un elemento natural del contrato, se genera responsabilidad. Asimismo, el
franquiciador tiene la obligación de entablar acciones contra aquellos que violen
derechos sobre la marca transmitida.
En cuanto al know-how, el franquiciador está obligado a garantizar al franquiciatario
la existencia de ese saber hacer. No solo de unos conocimientos prácticos sino que
además esos conocimientos deben ser secretos, sustanciales, útiles e identificados. En
caso de no existencia, conlleva sanción de nulidad contractual19.
17
Art. 2.2 R.D. 201/2010
18
ALONSO SOTO, Ricardo: “Tipología de los contratos de distribución comercial”. En: “Los contratos
de distribución”, LA LEY, Madrid, 2010.
19
SAP de Madrid 104/2008 de 26 de febrero.
21
La transmisión del know-how no finaliza a través del contrato de licencia y con la
entrega de manuales operativos para que los utilice el franquiciatario en el ejercicio de
su actividad. El franquiciador también tiene la obligación de mantener al franquiciatario
en el goce pacífico de ese know-how y tiene la obligación de impedir que terceros
realicen perturbaciones al franquiciatario y de entablar acciones contra esos terceros.
En el supuesto de que terceros, por sus propios medios, desarrollen ese know-how y
nadie haya incumplido el deber de secreto, es válido. Aunque podría plantearse si cabría
una acción por vicios ocultos o una resolución por incumplimiento del franquiciador.
En lo respectivo a la formación y asistencia, el franquiciatario solo puede cumplir su
obligación principal si el franquiciador le presta la formación y asistencia necesaria. Se
trata de una obligación de medios. La falta relevante de esa asistencia técnica y de esa
formación puede constituir causa de resolución del contrato.
De forma correspectiva a las obligaciones del franquiciador, el franquiciatario ha de
cumplir con las suyas propias, principalmente con las obligaciones pecuniarias como el
pago de la contraprestación, normalmente un canon de entrada que normalmente tendrá
la naturaleza, no tanto, de pago adelantado sino de retribución por el acceso a la red.
Dicha naturaleza dependerá de las partes. En función de que naturaleza tenga, las
consecuencias para el pago del canon a efectos de su posible devolución con la
extinción del contrato, variaran. Además pueden existir royalties y canon de publicidad.
Los royalties consisten en cánones periódicos que el franquiciado se compromete a
pagar y que suelen estar ligados a cifras de ventas. El canon de publicidad sirve para
contribuir a las campañas de publicidad que debe coordinar y lanzar el franquiciador.
Otra obligación es la que exige del franquiciatario la explotación del modelo de
empresa, no hay que olvidar que la franquicia pretende expandir la red del
franquiciador. Por consiguiente, al franquiciador le interesa la explotación por parte del
franquiciatario, explotación que el franquiciatario debe realizar de forma diligente
porque en caso de inactividad se deprecia la red de franquicias. El franquiciatario debe
supeditar su autonomía a la facultad de control y de dirección del franquiciador, debe
someterse a cuantos límites y restricciones le sean impuestos por el franquiciador.
22
Además de las anteriores, el franquiciatario tiene la obligación de usar los derechos
de propiedad industrial, la finalidad es tutelar los derechos de propiedad industrial y
asegurar el correcto uso de los mismos.
Respecto a las cláusulas de no competencia durante la vigencia del contrato, por las
que se establece una prohibición de que el franquiciatario pueda desarrollar una
actividad comercial del modelo de empresa de la franquicia, o la prohibición de adquirir
intereses financieros en empresas competidoras. La cláusula de confidencialidad impone
al franquiciatario la obligación de no desvelar a terceros los conocimientos técnicos
aportados por el franquiciador, se prohíbe su divulgación o se establece un deber de
secreto. El límite es la existencia del know-how. Por tanto, ese know-how debe ser
secreto industrial, pero no todo conocimiento constituye secreto empresarial. La
cláusula de retorno consiste en que el franquiciatario informa al franquiciador de la
experiencia que puede mejorar o perfeccionar el funcionamiento técnico. Además,
existe un deber de información acerca de las infracciones de derechos de propiedad
industrial. También se impone al franquiciatario la obligación de informar al
franquiciador de las violaciones de los derechos de propiedad industrial cedidos y la
obligación de iniciar acciones contra los infractores. Por último, existen las llamadas
cláusulas de restricción del uso del know-how transmitido, se imponen al
franquiciatario para que no utilice para otros fines distintos de la franquicia el knowhow adquirido.
Por lo que respecta a la extinción del contrato, ésta puede venir de múltiples causas:
mutuo acuerdo, desistimiento unilateral, incumplimiento de las obligaciones, entre
otras. La cuestión problemática surge en esta fase de la vida del contrato, puesto que al
ser un contrato atípico no hay una normativa que indique si procede o no la
indemnización por clientela. Al respecto se suscita, una vez más, la posibilidad de
aplicar analógicamente lo dispuesto en el art. 28 LCA. Cuestión no resuelta en la
medida en que tanto la doctrina como la jurisprudencia no arrojan una solución aceptada
por todos. En cualquier caso, no parece posible que pueda proceder la indemnización
por clientela sin que se pruebe la aportación efectiva de clientela, algo que conlleva una
inherente dificultad probatoria para el franquiciatario.
23
IV. EL PROBLEMA DE LA INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA EN EL
CONTRATO DE FRANQUICIA
Como ya se ha comentado, el contrato de franquicia es un contrato atípico, es decir,
un contrato no regulado legalmente. Debido a lo anterior, es objeto de una gran
litigiosidad. Uno de los aspectos más debatidos del contrato de franquicia es el que se
plantea en torno al posible derecho a una indemnización por clientela. Este es un
problema, aún sin resolver, que ha sido objeto de debate doctrinal con su
correspondiente reflejo jurisprudencial.
A. Análisis doctrinal
A propósito de la indemnización por clientela, la doctrina no es unánime, puesto que
se debate entre la aceptación de dicha compensación y la negación. Debido al silencio
legal existente han surgido distintos argumentos y posicionamientos para intentar llenar
esa laguna existente, por más que algunos autores20 nieguen tal laguna y consideren que
el silencio legal pretende que no corresponde la citada indemnización. Los
posicionamientos doctrinales tratan distintas cuestiones tales como la naturaleza de la
indemnización por clientela, la doctrina del enriquecimiento injusto, la analogía de las
normas de la Ley del Contrato de Agencia y el tipo de analogía que procede. Con estas
cuestiones se intenta establecer si corresponde aplicar la institución de la indemnización
por clientela al contrato de franquicia.
Antes de analizar si corresponde o no una indemnización por clientela y en qué
circunstancias, es necesario dejar claramente establecida la naturaleza de dicha
indemnización. Puesto que la única regulación de la indemnización por clientela se halla
regulada en la Ley del Contrato de Agencia21, el análisis de su naturaleza se llevará a
cabo teniendo en cuenta la única regulación que hay al respecto. El debate surge en
torno a la cuestión de si la indemnización por clientela es una remuneración contractual
20
PAZ-ARES RODRÍGUEZ, Cándido: “La indemnización por clientela en el contrato de concesión”,
LA LEY, Madrid, 1997.
21
Art. 28 LCA.
24
o un mecanismo de protección social, si bien algún autor considera que dicho debate es
innecesario22.
Se considera que la indemnización presenta las características de un mecanismo de
protección social en la medida en que el distribuidor (en este caso el agente) es la parte
contractual más débil y la que se puede ver privada de una parte sustancial de sus
ingresos ordinarios de forma inesperada por parte de un principal que ejercita la
cláusula de resolución ad nutum. Así pues, se equipararía a una suerte de indemnización
por despido23.
Por otro lado, la forma de orquestar dicha indemnización, atribuye a ésta un carácter
de remuneración contractual. Esto es así porque de las posibles formas de estructurar la
indemnización, se opta por la indemnización por clientela (propia del derecho alemán)
en contraposición de la indemnización de daños por terminación (propia del derecho
francés). Con la estructuración de la indemnización por clientela lo que se lleva a cabo
es una capitalización de las comisiones a las que hubiese tenido derecho el distribuidor
(en este caso agente) de no haberse producido la terminación del contrato24 25.
A pesar de que, a simple vista, las dos naturalezas se excluyan mutuamente y debido
a ello la doctrina no se pone de acuerdo al respecto; algunos autores 26 consideran que la
indemnización presenta esa doble naturaleza de forma complementaria y justificada por
sus notas características. En primer lugar, se considera que tiene carácter de protección
social con base en la imperatividad del art. 28 LCA. De forma correlativa, al establecer
una indemnización en referencia a la clientela, adoptando así la postura del derecho
22
“se trata, sin embargo, de un dilema en buena medida falso. La indemnización por clientela es a la vez
un mecanismo de protección social y un mecanismo de remuneración contractual”. PAZ-ARES
RODRÍGUEZ, Cándido: “La indemnización por clientela en el contrato de concesión”, LA LEY,
Madrid, 1997.
23
SCHRIRE, Jeremy: “Commercial Agents, a fundamental change”, Business Law Review, 1994.
24
HOPT, Klaus: “Handelsvertreterrecht”, München, 1992.
25
MARTÍNEZ SANZ, Fernando: “La indemnización por clientela en los contratos de agencia y
concesión”, Civitas, Madrid, 1995.
26
PAZ-ARES RODRÍGUEZ, Cándido: “La indemnización por clientela en el contrato de concesión”,
LA LEY, Madrid, 1997.
25
germánico, queda estructurada como una pretensión compensatoria que plasma su
naturaleza de remuneración contractual.
Respecto a la doctrina del enriquecimiento injusto27, se emplea para justificar la
procedencia de la indemnización por clientela. Esto es así, por la cláusula que incluyen
en numerosas ocasiones los contratos de franquicia habilitando al franquiciador a
resolver ad nutum el contrato. Las situaciones y los posibles perjuicios que sufren los
franquiciatarios cuando el franquiciador decide ejercitar la resolución unilateral del
contrato, provoca que se pueda plantear si el franquiciador podría obtener un
enriquecimiento injusto en la medida en que se beneficiaría de la labor llevada a cabo
por el franquiciatario sin que, a simple vista, se aprecia justa compensación. Por todo lo
anterior, se podría considerar que cabría indemnizar al franquiciatario ya que se
cumpliría el requisito esencial consistente en que “para que la acción exista, debe pues
faltar una justa causa de la atribución patrimonial” (cita textual Díez-Picazo). La
doctrina del enriquecimiento injusto ha sido asumida y delineada por la jurisprudencia
del Tribunal Supremo28, que ha establecido una serie de requisitos: enriquecimiento del
demandado, correlativo empobrecimiento del actor y falta de causa.
Esta doctrina jurisprudencial fue admitida por la jurisprudencia para la extinción de
contratos de distribución29. Sin embargo, algunos autores30 consideran que este
razonamiento carece de fundamento. Esto es así porque adolece de una correcta
aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto. No cabría aplicar la doctrina del
enriquecimiento injusto porque se incumple el requisito de ausencia de causa31. Esto es
así porque el incremento de la clientela es una consecuencia directa que se deriva del
contrato de distribución, en este caso de franquicia. Por consiguiente el enriquecimiento
27
PARRA LUCÁN, María Ángeles: “Los cuasicontratos”. En: MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ,
Carlos (coord.): “Curso de Derecho Civil (II), Derecho de Obligaciones”, Colex, Madrid, 2011.
28
SSTS 28 de enero de 1956, 30 de marzo de 1988, 28 de marzo y 15 de noviembre de 1990 y 2 de enero
de 1991
29
STS 27 de mayo de 1993.
30
PAZ-ARES RODRÍGUEZ, Cándido: “La indemnización por clientela en el contrato de concesión”,
LA LEY, Madrid, 1997.
31
MORALEJO MENÉNDEZ, Ignacio: “El contrato mercantil de concesión”, Aranzadi, Cizur Menor,
2007.
26
proviene del contrato de franquicia en la medida en que el supuesto incremento de
clientela se deriva del cumplimiento del contrato. Por todo lo anterior, cierto sector de la
doctrina considera que no cabría enriquecimiento injusto que fundamente una petición
de indemnización por clientela.
A pesar de los argumentos ya expuestos, otro sector de la doctrina32 considera que si
habría enriquecimiento injusto puesto que el enriquecimiento del franquiciador no sería
atribuible a causa alguna. Esto se considera de este modo al sopesar que la clientela no
se deriva de forma natural de la ejecución del contrato. Para considerar que la clientela
es una derivación natural de la ejecución del contrato, se parte de que el distribuidor
actúa en nombre y por cuenta del principal33 y, que, por tanto crea una clientela para su
principal. Sin embargo, en muchos contratos de distribución, como el caso de la
franquicia, el distribuidor es un empresario independiente que actúa en nombre y cuenta
propio creando su propia clientela de la que tras la extinción se lucra el principal. Por
ello sí que cabría aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto para indemnizar al
distribuidor por la clientela en los contratos de distribución en que el distribuidor actúe
en nombre y por cuenta propia.
Puesto que la doctrina del enriquecimiento injusto no tiene una acogida unánime y
que, como se ha visto, en determinados casos presenta fallos en su razonamiento; la
doctrina ha considerado como solución a la laguna, la aplicación analógica de las
normas del contrato de agencia. Esto es así ya que el contrato de agencia es un tipo de
contrato de distribución (en sentido amplio) y dado que la finalidad económica es
similar34 a la del resto de contratos de distribución, se defiende la extensión del art. 28
LCA al resto de contratos de distribución35 como es el caso del contrato de franquicia.
32
MARTÍNEZ SANZ, Fernando: “La indemnización por clientela de los distribuidores”. En: “Los
contratos de distribución”, LA LEY, Madrid, 2010.
33
Art. 1 LCA.
34
CANARIS, Claus-Wilhelm: “Handelsrecht:Ein Studienbuch”,2006.
35
MARTÍNEZ SANZ, Fernando: “La indemnización por clientela en los contratos de agencia y
concesión”, Civitas, Madrid, 1995.
27
Contrariamente a lo expuesto anteriormente, ciertos autores36 consideran que la
característica de los contratos de distribución respecto del contrato de agencia, es decir,
que el distribuidor opera en nombre y cuenta propia, determina la no extensión de las
normas del contrato de agencia. Aunque en contra de esta argumentación se puede
establecer sin ningún género de dudas que hay una vinculación de intereses 37 entre el
distribuidor y su principal puesto que se integra en una red comercial (de forma más o
menos intensa, dependiendo tipo de contrato).
Además de la cuestión anterior, la aplicación analógica del art. 28 LCA presenta otro
aspecto problemático, y es que el citado precepto tiene carácter imperativo. Por tanto,
surge el debate acerca de la extensión de la imperatividad de dicho precepto legal.
Las normas del contrato de agencia dotan de carácter imperativo a la indemnización
por clientela por considerar que en dicho contrato, el agente es la parte débil y, por
tanto, se le protege convirtiendo en indisponible por pacto dicha indemnización. Esta
consideración de parte débil del agente se debe a varias asimetrías38 que se pueden
observar.
Por un lado, hay una asimetría informativa por parte del agente en la medida en que
es un contrato que suele incluir condiciones generales de la contratación. En este caso se
extendería la imperatividad de la indemnización por clientela del contrato de agencia
siempre y cuando los distribuidores hayan suscrito un contrato con condiciones
generales de la contratación, puesto que se encontrarían en la misma situación de
desinformación que el agente39. Sin embargo, este razonamiento es erróneo en la
medida en que el art. 28 LCA no exige que se celebre el contrato mediante condiciones
36
GARRIGUES DÍAZ CAÑABATE, Joaquín: “Tratado de Derecho Mercantil (III)”, Revista de
Derecho Mercantil, Madrid, 1963.
37
PAZ-ARES RODRÍGUEZ, Cándido: “La indemnización por clientela en el contrato de concesión”,
LA LEY, Madrid, 1997.
38
Ibíd.
39
SBGH de 11 de noviembre de 1958.
28
generales de la contratación, es decir, no liga la indemnización a las condiciones
generales de la contratación40.
En la relación contractual que vincula al principal y al agente se pueden observar
ciertas asimetrías provocadas por la cláusula de resolución ad nutum. Esto es así, porque
esa cláusula impide que el agente pueda prever y organizar su labor de una forma
racional puesto que el ejercicio de esta cláusula puede venir totalmente repentina y
dejarle totalmente desprotegido ante, por ejemplo, una inversión realizada para mejorar
su labor. Sin embargo, aun considerando esta postura para la agencia, de ningún modo
puede extenderse al resto de contratos de distribución, debido al crucial dato del
ejercicio de su labor en nombre y cuenta propia41, es decir, funcionan como empresarios
independientes que deben prever y controlar los detalles de su relación contractual.
Finalmente, la asimetría más clara y la que sin duda no puede ser objeto de
discusión, es la asimetría por capacidad económica. Es decir, el agente es la parte débil
porque tiene una inferior capacidad económica y, por ello, menor poder negociador. Por
tanto, la imperatividad parte de la presunción de un agente sin una estructura
empresarial como tal. Debido a lo anterior, el resto de contratos de distribución, en
particular el de franquicia, se orquestan a través de una estructura empresarial
propiamente dicha; por consiguiente, la imperatividad tampoco podría ser extendida por
este motivo.
En resumen, vistos los argumentos anteriores, es evidente que la imperatividad que
caracteriza a la indemnización por clientela en el contrato de agencia no debe ser
extendida al resto de contratos de distribución porque, precisamente la característica que
justificaría la imperatividad en el contrato de agencia es la que lo diferencia del resto de
contratos de distribución.
40
PAZ-ARES RODRÍGUEZ, Cándido: “La indemnización por clientela en el contrato de concesión”,
LA LEY, Madrid, 1997.
41
ALONSO SOTO, Ricardo, SÁNCHEZ ANDRÉS, Aníbal: “Los contratos de distribución”. En:
MENÉNDEZ, Aurelio, ROJO, Ángel (Dir.): “Lecciones de Derecho Mercantil (Vol. II)”, Civitas,
Pamplona, 2012.
29
Por consiguiente, la aplicación analógica de la indemnización por clientela contenida
en la norma del contrato de agencia se hará a con carácter dispositivo. Lo anterior
implica que se llevará a cabo una aplicación analógica del art. 28 LCA para reconocer la
indemnización por clientela a favor del distribuidor siempre que no haya pacto en
contrario42.
Acerca de este punto la doctrina tampoco es pacífica ya que un sector 43 de la misma
considera que la aplicación analógica contradice las normas de teoría general de
contratos en la medida en que si las partes no han pactado una indemnización por
clientela es que no la quieren. Por tanto, interpretar el silencio de las partes para aplicar
analógicamente un precepto y, por tanto, incluir un régimen que pudieron haber
incorporado a su relación contractual y que no hicieron, es una vulneración del principio
de libertad de pacto y una interpretación excesivamente amplia de la voluntad de las
partes.
Contraviniendo esta postura, se halla otro sector de la doctrina44 que considera
perfectamente extensible dicha indemnización, considerándola con una naturaleza
remuneratoria. Por tanto, lo que llevaría a cabo dicha indemnización es un reparto de los
beneficios de una clientela que el principal adquiriría tras la resolución del contrato.
Desde esta perspectiva, es claro que el silencio de las partes al respecto no se puede
interpretar como un rechazo, más bien al contrario, puesto que sería algo consustancial
al contrato.
Admitiendo la aplicación analógica de la indemnización por clientela y su naturaleza
remuneratoria, ésta sería una retribución de los beneficios que seguiría percibiendo el
distribuidor si no se hubiera extinguido el contrato, es decir, es una retribución por la
42
MARTÍNEZ SANZ, Fernando: “La indemnización por clientela en los contratos de agencia y
concesión”, Civitas, Madrid, 1995.
43
PAZ-ARES RODRÍGUEZ, Cándido: “La indemnización por clientela en el contrato de concesión”,
LA LEY, Madrid, 1997.
44
MARTÍNEZ SANZ, Fernando: “La indemnización por clientela de los distribuidores”. En: “Los
contratos de distribución”, LA LEY, Madrid, 2010.
30
clientela que desarrolló el distribuidor en cumplimiento de su labor y que con la
resolución contractual pasa a beneficiar al principal45.
A pesar de lo dicho, dependiendo del contrato de distribución esta regla habrá de ser
matizada. Por ejemplo, en el contrato de concesión, cierto sector doctrinal considera que
el concedente no debe indemnizar al concesionario por clientela en la medida en que el
concesionario es retribuido por el margen de reventa y, por consiguiente, la retribución
por la clientela ya se efectúa con dicho margen46. El contrato de franquicia no funciona
de este modo pero puede topar con otro inconveniente a la hora de aplicar la
indemnización por clientela. Esto es así por la naturaleza del contrato de franquicia, se
trata de un contrato cuyo objeto principal47 es la transmisión de un know-how y la
integración en una red con un éxito ya probado. Por consiguiente, resultaría muy difícil
para el franquiciatario demostrar que ha incrementado la clientela debido a su labor y
que dicho incremento no ha sido por la marca, nombre comercial o instrumento de
propiedad industrial que llevaba aparejado dicho know-how.
B. Análisis jurisprudencial
Una vez vistas las diferentes posturas doctrinales, se hace necesario ver de qué modo
se han reflejado en la jurisprudencia. Para ello es interesante traer a colación la última
jurisprudencia del Tribunal Supremo:
Tribunal Supremo (Sala de lo Civil)
Sentencia nº 1037/2005 de 29 de diciembre.
FJ 11º: Finalmente, el décimo y último motivo del recurso, fundado en infracción del
art. 28 de la ya citada Ley 12/92 ( RCL 1992, 1216) en relación con el art. 4 CC ( LEG
1889, 27) , así como de la jurisprudencia de esta Sala sobre reconocimiento de la
45
MARTÍNEZ SANZ, Fernando: “La indemnización por clientela en los contratos de agencia y
concesión”, Civitas, Madrid, 1995.
46
ULMER, Peter: “Der Vertragshändler: Tatsachen und
Geschäftbesorgung beim Absatz von Markenwaren”, Beck, 1969.
47
Rechtsfragen
kaufmännischer
ALONSO SOTO, Ricardo: “Tipología de los contratos de distribución comercial”. En: “Los contratos
de distribución”, LA LEY, Madrid, 2010.
31
indemnización por clientela, también ha de ser desestimado al dar por sentada una
exclusividad nunca probada, necesaria según la doctrina de esta Sala para plantearse la
analogía aquí pretendida ( SSTS 15-2-01 [ RJ 2001, 2583] y 16-5-01 [RJ 2001, 6215] );
al dar por sentada también la generación de una clientela de la que podía aprovecharse
la parte contraria, en contra de lo que la sentencia recurrida declara probado; y en fin, al
dar igualmente por supuesto que no hubo incumplimiento contractual de la recurrente,
ya que de otro modo no se entiende la pretendida aplicación analógica del citado art. 28,
el cual no puede desconectarse del art. 30 a) de la misma Ley 12/92 ( RCL 1992, 1216) ,
de suerte que el motivo incurre en toda una serie de peticiones de principio frente a las
cuales hay que recordar la constante jurisprudencia que niega el derecho del distribuidor
a ser indemnizado cuando hubiera incumplido el contrato ( STS 5-7-01 [ RJ 2001,
4990], además de las otras dos ya citadas).
Tribunal Supremo (Sala de lo Civil)
Sentencia nº 1041/2006 de 6 de noviembre.
FJ 7º: El primer problema que debe resolverse se refiere a la posibilidad de aplicación
analógica de las normas sobre agencia y más concretamente el artículo 28 de la Ley
12/1992 (RCL 1992, 1216), relativo a la indemnización por clientela, cuestión muy
discutida tanto en la doctrina de esta Sala, como en la doctrina científica. La sentencia
de 18 marzo 2004 ( RJ 2004, 2147) pone de relieve las distintas soluciones que la
jurisprudencia ha ido tomando en relación con la indemnización por clientela en
contratos de distribución, lo que demuestra que la cuestión se ha resuelto caso por caso;
la mencionada sentencia afirma que «[en] definitiva, sostener que el concesionario tiene
derecho a indemnización por clientela en todo caso y a todo trance, es decir, incluso
cuando no ha habido abuso ni mala fe del concedente y en el contrato se ha convenido
un plazo de preaviso más que razonable y la exclusión de cualquier tipo de
indemnización, equivale a desconocer que la captación de clientes durante la vigencia
del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica,
del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los
productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este
último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también el
propio concesionario porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia,
32
beneficiándose ambas partes del mismo modo que a las dos beneficia también el
prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente».
Es por ello que, dadas las diferencias entre ambos contratos, no pueden resolverse todos
problemas que plantea la falta de regulación del de distribución por medio de la
aplicación analógica de la Ley 12/1992 ( RCL 1992, 1216) , puesto que como afirma la
sentencia de 10 julio 2006, «sólo cuando exista verdaderamente una identidad de razón,
base y fundamento del método analógico, será posible la aplicación de la Ley de
agencia y ello no ocurre en el caso que nos ocupa ( sentencia de 28 enero 2002 [ RJ
2002, 2305] )». De donde debe declararse que no procede en términos generales la
aplicación analógica del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia ( RCL 1992,
1216) a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos
como el de distribución y similares. Lo cual no excluye que cuando exista identidad de
razón, es decir, cuando se pruebe que se ha creado una clientela que resulte de
aprovechamiento para el principal, sea aplicable esta disposición, aunque deba
examinarse en todo caso de quién resulta cliente, puesto que en los supuestos de
fidelidad a la marca distribuida, esta clientela no podrá ser imputada al distribuidor.
De todos los anteriores argumentos debe concluirse que el contrato de distribución no
conlleva por sí mismo la creación de clientela y por ello no puede aplicarse
analógicamente el artículo 28 de la Ley 12/1992 (RCL 1992, 1216) en todo caso, salvo
que el distribuidor pruebe que la clientela existente se deba a su actuación como tal
distribuidor/agente.
Tribunal Supremo (Sala de lo Civil)
Sentencia nº 342/2008 de 30 de abril.
FJ 3º: Tampoco, por otra parte, y desde la estricta consideración del contrato como de
distribución, procedería la indemnización por clientela que solicita la recurrente. En los
contratos de concesión y distribución, que se regulan por el régimen pactado (artículos
1091 y 1255 del Código Civil), la compensación por clientela no opera de modo
automático por el simple hecho de la extinción del contrato, sino por lo aportado y
dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario, que da lugar a un
aprovechamiento por el empresario de la clientela creada por el distribuidor en su labor
de tal, de manera que -como explica la Sentencia de 20 de julio de 2007 ( RJ 2007,
5071) , con cita de otras anteriores- la indemnización se halla supeditada a que
33
efectivamente el concedente se aproveche de una red de clientes creada por el
distribuidor. Precisamente, el aprovechamiento de esta realidad económica -que, según
puntualiza la misma Sentencia, pasa a integrarse en el fondo de comercio del
concedente y tiene un efectivo valor económico-, creada o incrementada por el
concesionario, y por lo tanto, por un esfuerzo ajeno, supone para el concedente, bien
directamente, bien mediante un nuevo concesionario, un enriquecimiento injustificado
que, por ello, debe ser compensado en la medida de lo posible. Debiendo siempre, en
cualquier caso, estarse a las particularidades del supuesto concreto, que ha de reflejar en términos de la repetida Sentencia de 20 de julio de 2007- una situación de igualdad
jurídica sustancial a la que hace posible la indemnización por clientela mediante la
aplicación del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia (RCL 1992, 1216).
Tribunal Supremo (Sala de lo Civil)
Sentencia nº 795/2008 de 22 de julio.
FJ 2º: La reciente sentencia de fecha 22 de junio de 2007 ( RJ 2007, 5427) -reiterada
posteriormente en la de 8 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 2960) - establece que «la llamada
indemnización por clientela no es exclusiva del contrato de agencia y, pese a las
diferencias estructurales con otros instrumentos jurídicos utilizados por los empresarios
para la distribución de productos, puede ser apreciada en otros contratos, entre los
cuales está el de distribución, aun cuando este último se caracterice por una actuación
del concesionario en nombre propio y por cuenta propia, y por aplicación analógica del
artículo 28». Igualmente, la sentencia de 20 de julio de 2007 (RJ 2007, 5071) reitera la
anterior doctrina, volviendo a puntualizar que la indemnización por clientela no es
exclusiva del contrato de agencia, pudiendo ser apreciada en otros contratos atípicos
"cuando se den las circunstancias oportunas... y, entre ellos los de concesión o
distribución, caracterizados por actuar el concesionario o distribuidor en nombre y por
cuenta propia (SS. 17 de mayo de 1999 [ RJ 1999, 4046] , 31 de octubre de 2001 [ RJ
2002, 227] ; 26 de abril de 2002 [ RJ 2002, 5244] ; 9 de febrero de 2004 [ RJ 2004,
1189]; 2 de diciembre de 2005; 10 de julio de 2006 [ RJ 2006, 8323] , entre otras), de
modo que su objeto se circunscribe a la reventa de los productos del concedente ( SS.
entre otras, 26 de julio [ RJ 2000, 6476] y 16 de noviembre de 2000 [ RJ 2001, 1851] ; 5
de febrero de 2004 [ RJ 2004, 639]; 26 de octubre, 2 [ RJ 2005, 10187] y 16 de
diciembre de 2005 [ RJ 2006, 155] )». Por tanto, la aplicación analógica del denunciado
34
artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia ( RCL 1992, 1216) efectuada por la
Audiencia Provincial, estableciendo la posibilidad de reconocer un derecho a ser
indemnizado por razón de la clientela obtenida por el concesionario, no es inadecuada ni
puede fundamentar la denuncia casacional. Antes al contrario, la reciente jurisprudencia
-que decide sobre la cuestión tan enconadamente debatida en el pasado sobre la
aplicación analógica de la Ley de Contrato de Agencia a otros contratos mercantiles
atípicos con los que guarda grandes similitudes, como es el caso del contrato de
distribución en exclusiva- entiende que es de aplicación la regulación sobre la
indemnización por pérdida de clientela de quien ha venido desarrollando una labor de
concesión en exclusiva, cuando se den los presupuestos legales establecidos la Ley
12/1992. Por ello, en aplicación de esta doctrina jurisprudencial -más reciente que la
alegada por el recurrente-, procede la desestimación del motivo.
Tribunal Supremo (Sala de lo Civil)
Sentencia nº 98/2010 de 15 de marzo.
FJ 2º: La sentencia de 15 de octubre de 2.008 ( RJ 2008, 6914) puso de manifiesto las
diferencias existentes entre los contratos de agencia y distribución, destacadas por la
doctrina y la jurisprudencia: "así como el distribuidor compra y revende las mercancías
del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el
llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la
venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de
una comisión".
La consecuencia de esas diferencias es la improcedencia de aplicar, de un modo
automático, los artículos de la Ley 12/1992 a la liquidación de la relación contractual de
distribución, cual si fuera cierta y general una igualdad jurídica esencial que, como
regla, no existe - sentencias de 21 de marzo de 2.007 (RJ 2007, 2620) y 28 de abril de
2.008 (RJ 2008, 1556) -. La sentencia de 4 de marzo de 2.009 ( RJ 2009, 1626) - con
cita de las de 10 de julio ( RJ 2006, 8323) y 6 de noviembre de 2.006 ( RJ 2006, 9425) y
20 de julio de 2.007 ( RJ 2007, 5071) , - recuerda que la cuestión de la aplicación
analógica a los contratos de distribución de las reglas del de agencia ha venido
ocupando de forma intermitente a la jurisprudencia, "que no ha negado dicha
posibilidad por lo que se refiere a la compensación por clientela establecida para la
solución de las relaciones en los contratos de agencia, aunque rechaza su aplicación de
35
forma automática, porque debe probarse la concurrencia de la identidad de razón
necesaria para la aplicación analógica".
Tribunal Supremo (Sala de lo Civil)
Sentencia nº 130/2011 de 15 de marzo.
FJ 4º: 41. También debemos partir de las siguientes premisas:
1) En los casos de desistimiento unilateral en el contrato de distribución hay que estar a
lo pactado, por lo que no ha lugar a indemnización alguna al concesionario cuando así
se haya previsto en el contrato, afirmándose en la sentencia 88/2010 de 10 de marzo (RJ
2010, 2337) que "pese al tenor del artículo 3 de la Ley 12/1992, las partes del contrato
de distribución pueden válidamente excluir la compensación por clientela o modularla,
como precisó la sentencia de 22 de junio de 2007 (RJ 2007, 5427) ", y en la 215/2010
de 13 abril ( RJ 2010, 3532) que "La validez del pacto por el que se atribuye a
cualquiera de los contratantes la facultad de extinguir unilateralmente una relación
contractual del tipo y con la indeterminada duración de la que vinculaba a las
sociedades litigantes, sin necesidad de un incumplimiento previo de las obligaciones
convenidas y siempre que su ejercicio no resulte extralimitado a la luz del estándar de
comportamiento que sanciona el artículo 7 del Código Civil, está admitida por la
jurisprudencia - sentencias de 18 de marzo de 2002 (RJ 2002, 2849), 18 de marzo de
2004 (RJ 2004, 2147) ,27 de noviembre de 2006,20 de julioy4 de diciembre de 2007,9
de julio y 23 de diciembre de 2008 ( RJ 2009, 164) y 4 de marzo de 2009 ( RJ 2009,
1626) -.
2) En defecto de pacto, si se prueba la concurrencia de los requisitos exigidos por el
artículo 28 de la Ley de contrato de agencia, como tenemos declarado en la referida
sentencia 88/2010 ( RJ 2010, 2337) , reiterando las de 21 de marzo de 2007 ( RJ 2007,
2620) , 28 de abril de 2008 ( RJ 2008, 1556), 15 de octubre de 2008 y 4 de marzo de
2009, las diferencias existentes entre los contratos de agencia y distribución, destacadas
por la doctrina y la jurisprudencia - el distribuidor compra y revende las mercancías del
fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado
margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de
los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una
comisión-, son determinantes de "la improcedencia de aplicar, de un modo automático,
los artículos de la Ley 12/1992a la liquidación de la relación contractual de distribución,
36
cual si fuera cierta una igualdad jurídica esencial, la cual, como regla, no existe",
afirmándose en la sentencia 378/2010 de 22 de junio (RJ 2010, 5408) que "la más
reciente jurisprudencia de esta Sala rechaza la aplicación mimética o automática del
régimen jurídico del contrato de agencia al contrato de distribución incluso para la
compensación o indemnización por clientela (por todas STS 15-1-2008 ( RJ 2008,
1393) del Pleno, en rec. 4344/00)"
3) Lo expuesto, como sostiene el acuerdo 3/2005, adoptado por los Magistrados de la
Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General celebrada el día 20 de diciembre
de 2005 ( PROV 2007, 114357), no es obstáculo para la aplicación de los criterios que
emergen en el mismo "cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela
y su existencia, generada por quien solicita la, indemnización, que resulte de
aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el
cliente.
42. En definitiva el derecho a indemnización por clientela depende de lo expresamente
pactado, y en defecto de pacto de la concurrencia de aquellas circunstancias en las que
sea procedente aplicando los criterios que emergen en la regulación de la indemnización
por clientela en el contrato de agencia.
Tribunal Supremo (Sala de lo Civil)
Sentencia nº 413/2011 de 20 de junio.
FJ 4º: Los motivos se desestiman con base en que según la Sentencia recurrida el
proveedor, con pleno derecho a la reorganización -modificaciones estructurales- de su
red comercial, ofreció a la entidad concesionaria la adaptación de las condiciones del
contrato al nuevo sistema de distribución selectiva por el que había optado, como
consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento (CE) 1400/2002 , y la
concesionaria no solo no aceptó la adaptación, sino que incluso transmitió la empresa totalidad de los empleados; mercaderías y existencias; máquinas y muebles; y
participaciones de una sociedad limitada- y arrendó la nave industrial a otra entidad, lo
que fue estimado por la resolución recurrida como un acto propio concluyente de
disentimiento unilateral contractual. Y resulta incuestionable que, al no haberse
desvirtuado esta apreciación, no resulta procedente condenar al pago de suma dineraria
alguna, ni como compensación por clientela (por lo demás no probada, ni en sus
presupuestos, ni en su cuantía), ni como indemnización por daños y perjuicios.
37
Tribunal Supremo (Sala de lo Civil)
Sentencia nº 547/2013 de 2 de octubre.
FJ 3º: El distribuidor, a diferencia del agente - artículo 1 de la Ley 12/1992, de 27 de
mayo ( RCL 1992, 1216 ) -, compra para revender y lo hace en su propio nombre y por
su cuenta, asumiendo el riesgo de la reventa, sin obtener más ganancia que la diferencia
entre el precio por el que compró y el que obtenga al vender - sentencias 1030/2001, de
31 de octubre (RJ 2002, 227) , 1041/2006, de 6 de noviembre (RJ 2006, 9425) ,
897/2008, de 15 de octubre (RJ 2008, 6914) , 88/2010, de 10 de marzo (RJ 2010, 2337),
entre otras muchas -.
De esas diferencias resulta la dificultad de aplicar a la distribución, por analogía, las
normas de la Ley 12/1992, sobre régimen jurídico del contrato de agencia y, en
particular, la del artículo 28 de la misma al extinguirse la relación, que es lo que ha
hecho el Tribunal de apelación.
La citada sentencia 1041/2006, de 6 de noviembre (RJ 2006, 9425), destacó la
improcedencia, en términos generales, de una aplicación analógica, en todo caso o de un
modo general, de dicho artículo a la liquidación de la relación de distribución y
similares.
Sin embargo, cuando el distribuidor hubiera estado integrado en la red del productor o
mayorista, las diferencias del mismo con el agente no son tan acusadas, especialmente si
la integración adquiere un cierto grado de intensidad.
En tales casos, si el distribuidor hubiera generado una clientela para el productor o
mayorista de la que éste siga disfrutando terminado el contrato, puede estar justificado,
ante la falta de regulación específica, el recurso a la analogía para liquidar la relación
contractual, extinguida por voluntad del productor o mayorista sin causa objetiva.
La anteriormente expuesta es la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos
años y con un breve vistazo se deducen varias cosas. La primera de ellas es la
aceptación de la aplicación analógica del art. 28 LCA a los contratos de distribución. A
pesar de lo anterior, dicha extensión no es automática debido a las notas diferenciadoras
de los contratos de distribución y el contrato de agencia. Por ello, el Tribunal Supremo
admite la aplicación analógica de la indemnización por clientela a otros contratos de
distribución siempre que se dé suficiente identidad de razón y que el distribuidor pruebe
la clientela de la que, supuestamente, se va a beneficiar el fabricante o principal.
38
V. LA SOLUCIÓN DEL NUEVO CÓDIGO MERCANTIL
El contrato de franquicia es un contrato atípico y, como se ha expuesto a lo largo del
presente trabajo, esa característica es una de las causas de su gran nivel de litigiosidad.
De lo ya expuesto se puede observar que la doctrina no es unánime y que la
jurisprudencia, a pesar de decantarse por una corriente, no convence con su
fundamentación y, por consiguiente, no logra solucionar la controversia expuesta.
Por todo ello, hay un clamor en los últimos años haciendo un llamamiento al
legislador para que regule esta tipología contractual y, así, termine con las voces
disconformes. En vistas al clamor popular y dentro de un proyecto legislativo mucho
más amplio, el legislador presenta el proyecto de nuevo Código Mercantil. Este cuerpo
legislativo incluirá la correspondiente regulación a los contratos de distribución,
tratando, de este modo, de solucionar las controversias citadas a lo largo del trabajo.
El proyecto del nuevo Código Mercantil se remitió al Ministro de Justicia en junio
de 2013 y en él se incluye un capítulo destinado a regular los contratos de distribución.
En la regulación de dichos contratos, se puede observar que el Código no pretende ser
una revolución, si no que recoge el régimen contractual de este tipo de negocios
jurídicos consolidad a lo largo de los años por la práctica y por la jurisprudencia.
Centrando la cuestión, la indemnización por clientela se orquesta de una forma que
muestra a las claras una adopción, prácticamente sin reservas, de lo construido
jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo en los últimos años48. De lo propuesto en
el Código Mercantil, se deducen unas notas características de la indemnización por
clientela. La compensación por clientela tendría una naturaleza eminentemente
dispositiva, puesto que cabría pacto en contrario. Además, no surgiría de forma
automática ya que el distribuidor debe probar la existencia de una clientela de la que se
vaya a beneficiar el fabricante, una vez extinto el contrato.
A pesar de lo razonable de esta propuesta, parece que los que claman por una
regulación deberán cultivar la virtud de la paciencia. Esto es así porque, el proceso
48
Art. 543-24 Propuesta de Código Mercantil.
39
legislativo es azaroso y, en los múltiples trámites que debe pasar una propuesta hasta ser
finalmente aprobada; el proyecto ha sido privado de la regulación de los contratos de
distribución. En este caso se ha llevado a cabo con la aprobación del Anteproyecto de
Ley para la aprobación de un nuevo Código Mercantil. El citado Anteproyecto fue
aprobado el 30 de mayo de 2014 y en la rueda de prensa del Consejo de Ministros, el
Ministro de Justicia aclaró que los contratos de distribución serán regulados por una ley
especial. Por consiguiente, habrá que esperar un poco más para ver satisfechas las
demandas de aquellos que piden una regulación, puesto que el Código Mercantil no
solucionará el problema. No obstante, los trabajos de la Comisión General de
Codificación plasmados en la propuesta de Código Mercantil, ya expuesta, indican en
qué sentido irá la regulación de los contratos de distribución en esa ley especial
anunciada por el Ministro de Justicia.
40
VI. CONCLUSIONES
A lo largo del presente trabajo se ha visto la utilidad de los contratos de distribución
a nivel de organización empresarial, una utilidad no exenta de inconvenientes pero que
los sobrepasa sobradamente. Sin embargo, los contratos de distribución, en general, y el
contrato de franquicia, en particular, presentan el inconveniente de la atipicidad. Esta
nota característica, ocasiona una gran conflictividad contractual, conflictividad que se
ha intentado solucionar a través de la doctrina y la jurisprudencia; y que gira en torno,
principalmente, a la indemnización por clientela.
A pesar de los esfuerzos no se consigue una solución univoca, aunque parece que
impera jurisprudencialmente la aceptación de dicha indemnización. La solución que
parecía traer el Código Mercantil, deberá esperar en la medida en que los contratos de
distribución han sido excluidos del mismo.
Por consiguiente y recapitulando para concluir con una breve presentación de la
situación actual, el contrato de franquicia es atípico y la cuestión acerca de la
procedencia de la indemnización por clientela se ha intentado resolver recurriendo a la
aplicación analógica de las normas del contrato de agencia. Acerca de la posibilidad de
aplicación analógica hay doctrina tanto a favor (Prof. Martínez Sanz) como en contra
(Prof. Paz-Ares), aunque la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo se ha
decantado por aceptarla, siempre y cuando se dieran ciertos requisitos. A su vez, el
proyecto legislativo conducente al Código Mercantil, finalmente, no incluirá la tan
ansiada regulación de los contratos de distribución.
Debido a lo anterior y para ir concluyendo, resta afirmar que el problema sigue sin
resolver y que la finalidad de este trabajo ha sido exponer y tratar, lo más claro posible,
la situación, harto conflictiva, que condiciona el tráfico mercantil en sede de contrato de
franquicia. Así pues, los amantes de la seguridad jurídica deberán seguir la máxima de
Alejandro Dumas: confiar y esperar.
41
VII. BIBLIOGRAFÍA
LEGISLACIÓN
Comunitaria:
Directiva CEE nº 86/653, de 18 de diciembre, relativa a los agentes comerciales
internacionales.
Reglamento nº 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril.
Nacional:
Ley 12/1992 de 27 de mayo, del Contrato de Agencia.
Ley 7/1996 de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.
Ley 2/2011 de 4 de marzo, de Economía Sostenible.
Real Decreto 201/2010 de 26 de febrero.
Propuesta de Código Mercantil de 17 de junio de 2013.
Anteproyecto de Ley para la aprobación del Código Mercantil de 30 de mayo de 2014.
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Nacional:
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STS de 30 de marzo de 1988.
STS de 28 de marzo de 1990.
STS de 15 de noviembre de 1990.
STS de 2 de enero de 1991.
STS de 27 de mayo de 1993.
STS de 2 de diciembre de 2005.
STS de 29 de diciembre de 2005.
STS de 6 de noviembre de 2006.
STS de 30 de abril de 2008.
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STS de 15 de marzo de 2010.
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45