Ley de Promoción de la Libre Competencia y la eficiencia en los

LEY DE PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA
Y LA EFICIENCIA EN LOS MERCADOS PARA LA
PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES
P.L. N° 972/2011-CR
Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos
Reguladores de los Servicios Públicos
Junio de 2012
¿Legislación pro competencia o
efectismo anti desarrollo?
Lima, junio de 2012
¿Es efectivo el Control?
• Objetivo ideal: “Proteger el funcionamiento
eficiente del proceso competitivo para el bienestar
de los consumidores.” (INDECOPI)
• Pero y… ¿Qué sucede en la práctica?
• ¿Dónde esta la evidencia?
• ¿Los beneficios superan los costos?
Protección Competencia
• Control Ex-ante: supone empresas caerán en
conductas anticompetitivas
• Análisis: Predicción del futuro, supuestos, modelos
• Control Ex-post: persigue conductas reales,
carteles, abusos, boicot, etc.
• Análisis: búsqueda evidencia, pruebas hechos
• Comprobada evidencia de beneficios
• Carteles sólo generan daño no eficiencias
Control Ex ante: Acto de Adivinación del
Futuro
Procesos de autorización:
1997-2011
Año
1998
1998
1999
2001
2001
2002
2002
2002
2006
2006
2006
2009
2009
2011
Empresa 1
ETECEN
Compañía Eléctrica del Cono Sur
Endesa
Tractebel
PSEG Global Inc.
Tractebel
Electroandes
Interconexión Eléctrica
PIDC
Empresa de Generación Termoeléctrica Ventanilla
Interconexión Eléctrica
Enel
Electro Sur Este
Empresa 2
Consorcio Transmantaro
Consorcio Generandes
Enersis
Electroandes
Electroandes
Egasa y Egesur
Proyecto Yuncán
ETECEN-ETESUR
Aguaytía Energy
Edegel
Consorcio Transmantaro
Endesa
Central Hidroeléctrica Hercca
Sempra Energy
Luz del Sur S.A.A.
Distribución de Cañete S.A.
Proyecto de generación Central
Hidroeléctrica Santa Teresa
Fuente: Resoluciones CLC-INDECOPI
¿Se puede predecir el futuro?
• En el año de 1999 se produce una operación de
concentración en el extranjero que involucra un cambio en el
control del Grupo Endesa con distintas operaciones en el
mercado eléctrico de Sudamérica.
• La operación en el Perú involucraba a las empresas Edelnor,
Edegel y Empresa Eléctrica de Piura, empresas todas
previamente vinculadas.
• La operación es notificada al INDECOPI, quien al evaluar el
impacto futura de la operación den la industria concluye: “en
el futuro es de esperar una mayor competencia entre las
empresas de generación por mantener contratos con
empresas de distribución, más aún considerando la
situación de exceso de oferta existente”.
La predicción INDECOPI (1999)vs. realidad
LA PREDICCIÓN
Fuente: Resolución 012-99-INDECOPI/CLC de fecha 3 de diciembre de 1999
LA REALIDAD
La Evidencia Control Ex-ante
• “la evidencia de las decisiones del control de fusiones …
dejan dudas acerca de su eficacia general”(Duso, 2008)
• “un asunto de fe, más que una conclusión basada en
evidencia ”(Sims, 2009)
• “no han conseguido aumentar el bienestar del
consumidor en forma sistemática, y en algunas
circunstancias la intervención puede incluso haber
reducido el bienestar” (Winston, 2003)
“En la duda, abstente.”
Zaratrustra
Altos Costos para el Estado: descuido de
tareas mas importantes
• Fuera de duda efecto + bienestar consumidores: eliminación
barreras y sanciona carteles.
• El control concentraciones hace que se deje de hacer lo
importante …?
• Mayoría operaciones NO presentan riesgos:
• EE.UU.: 4,8% (2da F), 0,4% cuestionadas (00-10)
• EU: 4,8% (2da F), 0,4% cuestionadas (90-12)
• EE.UU.: 70% de recursos de la agencia en el proceso de control
de fusiones (Rockefeller, 2007)
• En Latinoamérica: mayoría de recursos dedicados a controlar
fusiones y no conductas: México (5 veces) y Brasil (22 veces)
• Control ocasiona descuido de tareas mas importantes: control
carteles y de barreras
Descuido de tareas mas importantes
“Para muchas agencias, una porción significativa de sus
presupuestos es dedicada a la revisión de fusiones, y
sólo un pequeño porcentaje de las transacciones
revisadas son potencialmente problemáticas. En el año
2008 en la encuesta de eficiencia de la ICN, las
agencias miembros de la ICN indicaron restricciones de
recursos debido al mandato de revisar las notificaciones
como una de las principales razones por las cuales ellas
no pueden determinar proactivamente sus prioridades
de cumplimiento y promoción ”.
Coppola, Maria, ICN Best Practice: “Soft Law, Concrete Results”, 2011.
Antitrust Chronicle, 7, issue, num 1.
Número de casos de control de fusiones y otras
conductas monopólicas.
México (1994-2006) y Brasil (2000-2007)
Op. Concentración
----- Otras Cond. Monop.
Fuente: De León, I; “An Institutional Assessment of Antitrust Policy, The Latin American Experience”, 2009
Altos costos para el mercado
• EE.UU:
• 5 Mill U$ por operación
• 6-7 meses (2da Fase)
(Clarke, 2010)
• Chile:
• 136 días (NC) y 7-8 meses (C)
(Ferrada, Nehme, 2005)
• Multi jurisdicción:
• 1ra fase: 3,3 Mill Euros, 1-2 meses
• 2da fase: 10 Mill Euros, 7 meses
(PWC, 2003)
Tiempo duración promedio
País
Brasil
USA
Hungría
Romania
Argentina
Finlandia
Polonia
EC
Alemania
Mexico
Duración Prom (meses)
11,9
8,8
8
8
7,5
6
6
4,8
3
3
Duración promedio en la jurisdicción que tomó más tiempo, PWC, 2003
Proyecto subestima costos
• “…el control de concentraciones supone ligeros
costos para las partes notificantes…”
• Beneficios “sólidamente fundamentos en la teoría y
práctica económica y en la experiencia de más de
90 países”(pág. 17-18)
– y la evidencia, estimación?
– Comprobados altos costos públicos y privados
– Beneficios hipotéticos, teóricos
– Debate internacional
Proyecto subestima costos
¿Sólo 11?
Operaciones superiores a 100 000 UIT en el
año anterior
• Escisión, Join Venture, Consorcios,
Adquisiciones de Capital….
Proyecto subestima costos: umbral
notificación
• Sólo se refiere a tamaño empresas, no tamaño
operación.
– Fuerza a notificar operaciones no
significativas.
– Otros: test tamaño empresas y tamaño
transacción.
– ¿Sólo 11? Número mayor
Incluso si fueran 11…
2,8 veces
N casos resueltos 2011
Añadir “sólo” 11
2,1 veces
N casos resueltos
promedio 2006-2011
Procedimientos
Iniciados
Resueltos
2006
2007
7
7
11
9
2008 2009 2010 2011 Prom
13
10
7
5
8
13
10
10
6
10
Fuente: Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi.
Elaboración: Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi.
Subestima costos: duración
OPERACIONES SIMPLES
“30” días hábiles
OPERACIONES COMPLEJAS
“90” días hábiles
• En teoría pero….
• La Comisión podrá solicitar más información al solicitante y
a terceros. Plazos para presentar información suspenden
plazo (pág. 20)
• Mas allá del papel: ver Argentina
• A más demora … más costos de operación, más
incertidumbre y más riesgo de que se frustre la operación
Argentina: Duración Efectiva
2006
2005
Maximo
16 meses
Maximo
48 meses
Minimo
1 mes
Minimo
1 mes
Promedio
4 meses
Promedio
6 meses
2007
2008
Maximo
12 meses
Maximo
57 meses
Minimo
2 mes
Minimo
2 mes
Promedio
7 meses
Promedio
10 meses
Fuente: Del Pino, Miguel (2009). Argentine Antitrust Law Overview and Current Issues
Elaboración: Bullard Falla Ezcurra +
Proyecto subestima riesgo: candados
institucionales?
• Para un control eficiente, es indispensable que la autoridad
tenga “autonomía e independencia” (INDECOPI)
• Control de fusiones sin candados institucionales: intromisión
política
– “Los programas de pre notificación de fusiones y mecanismo de
autorización podrían entregar tentadoras invitaciones para la
corrupción en países con una larga historia de coimas y mala
conducta en la aplicación de las leyes regulatorias.” (Kovacic, 1998)
• En el pasado, INDECOPI no ha esto libre de cuestionamientos
• Sistema de designación de funcionarios? Sigue siendo a dedo
!!
• Proyecto: asume un blindaje que no existe ..no propone nada
Proyecto candados …?
• ¿AUTORIDAD DE COMPETENCIA
FORTALECIDA??
¿Donde está en el Proyecto?
• Institucionalidad sólida? Designaciones a dedo
• Mayores recursos físicos y humanos (U$?)
• Incentivos agilizar proceso, considerar eficiencias
como contrapeso?
Justificación:“Muchos países lo tienen…”
•
¿Esto significa que Perú debe imitarlos? No lo hemos hecho en gastronomía .y no nos ha
ido tan mal !!
•
En los 80s controles de precios eran el “estandar regulatorio” de la epoca. Hoy sabemos
que estaban equivocados.
•
Los paises que tienen control han crecido menos que el Perú y han tenido menores
niveles de inversión.
•
Países tienen distinta institucionalidad, prioridades, nivel de productividad de sus
empresas, nivel desarrollo….
•
No todos tienen el mismo tipo de control:
– algunos voluntario y no obligatorio (UK, Chile)
– No todos centrados en bienestar consumidores: algunos focalizados en mejora de
competitividad de empresas nacionales (Canadá)
•
Y allí donde existe, ¿cuáles son los resultados? altos costos, aún debate de conveniencia
y necesidad
¿Justificación?:“alta concentración”
MERCADOS ALTAMENTE CONCENTRADOS
Mercado de :
IHH
Empresa 1
%
Empresa 2
%
Cerveza
9,100
UCPBJ
95
Ambev
5
Soda cáustica
7,200
Quimpac
85
Pequeños importadores
Jabón de lavar
7,100
Alicorp
84
Pequeños importadores
Gas natural
5,500
Pluspetrol
73
Aguaytis
12
Lácteos
4,900
Gloria
68
Nestlé
13
Combustibles
4,600
Petroperú
51
Repsol
45
Detergentes
4,300
Procter & Gamble
60
Alicorp
26
Gaseosas
4,200
Corp. J.R. Lindley
61
Ajeper
21
Aceites comestibles
3,800
Alicorp
46
SAO
20
Fideos
3,700
Alicorp
46
Molitalia
20
Avícola
3,300
San Fernando
54
Chimú Agropecuaria
12
Harina de Trigo
3,000
Alicorp
45
Molitalia
19
GLP
3,000
Pluspetrol
50
Repsol
19
Petróleo
2,700
Pluspetrol
37
Repsol
32
Cemento
2,600
Cementos Lima
40
Cemento Andino
21
Hierro y acero
2,100
Aceros Arequipa
38
Siderperú
25
Fuente: Informe Consultora Maximixe
-Leyenda.IHH: Índice de Herfindahl-Hirschman (valores superiores a 1,800 corresponde a un mercado altamente concentrado, entre 1,000 y 1,800 a
uno moderadamente concentrado.
MERCADOS MODERADAMENTE CONCENTRADOS
Mercado de :
IHH
Empresa 1
%
Empresa 2
%
Azúcar
1,700
Paramonga
21
Cartavio I
9
Siembras de caña de
azúcar
1,400
CasaGrande
26.5
Pomalca
14.3
Útiles de escritorio
1,300
Faber Castell
30
Carvajal
17
Embutidos
1,300
Razzeto
20
Supemsa
16
Fuente: Informe Consultora Maximixe
-Leyenda.- Índice de Herfindahl-Hirschman: El IHH tiene en cuenta el tamaño y la distribución de las empresas en un mercado.
Documento Maximice
• Datos Maximice año 2005¡
•
•
•
Cambios en el mercado
Tratados Libre comercio: A partir del año 2006 Perú ha firmado 21
acuerdos y protocolos .
importaciones crecieron un 146% entre los años 2006 y 2011
• Definición mercados muy amplia: ¿lácteos?,
¿útiles de escritorio?
• NO son sustitutos
Concentración no necesariamente
implica poder
• “La concentración es una condición necesaria
pero no suficiente para que se reduzca la
competencia” (Maximice, 2006)
• Las empresas enfrentan competencia
importaciones y compiten entre sí.
de
• Ganancias en eficiencia de fusiones permiten
mayor productividad y competencia efectiva.
La intervención debe justificarse
• “La existencia de fallas en el funcionamiento de un
mercado no es una condición suficiente para
justificar la intervención ni la no intervención. Esa
justificación sólo puede sustentarse en evidencia
suficiente de que la intervención generará
beneficios netos en términos de bienestar
social ”.(Maximice, 2006)
Mercado de la Cerveza
• Entrada Nuevos competidores y marcas:
• Ambev: Brahma (2005), Zenda (2008)
• AJE Group: Franca (2007), Caral (2008), Club
(2009)
• Torvisco: Ampay (2009)
Consumo creciendo
• El consumo per cápita de cerveza en Perú se
ha incrementado de 20 litros en el año 2000 a
39 litros en 2010. (SIN, 2011)
• incursión de nuevas empresas en la industria
de la cerveza, con una estrategia de precios
menor a la que presentaban los competidores
uno de los factores (RPP, 2011)
Abuso de Posición de Dominio
• ¿Precios abusivos?
Precio promedio al consumidor de cerveza blanca
(botella de 620 ml)
Causa de la Demora de Entrada de
Nuevas Empresas
• Cambio en esquema tributario permitió la
entrada.
• Selectivo al consumo paso de gravar litro de
cerveza a ser ad valorem, permitiendo la
competencia por precio de entrantes.
• ¿El problema era la concentración o las
barreras impuestas por el Estado?
Y entonces,
QUE MÁS PODRÍA SUCEDER
SIN QUE NADIE DIGA NADA……
¿Y cuáles son los riesgos?
• Se apruebe un Proyecto de Ley sin fundamento
técnico (costo beneficio)
• Grandes costos para el Estado y las empresas
• Gran espacio a la discrecionalidad de la
autoridad
• Limita el desarrollo económico del Perú
Límites al desarrollo económico
• Aleja Inversión (incertidumbre y costos)
• Limita crecimiento interno (aumenta costos adquisición
K y eco. escala)
• Perjudica desarrollo sector exportador (desecha
eficiencias y eco. escala)
• Trabas a ejecución proyectos alto riesgo e inversión
(JV, Consorcios, asociaciones)
• Reduce dinamismo económico
No adoptar un Control…
• NO implica que se permitirá que las
empresas abusen de su posición de
dominio:
• Decreto Legislativo 1034
• Autoridad de competencia alerta
• Proceso y sanción basado en evidencia y arbitro
imparcial
Si aún se desea controlar….
• El diseño es ¡fundamental!
• Proyecto de Ley mal diseñado
JV y Consorcios:
No se justifica
• No involucran una alteración permanente en la
estructura de los mercados. Naturaleza temporal.
• Asociadas al desarrollo de un proyecto
determinado (ej.: construcción carretera).
• Inclusión complica realización de proyectos
riesgosos y con alto nivel de Inversión.
Actos notificables:
Adquisición activos
• “c) la adquisición de activos productivos de cualquier
empresa que desarrolle actividades o cualquier otro acto,
contrato o figura jurídica incluyendo legados, por virtud del cual
se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes
sociales, fideicomisos o activos en general, que se realice entre
competidores, proveedores, clientes, accionistas o
cualesquiera otros agentes económicos” (Art. 4.3. c)
– ¿Toda adquisición de activos? Limita crecimiento interno
empresas¡
– ¿Solo entre competidores? Con clientes o proveedores !!
– No importa valor de activo o vinculación con el giro del
negocio.
– No hay excepciones: ¿inmuebles para oficinas?
Estándar Evaluación
• “Los actos de concentración empresarial estarán sujetos a la
aprobación previa de la Comisión. En caso la Comisión determine
que el acto … genere o pueda generar una disminución
sustancial de la competencia efectiva, no autorizará dicho acto.
Sin perjuicio de ello, la Comisión podrá autorizarlos siempre que
las empresas solicitantes demuestren la existencia de
eficiencias que compensen los efectos restrictivos a la
competencia identificados y mejoren el bienestar de los
consumidores”(Art.6)
• Eficiencias = ahorros en costos, no son suficientes !!
•
•
•
•
Deben ser alegadas: no hay obligación de analizarlas.
Deben ser traspasadas a consumidores
Deben compensar los potenciales efectos restrictivos
Y si no mejoran las condiciones de los consumidores (efecto
neutro)?
Estándar Evaluación:
Eficiencias
• Eficiencias es clave en Fusiones.
• Enfoque No apropiado para economías en desarrollo.
• Impacto en competitividad
empresas
crecimiento en base a exportaciones.
peruanas:
• Baja productividad Perú (67/142, Canadá 12/142, Global
Competitiveness Report 2011 – 2012)
• Ahorro en costos debe ser promovido no castigado
Objetivo competitividad
• Global Competitiveness Report 2011 – 2012:
Perú 67/142 …… Canadá 12/142.
• “El Acta de Competencia de Canadá contiene de manera
explícita un “defensa en eficiencia”
• “…, economías pequeñas deben esforzarse en alcanzar
eficiencias económicas como meta principal porque no
pueden darse el lujo de una política de competencia que
está preparada para sacrificar eficiencias por objetivos de
política más amplios”
• “La existencia de grandes brechas de productividad es
una razón objetiva para dar relativamente más peso a las
ganancias en eficiencia…” (Soloway, 2012)
Operaciones sectores regulados
• Sólo INDECOPI
• No claro rol regulador sectorial (SBS, OSIPTEL,
OSINERGMIN): ¿Obligación consulta?
• Régimen eléctrico: derogado
– ¿Umbrales notificación?
– ¿Operaciones notificables?
– ¿Prohibición integración? (Art. 122 LCE)
• Telecomunicaciones:
– Elimina facultad aplicar Ley Competencia / Competencia
Desleal
Temas ausentes
• Coordinación con Normas que regulan Mercado
Valores
• Operaciones transfronterizas deben ser
notificadas?
• Participación terceros?
• Proceso negociación ajuste operación para lograr
aprobación: quien y cómo se hace?
• Límites solicitud información?
• Fortalecimiento independencia INDECOPI: riesgo
de captura política y uso de instrumento para
chantaje !!
LEY DE PROMOCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA
Y LA EFICIENCIA EN LOS MERCADOS PARA LA
PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES
P.L. N° 972/2011-CR
Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos
Reguladores de los Servicios Públicos
Junio de 2012