La Opinión Interest Rate Swaps. A vueltas con el error vicio MATEO C. JUAN GÓMEZ Abogado de Bufete Buades expectativas económicas de una parte significan correlativa e irremediablemente, aun indirectamente, un perjuicio o pérdida de beneficio para la otra. Sin embargo el error debe proyectarse sobre la estructura del negocio o mejor, para servirnos del término acuñado por el Alto Tribunal, sobre la “regla contractual voluntariamente creada” (STS de 29 de octubre de 2013), de tal modo que los acontecimientos producidos en la ejecución del contrato resulten contradictorios con ésta. Ciertamente este concepto no engloba únicamente las estipulaciones contractuales estrictamente consideradas sino también los motivos que conducen a las partes a celebrar el negocio, siempre y cuando dichos ánimos hayan sido exteriorizados a la otra parte, objetivándolos y elevándolos a la categoría de causa del contrato. En cualquier caso, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en todas estas sentencias advierte expresamente de que «las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos». A nuestro entender ello exige analizar también el marco histórico-soLa esencialidad del error cial o histórico-económico existente al tiempo de la perfección Según el artículo 1266 del Código Civil el error que recaiga del contrato, pues de lo contrario podría incurrirse en un sessobre la sustancia de la cosa («error in substantia») que fuere go retrospectivo, consistente en estudiar hechos pasados desobjeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misde una perspectiva actual. ma que hayan servido de motivo principal a su celebración, Asimismo se exige que la representación equivocada conllevará la anulabilidad del contrato. se muestre razonablemente cierta, lo que resulta especialHay error vicio cuando la voluntad del mente complicado en materia de contratante se forma a partir de una creencia El error debe proyectarse operaciones financieras, en tanto inexacta. Este falso conocimiento de la reali- sobre la estructura del que, como advierte el Tribunal en dad ha de ser suficiente como para dirigir la negocio o mejor, para todas sus sentencias recientes «difívoluntad a la emisión de una declaración no servirnos del término cilmente cabrá admitirlo cuando el efectivamente querida (STS de 25 de mayo de funcionamiento del contrato se proacuñado por el Alto Tribunal, yecta sobre el futuro con un acusa1963 entre otras muchas). No hay que confundir el error del consen- sobre la “regla contractual do componente de aleatoriedad, ya timiento con el denominado perjuicio de ex- voluntariamente creada” que la consiguiente incertidumbre pectativas, que refiere a la frustración de las implica la asunción por los contraesperanzas depositadas por uno de los contratantes en el netantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de gocio jurídico. Es lógico pensar que cada parte acuda a la ceuna ganancia…». Ahora bien, en este punto nos encontralebración del contrato con sus propias motivaciones y expecmos con uno de los dos principales matices que introduce la tativas de negocio, siendo incluso que en ocasiones las STS de 20 de enero de 2014 (Pte. Excmo. Sancho Gargallo) istóricamente la doctrina del Tribunal Supremo se ha esforzado en delimitar el alcance del error en el consentimiento, sus requisitos y su necesaria conjugación con el principio de seguridad jurídica. Esfuerzos que se han visto acrecentados en el último año y medio como consecuencia de la llegada –por fin- de las polémicas permutas financieras de tipos de interés a las más altas instancias judiciales. Ejemplo de este reanudado brío del Alto Tribunal podemos citar las recientes Sentencias de 21 de noviembre de 2012, 29 de octubre de 2013, 20 de enero de 2014 y 17 de febrero de 2014; en tres de las cuales actuó como Ponente el Excmo. Sr. Don José Ramón Ferrándiz Gabriel, a quién en consecuencia hay que atribuirle un mérito especial en tan exigente tarea. Es evidente que para resolver una reclamación de nulidad por vicio del consentimiento deberá estarse a cada caso concreto, atendiendo a los actos de los contratantes, coetáneos y posteriores al contrato (art. 1283 Cc). Aún y así, el Tribunal ha venido a establecer algunas pautas que cumple destacar. H mayo/junio 2014 48 El Notario del Siglo XXI en la doctrina configurada por las SSTS de 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 (Pte. Excmo. José Ramón Ferrándiz). Decimos esto por cuanto al párrafo anterior, se añade la siguiente coletilla, «…Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error». Mención especial merece la cuestión de la cancelación anticipada del derivado financiero, que conlleva un coste –en ocasiones muy elevado- o una ganancia, en función de la cotización que ostente en el mercado la obligación asumida. Así, si una de las partes se ha comprometido a través del «swap» al pago de un tipo fijo del 3% calculado sobre un importe nocional, y a cambio recibe un % igual al índice de referencia Euribor calculado sobre el mismo nocional, es evi- dente que en caso de cancelarse la operación en la situación actual (en que el Euribor ronda el 0,6%) la liquidación correspondiente le resultaría bastante gravosa. ¿El error proyectado sobre el conocimiento de esta concreta liquidación puede ser tenido por esencial? Asimismo se La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Secexige que la ción 1ª, de 8 de abril de 2011, representación señala que el error será indiequivocada se ferente si recae sobre el cálmuestre culo de la cancelación anticirazonablemente pada puesto que se trata de cierta, lo que una cláusula contractual que en caso de ser eliminada no resulta impide la subsistencia racioespecialmente nal del contrato. complicado en Por su parte la Sentencia materia de de la Audiencia Provincial de operaciones Salamanca, de 20 de noviemfinancieras bre de 2013, destaca como principales elementos esenciales de la operación de permuta financiera los riesgos asociados a la operativa del negocio y muy especialmente el método del cálculo del coste asociado a la cancelación anticipada. La recientísima STS de 17 de febrero de 2014 sale al paso de esta disputa y proclama que «en este caso y a la vista de la escasez de circunstancias concretas contempladas en la sentencia recurrida, no cabe entender que un defecto de oportuna información sobre el coste de la cancelación anticipada de la operación financiera fuese la causa de un error esencial, en el sentido expuesto, y por ello, con entidad para provocar la anulación de todo el contrato. Entre otras razones porque el ordenamiento posibilita depurar el defecto con remedios específicos que pueden operar sobre la propia cláusula o sus efectos». De ello parece colegirse que por sí mismo este error no tiene entidad suficiente como para ser subsumible en el artículo 1266 del Código Civil, salvo que las circunstancias concretas del caso hicieran pensar cosa distinta. Carga de la prueba Tradicionalmente se ha mantenido de manera pacífica que la carga de probar la realidad del error vicio recae sobre aquél que lo invoca -el perjudicado-, en tanto que implica una situación anormal que no se puede presumir, y que exige de cumplida prueba (STS 10 de marzo de 1980). Sin embargo en el concreto supuesto de la contratación bancaria se ha sucedido en los últimos tiempos una indudable pugna entre lo que podemos identificar como dos sectores jurisprudenciales: (i) aquel que aboga por una inversión de la El Notario del Siglo XXI 49 mayo/junio 2014 La Opinión sión, afirma la resolución que carga de la prueba1, según la cual la entidad financiera debe acreditar haber facilitado información su- Mención especial merece la «la ausencia del test no determina por sí la existencia del error ficiente bajo apercibimiento de nulidad por error vi- cuestión de la cancelación vicio, pero si permite presumircio, y (ii) aquel otro que insiste en que la misma anticipada del derivado lo». De esta forma se articula, de debe recaer sobre la parte demandante2. financiero, que conlleva un facto, una inversión de la carga A nuestro entender el Tribunal Supremo ha ido coste –en ocasiones muy paulatinamente esclareciendo que no se da ninguna elevado- o una ganancia, en de la prueba. Cumple ahora que nos planinversión en la carga de la prueba y que, por ende, teemos si esta presunción que debe el actor acreditar la concurrencia del error vi- función de la cotización que se proclama responde a un gicio. Así las STS de 21 de noviembre de 2012 y de 29 ostente en el mercado la ro doctrinal o debe interpretarde octubre de 2013 ya proclamaban que aunque en obligación asumida se en el sentido estricto que allí muchos casos un defecto de información puede llese expone. Nosotros somos partidarios de esta segunda opvar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta ción, de reducir la presunción a los supuestos en los que nos una equiparación sin matices entre uno y otro. Procediendo encontremos ante una relación de asesoramiento financiero posteriormente a desestimar la pretensión de anulabilidad por en la que no se haya cumplimentado el test de idoneidad. no hallar circunstancias o motivos que, además de la falta de Máxime si tenemos presente que con posterioridad a esa información, permitieran apreciar el error. Se predicaba, en deSentencia se dictó la STS de 17 de febrero de 2014, que profinitiva, la exigencia de un “plus” de prueba que no hiciera reclama con más rigor que todas las anteriores, si cabe, que se caer todo el error en la falta de información. Mucho más tajanmantiene la tesis tradicional de que corresponde al actor la te resulta la STS de 17 de febrero de 2014 al afirmar: «Es claro prueba del error denunciado. que cuando, de entre los distintos remedios que el ordenamiento ofrece se opta por el que lleva a la anulación del contrato por Doctrina de la confirmación de los actos viciados error vicio, se impone obtener la prueba del mismo, demostranDe estrecha vinculación con el principio «contra factum prodo los hechos externos que llevaron a él, esto es, los datos que pium venire non valem», esta doctrina tiene su plasmación popermitan deducir si lo hubo o no. La jurisprudencia así lo ha sitiva en el artículo 1309 del Código Civil, que la contempla exigido tradicionalmente». La Sala toma indudablemente particomo mecanismo de extinción de la acción de nulidad. De esdo por una de las dos corrientes antes expuestas……… ta suerte, el consentimiento prestado por error es subsanable, … ¿o no? Siembra un germen de duda al respecto la STS quedando sanado el negocio desde el momento en que el 20 de enero de 2014 (de distinto ponente que las anteriores), perjudicado, salido ya de su error, realiza un acto expreso o dado que pese a insistir en la necesidad de separar el vicio del tácito del que se pueda inferir inequívocamente su voluntad consentimiento del incumplimiento de los deberes de informade renunciar a la acción de anulabilidad del contrato. ción y en que la vulneración de Así lo reconoce el artículo 1311 del Código Civil, detalos segundos no implica en modo A nuestro entender el llando que se entenderá por confirmación tácita del alguno la existencia del primero, Tribunal Supremo ha negocio aquellos actos realizados por el legitimado paviene a establecer una suerte de ido paulatinamente ra invocar la nulidad -una vez que tuviera conocimienpresunción «iuris tantum» en un to de la causa de nulidad y ésta hubiera cesado- de los supuesto concreto. En aquella oca- esclareciendo que no sión el Tribunal conocía de un se da ninguna inversión que se desprenda necesariamente la voluntad de recontrato en el que existía una re- en la carga de la nunciarlo. A nadie escapa que el precepto está cargado lación de asesoramiento financie- prueba y que, por ende, de un peligroso subjetivismo, inevitable por otra parte, ro (en los términos del artículo debe el actor acreditar que obliga una vez más a acudir a las circunstancias 79.bis.6 LMV) y en el que no se la concurrencia del concretas de cada caso. había cumplimentado el preceptiComo ejemplo de confirmación tácita del negocio vo test de idoneidad. En esa oca- error vicio podemos pensar en la resolución del contrato de con1 2 A modo de ejemplo puede verse Sentencia del Juzgado Mixto nº 1 de Linares, confirmada por Sentencia de 10 de diciembre de 2013 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Jaén: «Así como que ha resultado probada la desestimación del alegato de prescripción de la acción de nulidad, y en último lugar, la prueba de que la intervención de D Francisco en los contratos suscritos no fue en calidad de empresario experto, con conocimientos e instrucción suficiente y propia sobre la materia, sino que como consumidor, provocando que sea de aplicación al caso que nos ocupa la teoría de la inversión de la carga de la prueba, debiendo de probar la entidad bancaria que el consentimiento emitido fue válido, sin inducir error invalidante a la contraparte» En esta tesis se alinea, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, de 31 de mayo de 2011, en la que se recoge: «Pero es que además las alegaciones relativas al error en cuanto vicio del consentimiento necesitan para su prosperabilidad la prueba cumplida de la existencia de tal vicio, pues el mismo no se presume, cuya carga probatoria incumbe a quien lo alega en tanto que hecho constitutivo de la pretensión formulada en la demanda» mayo/junio 2014 50 El Notario del Siglo XXI formidad a las reglas que se hayan pactado. Nótese que la preComentario final Las particularidades de la contratación bancaria han suscitado tensión de nulidad de un contrato implica necesariamente sosnumerosas dudas en las distintas audiencias provinciales, acertener que el mismo nunca ha existido («quod nullum est, nuca de la aplicación de la doctrina tradicional del error vicio, y llum effectum producit»), por lo que actuar de modo que se el modo en que la misma debe conjugarse con los deberes de reconozca la existencia misma del contrato –aun cuando sea información impuestos por la normativa sectorial. Si a ello se para resolverlo3- puede ser interpretado como una incoherencia a la hora de ejercitar posteriormente la acción de anulabilidad. suma el indudable componente mediático que acompaña el Otro ejemplo bastante recurrido lo encontramos en las lidebate, el resultado no podía ser otro: interpretaciones contraquidaciones positivas que hayan podido generar el derivado rios entre los distintos tribunales, en ocasiones incluso entre para el demandante y su silencio ante las misdistintas secciones de una mas. Examinando la jurisprudencia menor en- El consentimiento prestado por misma audiencia provincial. contramos supuestos en los que tales liquidaQué duda cabe de que ésciones han motivado que se desestimase la error es subsanable, quedando te es un campo en el que el demanda de nulidad aplicando la doctrina de la sanado el negocio desde el Tribunal Supremo debe moconfirmación de los actos viciados4, si bien pa- momento en que el perjudicado, verse con prudencia y mano rece que la postura dominante es la contraria. de cirujano, manteniendo las salido ya de su error, realiza un El Alto Tribunal todavía no se ha pronun- acto expreso o tácito del que se líneas apuntadas hasta el mociado sobre este particular, si bien encontramos pueda inferir inequívocamente su mento y dando respuesta a un tímido comentario en la STS de 29 de octulas cuestiones que aún se bre de 2013, que tal vez constituya un prólogo voluntad de renunciar a la acción mantienen en disputa. de lo que pueda venir. Concretamente dicha de anulabilidad del contrato Sin embargo queremos sentencia señala: «Por otro lado, con razón afiracabar nuestro estudio con ma la recurrente que la sentencia recurrida debió dar alguna una reflexión positiva, trayendo a colación la célebre cita del significación al hecho de que XXXX, SL hubiera entendido váfilósofo, escritor y enciclopedista francés Denis Diderot para lido y vinculante el contrato cuando, en la primera de las liquién «los errores pasan, sólo la verdad permanece»…….al quidaciones anuales, los resultados económicos le fueron favomenos porque la acción de nulidad sólo dura cuatro años rables o, en la segunda, cuando no le fueron perjudiciales» (art. 1301 Cc). ■ 3 4 En este sentido puede verse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 3ª, de 22 de octubre de 2012: «En el presente caso nos encontramos ante una forma tácita de confirmación del contrato, por cuanto la parte actora con conocimiento previo de la causa de nulidad, como era el supuesto error en el consentimiento, y habiendo ésta cesado, como lo demuestra el hecho de que estuviera asistido de su abogado, acordó resolver de mutuo acuerdo el contrato» Como ejemplo de pronunciamiento a favor de las virtudes subsanatorias de las liquidaciones positivas de permutas financieras, podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, de 3 de octubre de 2012 que afirma: «no teniendo fundamento que pretenda la nulidad en el tercer periodo de pago que es precisamente el que le perjudica, pues ha de entenderse que ya sabía el verdadero funcionamiento del contrato concertado y sin embargo acepto plenamente las condiciones ya que en absoluto las denunció […] ha de estimarse que procedió como señala la parte apelante la confirmación tácita del contrato y por tanto se subsano el defecto de consentimiento» Resumen Abstract Las particularidades de la contratación bancaria han suscitado The distinctive features of banking contracting has caused nu- numerosas dudas en las distintas audiencias provinciales, acerca de la aplicación de la doctrina tradicional del error vicio, y el modo en que la misma debe conjugarse con los deberes de información impuestos por la normativa sectorial. Si a ello se suma el indudable componente mediático que acompaña el debate, el resultado no podía ser otro: interpretaciones contrarios entre los distintos tribunales, en ocasiones incluso entre distintas secciones de una misma audiencia provincial. Por esa razón destacan las recientes sentencias del Tribunal Supremo en materia de swaps y las reglas interpretativas que éstas recogen. Si bien aún queda camino por recorrer. merous doubts at different Provincial Courts about the implementation of the traditional doctrine of error and the way that it should be combined with the obligation of information implemented by the sector-specific regulation. If you add the undeniable high-profile component that goes with the debate, there could be no different result: interpretations that are contrary between different courts, sometimes even at different sections within the same provincial court. It is therefore that recent sentences from the Supreme Court stand out when it comes to swaps and interpretive regulation that are reflected by these. Yet there still is a long way to go. El Notario del Siglo XXI 51 mayo/junio 2014