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TEMA: UNA UTE SUFRE LOS EFECTOS DE LOS EMBARGOS Y NO PUEDE AMPARARSE
EN UN CONCURSO PERO ALGO HAY QUE HACER
AUTOR: DR. Jose María MIGUENS
Instituto De Derecho Comercial "Angel M. Mazzetti".
Colegio De Abogados De Lomas De Zamora.
La existencia de las UTEs como motor de la economía son una realidad, que no sean sujetos
de derechos otra realidad , así como que se les pueda embargar sus créditos y cuentas
corrientes, pero como no se pueden concursar, como evitan sus componentes el
avasallamiento de los derechos de la AFIP DGI por sobre otros acreedores de los
componentes concursados?, los Jueces no lo entienden pero los efectos existen.
En el concurso de uno de los miembros de un agrupamiento económico de los
integrantes del 100% de una UTE al Solicitarse se levante el embargo que por deudas de una
UTE con Nº de CUIT 30-…….-1, se le había trabado ante la MUNICIPALIDAD DE ……….. en
la causa FISCO NACIONAL- AFIP DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA C/ N. E. G. D. C. y
Otros UNION TRANSITORIA DE EMPRESAS s/EJECUCIÓN FISCAL
ordenado por un
Juzgado FEDERAL.
Se planteó que el levantamiento del embargo era de carácter imperiosos y que de no
ser así el agrupamiento por verse impedido de hacerse de los pagos que por los servicios YA
prestados entrara en una insalvable cesación de pagos, ya que se la privaba a los concursados
de sus ingresos.
Ya que la embargada es una UTE
que está compuesta por tres miembros
actualmente ante dicho juzgado prosperando como Concursada en conjunto con D. C.
José y D. C. Rubén también concursados como agrupamiento ante el mismo Juez.
El mencionado agrupamiento económico no es sujeto susceptible de ser embargado y
sobre todo teniendo en cuenta que los ingresos del desarrollo de la actividad que prestan los
miembros de grupo económico UTE para abreviar, provienen del servicio brindado en forma
exclusiva a la Municipalidad …, (para ser exactos el levantamiento y disposición de los residuos
domiciliarios) que es la única fuente de ingresos de los concursados, ya que por medio de la
UTE se le factura al Municipio, por lo que con los embargos de los créditos a ser percibidas por
la UTE se genera, no solo una salida de la par condición creditoriúm a la que deberían estar
sujetos también la AFIP,.
Esto es así ya que la AFIP considera a las UTEs como sujetos de derechos desde el
punto de vista impositivo una categoría nueva y cuasi cómica, es por esto que los miembros
de una UTE para poder desarrollar la actividad que por el CONTRATO CONSTITUTIVO se
han obligado a desarrollar, deben obtener un CUIT para la UTE pero no nos olvidemos que
estamos ante un contrato de agrupamiento llamado UTE y no un SUJETO DE DERECHOS.
Con este número de CUIT la AFIP logra iniciar demandas, y trabar medidas cautelares
sobre los créditos, que los miembros de la UTE tienen para cobrar, y con ello seguir brindando
UN SERVICIO PUBLICO en el Municipio reseptivo, con esta medida la AFIP logra inmovilizar
dinero que le corresponde a los concursados, cuando en realidad el servicio es prestado por la
UTE pero cada uno de los miembros es un obligado directo ante la AFIP (y esto no lo niegan
las partes) lo que se niega es la facultad de la mencionada de apoderarse de créditos de la
UTE sin pasar por el proceso concursal abierto como agrupamiento económico.
La AFIP debería presentarse a derecho, ya no en la causa donde tiene demandada a la
UTE por teóricos incumplimientos, sino que debe presentarse a derecho ante los concursos de
los miembros que la componen, y mas teniendo en cuenta que desde el 16 de diciembre de
2006 se ha conformado la UTE con el 100% de los concursados ante V.S .
Como es posible que una relación contractual como es una UTE reciba ante el fisco el
tratamiento de un sujeto, o persona jurídica, otorgándosele un CUIT,? Bueno esto es
parte de la falacia a la que el sistema tributario nos tiene acostumbrados, veamos,
Las UTEs no son sujetos de derecho
Les esta vedado Concursarse y obvio decretárseles la quiebra
Pero si se les puede embargar créditos a percibir por los servicios prestados, (o al
menos así actúa la AFIP)
Es acaso posible que un crédito que tiene la UTE sea susceptible de ser embargado, o
acaso este crédito no pertenece a los miembros de la UTE en la proporción que el
CONTRATO constitutivo y sus modificaciones haya establecido??
Es una UTE pasible de ser demandada, si la respuesta a esta pregunta es la afirmativa,
la siguiente pregunta es quien se presentaría en representación de la UTE? , o acaso le
estaría vedada la defensa en juicio por falta de representante legal de la misma?
Obvio que estos dilemas se han creado por el sistema tributarista en su afán de cobrar,
avasallando derechos y no cumpliendo con obligaciones como la que le impone la LCQ
también a la AFIP pues ella no tiene excimientes a dicha ley, y amparándose en resoluciones
administrativas tratar de impedir quedar sujeta a la normativa de un concurso, por ello al
demandar a una UTE y en dichas demandas lograr las medidas cautelares, lo que se intenta
es burlar el sistema que impone la ley 24.522 en su Art. 21
Debe tenerse en cuenta que el 100% de los miembros de la UTE se encuentran ahora
en concurso preventivo con sindico a cargo y con un cronograma de plazos a cumplir, por ello
es importante que el Juez. ordene se libre oficio a la AFIP a los fines de hacerle saber que
cualquier crédito que la misma crea tener con respecto a la UTE con el CUIT 30-…….-1 deberá
ejercerlo presentándose en forma individual a cada uno de los concursos de los componentes
de la UTE , no solo en la forma establecida por la LCQ sino en los plazos fijados por V.S. en el
auto de apertura del agrupamiento, en su defecto que el Sr Sindico designado en autos haga
saber este extremo por la presentación de los formularios correspondientes .
Claro es que no se pretende hacer del concurso de los miembros de una UTE el
concurso de la misma, pero también es claro que si no se pone un freno al avasallamiento de
los derechos del concursado, vano sería seguir con el concurso ya que de prosperar embargos
sobre créditos de una UTE, que en realidad pertenecen a los miembros de la misma, y no a
ésta, ya que la UTE no tiene personería jurídica alguna, se desnaturalizaría el objetivo del
llamamiento concursal, o sea que el acreedor (y aquí si digo cualquier acreedor) deberá pasar
por un proceso universal para poder cobrar las deudas que cada uno de los integrantes de la
UTE tienen para con el, sea este el estado ente provincial municipal o persona física, en cuanto
a esto la LCQ es clara y el proceso no exime a nadie de pasar por dicho proceso,
En un trabajo doctrinario de primer nivel de Efraín Hugo RICHARD a quien se lo puede
consultar [email protected] titulado Unión Transitoria de Empresas ¿sujeto de
derecho?(en torno a curioso fallo de CSJN) el maestro se explaya en el avance del sistema
impositivo por sobre las estructuras del contrato de la UTE
La Suprema Corte de Justicia de la Nación, con el voto de ocho de sus integrantes los
Dres. JULIO S. NAZARENO, EDUARDO MOLINE O'CONNOR, AUGUSTO CESAR BELLUSCIO,
GUILLERMO A. F. LOPEZ, ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ, JUAN CARLOS MAQUEDA, y ANTONIO
BOGGIANO, quién agrega un nuevo considerando que merecerá nuestra particular atención, el 4 de
marzo de 2003 en los autos "IBM Argentina S.A. c/ D.G.I. s/ Dirección General Impositiva" determina
(aparentemente) que una Unión Transitoria de Empresa (UTE) es sujeto de derecho (persona jurídica),
demostrando un extraordinario apego a las normas impositivas en cuanto a esa calificación y un total
desapego al sistema jurídico en orden a reparar la injusticia que de aquel apego se hubiera generado..
Al margen de las preocupaciones que puede generar esa sentencia, el fallo resuelve con
equidad la cuestión, pues acepta la transferencia de un crédito impositivo a los partícipes de la UTE,
relación que cuestionaba la AFIP (ó DGI) sosteniendo la personalidad jurídica de la U.T.E., transferencia
también opinable desde el punto de vista jurídico, pero que genera equilibrio a la cuestión, o sea que a la
postre se hace Justicia, aceptando la demanda.
De la ideología, axiología y sociología jurídica surgen las tendencias a que substratos
materiales, presupuestos, realidad, formas o tipos, que resultan de la naturaleza o de la autonomía de la
voluntad, se deben personificar o reconocer normativamente como personas o centros imputativos.. En
torno a la configuración de estos contratos de colaboración normados, se suele señalar que de nada
sirvió la decisión de política legislativa del redactor de la ley 22903, que modificó la ley 19550 en cuanto
a negar el recurso técnico de la personalidad a los contratos de agrupamiento de colaboración (art. 367
LS) y unión transitoria de empresa (art. 377), ante la decisión de carácter impositivo de considerar a
estos contratos como sujeto de derecho.
Cfme. MARCHETTI, Francisco Marchetti Las uniones transitorias de empresdas y su consideración
como sujetos pasivos del impuesto al valor agregado en Errepar Doc. Tributaria tomo XI, p. 747 y ss.;
SCALONE, Enrique L. Scalone Los agrupamientos no societarios frente al impuesto al valor agregado
según la ley 23765 en Doc. Tributaria tomo X pág. 1; DUBOIS, Fernando Los contratos de colaboración
empresaria. Definición del sujeto de derecho de las obligaciones tributarias en Doc. Tributaria T. IX pág.
696. NORMAS: IVA circular 1183, Ley IVA, Ley Ganancias, Ley de Procedimientos Tributarios, Código
Tributario Provincial de Córdoba, Ley Impuestos sobre activos, Código Tributario Municipal de Córdoba.Se apunta al criterio de la A.F.I.P. y –sin análisis- de las normas tributarias que consideran
sujeto tributario a los contratos de Agrupamiento de Colaboración (A.C.) ó de U.T.E. Entendemos que
ello lo es en virtud del principio de la realidad económica: si actúan como sujeto de derecho deben
tributar.
Tales supuestos comportan una grave irregularidad que queremos comentar.
Se trata de supuestos en los que el representante de un contrato de A.C. que adquieran bienes
a nombre del “contrato” y no de los partícipes en condominio funcional, como señala la ley, ó que
aplican esos bienes a realizar actos a favor de terceros.
Respecto de este tema, es de destacar la opinión del doctor Maffía, quien sostiene: "…Cuando la
ley titula el capítulo en examen Concurso en caso de Agrupamiento, eso no quiere decir, que se concursa
el agrupamiento, sino las sociedades o personas agrupadas. Un 'agrupamiento' de veinte sujetos no da
lugar a un concurso de veinte sujetos, sino a veinte concursos individuales (sólo que simultáneos ante un
mismo juez)". Maffía, Osvaldo: "Derecho concursal" - Ed. Zavalía - Bs. As. - 1985 - T. I
Por todos los argumentos que fueran ya vertidos y que por una cuestión de economía a ellos me
remito es que vuelvo a solicitar el levantamiento de NUEVOS EMBARGOS que están recayendo sobre
los fondos que la UTE tiene para cobrar por servicios realizados en forma post concursal por deudas de
sus integrantes con el fisco que datan de fecha anterior al concurso.
Si la UTE no adquiere derechos para si, sino que son sus miembros quienes los adquieren -cada
uno en su proporción- tampoco sería susceptible de ser embargada, y sin embargo lo está, Cuestión ya
acreditada en autos (tenga presente VS que ya vamos por el tercer embargo), eso, por la disociación que
existe entre el derecho común -que no la considera sujeto de derecho- y el derecho tributario, que la
considera sujeto pasible de imposición (y de ahí que se ordenó el embargo en el juzgado oficiante). Lo
cierto, y en los hechos, esta disociación hoy repercute en los derechos de los ante VS concursados y en
la masa concursal, ya que se encuentran embargados importes pendientes de pago que corresponden
exclusivamente a los servicios prestados por los únicos tres integrantes de la UTE (hoy concursados por
agrupamiento), y no a los ex miembros de la misma -deudores también, pero no derechohabientes de los
importes de facturación devengados a partir de su separación de la UTE,.
Entonces, y resumiendo, el levantamiento del embargo trabado sobre la facturación actual de la
UTE no excede las facultades del Juez del concurso del agrupamiento de los miembros de la UTE, ya que
tiende exclusivamente a resguardar los derechos de cobro que corresponden DIRECTA Y
EXCLUSIVAMENTE a los 3 concursados, únicos miembros actuales de la UTE y al patrimonio común
de los acreedores.
De no ser así, se estaría permitiendo y convalidando la afectación del principio de la pars conditio
creditorum, ya que el total de la facturación de la UTE ((que (reitero) corresponde a los concursados por
agrupamiento)) se estaría desviando hacia un sólo acreedor (por el simple hecho de que por aplicación
de normativa tributaria a ellos sí se les permite considerar a la UTE sujeto de derecho, o su asimilable
en los hechos denominado "sujeto pasivo de impuestos"), en desmedro de los derechos de los restantes
acreedores a quienes no se les permite considerarla de esa manera.
En concreto, hoy nos encontramos en el marco de un proceso concursal en donde sólo a UN
acreedor -y por una ficción ´"jurídica" inventada por ese mismo acreedor léase AFIP -DGI- se le permite
embargar los fondos pertenecientes a los concursados, en desmedro de los restantes acreedores. No es
posible que tal situación exceda las facultades de V.S., precisamente en el marco de un proceso como el
de autos.
A lo planteado anteriormente el Juez de grado de quilmes resolvió
Quilmes, 13 de agosto de 2007.A los fines pretendidos ocurra por ante el Juez donde tramita el expediente denunciado en el escrito en
vista, puesto que el levantamiento de embargo pretendido excede las facultades del infrascripto en el
marco del presente proceso.
A los fines de esclarecer la cuestión traída a despacho, no puedo perder de vista que no obstante toda la
discusión doctrinaria que se ha ensayado sobre el tema (ver MARTORELL, Ernesto Eduardo Tratados
de los contratos de empresa Bs. As. 1997 t. II pags. 288/291) ante la claridad del texto de la ley, las UTE
no constituyen personas jurídicas, ni son sujetos de derecho, ni por ende son pasibles de
concursamiento. Pues, tanto sus bienes como derechos y relaciones se constituyen en cabeza de todos
los integrantes de la UTE, quienes incluso responderán en forma mancomunada, no solidaria, salvo
convención en contrario (Martorel,E.D. ob. cit. pag. 340 y sig.). Para expresarlo de otro modo, las
sociedades o personas que forman la unión transitoria de empresas, no pierden su individualidad y son
ellas quienes responden frente a terceros por las obligaciones que contraiga el representante de la UTE.
En este contexto jurídico, y dentro del marco del procedimiento concursal, toda deuda contraída por los
concursados con anterioridad a la presentación en con curso preventivo deberá insinuarse por la vía de
la verificación de créditos, encontrándose vedado reclamar la misma deuda por la vía individual (art. 32
ley 24.522).
En el particular, se encuentran concursados tres miembros de la UTE denominada N. E. G. D. C., y
otros UNION TRANSITORIA DE EMPRESAS , que si bien a partir del 15 de septiembre de 2006 integran
el 100%, con anterioridad se encontraba conformada por seis miembros más, en virtud de lo cual, la
acreencia que eventualmente se pudiera reclamar contra los aquí concursados, deberá ser por la parte
proporcional por la que legalmente se encuentren obligados al pago; ello, en consonancia con lo
convenido en el contrato constitutivo de la UTE y su modificatoria obrante a fs. 37 a 57 de los presentes
obrados (arts 2 Ley 24.522;377, 381, 382, 383 Ley 19550 (t.o. 1984); 690, 691, 692, 693, 694, 695, 696,
697, 698 y 1197 C.Civil).HUGO EDUARDO CORDOBA SOSA
Y aquí otra vez en la Vía, como hacer entender a los jueces que de su acción se pueden
evitar serios he irreparables acontecimientos como lo son el embargo de gran parte de la
acreencia a ser percibida por el agrupamiento económico concursado que tiene en marcha una
UTE? Como hacerlos entender que no se le pide el concurso de la UTE sino que la misma NO
SEA OBJETO DE MEDIDAS CAUTELARES cuando uno y tan solo uno de sus componentes
estén en concurso , mucho mas a favor si el 100% de los miembros de la UTE están
concursados.
Como siempre vemos que a la hora de resolver tiembla el pulso se citan fuentes
doctrinarias pero no se juegan en el fondo de la cuestión.
Dr. José María MIGUENS