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Mercado de Capitales
27 de julio de 2016
Resumen sobre las principales modificaciones y novedades introducidas por la nueva
normativa europea de abuso de mercado
El Reglamento (UE) Nº 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de
mercado y por el que se derogan la Directiva 2003/6/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y las Directivas
2003/124/CE, 2003/125/CE Y 2004/72/CE de la Comisión (en adelante, el “MAR”, por sus siglas en inglés, o el
“Reglamento”) en vigor desde julio de 2016, ha introducido importantes novedades en el ámbito de abuso de
mercado en la Unión Europea.
INTRODUCCIÓN
El Reglamento establece un nuevo estándar europeo en transparencia y prácticas de
mercado, encaminadas a una mayor integración de los distintos Estados Miembros en una
normativa común que fomente la inversión en la Unión Europea (UE), y sitúe a su conjunto
entre los principales mercados financieros del mundo.
El nuevo concepto de abuso de mercado engloba todas aquellas conductas ilegales en los
mercados financieros que tengan un impacto negativo sobre la transparencia e integridad
del mercado, entre las que principalmente se pueden destacar las operaciones con
información privilegiada, la transmisión ilícita de esta información, y la manipulación del
mercado.
PRINCIPALES
NOVEDADES
INTRODUCIDAS POR EL
MAR
Las principales novedades introducidas por el MAR podrían resumirse en:
1. Ampliación del ámbito de aplicación. El Reglamento ha extendido su ámbito objetivo de
aplicación a (i) instrumentos admitidos a negociación en un sistema multilateral de
negociación (SMN), p.ej. el MAB en España, o en un sistema organizado de contratación
(SOC); (ii) los contratos al contado de materias primas que no sean productos
energéticos al por mayor; y (iii) los derivados – incluidos los derivados OTC – que
influyan o puedan influir en los precios de un instrumento financiero negociado en un
mercado regulado, en un SMN o en un SOC.
Asimismo, desde el ámbito subjetivo, las obligaciones referentes a información
privilegiada y abuso de mercado también deben ser observadas por cualquier persona
que disponga de información privilegiada (i) por su posición de socio de la entidad, o (ii)
por estar involucrada en actividades delictivas, además de los supuestos que la anterior
normativa ya exigía (disponer de dicha información por el ejercicio de su trabajo,
profesión o funciones, o por ser miembro de los órganos de administración y/o gestión).
2. Con el objeto de mejorar la seguridad jurídica en el mercado, se establece una
definición más precisa de dos de los elementos esenciales del concepto de
información privilegiada.
En la definición de información privilegiada se incluyen dos nuevos tipos: uno en
relación con derechos de emisión, y otro en relación con la ejecución de órdenes
respecto de instrumentos financieros.
Asimismo, el MAR introduce como novedad la definición de lo que se entiende por el
carácter concreto que tiene que tener la información para ser considerada como
privilegiada. Así, dicha información debe referirse a una serie de circunstancias que se
den o que se pueda esperar razonablemente que se vayan a dar, o a un hecho que ha
sucedido o que se pueda esperar razonablemente que vaya a suceder, siempre que esa
información sea suficientemente específica para permitir extraer alguna conclusión
sobre los efectos que esas circunstancias o ese hecho podrían tener en los precios de los
instrumentos financieros o de los instrumentos derivados relacionados, de los contratos
de contado sobre materias primas relacionados con ellos, o de los productos subastados
basados en derechos de emisión.
El Reglamento extiende el concepto de “carácter concreto” de la información de modo
que cuando se trate “de un proceso prolongado en el tiempo con el que se pretenda
generar o que tenga como consecuencia determinadas circunstancias o un hecho
concreto, podrán tener la consideración de información de carácter concreto tanto esa
circunstancia o ese hecho futuros como las etapas intermedias de ese proceso que estén
ligadas a la generación o provocación de esa circunstancia o ese hecho futuros”.
3. En referencia a las operaciones con información privilegiada, se amplía su alcance
extendiéndose a las operaciones realizadas por quien dispone de información
privilegiada y hace uso de la misma no sólo para adquirir o ceder instrumentos
financieros a los que se refiere la información, sino también para cancelar o modificar
una orden formulada antes de que hubiera tenido conocimiento de la información
privilegiada. El Reglamento amplía el concepto de información privilegiada incluyendo
aquellas operaciones en donde se hubiesen producido recomendaciones o inducciones
para realizarlas con información privilegiada cuando la persona que utilice o divulgue la
recomendación o induzca a la realización de la operación concreta sepa o debiera haber
sabido que se basa en información privilegiada.
4. Por otro lado, se añade una regulación sobre la práctica de “prospección de mercado”,
y la revelación de información privilegiada en dicho contexto. En este sentido, el
Reglamento define dicha práctica como “la comunicación de información a uno o más
inversores potenciales, con anterioridad al anuncio de una operación, a fin de evaluar el
interés de los mismos en una posible operación y las condiciones relativas a la misma
(…)”.
Para que la comunicación de información privilegiada no sea considerada constitutiva de
abuso de mercado, deberá cumplir con los siguientes requisitos: (i) que se realicen en el
normal ejercicio del trabajo, profesión o funciones de una persona; (ii) que se valore
específicamente si la prospección implica la comunicación de información privilegiada, y
que se deje constancia de las conclusiones y motivos al efecto por escrito; (iii) obtener,
de forma previa a la revelación, el consentimiento del receptor para la transmisión de
información privilegiada; (v) informar al receptor de las prohibiciones de utilización de
dicha información privilegiada; y (vi) elaborar un registro de las personas que han tenido
acceso a la información privilegiada (“lista de iniciados”), y toda la información facilitada
a los receptores de la prospección.
5. En el ámbito de la manipulación de mercado se amplían los supuestos considerados
como tal, añadiéndose, además de transacciones y órdenes de negociación, otras
actividades o conductas siempre que tengan un efecto en la oferta, la demanda o el
precio de uno o varios instrumentos financieros o en el contrato al contado de materias
primas referido a ellos. Como novedad se incluye la transmisión de información falsa o
engañosa, el suministro de datos falsos o engañosos o cualquier comportamiento que
suponga manipulación en el cálculo de un índice de referencia.
Además, como novedad destacada, el Reglamento determina la prohibición de la
tentativa de manipulación de mercado, entendiendo por tal, cualquier conducta
mediante la cual se transmitan o puedan transmitir señales falsas o que induzcan a
engaño en relación con la oferta, la demanda o el precio.
6. Respecto de las prácticas de mercado aceptadas se modifica el actual procedimiento
para decidir si una determinada práctica puede tener la consideración de aceptada,
destacando el papel de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (“ESMA” por sus
siglas en inglés).
Pueden ser consideradas prácticas aceptadas, entre otras, (i) aquellas que ofrezcan un
grado de transparencia sustancial, (ii) garanticen la adecuada interacción de la oferta y
demanda, y (iii) no generen riesgos directos o indirectos para los mercados (sean
regulados o no).
Adicionalmente el Reglamento exige: (i) que estas prácticas permitan a los participantes
de los mercados reaccionar de forma adecuada y oportuna; y (ii) que el resultado de
cualquier investigación sobre la práctica, haya concluido o concluya, en calificar a ésta
como práctica aceptada.
7. En el ámbito de la prevención y detección del abuso de mercado, se extiende el ámbito
de la comunicación de transacciones sospechosas, debiendo comunicarse sin demora a
la autoridad competente de la plataforma de negociación no sólo las transacciones
ejecutadas sino también las órdenes formuladas que, sin haber sido aún ejecutadas,
puedan constituir operaciones con información privilegiada y/o manipulación de
mercado o tentativas de las mismas.
8. En relación con los requisitos de publicidad de la información privilegiada, la novedad
principal es la relativa a la facultad de la sociedad emisora de retrasar la difusión pública
de la información privilegiada, en los supuestos y con las condiciones que determina el
propio MAR. Así, no tendrá que comunicar previamente a las autoridades competentes
dicha decisión sino que lo hará en el momento en que la haga pública. Desaparece, por
tanto, la solicitud de autorización previa ante la CNMV pasando a ser una comunicación
escrita y motivada, posterior a la publicación de la información.
Como excepción: cuando el emisor sea una entidad de crédito o una entidad financiera
deberá informar de manera previa a las autoridades competentes para que analicen las
circunstancias y, en su caso, autoricen el retraso en la divulgación.
9. El MAR hace una regulación exhaustiva del contenido, forma y demás aspectos
referentes a la “Lista de iniciados”. En este sentido, el Reglamento amplía su regulación
determinando, entre otros, su contenido mínimo y las circunstancias en que deberá
actualizarse obligatoriamente para garantizar la uniformidad en las regulaciones
internas de los Estados Miembros.
10. En cuanto a la obligación de notificación de las operaciones realizadas por los
administradores, directivos y las personas estrechamente vinculadas con los mismos.
Las principales novedades comunes sobre este particular son (i) la reducción del plazo
de notificación de las operaciones, teniendo un plazo máximo de 3 días a partir de la
fecha de la operación; y (ii) la inclusión de operaciones adicionales en la obligación de
notificación indicada (operaciones que no están ligadas a acciones/derechos de voto o a
instrumentos financieros ligados a acciones, tales como operaciones sobre instrumentos
de deuda o instrumentos financieros vinculados a estos instrumentos de deuda;
pignoraciones; operaciones realizadas en el marco de una póliza de seguro de vida, etc.).
Asimismo y en cuanto al régimen de notificación de directivos y sus vínculos estrechos y
de otros vínculos estrechos de consejeros (aquellos cuyos derechos de voto no controle o
pueda ejercer el consejero), a efectos de la adecuada aplicación del régimen de
notificación, el Reglamento establece que dicha obligación aplicará a toda operación
subsiguiente una vez se haya alcanzado el importe total de 5.000 euros dentro del año
natural, calculado mediante la suma sin compensaciones de todas las operaciones
realizadas dentro del plazo del año. Asimismo, se faculta a las autoridades competentes
(en caso de España será la CNMV) a elevar dicho umbral, excepcionalmente, hasta la
cifra de 20.000 euros, cumpliendo con ciertas formalidades.
11. Por último, el Reglamento regula, por primera vez, la prohibición de los
administradores, directivos y las personas estrechamente vinculadas con los mismos,
de operar durante un período limitado, en particular, durante un período de 30 días
naturales antes de la publicación de un informe financiero intermedio o de un informe
anual. No obstante, el MAR establece excepciones de modo que los organismos internos
puedan otorgar dispensa para poder realizar operaciones durante el período restringido
sobre el que solicite la autorización, cuando se esté en alguna de las causas
excepcionales reguladas, como podría ser la concurrencia de graves dificultades
financieras que requieran la inmediata venta de acciones.
12. En relación con las sanciones y otras medidas administrativas1 se establece un marco
regulador mínimo respecto de las medidas, sanciones y multas, destacando entre las
nuevas sanciones administrativas las siguientes:
12.1.
Restitución de los beneficios obtenidos o de las pérdidas evitadas debido a la
infracción en caso de que puedan determinarse.
12.2.
En caso de infracción reiterada de las prohibiciones de operaciones con
información privilegiada y comunicación ilícita de información privilegiada y de
manipulación de mercado, la prohibición permanente de ejercer funciones de
dirección en empresas de servicios de inversión a personas con
responsabilidades de dirección en una empresa de servicios de inversión o
cualquier otra persona física que se considere responsable de la infracción.
13. Por último, en cuanto a la comunicación de las infracciones, el Reglamento establece la
obligación de los Estados Miembros de velar por que las autoridades competentes
establezcan mecanismos eficaces para permitir la denuncia de posibles infracciones o
infracciones reales, incluyendo al menos (i) procedimientos específicos para la recepción
de denuncias y su seguimiento; (ii) protección adecuada de las personas que trabajan en
virtud de un contrato laboral y que denuncien infracciones o sean acusadas de
cometerlas frente a represalias, discriminación y otros tratos injustos; y (iii) la protección
de los datos personales de quien comunique la infracción y del presunto responsable.
1
Sin perjuicio del ámbito administrativo, conviene recordar las posibles consecuencias penales en relación con el uso de información
privilegiada, la comunicación ilícita de ésta o la manipulación del mercado, contempladas en la Directiva 2014/57/UE de 16 de abril de
2014 sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado. En este sentido, (i) conductas como la recomendación o inducción a
otra persona a realizar operaciones con información privilegiada, podrán ser castigadas con penas de privación de libertad de cuatro
años; o (ii) la comunicación ilícita de información privilegiada podrá ser castigada con penas de privación de libertad de dos años.
En relación con las personas jurídicas, éstas podrán ser consideradas responsables de las operaciones con información privilegiada,
recomendaciones o inducciones a otros a realizar operaciones con información privilegiada, cometidas en beneficio de estas. Las
conductas descritas podrán conllevar sanciones, incluidas multas de carácter penal o administrativo.
OBLIGACIONES DE LAS
SOCIEDADES
RESPECTO AL MAR
Una vez expuestas las principales novedades en materia de abuso de mercado
introducidas por el MAR, se procede a concretar las obligaciones que derivan del mismo
para las sociedades sujetas a esta normativa. En este sentido, las sociedades deberán
realizar:
1.
Un análisis de su normativa interna (reglamentos internos de conducta en los
mercados de valores así como demás normativa interna de desarrollo), para,
conforme a las novedades indicadas en el apartado anterior, se adapten y/o
actualicen las mismas, teniendo especial relevancia:
1.1.
La adaptación de la definición de información privilegiada.
1.2.
La regulación de la obligación de elaborar una Lista de iniciados.
1.3.
Notificación de operaciones realizadas por administradores, directivos y
personas estrechamente vinculadas a los mismos.
2.
Asimismo, las sociedades deberán tener en cuenta que tendrán que hacer pública,
tan pronto como sea posible, la información privilegiada que les concierne
directamente, asegurándose de que dicha publicación se realice de una forma que
permita un acceso rápido y una evaluación completa, correcta y oportuna de la
información por el público (vía CNMV). Asimismo, deberán incluir y mantener en su
página web por un período de al menos 5 años toda la información privilegiada que
estén obligadas a hacer pública.
En caso de retraso de la difusión pública de información privilegiada, si la
confidencialidad de la misma dejase de estar garantizada, deberán hacer pública lo
antes posible dicha información.
Igualmente, cuando las sociedades o una persona que actúe en su nombre o por su
cuenta comunique información privilegiada a un tercero en el curso normal del
ejercicio de su trabajo, profesión o funciones, y dicha persona no esté sujeta a
obligaciones de confidencialidad, deberá hacer pública inmediatamente esa misma
información de forma completa y efectiva.
DESARROLLO DEL
MAR Y
CONSIDERACIONES DE
LAS AUTORIDADES
COMPETENTES
APLICABLES
Por último, cabe mencionar que hasta la íntegra aplicabilidad del MAR el pasado 3 de
julio, han surgido diversos reglamentos delegados al objeto de completar y desarrollar
determinadas cuestiones técnicas y procedimentales para facilitar a las sociedades y a las
autoridades competentes de los Estados Miembros cumplir con la normativa en materia
de abuso de mercado.
Por tanto, sin ser necesario que se especifique detalladamente en la normativa interna
de las sociedades, tendrán que ser tenidos en cuenta para adecuar sus procedimientos
internos pudiendo destacar, entre otros, los siguientes desarrollos legislativos
complementarios y consideraciones efectuadas por la CNMV al efecto:
1. El Reglamento Delegado (UE) 2016/522 de la Comisión, de 17 de diciembre de 2015
establece, en primer lugar, una descripción exhaustiva de las operaciones concretas
que los administradores, directivos y/o personas estrechamente vinculadas a los
mismos deben comunicar.
2. El Reglamento Delegado 2016/960 de la Comisión de 17 de mayo de 2016, en el que
se establecen las disposiciones, procedimientos y requisitos en materia de
mantenimiento de registros en relación con las operaciones de prospección de
mercado.
Asimismo, el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/959 de la Comisión de 17 de mayo
de 2016 establece las normas técnicas de ejecución en relación con las prospecciones
de mercado en lo que respecta a los sistemas y las plantillas de notificación que
deberán utilizar los participantes del mercado que comunican información, y en
relación al formato de los registros obligatorios para las sociedades.
Es necesario advertir al efecto que determinados criterios adoptados por la CNMV en
su sesión del 19 de diciembre de 2007 en relación con las operaciones de colocación
o compra de grandes paquetes accionariales han perdido su vigencia como
consecuencia de esta nueva normativa.
3. El Reglamento de Ejecución (UE) 2016/523 de la Comisión, de 10 de marzo de 2016,
establece los aspectos técnicos relativos a las formalidades que deben cumplir las
publicaciones de las operaciones realizadas por los administradores, directivos y
personas vinculadas a ellos.
4. El Reglamento de Ejecución (UE) 2016/347 de la Comisión, de 10 de marzo de 2016,
establece la información que deben mantener actualizada las entidades sujetas, la
forma de presentarla, y los datos que deberán indicarse, todo ello en cuanto a las
Listas de iniciados.
5. El Reglamento Delegado (UE) 2016/958 y el Reglamento Delegado (UE) 2016/957,
ambos de de 9 de marzo de 2016. La Comisión Europea ha aprobado estos
reglamentos atendiendo a las especialidades de las empresas de servicios de
inversión, en cuanto a su actividad exclusiva, regulada y supervisada. Así establecen,
por un lado, unas normas comunes a fin de que las recomendaciones de inversión se
realicen de manera imparcial y transparente, y por otro lado, unas normas relativas a
los mecanismos, sistemas y procedimientos apropiados, para prevenir, detectar y, en
última instancia, notificar prácticas abusivas u operaciones sospechosas.
Como consecuencia de lo anterior, ha quedado sin efecto el documento aprobado
por la CNMV en 2008 sobre “Criterios de la CNMV sobre detección y comunicación de
operaciones sospechosas”. Así mismo, la CNMV ha habilitado varios medios
electrónicos para la notificación de prácticas abusivas, órdenes y operaciones
sospechas (“STOR”), pudiéndose comunicar éstas (i) a través del servicio CIFRADOC,
en el trámite específico de COS – Comunicación de órdenes y operaciones
sospechosas (STOR)2; o (ii) a través de la zona abierta, en el trámite específico de
Comunicación de órdenes y operaciones sospechosas (STOR)3.
6. EL Reglamento de Ejecución (UE) 2016/1055 de la Comisión, de 29 de junio de 2016,
relativo a los medios técnicos y la forma en la que las sociedades deben realizar las
comunicaciones al mercado que contienen información privilegiada.
7. El Reglamento Delegado (UE) 2016/1052 de la Comisión de 8 de marzo de 2016
completa al MAR en lo que respecta a las normas técnicas de regulación relativas a
las condiciones aplicables a los programas de recompra y medidas de estabilización.
8. Por último, y en relación con los contratos de liquidez como única práctica de
mercado aceptada en España por la CNMV, con la inminente entrada en vigor del
MAR, la CNMV realizó el día 19 de octubre de 2015 consulta pública sobre el
establecimiento de dichos contratos como práctica de mercado aceptada.
Posteriormente la CNMV ha comunicado que la Circular 3/2007, de 19 de diciembre,
de la CNMV sobre contratos de liquidez seguirá siendo de aplicación tanto para
aquellos contratos de liquidez suscritos como para los que se tenga intención de
suscribir con posterioridad a la entrada en vigor del MAR, mientras dicho organismo
trabaja en una nueva circular al efecto que, sustituyendo a la vigente, incorporará
diversas modificaciones derivadas de su adaptación al Reglamento, procediendo a su
notificación al ESMA en los términos previstos en el mismo.
2
Será necesario estar registrado en la CNMV y disponer de un certificado electrónico de persona jurídica para el ámbito de la CNMV o
un certificado de representante de persona jurídica.
3
Será necesario disponer de un certificado electrónico de persona física o DNI electrónico.
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