VIII ¿Cómo asegurar el cumplimiento de un contrato?

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Área Derecho Empresarial
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Contenido
¿Cómo asegurar el cumplimiento de un contrato?
GLOSARIO EMPRESARIAL
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¿Cómo asegurar el cumplimiento de un
contrato?
Ficha Técnica
Autor: Cristhian Northcote Sandoval
Título: ¿Cómo asegurar el cumplimiento de un
contrato?
Fuente: Actualidad Empresarial N.º 340 - Primera
Quincena de Diciembre 2015
1.Introducción
La pregunta que constituye el título de
este informe es, probablemente, la mayor
preocupación de toda empresa al celebrar
una operación.
Y dicha preocupación tiene una razón
fundamental: ningún contrato es cien por
ciento seguro.
El riesgo del incumplimiento de un contrato puede tener diversas causas, desde
aquellas vinculadas a la voluntad de las
partes, como las conductas negligentes o
dolosas que generan que una obligación
se incumpla, hasta las causas que son
ajenas al control o voluntad de las partes, como los hechos provenientes de la
voluntad de terceros o de causas fortuitas.
Es por ello que decimos que ningún
contrato es cien por ciento seguro. Pero sí
es posible reducir los riesgos de incumplimiento o aminorar el impacto o perjuicio
que un incumplimiento puede causar
sobre alguna de las partes contratantes.
Y ese es el punto central del presente
informe, analizar qué mecanismos tienen
a disposición las empresas para asegurar
o, al menos, reducir el riesgo de incumplimiento de los contratos u operaciones
que realizan.
Para ello, lo que haremos primero es establecer cuándo se produce el incumplimiento de un contrato para efectos jurídicos.
Y hacemos anotación de esto, porque
lo que puede considerarse comúnmente
como un incumplimiento contractual, no
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necesariamente tiene esa etiqueta para
efectos legales.
Una vez establecidos los aspectos que
determinan cuándo se ha producido un
incumplimiento contractual y sus efectos,
veremos qué mecanismos existen para
evitar el riesgo de que dicho incumplimiento se configure o para reducir los
efectos nocivos del mismo.
2. Marco legal
La inejecución de obligaciones, que es
lo que se conoce como incumplimiento
contractual, está regulada por el Código
Civil en sus artículos 1314 al 1350.
Los mecanismos para asegurar el cumplimiento de un contrato, que de manera
general podemos denominar como garantías, tienen reglas establecidas por el
Código Civil y en normas especiales para la
garantía mobiliaria y el aval, conformadas
por la Ley de la Garantía Mobiliaria (Ley
N.° 28677) y la Ley de Títulos-Valores (Ley
N.º 27287), respectivamente.
3. ¿Cuándo se configura la inejecución o incumplimiento de
un contrato?
Se considera que una obligación no ha
sido ejecutada cuando se ha producido un
incumplimiento en la prestación pactada
en el respectivo contrato.
Para tal efecto, debemos entender que
existe incumplimiento cuando la prestación no se ha realizado o cuando se
ha realizado de manera parcial, tardía o
defectuosa.
Para que este incumplimiento tenga consecuencias legales, se requiere determinar
si el obligado a ejecutar la prestación ha
incurrido en responsabilidad o si dicho
incumplimiento se ha originado por
causas no imputables al obligado o por
causas imputables al propio perjudicado.
Para tal fin, el Código Civil regula dos factores que determinan la responsabilidad
de un obligado:
3.1.El dolo
El dolo es la voluntad manifiesta de no
ejecutar la prestación, es decir, que el dolo
es la intención del obligado de no realizar
la prestación a la que se ha obligado.
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3.2.La culpa
La culpa es la actuación negligente del
obligado que tiene como consecuencia
el incumplimiento de su prestación. El
Código Civil distingue dos tipos de culpa:
• La culpa leve. Es la negligencia del
obligado por la cual no actúa de
acuerdo con la diligencia que ordinariamente se le puede exigir, según
la prestación, las personas, el lugar y
el tiempo.
• La culpa grave o culpa inexcusable.
Es la negligencia grave por la cual el
obligado incumple su prestación. Implica un nivel de descuido sumamente
grave.
De esta manera, solo se podrá atribuir
responsabilidad al obligado cuando su
incumplimiento se deba a una actuación
dolosa o negligente. Aunque es posible
que el obligado asuma la responsabilidad
por el incumplimiento incluso si no se
deriva de su negligencia o dolo, si así se
ha establecido en la relación jurídica que
dio origen a la obligación.
4. Supuesto de ausencia de dolo
o culpa
Como hemos señalado, los supuestos en
los que se atribuye responsabilidad por la
inejecución de las obligaciones a una de
las partes deben implicar una actuación
dolosa o culposa del obligado. Cuando el
incumplimiento no se debe a una actuación dolosa o culposa, es porque se han
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presentado otros factores que generan el
incumplimiento. Estos factores son denominados supuestos de ausencia de dolo o
culpa, y son los siguientes:
4.1.Caso fortuito
El caso fortuito es aquel que se deriva del
azar y consiste en un acto extraordinario,
imprevisible e irresistible que ocasiona el incumplimiento de la obligación o genera su
cumplimiento parcial tardía o defectuoso.
4.2.Fuerza mayor
Los casos de fuerza mayor son aquellos
producidos por un acto en el que ha intervenido una voluntad humana ajena a la de
las partes de la relación jurídica y que es de
naturaleza imprevisible e irresistible, originando que el obligado se vea compelido a
incumplir con su obligación o a cumplirla
de manera parcial, tardía o defectuosa.
Cuando se produce alguno de estos supuestos, la responsabilidad por el incumplimiento del contrato no le corresponde
al obligado.
5.Responsabilidad del propio
perjudicado
Además de los supuestos de ausencia de
dolo o culpa señalados anteriormente,
existe la posibilidad de que la responsabilidad por el incumplimiento y los daños
causados no obedezca al obligado sino al
propio perjudicado. Así los establece el
Código Civil en sus artículos 1326 y 1327,
cuando señala lo siguiente:
“Artículo 1326.- Reducción del resarcimiento por actos del acreedor
Si el hecho doloso o culposo del acreedor
hubiese concurrido a ocasionar el daño, el
resarcimiento se reducirá según su gravedad
y la importancia de las consecuencias que
de él deriven.
Artículo 1327.- Liberación del resarcimiento
El resarcimiento no se debe por los daños
que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en
contrario”.
Como vemos, cuando el acreedor hubiera
coadyuvado con su actuación a que se
produzca el incumplimiento, la indemnización o resarcimiento por los daños
causados se debe reducir en función de la
importancia de la actuación del acreedor.
Además, si el acreedor hubiera podido
evitar los daños si hubiera procedido de
manera diligente, el deudor no deberá
indemnizarlo por dichos daños.
la parte responsable de indemnizar a la
persona perjudicada por los daños que le
hubiera ocasionado.
función de ello, atribuirle la obligación de
indemnizar a la parte perjudicada con el
incumplimiento.
Para tal efecto, el Código Civil distingue
distintas clases de daños, según detallamos a continuación:
Pero claro, una empresa no celebra un
contrato para que sea incumplido y para
reclamar una indemnización, sino que lo
que busca es que el contrato se cumpla
tal y como ha sido pactado o que, de
ser el caso, los daños o perjuicios por un
posible incumplimiento se reduzcan todo
lo que sea posible.
6.1.Daño emergente
El daño emergente está constituido por el
menoscabo económico que sufre el perjudicado con ocasión del incumplimiento,
es decir, el daño emergente está referido
al detrimento en el patrimonio del deudor
como consecuencia de la inejecución de
la obligación.
6.2.Lucro cesante
El lucro cesante es el daño conformado
por la ganancia dejada de percibir por la
persona perjudicada como consecuencia
del incumplimiento. A diferencia del daño
emergente, el lucro cesante no es un detrimento en el patrimonio de la persona
perjudicada, sino que es una ganancia
que no percibirá al no haberse cumplido
con la prestación esperada.
6.3.Daño moral
El daño moral es el que se produce
cuando se ha perjudicado la reputación
o el honor de una persona, como consecuencia del incumplimiento del deudor.
7.Indemnización en obligaciones dinerarias
Tal como hemos visto, ante el incumplimiento de una obligación corresponde que
el deudor indemnice a la persona perjudicada por los daños que hubiera sufrido.
En el caso de obligaciones dinerarias, el
Código Civil prevé que la indemnización
por los daños ocasionados al dejar de
pagar una suma de dinero, está conformada por los intereses moratorios, que se
calcularán según la tasa de interés prevista
en el acto que dio origen a la obligación
o según la tasa del interés legal si no se
hubiera previsto la tasa.
Sin embargo, si se hubiera establecido
la obligación de indemnizar el daño
ulterior, entonces el deudor deberá repararlo cuando el acreedor acredite haberlo
sufrido. El daño ulterior es aquel que
excede del importe de la indemnización
que se hubiera establecido, en este caso,
corresponde al daño que exceda de los
intereses aplicables.
6. Efectos del incumplimiento
8.¿Cómo nos aseguramos que
el contrato se cumpla o que
se reduzca el perjuicio?
Cuando se produce un incumplimiento
contractual y este es atribuible a una
de las partes, ya sea por dolo o culpa,
se genera como efecto la obligación de
Hemos detallado cuándo es que se configura un incumplimiento contractual y
cómo se determina la responsabilidad de
alguna de las partes del contrato, para en
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En este punto es donde intervienen las
denominadas garantías.
Podemos señalar que las garantías son
aquellos mecanismos que permiten respaldar el cumplimiento de una obligación
asumida por una persona, de forma tal
que ante un incumplimiento, la persona pueda obtener la satisfacción de su
pretensión ejecutando la garantía. Esta
ejecución la podrá dirigir, dependiendo
de la naturaleza de la garantía, contra el
deudor o contra un tercero, para que uno
o el otro cumpla con la obligación.
El sentido de contar con una garantía es
que en caso la obligación no sea cumplida
por el deudor, el acreedor pueda obtener
el cobro de su crédito a través de la ejecución de una garantía sobre uno o varios
bienes del propio deudor o de un tercero.
Ahora bien, ¿por qué decimos que dependiendo de la naturaleza de la garantía,
la ejecución de la misma le permitirá
al acreedor cobrar la deuda al propio
deudor o a un tercero? Lo que ocurre es
que las garantías pueden ser de distintas
formas, dependiendo de si a través de
ellas se afecta el patrimonio del propio
deudor o de un tercero garante. Así, la
clasificación más tradicional que se aplica
a las garantías es aquella que distingue a
las garantías personales de las garantías
reales. Esta clasificación se efectúa en
función de la naturaleza de los bienes
sobre los que recae la garantía.
8.1.Garantías personales
En el caso de las garantías personales,
estamos frente a aquellas garantías que
recaen sobre la totalidad del patrimonio
de la persona que las constituye (garante), de tal manera que, si se procediera
a ejecutar la garantía, el garante deberá
responder con todos sus bienes hasta que
se alcance a cubrir la obligación puesta
a cobro. Entre las garantías personales
encontramos a la fianza y al aval.
Como veremos más delante cuando
hablemos específicamente de la fianza y
del aval, las garantías personales deben
ser constituidas por un tercero distinto
al deudor principal, no porque así lo
establezca una norma legal sino porque
sería incoherente que el propio deudor
constituya una garantía personal. ¿Por
qué decimos esto?
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En la medida que una garantía personal
afecta la totalidad del patrimonio de la
persona que la constituye, no tendría sentido que sea otorgada por el propio deudor, ya que el patrimonio de este ya está
comprometido al pago de la obligación
por su sola calidad de deudor. Si el deudor constituyera una garantía personal,
el acreedor no tendría ninguna garantía,
sino un mecanismo por el cual el deudor
está “asegurando” el pago de la deuda
dos veces con su propio patrimonio.
En cambio, cuando la garantía personal
es otorgada por un tercero, el acreedor sí
obtiene un mecanismo que le asegura el
cumplimiento de la obligación pues tiene
el respaldo del patrimonio del deudor y
además el respaldo del patrimonio del
tercero que ha constituido la garantía.
8.2.Garantías reales
El segundo tipo de garantías, las reales,
comprende a aquellas garantías en las
cuales se otorga en garantía uno o varios
bienes de manera específica, por lo que la
ejecución de la garantía únicamente alcanzará al bien o bienes gravados mas no al
resto del patrimonio del garante. Entre las
garantías reales encontramos a la garantía
mobiliaria, la anticresis y a la hipoteca.
A simple vista, una garantía real podría
parecer menos favorable que una garantía
personal, en la medida que solo recae sobre un bien o sobre algunos bienes, mas no
sobre todo el patrimonio, como sí lo hace
una garantía personal. Pero esta conclusión
puede ser errónea en muchos casos.
Como veremos cuando analicemos en
detalle a las garantías reales que existen
en nuestra legislación, al afectar un bien
o varios bienes de manera específica el
acreedor está obteniendo un mecanismo
que respalda el cumplimiento de su
obligación por el valor del bien o bienes
afectados, que ya son conocidos e identificados previamente. Así, el acreedor sabe
que cualquier cambio o modificación en
el patrimonio del deudor o del garante no
le afectará, pues su garantía recae sobre
el bien o los bienes específicos señalados
en el acto constitutivo de la garantía, aún
si fueran trasladados a terceras personas.
En el caso de las garantías personales si bien
se afecta el patrimonio total del garante,
este patrimonio puede sufrir variaciones en
el tiempo que se da entre el otorgamiento
de la garantía y el evento que constituye el
incumplimiento de la obligación, con lo que
podría ocurrir que al ejecutar la garantía,
el acreedor encuentre que el garante ya no
es tan solvente como lo era originalmente.
Es posible realizar otras clasificaciones de
las garantías, pero la que distingue entre
reales y personales es la más aceptada y
la que sigue nuestra legislación.
Veremos ahora las características principales de las garantías reales y de las garantías
personales reguladas en nuestro país.
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9. La fianza
Como ya dijimos, la fianza es una garantía
de carácter personal, constituida con la
finalidad de respaldar el cumplimiento
de una obligación asumida por la persona
garantizada. Un elemento primordial de
la fianza, como ya habíamos mencionado,
radica justamente en la distinción que
debe existir entre el obligado principal y
el garante o fiador.
En efecto, al tratarse de una garantía personal el sentido de esta es que el fiador
respalde con su patrimonio el cumplimiento de la obligación principal, por lo que,
si la fianza fuese constituida por el mismo
obligado principal, el acreedor, en buena
cuenta, no contaría con garantía alguna.
Ahora bien, el Código Civil peruano define
al contrato de fianza en el artículo 1868
como aquel contrato por el cual “...el
fiador se obliga a cumplir determinada
prestación, en garantía de una obligación
ajena, si esta no es cumplida por el deudor. La fianza puede constituirse no solo
en favor del deudor sino de otro fiador”.
Nótese que el texto del Código Civil señala
con claridad la distinción que debe existir
entre el deudor de la obligación principal
y el fiador, cuando señala que el fiador se
obliga a cumplir determinada prestación,
en garantía de una obligación ajena.
Del texto trascrito del Código Civil podemos desprender otro elemento interesante
de la fianza. El fiador puede garantizar al
deudor de la obligación principal como
también a otro fiador, es decir, garantizar el
cumplimiento de la obligación a la que se
hubiera comprometido un primer fiador.
El Código Civil establece en su artículo
1871 que el contrato de fianza debe ser
celebrado de forma escrita, pues de lo
contrario carecería de validez.
La forma escrita exigida debe ser entendida
como cualquier forma de documento en
el que conste la fianza, por lo que no es
necesaria la legalización de las firmas de
los intervinientes ni mucho menos que el
documento sea elevado a escritura pública.
En el contrato de fianza pueden incluirse
una serie de pactos o acuerdos mediante
los cuales se puede dotar a la fianza de
características que favorezcan al acreedor
o al fiador. Así, la fianza puede ser otorgada con las siguientes características: fianza
limitada, ilimitada, con o sin beneficio de
excusión, con plazo determinado o con
plazo indeterminado.
10.El aval
La segunda garantía personal que veremos es una figura que produce muchas
confusiones con la fianza y se trata del
aval. Incluso coloquialmente, se suele
designar a ambas figuras de la misma
forma, como si fuera lo mismo un fiador
que un aval.
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Sin embargo, se trata de figuras distintas,
cada una con sus propias reglas y características.
El aval es una garantía personal que se
otorga y consta en un título valor. Se trata,
al igual que la fianza, de una garantía de
carácter personal, pero que se incorpora
únicamente en un título valor, por lo que su
finalidad corresponde solo a garantizar las
obligaciones incorporadas en el título valor
en el que se ha incorporado y no es aplicable
a otro tipo de actos jurídicos y obligaciones.
Como tal, el aval se encuentra regulado
por la Ley N.º 27287, Ley de Títulos Valores. Al respecto, el artículo 57 de dicha
Ley señala lo siguiente:
“Artículo 57.- Aval
Con excepción del obligado principal, el
aval puede ser otorgado por cualquiera
de los que intervienen en el título valor o
por un tercero. En el caso de ser uno de los
intervinientes, éste debe señalar en modo
expreso su adicional condición de avalista”.
El aval se incorpora entonces en el título
valor para respaldar el cumplimiento de
las obligaciones señaladas en él, consignándose en el anverso o en el reverso del
título valor o en hoja adherida a él. Para
la constitución del aval, se debe señalar
el nombre de la persona avalada, el nombre, número de documento de identidad,
domicilio y firma del aval y consignar la
cláusula “aval” o “por aval”.
Existen algunas diferencias fundamentales
entre la figura de la fianza y la figura del
aval. Como hemos señalado anteriormente, la fianza puede ser emitida con
distintas condiciones, en forma limitada o
ilmitada, con o sin beneficio de excusión,
a plazo determinado o indeterminado.
El aval solo puede ser emitido en una
forma, sin condiciones ni estipulaciones
distintas a las señaladas en el propio
título valor para la obligación avalada.
Por lo tanto, el avalista se obliga en el
mismo modo que el obligado avalado,
sin admitir pacto distinto.
En tal sentido, el avalista no tiene beneficio de excusión, y puede ser obligado al
pago del título valor en el mismo orden
que el obligado avalado.
11.La garantía mobiliaria
La Ley N.º 28677, Ley de la Garantía
Mobiliaria, creó la garantía mobiliaria
como un régimen de garantías sobre
bienes muebles.
Se entiende por garantía mobiliaria al
acto jurídico por el cual se afecta un bien
mueble para asegurar el cumplimiento
de una obligación. La garantía puede
implicar la desposesión o no del bien.
Es fundamental tener en claro que los
bienes muebles sobre los que se aplica la
garantía mobiliaria son aquellos señalados por la Ley N.º 28677.
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La garantía mobiliaria se constituye mediante instrumentos escritos, incluyendo los
medios electrónicos como el fax, el correo
electrónico y medios ópticos o similares, de
conformidad con la Ley N.º 27269, Ley de
Firmas y Certificados Digitales.
Para que la garantía mobiliaria tenga oponibilidad frente a terceros, deberá inscribirse en el Registro Mobiliario de Contratos.
La Ley prevé en su artículo 47 un mecanismo de ejecución extrajudicial de la
garantía mobiliaria, lo cual permite un
cobro mucho más rápido de la deuda.
Solo en caso que existiera un pacto en ese
sentido o que se produjera el supuesto del
inciso 6 del referido artículo, se realizará
la ejecución según las disposiciones del
Código Procesal Civil.
12.La hipoteca
a este el “derecho de persecución” del
bien hipotecado. Sobre este derecho y
los demás que le otorga la hipoteca al
acreedor, hablaremos más adelante.
Ahora bien, otro elemento de la hipoteca
que podemos apreciar de la definición
contenida en el Código Civil es que, a
diferencia de las garantías personales
como la fianza o el aval, en la hipoteca
es perfectamente posible que el garante
sea el propio deudor de la obligación
principal.
13.La anticresis
Finalmente, la última garantía real que
prevé nuestro ordenamiento es la anticresis, que es poco utilizada pero es necesario
definirla para poder distinguirla del resto
de garantías.
La hipoteca es regulada por los artículos
1097 al 1122 del Código Civil. Además, al
constituirse mediante un contrato, le son
aplicables a la hipoteca las disposiciones
contenidas en el Código Civil relativas
al acto jurídico, obligaciones y la parte
general de contratos.
El Código Civil define a la anticresis en
su artículo 1091 de la siguiente manera:
El artículo 1097 del Código Civil señala
que “por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero.
La garantía no determina la desposesión
y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del
bien hipotecado.”
La anticresis, entonces, es una garantía
real que recae sobre un bien inmueble
específico, pero que a diferencia de la
hipoteca no confiere un derecho sobre
el valor total del inmueble para que a
través de su remate o venta se obtenga
la satisfacción de la prestación, sino que
en este caso, el derecho que obtiene el
acreedor es a explotar el bien y utilizar
sus frutos para el pago de la obligación.
Como ya dijimos, la hipoteca es una garantía real, lo que implica que debe ser constituida de manera específica sobre uno o
varios bienes del garante, por lo que serán
únicamente estos bienes los que respalden
el cumplimiento de las obligaciones que
haya asumido el deudor sin afectar el resto
del patrimonio del garante.
Así, el primer elemento característico de la
hipoteca es que solo puede recaer sobre
bienes inmuebles.
Otro elemento característico de la hipoteca es que esta no implica la desposesión
del inmueble hipotecado, es decir, que
el garante puede continuar en posesión,
uso y disfrute del bien a pesar de estar
hipotecado. Es más, el garante podrá
transferir la propiedad del inmueble
válidamente y sin perjudicar el derecho
del acreedor, pues la hipoteca le otorga
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“Artículo 1091.- Por la anticresis se entrega
un inmueble en garantía de una deuda,
concediendo al acreedor el derecho de
explotarlo y percibir sus frutos”.
Al tratarse de una garantía sobre un bien
inmueble, la anticresis, al igual que la
hipoteca, debe constituirse por escritura
pública.
14.Los títulos valores
Ahora bien, luego de haber revisado las
distintas opciones de garantías que regula
nuestra legislación, es necesario hacer
mención a una práctica muy común en las
operaciones comerciales y que no constituye, en realidad, una garantía de cumplimiento de las operaciones o contratos.
Se trata de la emisión de títulos valores
para respaldar el pago de una obligación,
tales como letras de cambio, pagarés o la
reciente figura de la factura negociable.
Un título valor representa una obligación,
no la garantiza. La diferencia no es meramente conceptual, sino práctica.
Cuando se emite, por ejemplo, una letra
de cambio que representa la obligación
de pagar la suma de S/. 1000,00, lo que
tenemos es un título valor en físico, que
contiene la obligación aceptada por una
persona de pagarle a otra la suma de dinero indicada. Pero al igual que la obligación
contenida o expresada en un documento
escrito como un contrato, la obligación
contenida en una letra de cambio también
puede ser incumplida y nada asegura que
el daño pueda ser indemnizado, pues el
deudor podría no tener patrimonio con el
cual cubrir la deuda.
Claro, la pregunta sería ¿si los títulos valores no son una garantía, entonces por
qué son tan utilizados en las operaciones
comerciales como una forma de asegurar
el pago de la obligación?
Lo que ocurre es que los títulos valores
poseen mecanismos de cobranza que
permiten una recuperación más rápida
de la deuda, a diferencia de las acciones
judiciales comunes que se pueden ejercer
cuando una obligación no está representada en un título valor, como cuando
constan solo en un contrato por escrito.
Así por ejemplo, el acreedor de un título
valor puede protestar el título si este no es
pagado a tiempo, información que ingresa
a las centrales de riesgo y constituye un
antecedente crediticio negativo para el
deudor. Si a pesar del protesto el deudor
no paga, puede iniciarse el proceso judicial
ejecutivo destinado al cobro de la deuda,
dentro del cual pueden solicitarse medidas
cautelares para facilitar el cobro, como el
embargo sobre los bienes del deudor.
Pero aquí es donde radica el problema de
los títulos valores, que a pesar de tener
estos mecanismos de acción rápida para
ejercer el cobro, puede ocurrir que el
deudor no tenga patrimonio para pagar
la deuda, con lo cual, ni siquiera una
medida de embargo tendría sentido.
Por ello, cuando hablamos de asegurar el
cumplimiento de un contrato o de reducir
los efectos nocivos del incumplimiento,
solo las garantías que hemos revisado en
este informe constituyen mecanismos con
efectividad.
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