VIII ¿Cómo asegurar el cumplimiento de un contrato?
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VIII Área Derecho Empresarial VIII Contenido ¿Cómo asegurar el cumplimiento de un contrato? GLOSARIO EMPRESARIAL VIII-1 VIII-4 ¿Cómo asegurar el cumplimiento de un contrato? Ficha Técnica Autor: Cristhian Northcote Sandoval Título: ¿Cómo asegurar el cumplimiento de un contrato? Fuente: Actualidad Empresarial N.º 340 - Primera Quincena de Diciembre 2015 1.Introducción La pregunta que constituye el título de este informe es, probablemente, la mayor preocupación de toda empresa al celebrar una operación. Y dicha preocupación tiene una razón fundamental: ningún contrato es cien por ciento seguro. El riesgo del incumplimiento de un contrato puede tener diversas causas, desde aquellas vinculadas a la voluntad de las partes, como las conductas negligentes o dolosas que generan que una obligación se incumpla, hasta las causas que son ajenas al control o voluntad de las partes, como los hechos provenientes de la voluntad de terceros o de causas fortuitas. Es por ello que decimos que ningún contrato es cien por ciento seguro. Pero sí es posible reducir los riesgos de incumplimiento o aminorar el impacto o perjuicio que un incumplimiento puede causar sobre alguna de las partes contratantes. Y ese es el punto central del presente informe, analizar qué mecanismos tienen a disposición las empresas para asegurar o, al menos, reducir el riesgo de incumplimiento de los contratos u operaciones que realizan. Para ello, lo que haremos primero es establecer cuándo se produce el incumplimiento de un contrato para efectos jurídicos. Y hacemos anotación de esto, porque lo que puede considerarse comúnmente como un incumplimiento contractual, no N.° 340 Primera Quincena - Diciembre 2015 necesariamente tiene esa etiqueta para efectos legales. Una vez establecidos los aspectos que determinan cuándo se ha producido un incumplimiento contractual y sus efectos, veremos qué mecanismos existen para evitar el riesgo de que dicho incumplimiento se configure o para reducir los efectos nocivos del mismo. 2. Marco legal La inejecución de obligaciones, que es lo que se conoce como incumplimiento contractual, está regulada por el Código Civil en sus artículos 1314 al 1350. Los mecanismos para asegurar el cumplimiento de un contrato, que de manera general podemos denominar como garantías, tienen reglas establecidas por el Código Civil y en normas especiales para la garantía mobiliaria y el aval, conformadas por la Ley de la Garantía Mobiliaria (Ley N.° 28677) y la Ley de Títulos-Valores (Ley N.º 27287), respectivamente. 3. ¿Cuándo se configura la inejecución o incumplimiento de un contrato? Se considera que una obligación no ha sido ejecutada cuando se ha producido un incumplimiento en la prestación pactada en el respectivo contrato. Para tal efecto, debemos entender que existe incumplimiento cuando la prestación no se ha realizado o cuando se ha realizado de manera parcial, tardía o defectuosa. Para que este incumplimiento tenga consecuencias legales, se requiere determinar si el obligado a ejecutar la prestación ha incurrido en responsabilidad o si dicho incumplimiento se ha originado por causas no imputables al obligado o por causas imputables al propio perjudicado. Para tal fin, el Código Civil regula dos factores que determinan la responsabilidad de un obligado: 3.1.El dolo El dolo es la voluntad manifiesta de no ejecutar la prestación, es decir, que el dolo es la intención del obligado de no realizar la prestación a la que se ha obligado. Informe Especial Informe especial 3.2.La culpa La culpa es la actuación negligente del obligado que tiene como consecuencia el incumplimiento de su prestación. El Código Civil distingue dos tipos de culpa: • La culpa leve. Es la negligencia del obligado por la cual no actúa de acuerdo con la diligencia que ordinariamente se le puede exigir, según la prestación, las personas, el lugar y el tiempo. • La culpa grave o culpa inexcusable. Es la negligencia grave por la cual el obligado incumple su prestación. Implica un nivel de descuido sumamente grave. De esta manera, solo se podrá atribuir responsabilidad al obligado cuando su incumplimiento se deba a una actuación dolosa o negligente. Aunque es posible que el obligado asuma la responsabilidad por el incumplimiento incluso si no se deriva de su negligencia o dolo, si así se ha establecido en la relación jurídica que dio origen a la obligación. 4. Supuesto de ausencia de dolo o culpa Como hemos señalado, los supuestos en los que se atribuye responsabilidad por la inejecución de las obligaciones a una de las partes deben implicar una actuación dolosa o culposa del obligado. Cuando el incumplimiento no se debe a una actuación dolosa o culposa, es porque se han Actualidad Empresarial VIII-1 VIII Informe Especial presentado otros factores que generan el incumplimiento. Estos factores son denominados supuestos de ausencia de dolo o culpa, y son los siguientes: 4.1.Caso fortuito El caso fortuito es aquel que se deriva del azar y consiste en un acto extraordinario, imprevisible e irresistible que ocasiona el incumplimiento de la obligación o genera su cumplimiento parcial tardía o defectuoso. 4.2.Fuerza mayor Los casos de fuerza mayor son aquellos producidos por un acto en el que ha intervenido una voluntad humana ajena a la de las partes de la relación jurídica y que es de naturaleza imprevisible e irresistible, originando que el obligado se vea compelido a incumplir con su obligación o a cumplirla de manera parcial, tardía o defectuosa. Cuando se produce alguno de estos supuestos, la responsabilidad por el incumplimiento del contrato no le corresponde al obligado. 5.Responsabilidad del propio perjudicado Además de los supuestos de ausencia de dolo o culpa señalados anteriormente, existe la posibilidad de que la responsabilidad por el incumplimiento y los daños causados no obedezca al obligado sino al propio perjudicado. Así los establece el Código Civil en sus artículos 1326 y 1327, cuando señala lo siguiente: “Artículo 1326.- Reducción del resarcimiento por actos del acreedor Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el daño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia de las consecuencias que de él deriven. Artículo 1327.- Liberación del resarcimiento El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario”. Como vemos, cuando el acreedor hubiera coadyuvado con su actuación a que se produzca el incumplimiento, la indemnización o resarcimiento por los daños causados se debe reducir en función de la importancia de la actuación del acreedor. Además, si el acreedor hubiera podido evitar los daños si hubiera procedido de manera diligente, el deudor no deberá indemnizarlo por dichos daños. la parte responsable de indemnizar a la persona perjudicada por los daños que le hubiera ocasionado. función de ello, atribuirle la obligación de indemnizar a la parte perjudicada con el incumplimiento. Para tal efecto, el Código Civil distingue distintas clases de daños, según detallamos a continuación: Pero claro, una empresa no celebra un contrato para que sea incumplido y para reclamar una indemnización, sino que lo que busca es que el contrato se cumpla tal y como ha sido pactado o que, de ser el caso, los daños o perjuicios por un posible incumplimiento se reduzcan todo lo que sea posible. 6.1.Daño emergente El daño emergente está constituido por el menoscabo económico que sufre el perjudicado con ocasión del incumplimiento, es decir, el daño emergente está referido al detrimento en el patrimonio del deudor como consecuencia de la inejecución de la obligación. 6.2.Lucro cesante El lucro cesante es el daño conformado por la ganancia dejada de percibir por la persona perjudicada como consecuencia del incumplimiento. A diferencia del daño emergente, el lucro cesante no es un detrimento en el patrimonio de la persona perjudicada, sino que es una ganancia que no percibirá al no haberse cumplido con la prestación esperada. 6.3.Daño moral El daño moral es el que se produce cuando se ha perjudicado la reputación o el honor de una persona, como consecuencia del incumplimiento del deudor. 7.Indemnización en obligaciones dinerarias Tal como hemos visto, ante el incumplimiento de una obligación corresponde que el deudor indemnice a la persona perjudicada por los daños que hubiera sufrido. En el caso de obligaciones dinerarias, el Código Civil prevé que la indemnización por los daños ocasionados al dejar de pagar una suma de dinero, está conformada por los intereses moratorios, que se calcularán según la tasa de interés prevista en el acto que dio origen a la obligación o según la tasa del interés legal si no se hubiera previsto la tasa. Sin embargo, si se hubiera establecido la obligación de indemnizar el daño ulterior, entonces el deudor deberá repararlo cuando el acreedor acredite haberlo sufrido. El daño ulterior es aquel que excede del importe de la indemnización que se hubiera establecido, en este caso, corresponde al daño que exceda de los intereses aplicables. 6. Efectos del incumplimiento 8.¿Cómo nos aseguramos que el contrato se cumpla o que se reduzca el perjuicio? Cuando se produce un incumplimiento contractual y este es atribuible a una de las partes, ya sea por dolo o culpa, se genera como efecto la obligación de Hemos detallado cuándo es que se configura un incumplimiento contractual y cómo se determina la responsabilidad de alguna de las partes del contrato, para en VIII-2 Instituto Pacífico En este punto es donde intervienen las denominadas garantías. Podemos señalar que las garantías son aquellos mecanismos que permiten respaldar el cumplimiento de una obligación asumida por una persona, de forma tal que ante un incumplimiento, la persona pueda obtener la satisfacción de su pretensión ejecutando la garantía. Esta ejecución la podrá dirigir, dependiendo de la naturaleza de la garantía, contra el deudor o contra un tercero, para que uno o el otro cumpla con la obligación. El sentido de contar con una garantía es que en caso la obligación no sea cumplida por el deudor, el acreedor pueda obtener el cobro de su crédito a través de la ejecución de una garantía sobre uno o varios bienes del propio deudor o de un tercero. Ahora bien, ¿por qué decimos que dependiendo de la naturaleza de la garantía, la ejecución de la misma le permitirá al acreedor cobrar la deuda al propio deudor o a un tercero? Lo que ocurre es que las garantías pueden ser de distintas formas, dependiendo de si a través de ellas se afecta el patrimonio del propio deudor o de un tercero garante. Así, la clasificación más tradicional que se aplica a las garantías es aquella que distingue a las garantías personales de las garantías reales. Esta clasificación se efectúa en función de la naturaleza de los bienes sobre los que recae la garantía. 8.1.Garantías personales En el caso de las garantías personales, estamos frente a aquellas garantías que recaen sobre la totalidad del patrimonio de la persona que las constituye (garante), de tal manera que, si se procediera a ejecutar la garantía, el garante deberá responder con todos sus bienes hasta que se alcance a cubrir la obligación puesta a cobro. Entre las garantías personales encontramos a la fianza y al aval. Como veremos más delante cuando hablemos específicamente de la fianza y del aval, las garantías personales deben ser constituidas por un tercero distinto al deudor principal, no porque así lo establezca una norma legal sino porque sería incoherente que el propio deudor constituya una garantía personal. ¿Por qué decimos esto? N.° 340 Primera Quincena - Diciembre 2015 Área Derecho Empresarial En la medida que una garantía personal afecta la totalidad del patrimonio de la persona que la constituye, no tendría sentido que sea otorgada por el propio deudor, ya que el patrimonio de este ya está comprometido al pago de la obligación por su sola calidad de deudor. Si el deudor constituyera una garantía personal, el acreedor no tendría ninguna garantía, sino un mecanismo por el cual el deudor está “asegurando” el pago de la deuda dos veces con su propio patrimonio. En cambio, cuando la garantía personal es otorgada por un tercero, el acreedor sí obtiene un mecanismo que le asegura el cumplimiento de la obligación pues tiene el respaldo del patrimonio del deudor y además el respaldo del patrimonio del tercero que ha constituido la garantía. 8.2.Garantías reales El segundo tipo de garantías, las reales, comprende a aquellas garantías en las cuales se otorga en garantía uno o varios bienes de manera específica, por lo que la ejecución de la garantía únicamente alcanzará al bien o bienes gravados mas no al resto del patrimonio del garante. Entre las garantías reales encontramos a la garantía mobiliaria, la anticresis y a la hipoteca. A simple vista, una garantía real podría parecer menos favorable que una garantía personal, en la medida que solo recae sobre un bien o sobre algunos bienes, mas no sobre todo el patrimonio, como sí lo hace una garantía personal. Pero esta conclusión puede ser errónea en muchos casos. Como veremos cuando analicemos en detalle a las garantías reales que existen en nuestra legislación, al afectar un bien o varios bienes de manera específica el acreedor está obteniendo un mecanismo que respalda el cumplimiento de su obligación por el valor del bien o bienes afectados, que ya son conocidos e identificados previamente. Así, el acreedor sabe que cualquier cambio o modificación en el patrimonio del deudor o del garante no le afectará, pues su garantía recae sobre el bien o los bienes específicos señalados en el acto constitutivo de la garantía, aún si fueran trasladados a terceras personas. En el caso de las garantías personales si bien se afecta el patrimonio total del garante, este patrimonio puede sufrir variaciones en el tiempo que se da entre el otorgamiento de la garantía y el evento que constituye el incumplimiento de la obligación, con lo que podría ocurrir que al ejecutar la garantía, el acreedor encuentre que el garante ya no es tan solvente como lo era originalmente. Es posible realizar otras clasificaciones de las garantías, pero la que distingue entre reales y personales es la más aceptada y la que sigue nuestra legislación. Veremos ahora las características principales de las garantías reales y de las garantías personales reguladas en nuestro país. N.° 340 Primera Quincena - Diciembre 2015 9. La fianza Como ya dijimos, la fianza es una garantía de carácter personal, constituida con la finalidad de respaldar el cumplimiento de una obligación asumida por la persona garantizada. Un elemento primordial de la fianza, como ya habíamos mencionado, radica justamente en la distinción que debe existir entre el obligado principal y el garante o fiador. En efecto, al tratarse de una garantía personal el sentido de esta es que el fiador respalde con su patrimonio el cumplimiento de la obligación principal, por lo que, si la fianza fuese constituida por el mismo obligado principal, el acreedor, en buena cuenta, no contaría con garantía alguna. Ahora bien, el Código Civil peruano define al contrato de fianza en el artículo 1868 como aquel contrato por el cual “...el fiador se obliga a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si esta no es cumplida por el deudor. La fianza puede constituirse no solo en favor del deudor sino de otro fiador”. Nótese que el texto del Código Civil señala con claridad la distinción que debe existir entre el deudor de la obligación principal y el fiador, cuando señala que el fiador se obliga a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena. Del texto trascrito del Código Civil podemos desprender otro elemento interesante de la fianza. El fiador puede garantizar al deudor de la obligación principal como también a otro fiador, es decir, garantizar el cumplimiento de la obligación a la que se hubiera comprometido un primer fiador. El Código Civil establece en su artículo 1871 que el contrato de fianza debe ser celebrado de forma escrita, pues de lo contrario carecería de validez. La forma escrita exigida debe ser entendida como cualquier forma de documento en el que conste la fianza, por lo que no es necesaria la legalización de las firmas de los intervinientes ni mucho menos que el documento sea elevado a escritura pública. En el contrato de fianza pueden incluirse una serie de pactos o acuerdos mediante los cuales se puede dotar a la fianza de características que favorezcan al acreedor o al fiador. Así, la fianza puede ser otorgada con las siguientes características: fianza limitada, ilimitada, con o sin beneficio de excusión, con plazo determinado o con plazo indeterminado. 10.El aval La segunda garantía personal que veremos es una figura que produce muchas confusiones con la fianza y se trata del aval. Incluso coloquialmente, se suele designar a ambas figuras de la misma forma, como si fuera lo mismo un fiador que un aval. VIII Sin embargo, se trata de figuras distintas, cada una con sus propias reglas y características. El aval es una garantía personal que se otorga y consta en un título valor. Se trata, al igual que la fianza, de una garantía de carácter personal, pero que se incorpora únicamente en un título valor, por lo que su finalidad corresponde solo a garantizar las obligaciones incorporadas en el título valor en el que se ha incorporado y no es aplicable a otro tipo de actos jurídicos y obligaciones. Como tal, el aval se encuentra regulado por la Ley N.º 27287, Ley de Títulos Valores. Al respecto, el artículo 57 de dicha Ley señala lo siguiente: “Artículo 57.- Aval Con excepción del obligado principal, el aval puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en el título valor o por un tercero. En el caso de ser uno de los intervinientes, éste debe señalar en modo expreso su adicional condición de avalista”. El aval se incorpora entonces en el título valor para respaldar el cumplimiento de las obligaciones señaladas en él, consignándose en el anverso o en el reverso del título valor o en hoja adherida a él. Para la constitución del aval, se debe señalar el nombre de la persona avalada, el nombre, número de documento de identidad, domicilio y firma del aval y consignar la cláusula “aval” o “por aval”. Existen algunas diferencias fundamentales entre la figura de la fianza y la figura del aval. Como hemos señalado anteriormente, la fianza puede ser emitida con distintas condiciones, en forma limitada o ilmitada, con o sin beneficio de excusión, a plazo determinado o indeterminado. El aval solo puede ser emitido en una forma, sin condiciones ni estipulaciones distintas a las señaladas en el propio título valor para la obligación avalada. Por lo tanto, el avalista se obliga en el mismo modo que el obligado avalado, sin admitir pacto distinto. En tal sentido, el avalista no tiene beneficio de excusión, y puede ser obligado al pago del título valor en el mismo orden que el obligado avalado. 11.La garantía mobiliaria La Ley N.º 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria, creó la garantía mobiliaria como un régimen de garantías sobre bienes muebles. Se entiende por garantía mobiliaria al acto jurídico por el cual se afecta un bien mueble para asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía puede implicar la desposesión o no del bien. Es fundamental tener en claro que los bienes muebles sobre los que se aplica la garantía mobiliaria son aquellos señalados por la Ley N.º 28677. Actualidad Empresarial VIII-3 VIII Informe Especial La garantía mobiliaria se constituye mediante instrumentos escritos, incluyendo los medios electrónicos como el fax, el correo electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad con la Ley N.º 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales. Para que la garantía mobiliaria tenga oponibilidad frente a terceros, deberá inscribirse en el Registro Mobiliario de Contratos. La Ley prevé en su artículo 47 un mecanismo de ejecución extrajudicial de la garantía mobiliaria, lo cual permite un cobro mucho más rápido de la deuda. Solo en caso que existiera un pacto en ese sentido o que se produjera el supuesto del inciso 6 del referido artículo, se realizará la ejecución según las disposiciones del Código Procesal Civil. 12.La hipoteca a este el “derecho de persecución” del bien hipotecado. Sobre este derecho y los demás que le otorga la hipoteca al acreedor, hablaremos más adelante. Ahora bien, otro elemento de la hipoteca que podemos apreciar de la definición contenida en el Código Civil es que, a diferencia de las garantías personales como la fianza o el aval, en la hipoteca es perfectamente posible que el garante sea el propio deudor de la obligación principal. 13.La anticresis Finalmente, la última garantía real que prevé nuestro ordenamiento es la anticresis, que es poco utilizada pero es necesario definirla para poder distinguirla del resto de garantías. La hipoteca es regulada por los artículos 1097 al 1122 del Código Civil. Además, al constituirse mediante un contrato, le son aplicables a la hipoteca las disposiciones contenidas en el Código Civil relativas al acto jurídico, obligaciones y la parte general de contratos. El Código Civil define a la anticresis en su artículo 1091 de la siguiente manera: El artículo 1097 del Código Civil señala que “por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.” La anticresis, entonces, es una garantía real que recae sobre un bien inmueble específico, pero que a diferencia de la hipoteca no confiere un derecho sobre el valor total del inmueble para que a través de su remate o venta se obtenga la satisfacción de la prestación, sino que en este caso, el derecho que obtiene el acreedor es a explotar el bien y utilizar sus frutos para el pago de la obligación. Como ya dijimos, la hipoteca es una garantía real, lo que implica que debe ser constituida de manera específica sobre uno o varios bienes del garante, por lo que serán únicamente estos bienes los que respalden el cumplimiento de las obligaciones que haya asumido el deudor sin afectar el resto del patrimonio del garante. Así, el primer elemento característico de la hipoteca es que solo puede recaer sobre bienes inmuebles. Otro elemento característico de la hipoteca es que esta no implica la desposesión del inmueble hipotecado, es decir, que el garante puede continuar en posesión, uso y disfrute del bien a pesar de estar hipotecado. Es más, el garante podrá transferir la propiedad del inmueble válidamente y sin perjudicar el derecho del acreedor, pues la hipoteca le otorga VIII-4 Instituto Pacífico “Artículo 1091.- Por la anticresis se entrega un inmueble en garantía de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos”. Al tratarse de una garantía sobre un bien inmueble, la anticresis, al igual que la hipoteca, debe constituirse por escritura pública. 14.Los títulos valores Ahora bien, luego de haber revisado las distintas opciones de garantías que regula nuestra legislación, es necesario hacer mención a una práctica muy común en las operaciones comerciales y que no constituye, en realidad, una garantía de cumplimiento de las operaciones o contratos. Se trata de la emisión de títulos valores para respaldar el pago de una obligación, tales como letras de cambio, pagarés o la reciente figura de la factura negociable. Un título valor representa una obligación, no la garantiza. La diferencia no es meramente conceptual, sino práctica. Cuando se emite, por ejemplo, una letra de cambio que representa la obligación de pagar la suma de S/. 1000,00, lo que tenemos es un título valor en físico, que contiene la obligación aceptada por una persona de pagarle a otra la suma de dinero indicada. Pero al igual que la obligación contenida o expresada en un documento escrito como un contrato, la obligación contenida en una letra de cambio también puede ser incumplida y nada asegura que el daño pueda ser indemnizado, pues el deudor podría no tener patrimonio con el cual cubrir la deuda. Claro, la pregunta sería ¿si los títulos valores no son una garantía, entonces por qué son tan utilizados en las operaciones comerciales como una forma de asegurar el pago de la obligación? Lo que ocurre es que los títulos valores poseen mecanismos de cobranza que permiten una recuperación más rápida de la deuda, a diferencia de las acciones judiciales comunes que se pueden ejercer cuando una obligación no está representada en un título valor, como cuando constan solo en un contrato por escrito. Así por ejemplo, el acreedor de un título valor puede protestar el título si este no es pagado a tiempo, información que ingresa a las centrales de riesgo y constituye un antecedente crediticio negativo para el deudor. Si a pesar del protesto el deudor no paga, puede iniciarse el proceso judicial ejecutivo destinado al cobro de la deuda, dentro del cual pueden solicitarse medidas cautelares para facilitar el cobro, como el embargo sobre los bienes del deudor. Pero aquí es donde radica el problema de los títulos valores, que a pesar de tener estos mecanismos de acción rápida para ejercer el cobro, puede ocurrir que el deudor no tenga patrimonio para pagar la deuda, con lo cual, ni siquiera una medida de embargo tendría sentido. Por ello, cuando hablamos de asegurar el cumplimiento de un contrato o de reducir los efectos nocivos del incumplimiento, solo las garantías que hemos revisado en este informe constituyen mecanismos con efectividad. N.° 340 Primera Quincena - Diciembre 2015
