jurisprudencia contraloría 2007 - Grupo ICE

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JURISPRUDENCIA CONTRALORÍA 2007
ALIANZA ESTRATÉGICA. Oficio 3582 del 10 de abril del 2007.
“La forma en la cual la CNFL ha obtenido el financiamiento para el proyecto,
corresponde a lo que suele denominarse como una alianza estratégica que en este caso
se hace con el Banco Centroamericano de Integración Económica.
En ese sentido, la primera consideración que hace este órgano contralor en el análisis
del caso particular es que la decisión de negociar la alianza estratégica con dicha entidad
bancaria, es un asunto de entera responsabilidad de la Compañía Nacional de Fuerza y
Luz. Lo anterior significa que, se parte de que esa empresa pública ha efectuado los
análisis y estudios previos necesarios para concluir que ésta resulta ser la opción que
mejor satisface el interés público inmerso en el desarrollo del Proyecto Eólico Valle
Central, en todos sus alcances.
Resultando necesario además precisar aquí que, el refrendo contralor como instrumento
jurídico de control previo otorgado a esta Contraloría General, responde a un estudio de
legalidad de las condiciones pactadas y en ningún caso supone un aval de las
condiciones propias de la discrecionalidad administrativa, como lo sería en el asunto de
marras la selección del Banco Centroamericano de Integración Económica de manera
excluyente a otras entidades financieras.”
CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL. VERIFICACIÓN DE
ESTAR AL DÍA. Oficio 1366 del 12 de febrero del 2007.
“Sin perjuicio de lo anterior, la presente aprobación se condiciona a la verificación por
parte de la Administración de que el contratista se encuentra al día con las obligaciones
con la Caja Costarricense del Seguro Social, así como corroborar la vigencia y cobertura
de las pólizas de riesgo del trabajo y responsabilidad civil, de conformidad con lo
dispuesto en el numeral 22 inciso h) del cartel.”
CAPACITACIÓN EN EL EXTRANJERO. Oficio 00792 del 29 de enero del 2007.
“En una cantidad importante de contrataciones tramitadas en el sector de
telecomunicaciones, gran parte de los contratos incluyen capacitación en fábrica, lo que
implica capacitación en el extranjero de un grupo de funcionarios. Por lo general
representa una erogación importante, siendo en el presente contrato el rubro de 43.997
dólares; si bien es ese órgano contralor reconoce la necesidad de capacitación constante
en un área tan dinámica, también resulta necesario justificar el buen manejo de los
fondos públicos y el que la Administración acredite en el expediente las razones por las
cuales, es necesario que un grupo de funcionarios reciba capacitación en fábrica, y las
razones financieras o técnicas por las cuales, tal capacitación no puede recibirse en el
país.
Por lo tanto, sobre este punto, esa Administración debe documentar como parte del
expediente de la contratación, la lista de funcionarios que la recibirán, los informes que
ellos emitan de su capacitación en el extranjero.
En ese mismo sentido, es necesario que para futuras contrataciones, de previo a la
elaboración del cartel, se acrediten las razones técnicas por las cuales se hace necesaria
la capacitación en fábrica.”
CAPACITACIÓN EN EL EXTRANJERO. Oficio 2491 del 12 de marzo del 2007.
“Además, será también de su responsabilidad el determinar la necesidad de que
funcionarios de la Administración tuvieran que desplazarse al extranjero para recibir
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capacitación y que los temas vistos en el extranjero no sean los mismos que se tratarán
en la capacitación nacional.”
CARTEL. REQUISITOS ESTABLECIDOS. Oficio R-DCA-197-2007 del 23 de
mayo del 2007.
“ Si bien es lo cierto que el requisito de escolaridad exigido en el artículo 14, inciso b)
de la Ley 8395 para el personal de seguridad establece un grado mínimo, sea el Segundo
Ciclo de Enseñanza General Básica, también tenemos que el Ministerio de Seguridad
Pública – entidad encargada de otorgar los permisos para el funcionamiento de las
personas físicas o jurídicas que desean prestar los servicios de seguridad privados
indicados – considera suficiente ese nivel de escolaridad para las personas que realizan
dichas funciones, no habrían razones, como tesis de principio, para exigir requisitos más
rigurosos.”
CARTEL. AÑOS DE ESTABLECIDOS EN EL PAÍS. Oficio R-DCA-103-2007 del
8 de marzo del 2007.
“En este caso vistos los elementos señalados por el ICE, no encontramos la violación al
derecho de ofertar del recurrente, ni que el requisito esencial mínimo de diez años de
establecidas las marcas ofertadas en el país sea excesivo o ajeno a normas técnicas, si
detrás de él se encuentra la experiencia acumulada del ICE en la compra de vehículos,
y la del Estado como un todo, experiencia que viene a capitalizarse en la elaboración de
un cartel que siendo estricto busca asegurar la inversión de fondos públicos.”
CARTEL. PREVALECE SOBRE LA OFERTA. Oficio 1586 del 16 de febrero del
2007.
“Con ello se entiende que queda sin efecto cualquier modificación que unilateralmente
el contratista expresó en su oferta en contraposición a los términos cartelarios, con la
única excepción de aquellos casos que representan una mejora a lo solicitado en el
pliego de condiciones o aquellos supuestos en los que, como el mismo pliego y el
contrato lo admiten, sea posible que las partes negocien el tiempo de atención de
acuerdo con el tipo de consulta o solicitud realizada.”
CARTEL. CLÁUSULAS CONTRADICTORIAS. Oficio R-DCA-366-2007 del 31
de agosto del 2007.
“La normativa invocada efectivamente regula el supuesto en el que se presentare en una
oferta dos manifestaciones contradictorias entre sí, una que se ajustare el cartel y otra
que no, siendo que en caso de que ello ocurra, la norma establece una presunción
respecto al ajuste al cartel, presunción que la norma no condiciona a la solicitud de
aclaración por parte del oferente, sin perjuicio de que ello pudiese hacerse, todo lo cual
no ocurrió en el caso que nos ocupa, siendo que el mismo ICE reconoce que pudo haber
solicitado la aclaración.”
CONTRATO INTER ADMINISTRATIVO. Oficio 4624 del 7 de mayo del 2007.
“Asunto: Se aprueba el contrato suscrito entre el Instituto Costarricense de Electricidad
y la Compañía Nacional de Fuerza y Luz para la adquisición de planta térmica Moín III.
(…)
Estando como indica en su nota, ante un contrato particular entre entes de derecho
público, se brinda el refrendo de Ley, una vez sopesadas sus observaciones sobre las
motivaciones financieras, que brindaría ahorro para el ICE en la operación y que dan
sustento al contrato, siendo responsabilidad del ICE tomar las previsiones
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presupuestarias necesarias y oportunas, para hacer frente a las obligaciones que derivan
de este contrato.”
CONTRATACIÓN DIRECTA CON BCIE. CASO ESPECIAL. Oficio 6110 del 15
de junio 2007.
“Por tal razón, la aprobación que ahora se concede considera la relevancia de es planta
geotérmica como infraestructura que coadyuvará en hacerle frente a la provisión de
energía eléctrica que requiere el país. De ahí que el esquema pactado en este contrato y
el procedimiento de contratación seguido, es aprobado por este Despacho en virtud de
las especiales condiciones que aquí se presentan.”
CONTRATACIÓN DIRECTA. PROVEEDOR ÚNICO. Oficio 7960 del 17 de
julio del 2007.
“Al respecto, le informamos que una vez estudiado el expediente, este Despacho
concede su aprobación a la referida contratación. Cabe mencionar que este órgano
contralor entiende que la procedencia de la excepción de proveedor único aplicado en
este caso, obedece a razones de compatibilidad técnica necesaria del objeto adquirido
descritas en los oficios que constan a folios 10 y 16 del expediente administrativo,
contra las cuáles esta División no cuenta con elementos de juicio técnico para
descartarlas, por lo que en última instancia su verificación práctica es de exclusiva
responsabilidad de los funcionarios que suscriben los documentos en comentario.”
CONTRATACIÓN DIRECTA. AUTORIZACIÓN DE LA CONTRALORÍA.
Oficio 9808 del 23 de agosto del 2007.
“Vistas las razonables justificaciones que rodean la solicitud bajo estudio, este
Despacho de conformidad con la normativa vigente y los principios que rigen la
contratación administrativa y, con fundamento en el artículo 2) bis de la Ley de
Contratación Administrativa y el 138 del Reglamento a dicha Ley, no ve impedimento
alguno en autorizar la contratación en forma directa de los servicios de una agencia de
publicidad para la campaña informativa que se pretende realizar, sobre el tipo de
información que se requiere poner en conocimiento de la población general y el poco
tiempo que resta para la fecha prevista para que entre en vigencia el cambio de
numeración de 7 a 8 dígitos del Sistema Nacional de Telecomunicaciones.”
DURACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS. Oficio 7243 del 4 de julio del 2007.
“Esta compra, a pesar de ser contratación directa de una cuantía relativamente pequeña,
le tomó a la institución, a partir del primer acto de adjudicación (folio 16) del 6 de
febrero del 2006, hasta su remisión a refrendo el 7 de junio anterior, cerca de un año y
tres meses, lo anterior, aún y cuando, en un oficio de la subgerencia de
telecomunicaciones de diciembre del 2005 (SGT-5199-2005), se le indica a la gerencia
general del mismo ICE, que la ampliación de tráfico tomaría cerca de 8 meses.
Lo anterior, debe llamar a la institución a revisar su tramitología interna, con el fin de
verificar si es necesario realizar cambios o ajustes, que optimicen la satisfacción de la
necesidad pública alegada.”
EJECUCIÓN CONTRACTUAL. Oficio 00792 del 29 de enero del 2007.
“Se han detectado algunos vacíos o imprecisiones en anteriores gestiones que han
dificultado la aplicación de nuevos contratos al amparo del artículo 201 del Reglamento
a la Ley de Contratación Administrativa, (a manera de ejemplo la licitación pública
7076), por lo que esa Administración debe tomar las siguientes medidas:
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 Debe plantearse un cronograma inicial del proyecto, resumiendo los plazos
contenidos en el cartel y en el contrato una vez refrendado este.
 Se deben documentar en forma oportuna aquellos atrasos ocasionados por la
Administración, gestionando de forma inmediata las suspensiones de plazo que
corresponda.
 El momento de misión de la recepción provisional, no es un acto discrecional de
la Administración, sino que debe darse conforme al cronograma planteado,
cualquier atraso que se dé en dicha recepción debe estar debidamente justificado
en el expediente.
Todas las disposiciones anteriores, serán valoradas por este órgano contralor en futuras
gestiones referidas al presente contrato.”
EXPEDIENTE. ACCESO AL MISMO. Oficio 5187 del 22 de mayo del 2007.
“La anterior norma permite con mayor propiedad atender la consulta que aquí se
plantea. De lo que señala el texto reglamentario, se debe entender que “todo interesado”
se refiere no solo a quienes participan activamente en el procedimiento en condición de
oferentes o potenciales oferentes. Interesado es cualquier ciudadano quien, con su
respectiva identificación, puede consultar en cualquier momento del proceso, los
documentos públicos relativos a éste, es decir todos aquellos que no hayan sido
declarados confidenciales por resolución razonada de conformidad con el ordenamiento
jurídico.
Ahora, es importante destacar que el principio de acceso al expediente no riñe con la
posibilidad de ordenar razonablemente el proceso de consulta, pues según se aprecia en
la norma antes transcrita puede la Administración establecer restricciones de horarios,
fijando horas apropiadas para que los interesados realicen las consultas de su interés.
Con ello, la solución que debe buscar el Instituto Costarricense de Electricidad no puede
venir a través de una prohibición de consulta para quienes no han participado en las
contrataciones directas de escasa cuantía, sino que puede recurrir, según lo permite el
citado artículo 11 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, en medidas
tales como la fijación de horarios de consulta o el manejo de copias certificadas de los
expedientes, ya sea para la consulta al público o para entrega a los distintos funcionarios
que deban realizar los estudios. El sistema que diseñe la Administración debe
considerar todos los días hábiles y una cantidad de horas apropiadas para la consulta.”
FINIQUITO. PROCEDE EN CONTRATO DE OBRAS Y OPCIONALMENTE
EN OTROS TIPOS. Oficio 6193 del 15 de junio 2007.
“La figura del finiquito se encuentra actualmente regulada en el artículo 152 del
Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA). Si bien su regulación es
propia del contrato de obra pública, bien puede ser aplicada a otros tipos de contratos.
Es importante destacar que la norma reglamentaria no establece como obligación la
necesidad de suscribir el finiquito, sino que lo regula como una facultad de las partes,
ya que en la etapa de ejecución contractual pueden surgir desacuerdos que impidan la
liquidación total del negocio.
En el contrato que se analiza se estipula como obligatorio el acuerdo de finiquito, por lo
que resulta necesario que antes del inicio de la ejecución contractual, la Administración
fije el plazo máximo dentro del cual cumplidas las obligaciones contractuales a plena
satisfacción, se estaría suscribiendo el acuerdo. Ello por cuanto, según lo establece el
aparte 11.2 de las condiciones particulares del cartel, la garantía de cumplimiento debe
mantenerse vigente durante toda la duración del contrato y, según la cláusula segunda
del contrato, la vigencia de éste, es hasta la firma del finiquito.”
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GARANTÍA COLATERAL. POR PAGO ANTICIPADO. Oficio 7393 del 6 de
julio del 2007.
“3.
En razón de la forma de pago establecida en el cartel, queda bajo la
responsabilidad de la Administración verificar el otorgamiento de la garantía colateral
que cubra la totalidad del monto a pagar y su vigencia, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 46 del Reglamento a la ley de Contratación Administrativa.”
GARANTÍA DE PARTICIPACIÓN. ABREVIACIÓN DE RAZÓN SOCIAL.
Oficio R-DCA-334-2007 del 14 de agosto del 2007.
“En este sentido el consorcio recurrente desde una visión más formal, pretende que por
la simple denominación “EDIPSA” se tenga por incumplida la garantía, posición que
desde luego no puede compartir el órgano contralor por resultar contraria a los
principios de eficiencia y conservación de las ofertas; pero que no implica que no deba
revisarse si la garantía de participación rendida incumple su finalidad y las
características de unilateralidad, obligatoriedad, consustancialidad y accesoriedad,
independencia y ejecutoriedad.
(…)
De esa forma, de la oferta se desprende también que EDIPSA no es otra cosa que una
abreviación para efectos prácticos o comerciales de la razón social de Edificaciones y
Pinturas de Costa Rica S.A., por lo que no es cierto como dice el Consorcio apelante
que EDIPSA no sea oferente en este concurso, puesto que es claro que EDIPSA y uno
de los miembros del Consorcio son la misma persona.”
INCUMPLIMIENTO. POSIBILIDAD DE QUE SE DE. Oficio 7006 del 28 de
junio del 2007.
“…suscrita por el representante legal de la empresa contratista, en la cual le manifiesta a
la Dirección de Proveeduría de ese Instituto que le es imposible cumplir con el tiempo
ofrecido en su propuesta por lo cual solicita que se amplíe el tiempo de entrega a 180
días.
(…)
Sobre el particular, nos llama la atención que esa Administración remita para
aprobación el contrato existiendo en el expediente una manifestación expresa de la
empresa contratista de que le será imposible cumplir con lo establecido en el contrato,
sea que existe una alta probabilidad de incumplimiento en la etapa de ejecución
contractual. También nos llama la atención que ese Instituto haya hecho caso omiso a
lo manifestado por dicha empresa y continuara con la contratación, ya que en el
expediente aportado no consta ninguna respuesta de la Administración (el expediente
aportado tiene 234 folios).
En tales condiciones, esta División no puede aprobar el contrato razón por la cual se
devuelve sin el refrendo solicitado. En caso de que esa Administración decida solicitar
nuevamente la aprobación, deberá dar las explicaciones respectivas a los
cuestionamientos aquí indicados.”
JUNTA DE ADQUISICIONES. Oficio 17701 del 21 de diciembre del 2006.
“De esta manera y conforme a lo anteriormente expuesto, esta División considera que
hay marco legal y reglamentario suficiente para que el máximo órgano jerárquico del
Instituto Costarricense de Electricidad regule, de manera razonable y conveniente,
niveles internos de toma de decisiones en contratación administrativa. Esto significa
que la función puede delegarse y que para ello debe redactarse un marco normativo
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claro y suficiente, mismo que debe publicarse en el Diario Oficial para conocimiento de
terceros. Se considera, por otro lado, que la responsabilidad – que surge por esa debida
vigilancia a lo que el delegado realice – siempre subyacerá, de manera compartida, entre
el Consejo Directivo y el delegado por lo que en ese sentido, el reglamento de la “Junta
de Adquisiciones” debe hacer mención expresa del grado de responsabilidad señalada.
Lo anterior, necesariamente se deberá complementar con lo establecido – en lo
pertinente – en la Ley General de Control Interno.”
MODIFICACIÓN DE CONTRATO. RECEPCIÓN PROVISIONAL. Oficio 00581
del 23 de enero 2007.
“En tal situación, y para el caso específico, el atraso en la aceptación provisional del
sistema, al ser este el punto de partida asumido por ese Instituto para el conteo de los
seis meses requeridos en el Reglamento, ocasiona un “estiramiento” injustificado de la
posibilidad de ampliación; cuando más bien la aplicación de tal instituto (al ser
excepción al procedimiento licitatorio) debería ser asumido con una interpretación
restrictiva”
MODIFICACIÓN DE CONTRATO. CÓMPUTO DEL PLAZO. Oficio 00581 del
23 de enero 2007.
“De tal suerte que no es posible tomar como punto de partida para contabilizar los seis
meses dentro de los cuales se debe perfeccionar la nueva relación contractual, una
recepción provisional dada en plazos que van en contra de sus propias disposiciones
contractuales.
(…)
Aunado a lo anterior y únicamente para evidenciar otra situación que impediría el
refrendo a esta nueva contratación es que a pesar de lo argumentado hasta ahora, si se
acepta como punto de partida la recepción provisional del sistema (19 de abril del
2005), implicaría que el contrato debe estar perfeccionado en un plazo no mayor a seis
meses a partir de esa fecha; es decir se tiene como fecha límite el 19 de marzo del
2006.”
MODIFICACIÓN CONTRACTUAL. REFRENDO. Oficio 00300 del 16 de enero
del 2007.
“De aquí que no resulta claro, el fundamento jurídico del área legal del ICE, expuesto
en la sesión del Consejo Directivo 5653 del 14 de diciembre del 2004, en cuanto expone
que tal modificación no requiere refrendo por estar contemplada la posibilidad de
aceptar mejoras conforme a la cláusula primera del contrato, y según indica la asesoría
jurídica no se da una variación sustancial del objeto; esto aún y cuando se da una
disminución del precio – elemento esencial del contrato – en más de 2 millones de
dólares.
Siguiendo este orden de ideas, la Administración interpretó y creó de esta manera una
excepción al reglamento de refrendo, sobre una norma que a todas luces es clara en
cuanto a que independientemente si el precio aumenta o disminuya es un elemento
esencial del contrato y por lo tanto su variación debió sujetarse a lo dispuesto en el
artículo 7 anterior, aspecto sobre el cual no se hace pronunciamiento en esta ocasión y
que por lo tanto no prejuzga sobre posibles investigaciones adicionales tanto internas
dentro de la propia entidad como por parte de esta Contraloría General.”
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MODIFICACIÓN DEL CONTRATO. Oficio 4158 del 25 de abril del 2007.
“Por todo lo anterior, se otorga nuestro refrendo a la adenda No. 1 al contrato para la
adquisición de plataformas de Acceso Multiservicios Integrados (IMAP) para la Red de
Acceso SNT, licitación pública No 6931T, advirtiendo, que es de la exclusiva
responsabilidad de esa administración el haber verificado el cumplimiento de todos los
aspectos técnicos de esta adenda, así como la razonabilidad del precio de los equipos
que se sustituyen.”
MONTO COMPRAS REGISTRO DE ELEGIBLES. Oficio 00807 del 31 de enero
2007.
“Tomando en consideración lo anterior y a fin de que se mantenga una proporción
similar a la considerada inicialmente, se autoriza a que se modifique el reglamento para
que donde se haga referencia al 50% de la licitación restringida, se indique que el límite
máximo a contratar bajo esa modalidad corresponde a un tercio del monto superior
fijado para la licitación abreviada, según el estrato donde se ubique el ICE:”
MUTABILIDAD. CASOS EN QUE NO APLICA. Oficio 5203 del 22 de mayo del
2007.
“Ahora bien, el principio de “mutabilidad del contrato administrativo”, es un principio
más dentro del escenario de la contratación administrativa, al igual que los principios de
publicidad, transparencia de los procedimientos, seguridad jurídica, formalismo,
equilibrio de intereses, buena fe, entre otros, mismos que han sido abordados por la Sala
Constitucional (votos 998-98, 99-01237, 13910-2005). La mutabilidad no es un
principio de aplicación irrestricta por parte de la Administración, puesto que su
aplicación está sujeta a los criterios de razonabilidad, lógica, transparencia, entre otros.
Ahora bien en el caso en estudio, procede por parte del órgano contralor el análisis del
ejercicio de dicho principio en el caso concreto, con el fin de verificar la procedencia
del mismo.
Para la doctrina, el tope al ejercicio de la posibilidad del ejercicio de mutabilidad, es al
menos el fin del contrato administrativo, según CASSAGNE, “Como se ha señalado, lo
único inmutable en esta materia y que no se puede modificar es el fin del contrato
administrativo que prevalece sobre el alcance y modalidad de las prestaciones (…)”.
Implica este punto de partida, que el fin del contrato inicial, esto es la satisfacción de la
necesidad pública que se trata de alcanzar con él mediante una forma específica, es el
primer límite al ejercicio de la mutabilidad del contrato. Lo anterior obliga entonces a
verificar la coincidencia de fines entre el negocio inicial y el contrato mutado.
Al hacer un recuento de la necesidad que quería satisfacer la Administración con el
contrato original, era migrar sus sistemas legados a una nueva arquitectura y una nueva
tecnología como lo es J2EE; al día de hoy, la Administración una vez ejecutado cerca de
un 70% del contrato original – según mencionan las partes – decide que su necesidad es
otra, que más que migración de sistemas legados, necesita eventualmente comprar
aplicativos especializados para el sector de telecomunicaciones, se comienza a
observar, entonces, que no hay una identificación entre el fin del contrato de
migración, y el fin de un contrato de servicios especializados de ingeniería de
software, sumado a que el objeto propuesto en la adenda, constituye en una serie de
servicios sumamente amplios que van desde servicios de desarrollo de otro tipo de
software, implementación y complemento de nuevos paquetes y servicios de
entrenamiento.
(…)
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Se debe concluir que la posibilidad de mutar un contrato, tiene como tope el objeto de la
contratación en sí, es decir, una Administración puede modificar aspectos técnicos,
financieros u accesorios al objeto; pero dicha potestad no puede ser ejercida haciendo
una modificación tan drástica que desdibuje el objeto licitado, y convertirlo por esta vía
en un objeto completamente diferente. La adenda remitida no contiene una
modificación al objeto, esto es el cambio de algún aspecto del mismo, sino más bien
una modificación del objeto de forma integra, por lo que jurídicamente no resulta
procedente.
En otras palabras, y para darle la mayor claridad a este punto, al caso en especie, no
estamos frente a una modificación del objeto inicial, sino más bien frente a la
eliminación del objeto contratado, y el nacimiento de otro completamente diferente,
actuación que no puede ser avalada por este despacho.
Por último, cabe decir que el análisis de esta adenda, se limita a un análisis de su
procedencia jurídica, quedan por fuera de este estudio los cuestionamientos que sobre el
buen uso de fondos públicos, puedan surgir en vista de que no se satisfizo la necesidad
inicial, fiscalización sobre el cual esta Contraloría General se reserva la potestad de
realizar de forma posterior al presente trámite.”
OFERTA ALTERNATIVA. QUE EN REALIDAD ES BASE. Oficio R-DCA-0922007 del 1 de marzo del 2007.
“Tal y como se expone en el oficio citado, este Despacho ha aceptado la valoración de
ofertas denominadas “alternativas” como oferta base cuando se ajustan a lo previsto en
el cartel con leves diferencias de la oferta denominada como base.”
OPORTUNIDAD Y CONVENIENCIA DE LA COMPRA. RESPONSABILIDAD
EXCLUSIVA DE LA ADMINISTRACIÓN. Oficio 8681 del 3 de agosto del 2007.
“Finalmente, se advierte que es responsabilidad de esa Administración la oportunidad y
conveniencia de esta contratación y su correcta tramitación y ejecución contractual, de
tal manera que satisfaga el interés público y contribuya efectiva y eficientemente a
lograr el cumplimiento de sus fines institucionales, mediante el debido acatamiento de
la normativa jurídica y técnica y bajo el principio de protección y preservación del
patrimonio público.”
PRESUPUESTO. CASOS EN QUE PROCEDE PERMISO DE LA
CONTRALORÍA. Oficio 5051 del 17 de mayo del 2007.
“Conforme a la norma transcrita, cuando la contratación se ejecute en el período
presupuestario siguiente a aquél en que da inicio el procedimiento, no será necesario
contar con la autorización de la Contraloría General para iniciar el concurso, sin
perjuicio de que la Administración adopte las medidas necesarias para garantizar el
oportuno pago de sus obligaciones, bajo sanción al funcionario responsable en caso de
que estos no se pudieran realizar.
Al tenor de los dispuesto en el párrafo segundo del artículo en mención, será necesaria
la autorización de la Contraloría General para necesidades calificadas y cuando el inicio
y ejecución del procedimiento – ambos supuestos -, se den dentro del mismo período
presupuestario.”
PROCEDIMIENTOS DE URGENCIA. CRISIS ENERGÉTICA. Oficio 5937 del
12 de junio del 2007.
“De los artículos anteriores, se desprende con claridad que la Contraloría General está
facultada para autorizar a los entes y órganos públicos la aplicación de procedimientos
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de urgencia en el ámbito de la contratación administrativa. Para tales efectos, la
Administración debe fundamentar y este órgano contralor valorar, la existencia de una
situación cuya atención sea calificada de urgente, es decir, que pueda provocar lesión al
interés público, daños graves a las personas o irreparables a las cosas, en caso de que
no se adopte de inmediato medidas pertinentes.
Es importante subrayar que de conformidad con las normas en comentario, lo que
genera la posibilidad de aplicar procedimientos de urgencia, es la verificación práctica
de una situación de urgencia. No interesa a los efectos de las normas que nos ocupan,
las razones que generan la situación de urgencia en cuestión, pues incluso ésta pudo
haber sido producto de una gestión pública deficitaria, por ejemplo por mala
planificación, gestión financiera y presupuestaria insuficiente u omisión de decisiones
oportunas, escenarios en los cuales el artículo 132 del Reglamento simplemente refiere
al ámbito del Derecho Administrativo sancionador. De esta manera, es claro que las
normas bajo examen están orientadas a tutelar no el interés administrativo, sino el
interés público, que no puede verse sacrificado aún en virtud de una mala gestión de los
asuntos públicos por parte de la Administración.
En cuanto al alcance del procedimiento de urgencia que puede ser autorizado por la
Contraloría General, las normas disponen la posibilidad de prescindir de una o de todas
las formalidades de los procedimientos de contratación, o bien de crear integralmente
procedimientos sustitutivos. A mayor abundamiento, el artículo 132 del Reglamento
estable que el cartel así como la adjudicación fundados en esta causal de urgencia no
tendrán recurso alguno y tampoco será necesario el refrendo del contrato.”
PROVEEDORES. RELACIONES A LARGO PLAZO. Oficio 7243 del 4 de julio
del 2007.
“Ahora bien, es cierto que en materia de tecnología, especialmente en
telecomunicaciones, y más específicamente, en soluciones de transporte, las relaciones
de dependencia con fabricantes específicos, no sólo son técnicamente infranqueables,
sino que pueden ser justificadas financieramente, como medio para alcanzar de un
retorno sobre la inversión esperado; pero cierto también es que administrar esas
relaciones de dependencia de manera indefinida, no sólo resulta nocivo a la
Administración técnica y financieramente, sino que aun más, podría estarse violentando
de forma injustificada, un principio de preferencia de la licitación.”
PRUEBA. CARGA ES DEL RECURRENTE. Oficio R-DCA-197-2007 del 23 de
mayo del 2007.
“Al respecto debe tenerse presente que el artículo 170 del Reglamento a la ley le
traslada la carga de la prueba al recurrente, sin embargo en el presente caso no aportó
ninguna prueba que respalda su argumentación…”
PRUEBA. DEBE SER APORTADA POR EL RECURRENTE. Oficio R-DCA191-2007 del 23 de mayo del 2007.
“Con fundamento en el Informe técnico que examinó las apelaciones (ver hecho
probado 5) no se puede acreditar un incumplimiento en este punto debido a que el
recurrente no aportó pruebas que contradigan el ofrecimiento de cumplimiento que
realiza la empresa adjudicada en su oferta …”
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RAZONABILIDAD
DE
PRECIOS.
RESPONSABILIDAD
DE
LA
ADMINISTRACIÓN. Oficio 2600 del 15 de marzo del 2007.
“Asimismo, es responsabilidad de la Administración la oportunidad y conveniencia de
esta contratación y su correcta tramitación y ejecución contractual, de tal manera que
satisfaga el interés público y contribuya efectiva y eficientemente a lograr el
cumplimiento de los fines institucionales, mediante el debido acatamiento de la
normativa jurídica y técnica y bajo el principio de protección y preservación del
patrimonio público. Igualmente, es entera responsabilidad de esa Administración la
razonabilidad del precio pactado, así como la valoración técnica de las ofertas.”
RAZONABILIDAD DE PRECIOS. COMPARACIÓN ENTRE DIFERENTES
CONTRATACIONES. Oficio 792 del 29 de enero del 2007.
“Queda bajo exclusiva responsabilidad de la Administración el estudio de razonabilidad
presentado. Sobre este punto si es necesario indicar, que podría ser cuestionable la
representatividad de la comparación de precios bajo los parámetros utilizados por ese
Instituto, es decir comparando costo de enlaces de radio entre diferentes contrataciones,
sin tomar en cuenta características de los equipos, cantidades adquiridas, o aún más,
hacer comparaciones entre contrataciones que tienen años de diferencia; aspecto que en
el sector de telecomunicaciones podría representar grandes diferencias.”
RECOTIZACIÓN DE OFERTAS. NO PROCEDE. Oficio 16760 del 5 de diciembre
del 2006.
“Según las regulaciones establecidas en contratación administrativa, cada procedimiento
debe tomarse por separado, con su propia documentación, y para todos los efectos el
acto de apertura, es una condición única y determinantes para esa contratación,
indiferentemente del tipo de procedimiento del que estemos hablando. No se puede
alterar con información adicional ni con otro acto de apertura. Por tanto esta práctica de
recotizar atenta contra las sanas prácticas de la contratación administrativa.”
RECURSO DE OBJECIÓN. INTERPOSICIÓN ANTE LA ADMINISTRACIÓN.
Oficio R-DCA-019-2007 del 17 de enero del 2007.
“1) Rechazo de plano: Que de acuerdo con el artículo 81 de la Ley de Contratación
Administrativa y artículo 172 y 173 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa, los recursos de objeción se interpondrán ante la Contraloría General de
la República en los casos de licitaciones públicas, y en los demás casos ante la
administración contratante.”
RECURSO DE OBJECIÓN. INTERPOSICIÓN ANTE LA ADMINISTRACIÓN.
Oficio R-DCA-020-2007 del 17 de enero del 2007.
“En el artículo 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 173 de su Reglamento se
dispone que en las licitaciones abreviadas el recurso de objeción deberá presentarse ante
la Administración Licitante. En razón de lo anterior procede el rechazo de plano de los
recursos. No obstante, siendo que los recursos se presentaron en tiempo ante este
órgano contralor, y considerando la situación particular, se remiten los mismos a la
Administración Licitante para su atención.”
RECURSO DE APELACIÓN. NO PROCEDE EN CASOS DE EXCEPCIÓN DEL
ARTÍCULO 132 DEL RLCA. Oficio R-DCA-391-2007.
“En este sentido debemos señalar que es la propia normativa que dio sustento a la
contratación, la que excluye de los medios de impugnación en materia de urgencia,
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razón por la cual la presente gestión resulta inadmisible al tenor de lo que contempla el
numeral 179 inciso a del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, toda vez,
que este Despacho carece de competencia para conocer del presente recurso de
apelación, tal como se indicó mediante oficio 5937 del 12 de julio de 2007, nota que
originó que el ICE promoviera la contratación directa recurrida …”
RECURSO DE APELACIÓN.
ARGUMENTOS PRECLUIDOS POR
APELACIÓN ANTERIOR. Oficio R-DCA-381-2007 del 6 de setiembre del 2007.
“Luego de ventilar la discusión y de acuerdo con el mérito del expediente se llegó a la
conclusión de que no existían en el cartel, elementos que permitieran declarar un
incumplimiento de parte de la recurrente. Así, dentro de otros temas, se concluyó por
parte de esta División que el cartel no exigió un sistema que permita alcanzar el ángulo
de instalación propuesto, por lo que es un tema que está precluido y no es posible
reabrir la discusión de sus alcances, como lo pretende el apelante. Al respecto debemos
señalar que ese punto ya fue debatido por las partes y debidamente analizado y
concluido por parte de esta Contraloría General, de tal suerte que no es viable seguir en
su discusión sobre los mismos elementos ya analizados con ocasión de la anterior ronda
de apelación.”
REFRENDO CONDICIONADO. Oficio 06110 del 15 de junio del 2007.
“De ahí que, por las condiciones antes expuestas, se condiciona la eficacia del presente
refrendo a que el ICE realice una consulta formal al BCCR respecto de este contrato,
con el fin de que esa ese Banco el que se pronuncie acerca del ámbito de su
competencia ante el negocio jurídica aquí analizado.”
REFRENDO RECHAZADO. POSIBLE INCUMPLIMIENTO. Oficio 7006 del 28
de junio 2007.
“Sobre el particular, nos llama la atención que esa Administración remita para
aprobación el contrato existiendo en el expediente una manifestación expresa de la
empresa contratista de que le será imposible cumplir con loo establecido en el contrato,
sea que existe una alta probabilidad de incumplimiento en la etapa de ejecución
contractual.”
RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA. NEXO CAUSAL. Oficio7310 del 6
de julio del 2007.
“3.- En torno a la cláusula octava de multas y sanciones, donde se indica que “La partes
exponentes convienen en que bajo ninguna circunstancia la responsabilidad del
contratista en este contrato incluirá daños indirectos o consecuentes”, debemos
manifestar que además de lo difícil que puede resultar la determinación de daños
directos o consecuentes, esta cláusula, en punto a la responsabilidad de contratista,
deberá entenderse que éste responderá por aquellos daños donde se demuestre su nexo
causal.”
RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA. Oficio 10163 del 3 de setiembre del
2007.
“De los artículos 692 y 702 del Código Civil de 1886 deriva la condición resolutoria del
contrato por falta de cumplimiento, y el derecho de la parte cumpliente de exigir su
cumplimiento o la resolución don daños y perjuicios causados como consecuencia de
ello; normas asociadas al artículo 41 de la Constitución Política. De esta norma general,
se viene luego a puntualizar, en nuestro derecho administrativo, el régimen de
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responsabilidad del contratista frente al Estado en la Ley de Contratación
Administrativa por medio de artículos como el 11 “Derecho de rescisión y resolución
unilateral”, 14 “Derecho de ejecución de garantía” y 204 del Reglamento de
Contratación Administrativa “Resolución del contrato” siendo este último similar al
artículo 34 del Reglamento General de Contratación Administrativa, ya derogado.
Estas normas sientan la responsabilidad indemnizatoria del contratista frente al Estado,
incluso más allá de la aplicación de multas y retenciones que comúnmente se incorporan
a los carteles de licitación, como el de la compra que nos ocupa. Es decir, el derecho
indemnización por daños y perjuicios del ICE frente al contratista incumpliente tiene
rango normativo superior, y no es disponible en beneficio de terceros.
El cartel licitatorio de la compra analizada se apega a estas normas, así como la oferta
adjudicada; pero el contrato en estudio se separa de ellas, al señalar en su cláusula
sétima, párrafos segundo y tercero lo siguiente:
“La responsabilidad de ABB por los daños y perjuicios que surjan, se
relacionen o resulten del Contrato, tendrán como límite máximo
(incluyendo las penalidades) el 100% del valor del mismo.
Sin perjuicio de lo dicho precedentemente, ABB no será responsable por el
lucro cesante ni por ninguna clase de daño o pérdida indirecta derivada del
Contrato, incluyendo los daños derivados de falta de producción, pérdidas
de explotación, pérdidas de pedidos, multas o reclamos de terceros,
pérdidas de uso, pérdidas de energía, costo de capital, costo de reemplazo
de energía, etc.”
El texto es contrario a las normas de contratación administrativa, a las reglas
particulares del cartel y a la oferta misma, por las razones sobre las que no es necesario
abundar.”
SUBSANACIÓN. PROCEDE PARA DECLARACIÓN JURADA. Oficio R-DCA334-2007 del 14 de agosto del 2007.
“Sobre el punto en discusión, valga señalar que el Consorcio apelante no apunta en esta
oportunidad la omisión del documento en sí mismo, sino que alega la gravedad por
inobservar la forma de la declaración jurada ante notario que efectivamente requirió el
cartel, de que el oferente debía declarar bajo juramento ante notario público que ha sido
fabricante y/o distribuidor de pinturas en el mercado nacional y/o internacional por un
período no menor de 20 años (hecho probado 4.11), como en el caso de Kativo Costa
Rica S.A., porno 55 años (hecho probado 4.12 y 4.13) pero aun en el evento de que no
existieran las mismas resultan subsanables, tanto bajo la vigencia de la normativa
anterior como de la nueva.”