CTO-CE-01792-2006

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FUERZA MAYOR Y CASO FORTUITO - Conceptos asimilables en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y diferenciables en la del
Consejo de Estado / FUERZA MAYOR - Diferencia con el caso fortuito en la
jurisprudencia del Consejo de Estado / CASO FORTUITO - Diferencia con la
fuerza mayor en la jurisprudencia del Consejo de Estado
A diferencia de la asimilación que históricamente hace la Corte Suprema de
Justicia entre la fuerza mayor y el caso fortuito, la jurisprudencia del Consejo de
Estado distingue estos dos conceptos, en principio definiendo el caso fortuito
como el suceso interno que se da dentro del campo de actividad de quien produce
el daño, mientras que la fuerza mayor se identifica como un acaecimiento externo
a la actividad de quien produce el daño; y señalando, en términos generales, que
la irresistibilidad es el criterio fundamental determinante de la fuerza mayor;
mientras que la imprevisibilidad, lo es del caso fortuito.
NOTA DE RELATORIA: Sobre la asimilación de los conceptos de fuerza mayor y
caso fortuito en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Civil, sentencia 29 de abril de 2005, Rad. 0829-92 y sentencia de 2 de
julio de 2005, Rad. 6569-02. Sobre la diferencia entre los conceptos de fuerza
mayor y caso fortuito en la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Tercera,
sentencia de 2 de mayo de 2002, Rad. 13477 y sentencia de 15 de junio de 2000,
Rad. 12423.
ACTO TERRORISTA - Evento de fuerza mayor / FUERZA MAYOR - Acto
terrorista
Aunque no hay una definición exacta de terrorismo, el Consejo de Estado, sin
dejar de asimilar el acto terrorista a un evento de fuerza mayor, por tratarse de un
hecho externo, irresistible e imprevisible, al menos en sus efectos, ha admitido
que hay lugar a condenar al Estado por hechos que se califican como terroristas,
apoyándose en distintas posiciones doctrinarias como falla en el servicio, riesgo
excepcional e igualdad de cargas públicas.
NOTA DE RELATORIA: Sobre el concepto de terrorismo, Consejo de Estado,
Sección Tercera, sentencia de 27 de enero de 2000, Rad. 8490. Sobre los daños
en la infraestructura del transporte por actos de terrorismo, Consejo de Estado,
Sección Tercera, sentencia de 7 de septiembre de 1998, Rad. 10921 y sentencia
de 8 de febrero de 1999, Rad. 10731.
CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Marco legal / OBRA
PUBLICA - Contrato de concesión: Marco legal
El contrato de concesión de obra pública es por excelencia un contrato estatal que
se encuentra regulado fundamentalmente por algunos artículos de la ley 80 de
1993, que lo definen e indican aspectos especiales que deben orientarlo, como
también por ciertos artículos de los decretos reglamentarios 885 y 679 de 1.994, y
por el capítulo cuarto de la ley 105 de 1993 en cuanto a concesiones para
infraestructura vial. Además de las cláusulas obligatorias, procedimiento de
selección del contratista, principios que orientan la contratación administrativa y
demás normas que deben aplicarse a todos los contratos, la ley 80 de 1.993
consagró en su artículo 32 aspectos especiales del contrato de concesión para la
construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien
destinados al servicio o uso público, así como para prestar, operar, explotar u
organizar total o parcialmente un servicio público. Los decretos reglamentarios
679 de 28 de marzo de 1994 y 855 de 28 de abril de 1994 se ocuparon de la
regulación inicial del tema de las garantías en el contrato de concesión. La ley 105
de 1993, expedida para regular el sector y sistema nacional del transporte, en su
Capítulo IV, alude al tema de las obras por concesión e introduce importantes
regulaciones para el contrato de concesión que tiene por objeto la construcción,
rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 32
CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Características / OBRA
PUBLICA - Contrato de concesión: Características / CONTRATO DE
CONCESION DE OBRA PUBLICA - Formas de recuperación de la inversión
del concesionario / CONCESIONARIO - Formas de recuperación de la
inversión / CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Etapas /
CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Cláusula de reversión /
CLAUSULA DE REVERSION - En contrato de concesión de obra pública
El contrato de concesión permite al Estado desprenderse del ejercicio de una
actividad que le es propia y conferirle su realización o gestión a un particular
llamado concesionario, quien actúa por su propia cuenta y riesgo, bajo la
permanente vigilancia de la entidad concedente, con una contraprestación que
puede consistir en un incentivo económico representado en derechos, tarifas,
tasas, valorización, participación en la explotación del bien o en una suma
periódica o porcentual o cualquiera otra modalidad que acuerden las partes. Es de
anotar que la ley 105 de 1993 prescribe sólo dos formas de recuperación de la
inversión hecha por el concesionario a saber: las tarifas de peaje y la valorización,
teniendo en cuenta que el sistema tarifario aplicable a estos contratos se diseña a
partir de los principios consagrados en el art. 21 de dicha ley. El Concesionario
investido de facultades otorgadas por la administración, a través del contrato,
incursiona en la esfera del derecho público, se convierte en un colaborador del
Estado y ejerce actividades administrativas referidas a la prestación de un servicio
público o al funcionamiento de una obra pública y tiene la facultad de recaudar
directamente de los usuarios del bien o servicio, los valores que el Estado le
autoriza. Por ello, respetando los acuerdos que permiten la autonomía de la
voluntad de las partes y los límites legales referentes al traslado de riesgos, como
se verá más adelante, la ley 105 de 1993 ordena que los ingresos que produzca la
obra entregada en concesión se destinen totalmente al concesionario hasta que
éste obtenga la recuperación de la inversión, dentro del plazo contractual.
Normalmente un contrato de concesión de obra pública comprende tres etapas,
cuyas tareas de desarrollo son responsabilidad del concesionario: diseño
(incluyendo programación), construcción y operación, esta última etapa culmina
cuando las inversiones del concesionario se hayan recuperado y la obra y demás
bienes necesarios para la operación reviertan a la nación. Además de las cláusulas
exorbitantes que de acuerdo con el artículo 14 numeral 2 de la ley 80 de 1993
deben contener los contratos estatales de naturaleza similar al de concesión de
obra, en este último es obligación pactar la cláusula de reversión según la cual “al
finalizar el término de la concesión, los elementos y bienes directamente
afectados a la misma pasan a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por
ello ésta deba efectuar compensación alguna”.
FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 14 NUMERAL 2
CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Conmutativo oneroso /
CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Distribución de riesgos /
CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Ruptura de la ecuación
económica del contrato
Afirmar que en el contrato de concesión de obra pública, el concesionario asume
la ejecución del objeto contractual “por su cuenta y riesgo”, más que referirse a los
ingresos que pueda recibir el contratista con la financiación de la obra, en principio
significa que
la permanencia, disminución o aumento de los ingresos
provenientes de la operación, que en la órbita contractual representa la
remuneración del contratista, constituyen el riesgo del negocio que debe ser
asumido por éste, salvo en los casos en que la ejecución del contrato se altere por
actos o acciones que hagan parte de la teoría de la imprevisión, del hecho de la
administración pública contratante, o por circunstancias derivadas del ejercicio de
las atribuciones constitucionales o legales de una autoridad pública distinta a la
contratante (hecho del príncipe). Es decir, hechos que afecten el equilibrio
económico del contrato. (…) De acuerdo con lo dispuesto por la ley, las
obligaciones y responsabilidades del contratista se encuentran debidamente
delimitadas, de manera que el contrato no puede obligarlo a asumir
responsabilidades que no le corresponden como las derivadas de la imprevisión,
el hecho de la administración y el denominado hecho del príncipe, máxime si se
tiene en cuenta que el contrato estatal no puede incluir cláusulas que, por
mandato expreso de la ley sean ineficaces (arts. 40 inciso 3 y 24 numeral 5o. de
la ley 80), como aquellas que pretenden trasladar “riesgos de extensión ilimitada”.
(…) Bajo estos parámetros y teniendo en cuenta que el contrato de concesión de
obra pública es un contrato conmutativo oneroso, es necesario determinar, dentro
del universo posible de riesgos que pueden presentarse en la ejecución de las
diferentes etapas del contrato, aquellos que corresponden al Estado, los que
pueden ser asumidos por el contratista y los que definitivamente no le pueden ser
traslados a éste en forma válida. (…) Además de lo señalado, hay que tener en
cuenta que el desplazamiento y la asunción de riesgos por parte del
concesionario, también depende de la ingeniería financiera del contrato y del
esquema de recuperación de costos, siempre teniendo en cuenta que se debe
mantener el carácter conmutativo del contrato. Así las cosas, la ecuación
económica del contrato se romperá cuando las condiciones de igualdad pactadas
desde los inicios de la relación contractual desaparezcan por hechos o
circunstancias no imputables al contratista, a los cuales no puede resistir y no
pudo razonablemente prever al momento de celebrar el contrato. Es decir cuando
se presenten circunstancias propias de la teoría de la imprevisión o provenientes
del denominado hecho del príncipe. (Para los efectos de la consulta la Sala no
se ocupará del llamado hecho de la administración).
NOTA DE RELATORIA: Sobre el hecho del príncipe en la contratación estatal,
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 1992, Rad.
6353. Sobre el equilibrio económico del contrato, Consejo de Estado, Sección
Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, Rad. 10151.
CONTRATO ESTATAL - Eventos que afectan su economía. Distribución de
riesgos
En materia de contratación estatal, es necesario diferenciar varios eventos, que
aunque presentan similitudes, se distinguen por su naturaleza, intensidad y
efectos. En primer término hay que identificar aquellos eventos de fuerza mayor externos, irresistibles e imprevisibles-, cuya intensidad llevan a que se produzca
una terminación anormal del contrato, por imposibilidad en su continuación. Cosa
diferente sucede con aquellas circunstancias, que inicialmente muchas de ellas
pueden ser calificadas como fuerza mayor, pero que no imposibilitan la
continuación en la ejecución del contrato, sino que la hacen excepcionalmente
gravosa, alterando el derecho de las partes al mantenimiento de la ecuación
económica financiera del contrato, alteración originada por hechos de la
administración, los que hacen parte de la llamada teoría del hecho del príncipe y
los que integran la denominada teoría de la imprevisión. Existen también aquellas
imprevisiones “relativamente previsibles” que afectan la economía del contrato,
pero que de alguna manera las partes previamente acuerdan y pactan, incluyendo
sus efectos como parte de la integración del precio del contrato. Sin olvidar que el
examen de los sucesos que afectan el normal desarrollo del contrato debe
hacerse estableciendo para cada caso su naturaleza, sus características, sus
efectos y la incidencia en los mismos de la conducta de las partes; de todas
maneras la Sala después de haber analizado el tema de la fuerza mayor, procede
a estudiar aquellos eventos ajenos a las partes contratantes, que aunque no
conllevan necesariamente a la ruptura del vínculo contractual, afectan de manera
grave la economía del contrato, con el fin de determinar hasta qué punto el acto
terrorista puede identificarse con algunos de ellos.
CONTRATACION ESTATAL - Teoría de la imprevisión: Requisitos / TEORIA
DE LA IMPREVISION - Requisitos para su aplicación
Sobre los requisitos que deben concurrir simultáneamente para que tenga lugar la
aplicación de la teoría de la imprevisión en derecho administrativo, siguiendo la
doctrina señalada por Escola, puede determinarse lo siguiente: 1. Debe estarse
en presencia de un contrato estatal. 2. El hecho debe ser razonablemente
imprevisible, es decir, que en estricto sentido la imprevisibilidad sea aplicable a las
consecuencias del hecho, más que al hecho mismo. 3. El hecho invocado como
imprevisible debe afectar de manera sustancial el equilibrio económico del
contrato, pues no puede tratarse de una “imprevisión previsible” y acordada en el
contrato o en el sistema de precios del mismo. 4. Debe existir una íntima
correlación entre el hecho y el trastorno ocurrido. 5. El hecho debe ser
independiente de la voluntad de las partes. 6. Es indispensable que no obstante el
trastorno ocurrido, no se suspenda la ejecución del contrato. 7. La imprevisión no
cubre ganancias, sólo es una ayuda en las pérdidas (daño emergente).
FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO - ARTICULO 868
CONTRATACION ESTATAL - Hecho del príncipe: Concepto. Características /
HECHO DEL PRINCIPE - Aplicación en contratación estatal
Su definición no ha sido uniforme por la doctrina, pues mientras en ocasiones se
identifica como toda decisión u omisión proveniente de la entidad pública
contratante, no como contratante sino como autoridad; para otra parte de la
doctrina, el hecho del príncipe debe ser identificado como cualquier decisión u
omisión de una entidad u órgano del Estado, que afecta gravemente la economía
del contrato. Hacer claridad sobre el concepto interesa no sólo por los efectos
resarcitorios e indemnizatorios que ello implica, sino por la necesidad de identificar
y separar aquellas circunstancias que deben ser consideradas como producto del
hecho del príncipe, de las que provienen del hecho de la administración o de la
teoría de la imprevisión. Así por ejemplo, si se afirma que el hecho del príncipe se
refiere sólo a decisiones de autoridad provenientes de la entidad u organismo
contratante, bajo esta hipótesis el acto terrorista habría que considerarlo dentro de
la teoría de la imprevisión; en cambio si se define el hecho del príncipe como toda
acción u omisión de cualquier autoridad estatal, en esta perspectiva existe la
posibilidad teórica de que el acto terrorista pueda tomarse como resultado de una
conducta omisiva del Estado, es decir, como un hecho del príncipe. En síntesis el
hecho del príncipe debe presentar las siguientes características: 1. Debe tratarse
de una decisión u omisión de autoridad pública. 2. Debe ocasionar un perjuicio al
contratista, resultado de una situación diferencial a la que debe soportar el común
de las personas. 3. Debe tratarse de una circunstancia imprevisible para el
contratista al momento de contratar o proponer. 4. Debe afectar de manera
extraordinaria y grave el álea normal del contrato y por consiguiente la ecuación
económica del mismo. La aplicación de las teorías de la imprevisión y del hecho
del príncipe es de recibo en todos los contratos estatales, aún cuando no hubiere
disposición expresa de la ley, como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo
de Estado reiteradamente.
NOTA DE RELATORIA: Sobre la aplicación de la teoría del hecho del príncipe en
contratación estatal, a pesar de la inexistencia de disposición expresa, Consejo de
Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de septiembre de 1979. Rad. 2742.
CONTRATO ESTATAL - Fuerza mayor, caso fortuito, teoría de la imprevisión
y hecho del príncipe obligan a modificar las condiciones de ejecución /
ACTO TERRORISTA - Puede integrarse a conceptos de fuerza mayor y teoría
de la imprevisión en contratación estatal
La doctrina dualista del Consejo de Estado sobre la fuerza mayor y el caso
fortuito, así como la descripción de las teorías del hecho del príncipe y de la
imprevisión, permiten establecer los alcances de cada uno de estos institutos y
sus diferencias, para concluir; por una parte, que éstos últimos obligan a los
contratantes a modificar las condiciones de ejecución de la prestación, con el fin
de evitar que el contrato desemboque en un caso de fuerza mayor que implique la
muerte contractual; y por otra parte, que de acuerdo con su entidad y efectos, los
actos y acciones terroristas pueden integrarse a los conceptos de fuerza mayor y
de la teoría de la imprevisión.
CONTRATACION ESTATAL - Traslado de riesgos al contratista / CONTRATO
DE CONCESION DE OBRA PUBLICA - Actos terroristas contra la
infraestructura son riesgos no trasladables al contratista / ACTO
TERRORISTA - Riesgo no trasladable al contratista del contrato de
concesión
En principio habría que concluir, que por la naturaleza misma del contrato estatal,
no podrían trasladarse al contratista, por ejemplo, los riesgos derivados del
ejercicio de las potestades excepcionales del Estado, los originados por
modificaciones o variaciones en la obra contratada por causas no imputables al
contratista (hecho de la administración), los constitutivos de fuerza mayor (que
implican ruptura del vínculo contractual), los que integran las teorías de la
imprevisión y del hecho del príncipe y los derivados de la mala conducta
contractual o incumplimiento del Estado (deficiente preparación de pliegos,
desconocimiento de los derechos contractuales del contratista, imposición de
variaciones a la obra no compensada, etc.). (…) Sin embargo no hay que olvidar
que en materia de riesgos, en principio sólo es posible trasladar al contratista
aquellos que pueden ser razonablemente previsibles, no sólo en su ocurrencia
sino en sus efectos y por tanto aparecen validamente cuantificados, determinados
y precisados al momento de la celebración del contrato; mientras que no admiten
ser trasladados aquellos que por no ser razonablemente previsibles, en general no
pueden ser cuantificados, determinados y precisados en el momento de la
celebración del contrato, pues como ya se explicó, la expresión legal “por cuenta y
riesgo del concesionario” incluida en la definición de la concesión, debe
entenderse sometida al marco regulatorio constitucional y legal, como el
establecido en el numeral 5o. del artículo 24 del Estatuto Contractual. Dentro de
los riesgos no previsibles razonablemente y por tanto no trasladables al
concesionario se encuentran “aquellos que son ajenos a la voluntad de las partes
y están asociados a eventos imprevisibles e irresistibles que impiden a alguna de
ellas el cumplimiento de una obligación determinada”, que integran la noción de
fuerza mayor o que hacen parte de la teoría de la imprevisión o del hecho del
príncipe, según identificación que de los mismos hace el Documento CONPES
2775 de abril de 1995, que coincide con las definiciones del Código Civil. También
se toma como criterio para determinar el traslado de riesgos al contratista, sus
posibilidades de aseguramiento. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 4o.
numeral 1o y 25 numeral 19 de la ley 80 de 1993 y lo desarrollado inicialmente por
el parágrafo del artículo 18 del decreto 679 de 1994, al contrato de concesión se
le aplican las normas que sobre garantías contractuales trae el estatuto de
contratación estatal. (…) En este orden de ideas, la Sala considera que los actos
terroristas, en tanto son actos irresistibles y razonablemente imprevisibles,
especialmente en cuanto a sus efectos, se encuadran dentro del concepto de
fuerza mayor contenido en el Código Civil y por lo tanto hacen parte del tipo de
riesgos no trasladables al contratista, sea que se tengan propiamente como
eventos de fuerza mayor en caso de que hagan imposible la ejecución contractual;
o que se incluyan en la teoría de la imprevisión o con la óptica del hecho del
príncipe, en cuanto la hacen más gravosa.
NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva legal con auto de 13 de diciembre
de 2010.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO
Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006)
Radicación numero: 11001-03-06-000-2006-00119-00(1792)
Actor: MINISTERIO DE TRANSPORTE
Referencia: FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO. Actos de terrorismo en
infraestructura de cualesquiera de los modos de transporte o sus obras
conexas.
El señor Ministro de Transporte, a solicitud del Gerente General del Instituto de
Concesiones -INCO, consulta a la Sala sobre la posibilidad de incluir dentro del
concepto de fuerza mayor o caso fortuito los actos terroristas que en algunas
oportunidades afectan la infraestructura entregada en concesión. Al respecto
pregunta:
“1. ¿Pueden considerarse los actos o las acciones terroristas una
FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO en los términos
contemplados en el Código Civil, cuando del resultado de los
mismos resulta vulnerada la infraestructura de cualquiera de los
modos de transporte o sus obras conexas?.
2. ¿Cuándo por efecto de actos o acciones terroristas resultare
afectada en mayor o menor medida la infraestructura de
cualquiera de los modos de transporte y ésta se hallare a cargo
de un Concesionario, quién debe asumir el riesgo, sus
consiguientes reparaciones y afectaciones?”.
CONSIDERACIONES
La Sala considera que aunque la primera pregunta aparece formalmente
formulada como un cuestionamiento general sobre la posibilidad de tener los
actos y acciones terroristas como eventos constitutivos de fuerza mayor o caso
fortuito, el contenido de la consulta y específicamente el de la segunda pregunta,
permiten inferir que ambos interrogantes deben integrarse y trabajarse con
respecto al contrato de concesión de obras públicas.
Asimismo la Sala advierte, como lo ha sostenido en repetidas ocasiones, que su
función consultiva se orienta a emitir conceptos generales sobre los asuntos
sometidos a su consideración, de acuerdo con los parámetros que se señalan en
cada consulta, de manera que las soluciones ofrecidas escapan de las
condiciones fácticas que pueda presentar cada caso; específicamente en el
asunto objeto de consulta, lo relacionado con circunstancias específicas de cada
hecho, incluyendo las de imputabilidad que para cada situación presenten los
sujetos involucrados en ella.
Para estos efectos es importante retomar lo expresado por la Corte Suprema de
Justicia en sentencia del 29 de abril de 2.005, magistrado ponente Carlos Ignacio
Jaramillo Jaramillo en el expediente N° 0829-92.
Dice la Corte refiriéndose a los hechos que constituyen fuerza mayor o caso
fortuito:
“(…)
No se trata entonces, per se, de cualquier hecho, por sorpresivo o dificultoso
que resulte, sino de uno que inexorablemente reúna los mencionados rasgos
legales, los cuales, por supuesto, deben ser evaluados en cada caso en
particular –in concreto-, pues en estas materias conviene proceder con
relativo y cierto empirismo, de modo que la imprevisibilidad e irresistibilidad,
in casu, ulteriormente se juzguen con miramiento en las circunstancias
específicas en que se presentó el hecho a calificar, no así necesariamente a
partir de un frío catálogo de eventos que, ex ante, pudiera ser elaborado en
abstracto por el legislador o por los jueces, en orden a precisar qué hechos,
irrefragablemente, pueden ser considerados como constitutivos de fuerza
mayor o caso fortuito y cuáles no.
Justamente sobre este particular, bien ha precisado la Sala en jurisprudencia
uniforme, que “la fuerza mayor no es una cuestión de clasificación mecánica
de acontecimientos” (sent. 145 de 7 de octubre de 1993); por eso, entonces,
“la calificación de un hecho como fuerza mayor o caso fortuito, debe
efectuarse en cada situación específica, ponderando las circunstancias (de
tiempo, modo y lugar) que rodearon el acontecimiento –acompasadas con
las del propio agente-“ (Sent. 078 de 23 de junio de 2000), sin que un hecho
pueda “calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza
específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito” (cas. civ. de 20
de noviembre de 1989; cfme: sent. 087 de 9 de octubre de 1998).
Desde luego que ello no obsta para que puedan trazarse ciertas directrices
que, por su fuerza intrínseca, a la par que jurídica, permitan singularizar y,
por ende, dotar de fisonomía al fenómeno en cuestión, el cual, por vía de
ejemplo, no puede concurrir con la culpa del demandado que haya tenido un
rol preponderante en la causación del daño (cfme: sent. 009 de 27 de febrero
de 1998), ni puede estar “ligado al agente, a su persona ni a su industria”
(Sent. 104 de 26 de noviembre de 1999), habida cuenta que debe tratarse,
según doctrina citada en este último fallo, de “un acontecimiento
extraordinario que se desata desde el exterior sobre la industria,
acontecimiento imprevisible y que no hubiera sido posible evitar aún
aplicando la mayor diligencia sin poner en peligro toda la industria y la
marcha económica de la empresa y que el industrial no tenía porqué tener en
cuenta ni tomar en consideración” (Andreas Von Thur. Tratado de las
Obligaciones. T. II. Cap. VII. Pág. 68).
Así las cosas, para resolver el tema planteado, de acuerdo con los parámetros
señalados en la consulta, la Sala estima necesario, en primer término, retomar las
distintas posiciones jurisprudenciales y doctrinarias en relación con la fuerza
mayor y el caso fortuito y la identificación de los actos y acciones terroristas como
eventos constitutivos de uno u otro fenómeno, para posteriormente realizar su
examen en el campo de la contratación estatal y específicamente en el contrato
de concesión de obra pública, a partir del estudio de los riesgos contractuales, con
el fin de determinar la manera como éstos deben ser asumidos por cada una de
las partes en el contrato de concesión de obra, de acuerdo con su naturaleza y
su incidencia en la ejecución del contrato.
1. LA FUERZA MAYOR Y EL CASO FORTUITO
Inicialmente hay que observar que a diferencia de la asimilación que
históricamente hace la Corte Suprema de Justicia entre la fuerza mayor y el caso
fortuito, la jurisprudencia del Consejo de Estado distingue estos dos conceptos, en
principio definiendo el caso fortuito como el suceso interno que se da dentro del
campo de actividad de quien produce el daño, mientras que la fuerza mayor se
identifica como un acaecimiento externo a la actividad de quien produce el daño; y
señalando, en términos generales, que la irresistibilidad es el criterio fundamental
determinante de la fuerza mayor; mientras que la imprevisibilidad, lo es del caso
fortuito.
En efecto, la posición de la Corte Suprema de Justicia relacionada con la
identificación y asimilación
entre estos dos institutos jurídicos ha sido
mayoritariamente mantenida a través de una extensa producción jurisprudencial,
últimamente reiterada en decisiones como las contenidas en las sentencias de la
Sala de Casación Civil del 29 de abril de 2.005 expediente 0829-92 y del 2 de
julio del mismo año expediente 6569-02, ambas con ponencia del Magistrado
Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, conformando una construcción doctrinaria
cuyos puntos centrales se expresan en la sentencia del 20 de noviembre de
1.989, magistrado ponente Alberto Ospina Botero, que en lo pertinente se
transcribe.
Dice la Corte Suprema de Justicia:
“Se ha sostenido que la institución del caso fortuito o de fuerza mayor es
originaria del derecho romano, en donde, para explicarla, se hizo referencia a
las inundaciones, las incursiones de enemigos, los incendios, el terremoto, el
rayo, el huracán, etc. Más concretamente entendieron los romanos, por caso
fortuito, todo suceso "que la mente humana no puede prever, o lo que,
previsto, no se puede resistir. Tales son las inundaciones, las incursiones de
enemigos, los incendios "(Quod humano captu preaevideri non potest, anut
cui preaviso non potest resisti. Tales sunt aquarum inundationes, incursus
hostium, incendia). 2. También, desde tiempos inmemoriales se viene
controvirtiendo la distinción o, por el contrario, la equivalencia o sinonimia de
los conceptos 'caso fortuito’ y ‘fuerza mayor’. Quienes se han ubicado en
primera posición, han acudido, para destacar la diferencia, a varios criterios,
así: a) A la causa del acontecimiento, o sea, el caso fortuito concierne a
hechos provenientes del hombre; en cambio la fuerza mayor toca con los
hechos producidos por la naturaleza; b) A la conducta del Agente, esto es, al
paso que el caso fortuito es la impotencia relativa para superar el hecho, la
fuerza mayor es la imposibilidad absoluta; c) A la importancia del
acontecimiento, vale decir, que los hechos más destacados y significativos
constituyen casos de fuerza mayor y los menos importantes, casos fortuitos;
d) Al elemento que lo integra, por cuanto el caso fortuito se estructura por ser
imprevisible el acontecimiento y, en cambio, la fuerza mayor por la
irresistibilidad del hecho; y, e) A la exterioridad del acontecimiento, o sea, el
caso fortuito es el suceso interno que, por ende, ocurre dentro de la órbita de
la actividad del deudor o del agente del daño; la fuerza mayor consiste en el
acontecimiento externo y puramente objetivo. Y, algunos de los que se
ubican en este criterio, no le conceden efecto liberatorio de responsabilidad
al caso fortuito sino a la fuerza mayor, como por ejemplo, Josserand y Adolfo
Exner. 3. La jurisprudencia nacional no ha estado por entero ausente de la
querella de distinguir el caso fortuito de la fuerza mayor, como quiera que,
así no sea ese el criterio dominante en la doctrina de la Corte, sí ha
sostenido en algunas ocasiones que si bien producen el mismo efecto, "esas
dos figuras son distintas y responden a formas también muy diversas". (Cas.
Civ. de 7 de marzo de 1939, XLVII, 707) 4. Empero, el criterio más sólido y
de mayor aceptación en el campo del derecho civil, es el de la identidad de
concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor, tal como se desprende del
texto del derogado artículo 64 del Código Civil y, de la forma como quedó
concebido el artículo 1º. De la Ley 95 de 1890, que sustituyo a aquel. En
efecto, la identidad de ambos conceptos, se pone de manifiesto, por lo
siguiente: a) El derogado artículo 64 del C.C., decía: "Se llama fuerza mayor
o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un
terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
un funcionario público, etc". Por su parte, el artículo 1º de la Ley 95 de 1890,
establece: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto [sic] a que no
es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de
enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc".
Lo cual se traduce en expresar, en su recto sentido y alcance, como lo
sostienen algunos disertos civilistas: a) que fuerza mayor es el hecho
imprevisto a que no es posible resistir y, en igual forma, caso fortuito es el
hecho imprevisto a que no es posible resistir; b) que sería inexplicable y, algo
más, un contrasentido, que el legislador definiera de idéntica manera dos
nociones diferentes; c) que la conjunción “o” empleada en la expresión
"fuerza mayor o caso fortuito", no es disyuntiva, o sea, no denota diferencia
ni separa, sino por el contrario exterioriza o denota equivalencia. Y así lo ha
entendido la Corte, como puede verse en fallos de 26 de mayo de 1936
(XLIII, 581) y 3 de agosto de 1949 (C.J. No. 2075, 585). 5. Cuando se creía
superada la controversia sobre la diferencia o identidad de conceptos entre
el caso fortuito y la fuerza mayor, vino la legislación comercial a dejar
entrever que se trata de nociones distintas al establecer, dentro del contrato
de transporte, que el transportador solo podrá exonerarse, total o
parcialmente de su responsabilidad por la inejecución o ejecución defectuosa
o tardía de sus obligaciones, "mediante prueba de fuerza mayor", para
agregar luego que "El caso fortuito que reúna las condiciones de la fuerza
mayor se regirá por las reglas de ésta". (Art. 992). Tal como quedó
concebido el art. 992 del C. de Comercio, la fuerza mayor y el caso fortuito
no responden a una noción unitaria. 6. Regresando al punto controvertido en
el litigio, se tiene que según el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, la fuerza
mayor o caso fortuito se configura por la concurrencia de dos factores: a)
que el hecho sea imprevisible, esto es, que dentro de las circunstancias
normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia.
Por el contrario, si el hecho razonablemente hubiera podido preverse, por ser
un acontecimiento normal o de ocurrencia frecuente, tal hecho no estructura
el elemento imprevisible; y b) Que el hecho sea irresistible, o sea, que el
agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias. En
este preciso punto es indispensable anotar la diferencia existente entre la
imposibilidad para resistir o superar el hecho y la dificultad para enfrentarlo.
Porque un hecho no constituye caso fortuito o fuerza mayor, por la sola
circunstancia de que se haga más difícil o más onerosa de lo previsto
inicialmente. 7. Según el verdadero sentido o inteligencia del artículo 1º de la
Ley 95 de 1890, los elementos integrantes del caso fortuito o fuerza mayor,
antes reseñados, deben ser concurrentes, lo cual se traduce en que si el
hecho o suceso ciertamente es imprevisible pero se le puede resistir, no se
da tal fenómeno, como tampoco se configura cuando a pesar de ser
irresistible pudo preverse. De suerte que la ausencia de uno de sus
elementos elimina la estructuración del caso fortuito o fuerza mayor.(…)”.
Precisamente la jurisprudencia nacional, teniendo en cuenta lo que se acaba
de afirmar y los hechos que señala la ley como ejemplos de caso fortuito o
fuerza mayor, ha afirmado que "el naufragio, el apresamiento de enemigos,
los actos de autoridad, propuestos por el artículo citado (1º. De la Ley 95 de
1890), como ejemplos de casos fortuitos, no son siempre y en todo evento
causas de irresponsabilidad contractual. Eso depende de las circunstancias
y del cuidado que haya puesto el deudor para prevenirlos. Si el deudor a
sabiendas se embarca en una nave averiada, que zozobra; si
temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que
lo coloquen a merced de la autoridad; o no toma las medidas adecuadas que
hubieran evitado la inundación de su propiedad, sin embargo de que se
cumple un acontecimiento por naturaleza extraño o dominador, no
configuraría [sic] un caso fortuito." (Sentencia de 31 de agosto de 1942, G.J.
No. 1989. Pág. 376) …”
Por su parte, la posición dualista del Consejo de Estado respecto al caso fortuito y
la fuerza mayor, expresada en muchas de sus providencias, se recoge y resume
por la Sección Tercera de la Corporación en sentencia del 2 de mayo de 2.002,
expediente 13477, consejera ponente María Elena Giraldo G.
Dijo esta Corporación:
“En la legislación colombiana la ley 95 de 1890 define el caso fortuito junto
con la fuerza mayor como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de
autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (art. 1°).
Esa disposición se redactó, como lo dice la doctrina, bajo el concepto de la
teoría unitaria de la causa extraña, esto es, la tendencia que acepta la
identidad entre el caso fortuito y la fuerza mayor, utilizada por nuestra
jurisprudencia civil - mayoritaria - al considerar que no son conceptos
separados “sino elementos de una noción. El casus fortuitus indica la
imprevisibilidad del acontecimiento, y la vis major, su irresistibilidad” (1)
1
VALENCIA ZEA. Arturo. Derecho Civil. De las Obligaciones. Tomo III. 8ª Ed. Temis. Bogotá. 1990. Pág. 252.
En esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a diferencia de lo
anterior, la aplicación y el tratamiento de ambas figuras no ha sido monista
sino dual, esto es bajo la consideración dividida e independiente de cada una
de esas figuras jurídicas hasta el punto de considerar que de éstas sólo
estructura causa extraña la fuerza mayor.
La doctrina frente a la evolución en la aplicación de ambas tendencias
(unitaria y dualista) ha explicado:
“En el derecho romano, sobre todo en la época clásica (...) se establecía
alguna distinción entre ambas nociones pero en general se entendía que
los efectos de una y otra eran, desde el punto de vista práctico, idénticos.
Este temperamento pasó al derecho posterior en el cual los viejos autores
aún cuando terminológicamente intentaron fundar distinciones inoportunas
y artificiales, siempre entendieron que existía una identidad sustancial
entre ambas nociones.
Esta idea de la identidad radical entre el caso fortuito y la fuerza mayor, al
menos en cuanto a sus efectos se refiere, subsistió hasta fines del siglo
pasado, época en la cual hacen aparición las llamadas tesis dualistas (...)
se trató de distinguir entre el caso fortuito y la fuerza mayor a los efectos
de negar trascendencia exoneratoria al primero, y reservarla
exclusivamente para el segundo” (2)
Y frente a la diferenciación entre ambas figuras han sido variados los
criterios, en efecto:
.Criterio material de “Exner” (cualificación y cuantificación): Planteó una
concurrencia de factores; uno cualitativo referente a si el hecho es o no
exterior a la víctima y otro cuantitativo en tanto se trate de un hecho con
cierta entidad, evidente, real, indudable e insuperable o sea un hecho sin
entidad decisiva o previsible. Por consiguiente si el hecho es exterior y tiene
cierta entidad se trata de una fuerza mayor y exime de responsabilidad, si
por el contrario el hecho no se exterioriza, no es decisivo y es previsible, es
caso fortuito, no exime de responsabilidad (3)
Dentro de ese criterio, Josserand consideró que no necesariamente el hecho
es exterior por provenir materialmente de un sitio por fuera del dominio del
ofensor sino que realmente lo es si está dotado de fuerza destructora
absoluta sin determinación del ofensor (fuerza mayor) pero si el hecho se
desencadenaba directa o indirectamente por iniciativa humana era caso
fortuito.
.Criterio de imposibilidad (Colin y Capitant): Basándose en la noción de
culpa, la fuerza mayor presupone la imposibilidad absoluta de ejecución
mientras que en el caso fortuito esa imposibilidad es relativa (4)
.Criterio de las características: Irresistibilidad para la fuerza mayor e
imprevisibilidad para el caso fortuito.
2
PEIRANO FACIO. Jorge. Responsabilidad Extracontractual. 3ª Vd. Temis. Bogotá. 1981. Págs. 455 a 461.
La notion de la force majeure. Théorie de la responsabilité dans le contrat de transport. Citado por Peirano Facio ib.(8).
4 Curso Elemental de derecho Civil. Madrid. Citado por Peirano Facio. Ib (8).
3
Por su parte la jurisprudencia del Consejo de Estado y los conceptos de su
Sala de Consulta y Servicio Civil han predicado la tesis dualista respecto al
caso fortuito y a la fuerza mayor, en los siguientes términos:
 Sentencia de 29 de enero de 1993. Exp. 7635. Actor: Ana Delia
Bohórquez Martínez.
“Si bien la ley ha identificado los fenómenos de fuerza mayor y de caso
fortuito, la jurisprudencia nacional ha buscado distinguirlos: en cuanto a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo concierne, dos concepciones
se han presentado: la de considerar el caso fortuito como el suceso
interno, que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del
que causa daño, mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo
ajeno a esa actividad; y la que estima que hay caso fortuito cuando la
causa del daño es desconocida”
 Sentencia de 2 de febrero de 1995. Exp. 10.376. Actor. Arcesio Llantén
y otros.
“Tampoco es atendible la fuerza mayor alegada por la demandada como
eximente de responsabilidad, la cual fundamenta en el hecho de que daño
se produjo por la falla mecánica del sistema de frenos. Ese hecho no
constituye fuerza mayor sino caso fortuito por cuanto no proviene de una
causa externa, sino que es imputable a la estructura misma de la actividad
peligrosa que constituye la conducción de automotores; el caso fortuito
como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, no exime de
responsabilidad”.
 Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 10 de mayo de
1996. Exp. 813.
“La Corte Suprema de Justicia acoge el criterio de la identidad de
concepto entre el caso fortuito y la fuerza mayor, tal como se desprende
del texto del derogado art. 64 del Código Civil, y de la forma como quedó
concebido el art. 1° de la ley 95 de 1890, que sustituyó a aquél. Por su
parte, esta Corporación en sentencia de marzo 26 de 1984 luego de
memorar la jurisprudencia civil en esta materia, se aparta del criterio de la
identidad de los fenómenos y acoge la distinción entre los mismos, que
encuentra fundamentada en que la esencia del caso fortuito está en la
imprevisibilidad, y la de la fuerza mayor en la irresistibilidad. Esta Sala
reitera el anterior criterio expuesto por la Corporación y se aparta de la
posición citada por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, que
atribuye como causal del caso fortuito la concerniente a acontecimientos
provenientes del hombre y la fuerza mayor a hechos producidos por la
naturaleza...debe hacerse es un análisis y ponderación de todas las
circunstancias del respectivo hecho para determinar si encaja dentro de
las que figuran la fuerza mayor o el caso fortuito”.
 Sentencia de 29 de octubre de 1999. Exp. 9626. Actor: Banco de Los
Trabajadores S.A.
“Los elementos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito como
eximente de responsabilidad han sido precisados por la doctrina y la
jurisprudencia, como las circunstancias de haber sido imprevisto el hecho
y la irresistibilidad. El primero consiste en que el hecho invocado como
fuerza mayor o caso fortuito, corresponde a un suceso que escapa a las
previsiones normales, esto es que no haya sido tenido en cuenta por el
afectado, siempre y cuando no se derive en modo alguno de la conducta
culpable del obligado, precedente o concomitante con el hecho. La
irresistibilidad radica en que ante las medidas adoptadas, le fue imposible
al deudor evitar que el hecho se presentara, por escapar por entero a su
control. Por ello, la existencia o no del hecho alegado como fuerza mayor,
depende necesariamente de las circunstancias, de si el deudor empleó o
no la diligencia y cuidado debidos para prever ese hecho o para evitarlo, si
fuere previsible” .
Además la jurisprudencia de la Corporación y para el caso de la responsabilidad
por riesgo, como el que se falla ahora, en sentencia proferida el día 16 de marzo
de 2000 (Exp. 11.670. Actor: Martiniano Rojas y otros) dijo:
“Debe tenerse en cuenta, además, la distinción que doctrina y jurisprudencia
han hecho entre la fuerza mayor y el caso fortuito, que, adquiere su mayor
interés, dentro del marco de la responsabilidad por riesgo excepcional. Se ha
dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho demandado;
se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y
exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el
contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser
desconocido permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no
constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la
imputabilidad del daño.”
Finalmente sobre los alcances de la imprevisibilidad e irresistibilidad como
elementos constitutivos de la fuerza mayor, la sentencia en mención recoge una
importante doctrina que se complementa con la posición sentada por esta misma
Corporación en providencia del año 2000. Al respecto dice:
“La noción de irresistibilidad o imposibilidad se detiene ante la comprobación
del hecho, sin averiguar la causa del mismo. Por el contrario, la noción de
imprevisibilidad requiere esa causa. Así, los dos caracteres son muy
distintos. Puede haber irresistibilidad sin imprevisibilidad: tal es el caso de un
comerciante que, de resultas de una prohibición de exportar, se encuentra
en la imposibilidad de expedir las mercaderías vendidas, cuando conocía la
inminencia de la prohibición: no existe fuerza mayor por ser el
acontecimiento, aunque irresistible, previsible. A la inversa, puede haber
imprevisibilidad sin irresistibilidad: una cantidad de acontecimientos que no
cabía prever constituyen simples dificultades para el cumplimiento, pero no
una verdadera imposibilidad.
...Decir que un acontecimiento era imprevisible significa que no había
ninguna razón especial para pensar que se produciría ese acontecimiento.
Una simple posibilidad vaga de realización no podría bastar para excluir la
imprevisibilidad (5)
(…)”
Más adelante y a manera de complemento sobre el tema, la precitada providencia
cita textualmente el siguiente aparte de la sentencia de 15 de junio de 2000(6):
5MAZEAUD.
Henry y Leon. TUNC. André. Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual.
Tomo 2-II. Ediciones Jurídicas Europa América. Buenos Aires. 1963. Págs. 177 y 178.
6Sección Tercera. Exp. 12.423. Actor: Ligia Felizzola Ahumada y otros.
“la fuerza mayor sólo se demuestra: ‘...mediante la prueba de un hecho
externo y concreto (causa extraña). Lo que debe ser imprevisible e
irresistible no es el fenómeno como tal, sino sus consecuencias...En
síntesis, para poder argumentar la fuerza mayor, el efecto del fenómeno
no sólo debe ser irresistible sino también imprevisible, sin que importe la
previsibilidad o imprevisibilidad de su causa. Además de imprevisible e
irresistible debe ser exterior del agente, es decir, no serle imputable desde
ningún ámbito...’”.
2. EL ACTO TERRORISTA COMO EVENTO DE FUERZA MAYOR
Como se afirma en la sentencia proferida por la Sección Tercera de esta
Corporación el 27 de enero del 2000, en la radicación 8490, etimológicamente la
palabra terrorismo viene:
“Del latín terror. Doctrina política que funda en el terror sus
procedimientos para alcanzar fines determinados. El terrorismo
no es por lo tanto un fin sino un medio. Su historia es tan antigua
como la humanidad. Hay muchas formas de terrorismo: el físico,
el psicológico, el religioso, el político, etcétera. El terrorismo es,
en suma, la dominación por el terror. En todo caso procede de
una manera coercitiva, no dialoga y se impone por la violencia.
Desde el punto de vista del Derecho Penal, el terrorismo se
manifiesta mediante la ejecución repetida de delitos por los cuales
se crea un estado de alarma o temor en la colectividad o en
ciertos grupos sociales o políticos …
(…)
El terrorismo es una figura heterogénea, pues puede revestir
formas muy distintas de delitos, aunque predominan los que van
contra las personas eligiendo la víctima entre jefes de Estado,
ministros, muchedumbres o los que atentan contra la propiedad,
ejecutándose en su mayoría por medio de incendios o
explosivos…”7.
“Dominación por el terror. Sucesión de actos de violencia
ejecutados para infundir terror. Generalmente, el terrorismo es
utilizado como medio de lucha por algún grupo político, (…). En
tiempos más próximos han utilizado el atentado terrorista muchas
organizaciones nacionalistas, principalmente en los países
colonizados,…”8.
Con respecto al punto específico relacionado con los daños en la infraestructura
de transporte por actos de terrorismo, el Consejo de Estado en jurisprudencia que
data de septiembre 7 de 1.998, expediente 10.921, sostuvo:
“Tratándose de los actos dañinos causados por la subversión, se
tienen otras características adicionales a los definidos como
terroristas. En efecto, las organizaciones al margen de la ley con
supuestas o abiertas pretensiones políticas, incluyen en su plan
de acción el ataque contra la riqueza pública y privada, su actuar
es permanente o latente y su presencia aunque reconocida, es
desconocida en cuanto a su ubicación geográfica, pues es mas o
menos generalizada en todo el territorio nacional, actuando de
7
8
Enciclopedia jurídica Omeba, Tomo XXVI, editorial bibliográfica argentina S.R.L., Buenos Aires, 1968, pp. 155 a 161.
Gran Diccionario Enciclopédico Plaza & Janés editores, Tomo XI, 8ª edición, Barcelona (Esp.), 1978.
modo sorpresivo, sobreseguro contra sus blancos elegidos, a la
manera terrorista”.
Sobre el tema, también esta Corporación ha señalado:
“En relación con la responsabilidad del Estado por los daños
producidos a las personas o a los vehículos que prestan servicio
público de transporte o de carga por actos terroristas, la
jurisprudencia ha considerado que hay lugar a condenar al Estado
cuando el hecho se produce con ocasión de una falla del servicio
de vigilancia, porque se solicita la protección a las autoridades
públicas o se presenten situaciones de particular alteración del
orden público debidas regularmente al alza en el transporte y
aquéllas no brinden la protección requerida o lo hagan de manera
insuficiente.
(…)
A partir de 1992, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público
celebró con La Previsora S.A. un contrato de seguro para amparar
los vehículos de servicio público que sufrieran daños causados
“por actos mal intencionados de terceros”, que ha prorrogado y
modificado en forma sucesiva para cubrir en la actualidad los
daños que sufran los vehículos por “actos provenientes de
huelgas, amotinamientos, conmociones civiles y/o terrorismo
cometidos por grupos subversivos” y que excluye los riesgos
amparados por el Instituto Nacional de Vías conforme a la póliza
que contrajo con la misma entidad aseguradora para cubrir daños
causados por actos terroristas.
En este orden de ideas se concluye que el Estado ha previsto
mecanismos de ayuda humanitaria para las víctimas de actos
terroristas, que no implican la aceptación de responsabilidad por
esos hechos.
En consecuencia, para deducir dicha
responsabilidad no basta acreditar la ocurrencia de tales actos
sino que es necesario demostrar además que ellos son
constitutivos de una falla del servicio o de un daño especial, de
conformidad con los criterios que la ley y la jurisprudencia han
desarrollado al respecto”9.
En síntesis, aunque no hay una definición exacta de terrorismo, el Consejo de
Estado, sin dejar de asimilar el acto terrorista a un evento de fuerza mayor, por
tratarse de un hecho externo, irresistible e imprevisible, al menos en sus efectos,
ha admitido que hay lugar a condenar al Estado por hechos que se califican como
terroristas, apoyándose en distintas posiciones doctrinarias como falla en el
servicio, riesgo excepcional e igualdad de cargas públicas, concluyendo con un
criterio más amplio en la sentencia del 11 de diciembre del 2003 correspondiente
a los radicados 12916 y 13627, que “no hay razón para limitar la responsabilidad
estatal a los eventos en los cuales el ataque terrorista se dirige contra un objetivo
militar o policivo, sino que debe extenderse a todos aquellos casos en los que el
blanco sea “un objeto claramente identificable como del Estado”, ya que la
justificación para establecer el vínculo causal es la misma: el riesgo particular que
se crea con una actividad que ha sido elegida por los terroristas como objetivo”;
Sentencia de febrero 8 de 1999, expediente 10.731, actor: Eduardo Navarro Guarín, demandado: Nación-Mindefensa-Polinal, M.P.: Dr. Ricardo
Hoyos Duque.
9
en esta misma providencia se hace una referencia a la jurisprudencia que recoge
las distintas disposiciones de la Corporación sobre este tema 10.
3. REGIMEN LEGAL DEL CONTRATO DE CONCESION DE OBRA PUBLICA
3.1. Introducción
Como lo ha sostenido en ocasiones anteriores esta misma Sala, el contrato de
concesión de obra pública es por excelencia un contrato estatal que se encuentra
regulado fundamentalmente por algunos artículos de la ley 80 de 1993, que lo
definen e indican aspectos especiales que deben orientarlo, como también por
ciertos artículos de los decretos reglamentarios 885 y 679 de 1.994, y por el
capítulo cuarto de la ley 105 de 1993 en cuanto a concesiones para
infraestructura vial
Además de las cláusulas obligatorias, procedimiento de selección del contratista,
principios que orientan la contratación administrativa y demás normas que deben
aplicarse a todos los contratos, la ley 80 de 1.993 consagró en su artículo 32
aspectos especiales del contrato de concesión para la construcción, explotación o
conservación total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso
público, así como para prestar, operar, explotar u organizar total o parcialmente un
servicio público.
Los decretos reglamentarios 679 de 28 de marzo de 1994 y 855 de 28 de abril de
1994 se ocuparon de la regulación inicial del tema de las garantías en el contrato
de concesión.
La ley 105 de 1993, expedida para reglular el sector y sistema nacional del
transporte, en su Capítulo IV, alude al tema de las obras por concesión e
introduce importantes regulaciones para el contrato de concesión que tiene por
objeto la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de
infraestructura vial.
3.2. Características del Contrato de Concesión
El contrato de concesión permite al Estado desprenderse del ejercicio de una
actividad que le es propia y conferirle su realización o gestión a un particular
llamado concesionario, quien actúa por su propia cuenta y riesgo, bajo la
permanente vigilancia de la entidad concedente, con una contraprestación que
puede consistir en un incentivo económico representado en derechos, tarifas,
tasas, valorización, participación en la explotación del bien o en una suma
periódica o porcentual o cualquiera otra modalidad que acuerden las partes. Es de
anotar que la ley 105 de 1993 prescribe sólo dos formas de recuperación de la
inversión hecha por el concesionario a saber: las tarifas de peaje y la valorización,
Entre otras, sentencias de la Sala Plena del 16 de julio de 1996, exp: 422 y de la Sección del 19 de agosto de 1994, exp: 9276 y 8222; 13 de
octubre de 1994, exp: 9557; 2 de febrero de 1995, exp: 9273; 16 de febrero de 1995, exp: 9040; 27 de julio de 1995, exp: 9266; 30 de marzo de
1995, exp: 9459; 14 de marzo de 1996, exp: 11.038 y 29 de marzo de 1996, exp: 10.920.
Sentencias del 15 de agosto de 1995, exp: 10.286; 6 de octubre de 1995, exp: 9587 y 29 de agosto de 1996, exp: 10.949.
Sentencia del 11 de julio de 1996, exp: 10.822.
Con fundamento en este régimen de responsabilidad se condenó igualmente al Estado por el atentado contra las instalaciones del DAS. Así, por ejemplo,
sentencia del 24 de agosto de 1995, exp: 10.249. Debe advertirse que algunas demandas sobre el mismo asunto fueron decididas con fundamento en la
falla del servicio. Ver por ejemplo, sentencia del 27 de julio de 1995, exp: 10.091. De acuerdo con este régimen también se condenó al Estado por los
daños padecidos por las víctimas de un ataque cometido contra un cuartel de la Policía. Sentencia del 16 de junio de 1995, exp: 9008.Sentencia del 22 de
enero de 1996, exp. 10.648.Sentencia del 10 de agosto de 2000, exp: 11.585. En el mismo sentido, sentencia del 18 de octubre de 2000, exp: 11.834.
10
teniendo en cuenta que el sistema tarifario aplicable a estos contratos se diseña a
partir de los principios consagrados en el art. 21 de dicha ley.
El Concesionario investido de facultades otorgadas por la administración, a través
del contrato, incursiona en la esfera del derecho público, se convierte en un
colaborador del Estado y ejerce actividades administrativas referidas a la
prestación de un servicio público o al funcionamiento de una obra pública y tiene
la facultad de recaudar directamente de los usuarios del bien o servicio, los
valores que el Estado le autoriza. Por ello, respetando los acuerdos que permiten
la autonomía de la voluntad de las partes y los límites legales referentes al
traslado de riesgos, como se verá más adelante, la ley 105 de 1993 ordena que
los ingresos que produzca la obra entregada en concesión se destinen totalmente
al concesionario hasta que éste obtenga la recuperación de la inversión, dentro
del plazo contractual.
Normalmente un contrato de concesión de obra pública comprende tres etapas,
cuyas tareas de desarrollo son responsabilidad del concesionario: diseño
(incluyendo programación), construcción y operación, esta última etapa culmina
cuando las inversiones del concesionario se hayan recuperado y la obra y demás
bienes necesarios para la operación reviertan a la nación.
Además de las cláusulas exorbitantes que de acuerdo con el artículo 14 numeral 2
de la ley 80 de 1993 deben contener los contratos estatales de naturaleza similar
al de concesión de obra, en este último es obligación pactar la cláusula de
reversión según la cual “al finalizar el término de la concesión, los elementos y
bienes directamente afectados a la misma pasan a ser propiedad de la entidad
contratante, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna”.
3.3. El equilibrio económico en el contrato de concesión de obra pública y la
distribución de riesgos
Afirmar que en el contrato de concesión de obra pública, el concesionario asume
la ejecución del objeto contractual “por su cuenta y riesgo”, más que referirse a los
ingresos que pueda recibir el contratista con la financiación de la obra, en principio
significa que
la permanencia, disminución o aumento de los ingresos
provenientes de la operación, que en la órbita contractual representa la
remuneración del contratista, constituyen el riesgo del negocio que debe ser
asumido por éste11, salvo en los casos en que la ejecución del contrato se altere
por actos o acciones que hagan parte de la teoría de la imprevisión, del hecho de
la administración pública contratante, o por circunstancias derivadas del ejercicio
de las atribuciones constitucionales o legales de una autoridad pública distinta a
la contratante (hecho del príncipe). Es decir, hechos que afecten el equilibrio
económico del contrato.
Si bien es cierto, como ya se dijo, que el estatuto contractual de la administración
pública dispone que el contratista es un colaborador de la administración en la
consecución de los fines del Estado, en los términos previstos en la Constitución
Política (artículo 2o.) y la ley (Ley 80 de 1993, artículo 3o.), no es menos cierto
que la realización del interés público propio a todo contrato estatal hace que el
Estado de manera irrenunciable mantenga la dirección y control del mismo.
11
El artículo 33 de la Ley 105 de 1995, consagra las llamadas garantías de ingresos que operan en doble sentido, tanto en favor de la entidad
concedente como en favor del concesionario. Para cumplir con esas garantías se diseñó un sistema de compensación en el siguiente orden:
ampliación del plazo de la operación, aumento de las tarifas de peaje por encima del I.P.C., aportes del presupuesto nacional. Todos estos
mecanismos tienen como finalidad mantener el equilibrio contractual.
Corresponde al Estado definir las especificaciones del objeto contractual, elaborar
los pliegos de condiciones, establecer el cronograma de ejecución del contrato y
en última instancia definir, dentro de los límites legales, el valor del peaje o tarifa
que ha de cobrarse a los usuarios o del monto de la valorización que se cobrará
entre los beneficiarios de la obra, así como los alcances de la responsabilidad del
contratista.
La ley 80 de 1993, regula expresamente el ámbito de la responsabilidad del
contratista, en los artículos 5o., 26 numerales 6 a 8, 52, 56 y concordantes 12.
De acuerdo con lo dispuesto por la ley, las obligaciones y responsabilidades del
contratista se encuentran debidamente delimitadas, de manera que el contrato no
puede obligarlo a asumir responsabilidades que no le corresponden como las
derivadas de la imprevisión, el hecho de la administración y el denominado hecho
del príncipe, máxime si se tiene en cuenta que el contrato estatal no puede incluir
cláusulas que, por mandato expreso de la ley sean ineficaces ( arts. 40 inciso 3 y
24 numeral 5o. de la ley 80), como aquellas que pretenden trasladar “riesgos de
extensión ilimitada”.
Con respecto al equilibrio económico del contrato, el artículo 27 de la ley 80 de
1993 define la ecuación contractual en los siguientes términos:
“ARTICULO 27. DE LA ECUACION CONTRACTUAL. En los contratos
estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y
obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar según el
caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no
imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor
tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
LEY 80 DE 1993, “ARTICULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el
artículo 3o. de esta ley, los contratistas:
1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la
vigencia del contrato.
En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un
punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por
incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.
2o. Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad;
acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas
etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse.
3o. Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los
desconozcan o vulneren.
Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como
tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y
reclamaciones por parte de éste.
4o. Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderán por ello.
5o. No accederán a peticiones o amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.
Cuando se presenten tales peticiones o amenazas, los contratistas deberán informar inmediatamente de su ocurrencia a la entidad contratante y a las
demás autoridades competentes para que ellas adopten las medidas y correctivos que fueren necesarios. El incumplimiento de esta obligación y la
celebración de los pactos o acuerdos prohibidos, dará lugar a la declaratoria de caducidad del contrato”.
“ARTICULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio:
(…)
6o. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con
el propósito de obtener la adjudicación del contrato.
7o. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado
información falsa.
8o. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado”.
“ARTICULO 52. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONTRATISTAS. Los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y
omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley.
Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7o. de esta ley”.
“ARTICULO 56. DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PARTICULARES QUE INTERVIENEN EN LA CONTRATACION ESTATAL. Para
efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo
concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la
responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos”.
12
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos
necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos
adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello
hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la
apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las
entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la
efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o
en la siguiente vigencia de que se trate”.
En concordancia con esta disposición y para lograr su efectividad, el artículo 4 de
la ley 80 de 1993, ordena al ente público contratante, adoptar “las medidas
necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las
condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de
proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de
contratar en los casos de contratación directa”. Y para ello lo faculta para utilizar
“los mecanismos de ajuste y revisión de precios”.
Asimismo la ley establece que el contratista, en tanto colaborador de la
administración en la realización de sus fines, goza de protección legal en la
obtención de la utilidad por él prevista al celebrar el contrato, tal como lo dispone
el artículo 3o. de la ley 80. En similares términos el artículo 5o., numeral 1o., del
estatuto contractual, señala:
“ARTICULO 5o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS
CONTRATISTAS. Para la realización de los fines de que trata el artículo
3o. de esta ley, los contratistas:
1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a
que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la
vigencia del contrato. En consecuencia, tendrá derecho, previa solicitud, a
que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación
económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de
situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si
dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal
contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del
nacimiento del contrato.”
Las disposiciones transcritas y descritas permiten concluir que como regla general
el contrato estatal debe identificarse como un contrato oneroso conmutativo,
puesto que los principios que orientan la función administrativa y la contratación
estatal (transparencia, economía y responsabilidad) exigen que todo contrato
público verse sobre prestaciones definidas y predeterminadas. El ser un contrato
esencialmente conmutativo es lo que lleva a las partes a garantizar el principio del
mantenimiento de su equilibrio económico.
Al respecto el artículo 1498 de Código Civil dice:
“ARTICULO 1498. El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a
lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en
una contingencia incierta de ganancia o pérdida, el contrato es aleatorio”.
La Corte Suprema de Justicia al interpretar los alcances de la norma legal
transcrita, ha dicho:
“Lo que caracteriza el contrato conmutativo es que las prestaciones a que da
nacimiento se conocen ciertamente desde el momento mismo de su
celebración; cada parte sabe, o está en capacidad de saber en ese instante
el gravamen que se impone en beneficio de la otra y lo que recibe en cambio
y de determinar, en consecuencia, la utilidad o la pérdida que el contrato le
reporta. En el aleatorio ocurre precisamente lo contrario, pues los
contratantes no pueden prever en el momento de su celebración el alcance
de sus prestaciones o la ganancia o la pérdida que derivan del contrato,
puesto que ellas están subordinadas o dependen de una contingencia
incierta”.13
Corresponde a la Sala precisar los alcances que frente a un contrato público,
bilateral, conmutativo y oneroso, tiene la conceptualización contenida en el
artículo 32 de la ley 80, en el sentido de que la ejecución del contrato de
concesión se asume por cuenta y riesgo del concesionario.
Para responder esta pregunta es menester determinar hasta qué punto el poder
exorbitante de la administración o la autonomía de la voluntad de las partes,
puede hacer indeterminado el traslado de riesgos hacia el contratista con la
consiguiente asunción de responsabilidades.
Es cierto que los artículos 13, 32 y 40 de la ley 80 autorizan a las partes para que
de acuerdo con las normas civiles y comerciales pertinentes, incluyan en los
contratos estatales todos los actos jurídicos que permita el ejercicio de la
autonomía de la voluntad y se requieran para el cumplimiento de los fines
estatales.
Pero también es cierto que de todas maneras el ejercicio de la autonomía tiene
límites. Por ello la parte final del artículo 40 de la ley 80, dispone que ese ejercicio
de autonomía es posible “siempre (que las cláusulas acordadas) que no sean
contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades
de esta ley y a los de la buena administración (...)”.
En similar sentido con respecto a los alcances de las leyes se expresa el artículo
16 del Código Civil:
“ARTICULO 16. No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en
cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”.
Por ello y como efecto de la anterior prohibición, el artículo 24, numeral 5 de la ley
80, luego de determinar el contenido mínimo de los pliegos de condiciones o
términos de referencia, dispone en su inciso final que “serán ineficaces de pleno
derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los
contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias
a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”
Bajo estos parámetros y teniendo en cuenta que el contrato de concesión de obra
pública es un contrato conmutativo oneroso, es necesario determinar, dentro del
universo posible de riesgos que pueden presentarse en la ejecución de las
diferentes etapas del contrato, aquellos que corresponden al Estado, los que
pueden ser asumidos por el contratista y los que definitivamente no le pueden ser
traslados a éste en forma válida.
13
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de junio 1 de 1952, T. LXXII, 503.
Para establecer criterios que permitan una mayor aproximación a este punto, es
menester partir de algunos apartes que corresponden a la doctrina sentada por el
Consejo de Estado en recientes providencias sobre los límites de las obligaciones
del contratista:
Dijo esta Corporación en providencia de marzo 27 de 1.992, en el expediente No.
6353, refiriéndose al tema del hecho del príncipe:
“(...) Pero lo que sí no tiene presentación es que un contratista al hacer su
propuesta se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan
concretarse por voluntad futura del legislador. Esto equivaldría a
renunciar, en forma general, a la indemnización de perjuicios originada en
el hecho del príncipe. Renuncia que sería nula, tal como lo afirma el
profesor Marienhoff en su obra Tratado de Derecho Administrativo,
abeledo perrot, 1.983, Tomo III A pág. 492.
(...)
El fundamento de tal responsabilidad del Estado hacia su cocontratante,
basada en el “hecho del príncipe” radica en los “principios” de los artículos
16 y 17 de la Constitución Nacional, pues so pretexto de que cumpla el
contrato administrativo (de obvio interés general o público), al
cocontratante se le estaría dando un trato desigual respecto de los demás
habitantes, ya que, aparte de que la norma “general” dictada afecta los
derechos individuales de tal cocontratante, al exigirle el cumplimiento del
expresado contrato haríase incidir sobre él una carga que no pesa sobre
las demás personas, cuyo derecho, en la especie, no experimenta
desmedro específico alguno por razones de interés público.(…)”
En general sobre el derecho de las partes a mantener el equilibrio económico del
contrato, en providencia de mayo 9 de 1.996, expediente 10.151 el Consejo de
Estado afirmó:
“(...)7.- El equilibrio económico del contrato.
Tema de indispensable pronunciamiento en el caso examinado es el
concerniente al principio del equilibrio o ecuación financiera del contrato,
cuya preservación a través de la ejecución de aquél, desde el punto de
vista legal, jurisprudencial y doctrinario ha sido criterio prevalente,
inclusive sin que normativa o estatutariamente se hubiere consagrado.
Sabido es que desde la propia génesis del negocio jurídico las partes
aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo. Para la
administración: el logro de los fines esenciales del Estado. Para el
contratista: la obtención de un provecho económico. Se establece,
entonces, la regulación económica del negocio y a través de la misma se
orienta la relación contractual. El concepto analizado reviste especial
importancia en aquellas relaciones contractuales conmutativas y de
ejecución a mediano o largo plazo, en razón a que cualquier variación que
se presente en la economía del contrato necesariamente incide en el
equilibrio financiero del mismo.
Ahora bien, ese equilibrio financiero puede resultar afectado por varias
causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante, como
sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la
modificación en las condiciones de ejecución del contrato ; otras, también
imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio de su
función estatal ; así mismo, la ecuación financiera puede sufrir
menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el
negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión.(…)”
Y agrega el Consejo de Estado:
“(...) La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado,
asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal
y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco
podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el
contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente
entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el
punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos
pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias
implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de
un interés general, cuya beneficiaria si bien directamente es la
comunidad, viene a serlo por gestión de la propia administración, pero
con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia
inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo
restablecimiento, en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de
acuerdo conciliatorio entre las partes (...)”.
Además de lo señalado, hay que tener en cuenta que el desplazamiento y la
asunción de riesgos por parte del concesionario, también depende de la ingeniería
financiera del contrato y del esquema de recuperación de costos, siempre
teniendo en cuenta que se debe mantener el carácter conmutativo del contrato.
Así las cosas, la ecuación económica del contrato se romperá cuando las
condiciones de igualdad pactadas desde los inicios de la relación contractual
desaparezcan por hechos o circunstancias no imputables al contratista, a los
cuales no puede resistir y no pudo razonablemente prever al momento de celebrar
el contrato. Es decir cuando se presenten circunstancias propias de la teoría de la
imprevisión o provenientes del denominado hecho del príncipe. (Para los efectos
de la consulta la Sala no se ocupará del llamado hecho de la administración).
3.4. Eventos que afectan la economía del contrato
Dice el autor argentino Raúl Enrique Granillo Ocampo en su obra “Distribución de
los riesgos en la contratación administrativa” Ed. Astrea, 1990, pag. 131: “Algunos
autores han considerado la teoría de la imprevisión como un disfraz de la fuerza
mayor. Ambas nociones (en derecho privado) son difícilmente asimilables. Es que
mientras en la teoría de la imprevisión el contrato puede ser ejecutado aunque la
ejecución sea en extremo gravosa para el cocontratante, la fuerza mayor implica
la imposibilidad poco menos que absoluta de cumplir.”
A partir de este postulado doctrinario, es menester afirmar que efectivamente en
materia de contratación estatal, es necesario diferenciar varios eventos, que
aunque presentan similitudes, se distinguen por su naturaleza, intensidad y
efectos.
En primer término hay que identificar aquellos eventos de fuerza mayor - externos,
irresistibles e imprevisibles-, cuya intensidad llevan a que se produzca una
terminación anormal del contrato, por imposibilidad en su continuación.
Cosa diferente sucede con aquellas circunstancias, que inicialmente muchas de
ellas pueden ser calificadas como fuerza mayor, pero que no imposibilitan la
continuación en la ejecución del contrato, sino que la hacen excepcionalmente
gravosa, alterando el derecho de las partes al mantenimiento de la ecuación
económica financiera del contrato, alteración originada por hechos de la
administración, los que hacen parte de la llamada teoría del hecho del príncipe y
los que integran la denominada teoría de la imprevisión.
Existen también aquellas imprevisiones “relativamente previsibles” que afectan la
economía del contrato, pero que de alguna manera las partes previamente
acuerdan y pactan, incluyendo sus efectos como parte de la integración del precio
del contrato.
Sin olvidar que el examen de los sucesos que afectan el normal desarrollo del
contrato debe hacerse estableciendo para cada caso su naturaleza, sus
características, sus efectos y la incidencia en los mismos de la conducta de las
partes; de todas maneras la Sala después de haber analizado el tema de la fuerza
mayor, procede a estudiar aquellos eventos ajenos a las partes contratantes, que
aunque no conllevan necesariamente a la ruptura del vínculo contractual, afectan
de manera grave la economía del contrato, con el fin de determinar hasta qué
punto el acto terrorista puede identificarse con algunos de ellos.
La teoría de la imprevisión
Encuentra consagración expresa en nuestro derecho positivo en el artículo 868
del Código de Comercio:
“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles,
posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva,
periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro
cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte
excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión.
El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las
bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la
equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del
contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución
instantánea”.
Doctrinariamente, Bercaitz14 dice que la teoría de la imprevisión en derecho
administrativo se presenta “cuando esa utilidad calculada no se produce en razón
a circunstancias totalmente ajenas al cocontratante, provenientes de hechos
extraordinarios que no pudieron razonablemente preverse y, que tornan
excesivamente oneroso el cumplimiento de sus obligaciones, el cocontratante
tiene derecho en buenos principios, al reajuste de las tarifas o del precio pactado,
o al pago en su defecto de una indemnización que cubra su quebranto en todo
cuanto pueda exceder del álea anejo y previsible en todo convenio de tracto
sucesivo”.
Sobre los requisitos que deben concurrir simultáneamente para que tenga lugar la
aplicación de la teoría de la imprevisión en derecho administrativo, siguiendo la
doctrina señalada por Escola15, puede determinarse lo siguiente:
1. Debe estarse en presencia de un contrato estatal
2. El hecho debe ser razonablemente imprevisible, es decir, que en estricto
sentido la imprevisibilidad sea aplicable a las consecuencias del hecho,
más que al hecho mismo
14
15
BERCAITZ, Miguel Angel, Teoría General de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, 1952, pág. 329.
ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, 1977, pág. 463.
3. El hecho invocado como imprevisible debe afectar de manera sustancial el
equilibrio económico del contrato, pues no puede tratarse de una
“imprevisión previsible” y acordada en el contrato o en el sistema de precios
del mismo
4. Debe existir una íntima correlación entre el hecho y el trastorno ocurrido,
5. El hecho debe ser independiente de la voluntad de las partes
6. Es indispensable que no obstante el trastorno ocurrido, no se suspenda la
ejecución del contrato.
7. La imprevisión no cubre ganancias, sólo es una ayuda en las pérdidas
(daño emergente)
La Teoría del Hecho del Príncipe.
Su definición no ha sido uniforme por la doctrina, pues mientras en ocasiones se
identifica como toda decisión u omisión proveniente de la entidad pública
contratante, no como contratante sino como autoridad; para otra parte de la
doctrina, el hecho del príncipe debe ser identificado como cualquier decisión u
omisión de una entidad u órgano del Estado, que afecta gravemente la economía
del contrato16.
Hacer claridad sobre el concepto interesa no sólo por los efectos resarcitorios e
indemnizatorios que ello implica, sino por la necesidad de identificar y separar
aquellas circunstancias que deben ser consideradas como producto del hecho del
príncipe, de las que provienen del hecho de la administración o de la teoría de la
imprevisión.
Así por ejemplo, si se afirma que el hecho del príncipe se refiere sólo a decisiones
de autoridad provenientes de la entidad u organismo contratante, bajo esta
hipótesis el acto terrorista habría que considerarlo dentro de la teoría de la
imprevisión; en cambio si se define el hecho del príncipe como toda acción u
omisión de cualquier autoridad estatal, en esta perspectiva existe la posibilidad
teórica de que el acto terrorista pueda tomarse como resultado de una conducta
omisiva del Estado, es decir, como un hecho del príncipe.
En síntesis el hecho del príncipe debe presentar las siguientes características:
1. debe tratarse de una decisión u omisión de autoridad pública
2. debe ocasionar un perjuicio al contratista, resultado de una situación
diferencial a la que debe soportar el común de las personas
3. debe tratarse de una circunstancia imprevisible para el contratista al
momento de contratar o proponer
4. debe afectar de manera extraordinaria y grave el álea normal del contrato y
por consiguiente la ecuación económica del mismo
La aplicación de las teorías de la imprevisión y del hecho del príncipe es de recibo
en todos los contratos estatales, aún cuando no hubiere disposición expresa de la
ley, como lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado
reiteradamente.
Ha dicho esta Corporación:
16
LAUBADERE, André de, Traité Théorique et Practique des contrats administrativfs, Paris , 1956, tomo III, pág. 24.
“19.- Tanto la teoría de la imprevisión como la del hecho del príncipe se
hallan implícitas en la ley colombiana, por cuanto ésta previene contra los
estragos que pueden causar al contratista las alteraciones sobrevinientes
del equilibrio económico por la variación de cualquier factor determinante
de los costos preestablecidos en el momento de la celebración del
contrato.
(...)
No se puede entender, pues, ninguna estipulación contractual, por claro
que sea su significado literal, en el sentido de que es fuente ad infinitum a
cargo de una de las partes y en beneficio de la otra, sin que ésta, por su
parte, retribuya a aquélla la mayor onerosidad causada por la mayor carga
(...)”17
La doctrina dualista del Consejo de Estado sobre la fuerza mayor y el caso
fortuito, así como la descripción de las teorías del hecho del príncipe y de la
imprevisión, permiten establecer los alcances de cada uno de estos institutos y
sus diferencias, para concluir; por una parte, que éstos últimos obligan a los
contratantes a modificar las condiciones de ejecución de la prestación, con el fin
de evitar que el contrato desemboque en un caso de fuerza mayor que implique la
muerte contractual; y por otra parte, que de acuerdo con su entidad y efectos, los
actos y acciones terroristas pueden integrarse a los conceptos de fuerza mayor y
de la teoría de la imprevisión .
3.5. Los limites en la distribución de riesgos al contratista
Sobre la naturaleza de orden público de las normas que regulan el derecho de las
partes al equilibrio económico del contrato y los limites que tiene el ejercicio de la
autonomía de la voluntad cuando se trata de desplazar riesgos, con grave
afectación de dicho equilibrio, obligando al contratista a asumir aquellos eventos
que integran las teorías de la imprevisión o del hecho del príncipe, ha habido
reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, cuya doctrina recoge el laudo arbitral
del 19 de marzo de 1996, que en la parte pertinente dice:
"f). En el ordenamiento jurídico del contrato administrativo juega especial
importancia las nociones del interés general y de orden público, ya que está
de por medio el derecho de la comunidad a que las obras destinadas a los
servicios públicos se ejecuten y, a que éstos se presten y no se interrumpan.
Entre las nociones de orden público que integran el régimen jurídico del
contrato administrativo, se destaca la del equilibrio financiero del contrato
como su gran principio rector, que responde al interés general de darle
estabilidad a la contratación administrativa en beneficio directo de los
servicios públicos, regulando con nuevos criterios de equidad y buena fe, las
relaciones de la administración con sus contratistas.
g). Es punto de partida, en la aplicación de este principio, el del equilibrio
financiero del contrato, que se proyecta sobre situaciones previstas y no
previstas que puedan presentarse en la ejecución de los convenios
contractuales de la administración, la intangibilidad de la remuneración
pactada, que la doctrina jurídica califica como propia ‘de la naturaleza del
contrato de obra pública y, por lo tanto, debe ser considerada de orden
público’. (Barra - Contrato de Obra Pública T.III.; pág. 1209 [citado por Raúl
Enrique Granillo, Ibídem]).
(Sentencia de septiembre 20 de 1.979, Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente N.- 2742 Actor: Alegría Fonseca de Jacobus, providencia
en la que transcribe apartes de otras providencias y Laudos Arbitrales en ella citados).
17
h). Es opinión de Laubadere (Contrats Administratifs, Tomo III., pág. 110Edic. 1956) al considerar la posibilidad de que un contratante renuncie en
una cláusula contractual al invocar la teoría de la imprevisión que:
'Una tal cláusula carecía de valor; la aplicación de la teoría de la imprevisión
debe ser considerada como una regla de orden público por la razón de que
ella no constituye solamente, como se ha visto, una ventaja pecuniaria para
el cocontratante, sino, primordialmente un medio para asegurar, en el interés
general, la continuidad de funcionamiento del servicio público’.
El tratadista argentino Raúl Enrique Granadillo, al referirse a estos temas, y a
las opiniones del profesor Laubadere y de otros tratadistas, expresa:
'Es que conforme a esos mismos autores resaltan, cuando hablan de la
irrenunciabilidad del derecho a invocar la imprevisión en los contratos de la
Administración, las normas que establecen las responsabilidad derivada de
la fuerza mayor, son normas de orden público, ya que ellas no constituyen
una ventaja patrimonial del contratista y (por ende renunciable), sino un
medio de asegurar en beneficio del interés público (y por lo tanto no
renunciable), que la obra pública se ejecute o que el servicio público no se
interrumpa. Así lo ha entendido también la jurisprudencia administrativa y
judicial, al resaltar el carácter de orden público de todo el régimen normativo
que regula el contrato de obra pública, régimen al cual deben someterse
tanto el administrado como la Administración y que es inderogable por
convenciones o contratos administrativos. (arts. 21 y 953, C.C.).
Es que si se analiza uno y otro problema (caso fortuito e imprevisión), se
advierte que no existe posibilidad lógica de aplicar diferentes soluciones. En
ambos casos el objetivo es el mismo (mantener la equivalencia contractual
en beneficio del fin superior del contrato público, esto es, la satisfacción del
interés general) y, en consecuencia, el resultado tiene que ser
necesariamente el mismo’. (“Distribución de los riesgos en la Contratación
Administrativa” pág. 51-Astrea 1990).
i). El análisis jurídico que se hace en relación con las nociones de
imprevisión y fuerza mayor, es aplicable también al principio de equilibrio
financiero del contrato, principio que está en el corazón de las
reglamentaciones de orden público en el régimen jurídico del contrato
administrativo, como expresión del interés general que debe guiar en todo
momento a la administración.
(...)
m). En este análisis jurídico, forzosamente se llega a la conclusión de que a
las partes, en general, y en particular a una entidad administrativa, no les es
permitido estipular, en convenios de ejecución de un contrato de obra pública
encaminados al reconocimiento y pago al contratista del precio de la obra
realizada, cláusulas que de una u otra forma alteren, afecten o sean
contrarias al mantenimiento del equilibrio financiero de las mutuas
prestaciones que las partes originalmente establecieron en su contrato,
relación económica que ellas deben respetar y que la administración
además, está obligada a preservar; cláusulas que tengan por ejemplo el
alcance de desconocer o impedir que el contratista acceda a la justa y plena
remuneración por la obra realizada en ejercicio de derechos que la ley o el
propio contrato le confieran, que resultan contrarias al propio contrato y a
preceptos de orden público que consagra la ley y que hoy, la propia ley 80
de 1993 (Art. 50.-3), expresamente prohíbe.
(…)
A propósito del tema y en relación con un hecho de aquellos que la misma
ley contempla como ‘fuerza mayor’, nuestro Consejo de Estado ha dicho:
'(...) en el evento de que el daño llegue a realizarse por ocurrencia del riesgo,
sin culpa de la víctima ni de la propia administración responsable, esta debe,
con todo, indemnizar al perjudicado’. (Sección Tercera., Sent. 20 de febrero
1989, expediente. 4655, actor Alfonso Sierra, Ponente Dr. Antonio J. de
Irisarri Restrepo)”18.
Por lo anterior y de conformidad con lo expuesto en la parte inicial de este
concepto, en principio habría que concluir, que por la naturaleza misma del
contrato estatal, no podrían trasladarse al contratista, por ejemplo, los riesgos
derivados del ejercicio de las potestades excepcionales del Estado, los originados
por modificaciones o variaciones en la obra contratada por causas no imputables
al contratista (hecho de la administración), los constitutivos de fuerza mayor (que
implican ruptura del vínculo contractual), los que integran las teorías de la
imprevisión y del hecho del príncipe y los derivados de la mala conducta
contractual o incumplimiento del Estado (deficiente preparación de pliegos,
desconocimiento de los derechos contractuales del contratista, imposición de
variaciones a la obra no compensada, etc.).
Ahora bien, teniendo en cuenta las características especiales del contrato de
concesión de obra pública, habría entonces que definir cuales riesgos pueden ser
asumidos por el contratista y cuales no. Se trata de un asunto complejo sobre el
cual ha habido diferentes posiciones por parte de la doctrina y de organismos del
Estado como el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES).
Por el momento es menester anotar que hay una serie de riesgos sobre cada uno
de los cuales sería necesario efectuar un completo análisis para establecer sus
posibilidades de traslado o desplazamiento al concesionario, por ejemplo, el
riesgo empresarial, el riesgo cambiario, el riesgo de tráfico y de tarifas, el riesgo
ambiental, el riesgo de disponibilidad de predios y otros.
Sin embargo no hay que olvidar que en materia de riesgos, en principio sólo es
posible trasladar al contratista
aquellos que pueden ser razonablemente
previsibles, no sólo en su ocurrencia sino en sus efectos y por tanto aparecen
validamente cuantificados, determinados y precisados al momento de la
celebración del contrato; mientras que no admiten ser trasladados aquellos que
por no ser razonablemente previsibles, en general no pueden ser cuantificados,
determinados y precisados en el momento de la celebración del contrato, pues
como ya se explicó, la expresión legal “por cuenta y riesgo del concesionario”
incluida en la definición de la concesión, debe entenderse sometida al marco
regulatorio constitucional y legal, como el establecido en el numeral 5o. del
artículo 24 del Estatuto Contractual19.
Dentro de los riesgos no previsibles razonablemente y por tanto no trasladables al
concesionario se encuentran “aquellos que son ajenos a la voluntad de las partes
y están asociados a eventos imprevisibles e irresistibles que impiden a alguna de
ellas el cumplimiento de una obligación determinada”, que integran la noción de
Laudo arbitral Mora-Mora, Conciviles Vs. Incora, árbitros: Marta Cediel de Peña, Alberto Hernández Mora y Carolina Rodríguez Ruiz, 19 de marzo
de 1996:
18
LEY 80 DE 1993, “ARTICULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: (…) 5o. En los pliegos de condiciones o
términos de referencia: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán
reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten
la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios
necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la
responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los
proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de
la entidad. f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.
Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este
numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”.
19
fuerza mayor o que hacen parte de la teoría de la imprevisión o del hecho del
príncipe, según identificación que de los mismos hace el Documento CONPES
2775 de abril de 1995, que coincide con las definiciones del Código Civil20.
También se toma como criterio para determinar el traslado de riesgos al
contratista, sus posibilidades de aseguramiento. De acuerdo con lo dispuesto por
los artículos 4o. numeral 1o y 25 numeral 19 de la ley 80 de 1993 y lo desarrollado
inicialmente por el parágrafo del artículo 18 del decreto 679 de 1994, al contrato
de concesión se le aplican las normas que sobre garantías contractuales trae el
estatuto de contratación estatal21.
Es de anotar que el parágrafo del Art. 18 del decreto reglamentario 679 de 1994
tuvo especial cuidado en prever que en los contratos de concesión por lo extenso
de sus plazos y la magnitud de su inversión, habría dificultades cuando los
concesionarios debieran acudir a las compañías aseguradoras para la constitución
de sus pólizas de garantía; por esta razón estableció la posibilidad de que la
Superintendencia Bancaria certificara aquellos casos en los cuales en el mercado
no se ofrezcan garantías que cubran la totalidad de la vigencia de un contrato de
concesión, para que la entidad contratante pueda aprobar la garantía por un
término inferior al plazo del contrato, con la obligación del contratista de
prorrogarla con anticipación a su vencimiento.
De las referencias normativas y de política citadas se concluye que los actos de
terrorismo deben catalogarse como riesgos de fuerza mayor no asegurables y por
tanto a cargo de la Nación, en cuanto se trata de hechos imprevisibles en su
ocurrencia o en sus efectos, irresistibles e incalculables al momento de contratar;
que de presentarse pueden configurar una fuerza mayor en cuanto hagan
imposible la continuación del contrato, forzando su terminación; o un evento
propio de la teoría de la imprevisión cuando dificultan en forma extrema el
cumplimiento de la obligación adquirida, haciéndola tan onerosa que para el
contratista el contrato pierde su sentido conmutativo y oneroso, en este último
caso, obligando al Estado a adoptar las medidas necesarias para preservar el
equilibrio económico del mismo y posibilitar de esta manera la continuidad en su
ejecución.
No puede olvidarse que independientemente de las responsabilidades que
incumben al concesionario, no es menos cierto que la realización del interés
público que involucra la ejecución de toda obra pública en infraestructura de
transporte y el mantenimiento del orden público que permite contrarrestar actos
terroristas, son responsabilidades constitucionales, indelegables y exclusivas del
“ARTICULO 64. Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento
de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.
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A partir de los documentos del Consejo Nacional de Política Económica y Social, es posible establecer la relación que el CONPES quiere
establecer entre el traslado de riesgos al contratista y la posibilidad de su aseguramiento.
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En este orden de ideas el Documento CONPES 3107 del 3 de abril de 2001, establece:
“RIESGOS DE FUERZA MAYOR ASEGURABLES [a cargo del concesionario]: éstos se refieren al impacto adverso que sobre la
ejecución y/o operación del proyecto tengan los desastres naturales. Estos incluyen terremotos, inundaciones, incendios y sequías,
entre otros. Normalmente este tipo de riesgos de fuerza mayor son asegurables, por lo tanto este riesgo estará a cargo del inversionista
privado.
RIESGOS DE FUERZA MAYOR POLITICOS NO SEGURABLES [a cargo de la Nación]: se refieren de manera exclusiva al daño
emergente derivado de actos de terrorismo, guerras o eventos que alteren el orden público, o hallazgos arqueológicos, de minas o
yacimientos”. (Negrillas de la Sala).
NOTA: Las frases entre corchetes aparecen consignadas en el cuadro No. 4 “Política de Riesgo para el Sector Transporte”, del mismo
documento, donde se sintetizan los riesgos del sector.
Estado, que éste debe asumir através de sus fuerzas militares, tal como lo expuso
la Corte Constitucional en sentencia C-020 del 23 de enero de 1996, al señalar:
“ La norma demandada da lugar a pensar que el servicio de policía puede
ser ofrecido en el mercado a quien quiera y pueda pagarlo en provecho
propio; este equívoco lleva a la Corte a precisar que los servicios de
seguridad exterior e interior, confiados por el Constituyente de manera
exclusiva a las Fuerzas Armadas, sólo pueden estar a cargo del Estado,
sólo pueden ser prestados por aquellas personas que sean miembros
activos de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, en cumplimiento de
las funciones propias del cargo. No hay norma constitucional autorice al
legislador, ordinario o extraordinario, para que permita la oferta en el
mercado, de manera libre o selectiva, del servicio público de policía, o de
uno paralelo con distinta denominación, pero similar contenido.
El servicio de policía, por ser esencial, ha de ser ofrecido a toda la
comunidad en condiciones de igualdad, porque todas las personas tienen
derecho, en la misma medida, a reclamar de las autoridades de la
República aquello para lo cual están instituidas, en los términos del
artículo 2 de la Carta. No es tolerable, a la luz de la normatividad superior,
que se establezcan por el legislador categorías de personas beneficiarias
en distinto grado del servicio esencial de policía, según su capacidad para
atribuir que por su naturaleza ha de ser gratuito”.
En este orden de ideas, la Sala considera que los actos terroristas, en tanto son
actos irresistibles y razonablemente imprevisibles, especialmente en cuanto a sus
efectos, se encuadran dentro del concepto de fuerza mayor contenido en el
Código Civil y por lo tanto hacen parte del tipo de riesgos no trasladables al
contratista, sea que se tengan propiamente como eventos de fuerza mayor en
caso de que hagan imposible la ejecución contractual; o que se incluyan en la
teoría de la imprevisión o con la óptica del hecho del príncipe, en cuanto la hacen
más gravosa.
En virtud de lo expuesto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado,
RESPONDE:
“1. ¿Pueden considerarse los actos o las acciones terroristas una
FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO en los términos
contemplados en el Código Civil, cuando del resultado de los
mismos resulta vulnerada la infraestructura de cualquiera de los
modos de transporte o sus obras conexas?.
2. ¿Cuándo por efecto de actos o acciones terroristas resultare
afectada en mayor o menor medida la infraestructura de
cualquiera de los modos de transporte y ésta se hallare a cargo de
un Concesionario, quién debe asumir el riesgo, sus consiguientes
reparaciones y afectaciones?”.
1 y 2. Independientemente del análisis que para cada caso deba realizarse de los
hechos que se presenten y de las conductas de las partes, en principio los actos o
las acciones terroristas, dada su imprevisibilidad e irresistibilidad, pueden
considerarse como eventos constitutivos de fuerza mayor, que cuando se suceden
durante la ejecución de un contrato de concesión de obra pública y sus
características no obligan a la terminación del contrato, deben tenerse como
hechos imprevistos que hacen parte de los denominados riesgos no trasladables
al contratista, de suerte que, con el fin de garantizar la continuidad en la ejecución
de la prestación, los daños ocasionados a la infraestructura de cualesquiera de
los modos de transporte por la comisión de dichos actos, obligan al Estado a
asumir las reparaciones y afectaciones necesarias para mantener el equilibrio
económico financiero del contrato.
Transcríbase al Señor Ministro de Transporte, y a la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República.
FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ A.
Presidente de la Sala
LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO
GUSTAVO APONTE SANTOS
ENRIQUE JOSE ARBOLEDA P.
LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO
Secretaria de la Sala
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