Remedios en Concentraciones

Remedios (condicionamientos) para las
concentraciones:
Principios y enfoques generales
Esta guía fue redactada baja la supervisión de Daniel Ducore, Subdirector de
Cumplimiento Legal de la Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos, División de
Competencia, y se contó con la ayuda invaluable de Meghan Iorianni de la Oficina de
Relaciones Internacionales de la misma institución. Las ideas expresadas en este
documento son de los autores y no necesariamente reflejan las posturas de la Federal
Trade Commission o de sus comisionados en lo individual.
1
Contenido
1.
Objetivo de los remedios (condicionamientos) para las concentraciones ................ 3
2.
Procedimiento para la obtención de remedios en caso de concentraciones ............. 3
a.
Remedios ordenados por el Tribunal u otro Organismo ........................................... 3
b.
Acuerdos conciliatorios negociados (Settlements) ...................................................... 4
c.
Tipos de remedios .......................................................................................................... 7
d.
Remedios estructurales ................................................................................................. 8
e.
Desinversiones................................................................................................................ 9
f.
Concesión de licencias/ Derechos de propiedad intelectual ..................................... 10
g.
Otras consideraciones ................................................................................................. 11
h.
Remedios conductuales ............................................................................................... 11
i.
Remedios para Fusiones No Horizontales ................................................................. 13
j.
Conclusión .................................................................................................................... 14
2
1. Objetivo de los remedios (condicionamientos) para las concentraciones
El objetivo de los remedios (condicionamientos) en un caso de concentración es el de
preservar o restablecer la competencia y prevenir o corregir el ejercicio de poder de
mercado que pueda resultar de una concentración o adquisición. De este modo, dichos
remedios permiten un resultado modificado de este tipo de transacciones al tiempo que
permite la realización de beneficios de la concentración.1 Este objetivo se logra
comenzando con un examen minucioso de los detalles de cada caso y de los perjuicios
potenciales o daños competitivos que resultan del acto. Después de esta ponderación, se
pueden diseñar remedios para hacer frente a los daños identificados. Los objetivos
resultantes pueden incluir mantener o restaurar las condiciones de competencia antes de la
concentración, la creación de un competidor para sustituir a la empresa adquirida, alentar o
permitir la entrada de una nueva empresa, o permitir la expansión de un pequeño
competidor existente. El remedio o remedios deben abordar el daño a la competencia de la
concentración y deben ajustarse a los hechos del caso y las características del mercado de
referencia. Debe existir un vínculo estrecho y lógico entre la teoría del daño y el remedio.
Si bien una serie de enfoques han demostrado su eficacia en muchos casos, no existe una
solución rígida fija al abordar casos de concentraciones. El remedio eficaz tendría que
abordar las eficiencias duras y, en la medida de lo posible, preservar las eficiencias que la
concentración tendría como objetivo lograr.
2. Procedimiento para la obtención de remedios en caso de concentraciones
a. Remedios ordenados por el Tribunal u otro Organismo
Hay dos procesos para la obtención de remedios en caso de concentraciones. Hay remedios
ordenados por el tribunal, u otro organismo, en donde la decisión se emite después de una
audiencia u otro procedimiento. Estas decisiones detienen una concentración u ordenan un
remedio específico. Los remedios (condicionamientos) ordenados por el tribunal coinciden
con un sistema judicial en el que un tribunal tiene la autoridad para oír este tipo de casos e
imponer remedios. Ejemplos de países con tales sistemas judiciales son Estados Unidos,
Canadá y Chile. Como alternativa, los remedios ordenadas por algún organismo coinciden
1
ICN Merger Working Group: Analytical Framework Subgroup, Merger remedies review project, Report for
the fourth ICN annual conferences, Bonn – June 2005, p. 1.
3
con un sistema administrativo, como la de la Unión Europea, donde una institución tiene la
facultad de revisar la concentración y bloquear la operación o de aprobar los acuerdos
conciliatorios negociados en el que las partes de la operación se comprometen a remedios
acordados. Algunos países, incluyendo EE.UU., implementan procesos judiciales y
administrativos al emitir remedios en caso de concentraciones.
En Estados Unidos, la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés) y el
Departamento de Justicia (DOJ, por sus siglas en inglés), tienen cada uno facultades para
impugnar las concentraciones anticompetitivas. Estos organismos tienen sus propios
procesos para la obtención de remedios ordenados por un tribunal u organismo y ambos
sirven como buenos ejemplos de buenas prácticas para obtener remedios en caso de
concentraciones.
Los procesos de la FTC y el DOJ implican la búsqueda de desagravio por mandato judicial
preliminar o permanente por violaciones en el Tribunal de Distrito de EE.UU. Le siguen un
juicio sobre el fondo y el desarrollo de un registro de pruebas. La FTC, alternativamente,
puede buscar alivio permanente en procedimientos administrativos del organismo.
b. Acuerdos conciliatorios negociados (Settlements)
El segundo proceso para la obtención de remedios en caso de concentraciones es a través de
acuerdos conciliatorios negociados (settlements). Estos acuerdos conciliatorios evitan la
necesidad de prohibir la concentración y pueden permitir que se obtenga cualquier
eficiencia específica de la concentración. Estas eficiencias pueden incluir, pero no están
limitadas a: la expansión de la producción o eficiencia, reducción de costos, desarrollo de
nuevos productos o mejora de productos así como aumento de inversiones en la
innovación.2
Los acuerdos conciliatorios negociados evitan gasto de tiempo y recursos para preparar y
litigar el caso, sin embargo, requieren de órdenes definitivas y vinculantes. Países como
2
ICN Recommended Practices for Merger Analysis at p. 1.
4
Estados Unidos, la Comisión Europea, Chile y Brasil disponen de prácticas para el logro de
acuerdos conciliatorios negociados.
En Estados Unidos, el proceso de acuerdos conciliatorios de la FTC implica un acuerdo
vinculante que celebran las partes de la concentración. En el acuerdo, las partes renuncian a
su derecho a hacer que la FTC pruebe su caso, y la FTC por lo general permite que la
concentración se lleve a cabo. Cada acuerdo conciliatorio contiene una disposición
renunciando a mayores medidas procesales y al derecho a apelar o impugnar la orden de
consentimiento definitiva. Asimismo, la Comisión emite una queja, argumentando cómo la
concentración o adquisición propuesta violaría la ley. Una vez que la Comisión acepta el
acuerdo de consentimiento, la orden de consentimiento propuesta, la queja y el acuerdo de
consentimiento se elevan a instrumento público. Durante los siguientes treinta días, los
interesados podrán presentar sus observaciones sobre la orden propuesta. Los comentarios
recibidos pasarán a formar parte del instrumento público. La Comisión también incluirá en
el instrumento público una explicación de la queja y de las disposiciones de la orden y la
medida de desagravio que se obtendrá, junto con cualquier otra información que la
Comisión considere que pueda ayudar a las partes interesadas. Una vez que concluya este
período de treinta días, la Comisión podrá votar para hacer que la orden sea definitiva, o
podrá rechazar el acuerdo conciliatorio y adoptar nuevas medidas apropiadas. Esto puede
incluir negociar una mayor medida de desagravio, impugnar la concentración por completo,
o el cierre de su investigación sin actuar. En la gran mayoría de los casos, la Comisión
emite la orden definitiva tal y como se negoció originalmente, o hace modificaciones
aclaratorias.
El Departamento de Justicia sigue un proceso sobre el fondo muy similar, pero lo hace en
un entorno judicial. Negocia una medida de desagravio adecuada y, a continuación,
presenta su queja y remedio (condicionamiento) propuesto en un tribunal federal. EL DOJ
también emite una exposición de motivos y el tribunal esperará 60 días en caso de que
terceros deseen presentar sus puntos de vista. Al final de ese proceso, el tribunal dictará la
sentencia definitiva.
5
En Chile, la Fiscalía Nacional Económica ("FNE") es el principal organismo responsable
de la revisión y análisis de las concentraciones. La revisión comienza cuando las partes de
la transacción comunican a la FNE su intención de fusionarse antes de consumar la fusión.3
La FNE llevará a cabo una investigación exhaustiva y análisis de la transacción propuesta a
menudo solicitando información a las partes involucradas. Tras dicha revisión, la FNE
concluirá el proceso en una de tres maneras, que incluyen: (1) la emisión de una decisión de
no adoptar nuevas medidas; (2) llegar a un acuerdo extrajudicial con las partes que luego
será aprobado formalmente por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ("TDLC");
o (3) presentar una investigación al TDLC sobre la transacción.4 En caso de que la FNE
decida intentar llegar a un acuerdo extrajudicial entre las partes y las partes estén
interesadas en dicho acuerdo, se establecerán las bases para el acuerdo y un calendario para
las negociaciones.5
En Brasil, el Conselho Administrativo de Defesa Econômica ("CADE") y sus ramas
constitutivas supervisan el proceso de revisión de concentraciones, que se inicia en primer
lugar con las partes en una transacción notificando a la autoridad de competencia sobre la
operación que se pretende. Las partes pueden negociar soluciones con el CADE desde el
momento en que notifiquen a la autoridad y hasta treinta días después de que el caso haya
sido enviado al Tribunal para su revisión.6 Las negociaciones tienen por objeto modificar la
transacción original con el fin de preservar las eficiencias previstas por la transacción al
tiempo que elimina algunos de los efectos nocivos, contrarios a la competencia que la
transacción provoca. En última instancia, el Tribunal debe aprobar el acuerdo
conciliatorio.7
3
FNC, Guide for the Analysis of Merger Transactions, p. 2.
Como se dijo.
5
Como se dijo.
6
http://www.jonesday.com/files/Publication/ee7ed7df-d4fd-4ff4-bf7655a933c7cf49/Presentation/PublicationAttachment/f4ef687d-1c40-4ffc-a1e95ae02b69463f/ABA%20Antitrust%20Source%20Article%20-%20A%20Fundamental%20Shift.pdf
7
Como se dijo.
4
6
c. Tipos de remedios
Hay dos tipos principales de remedios (condicionamientos): (1) remedios estructurales y (2)
remedios conductuales o del comportamiento.
Los remedios estructurales, tales como las desinversiones, son las medidas de desagravio
preferidas para las concentraciones horizontales. El objetivo es mantener, restablecer o
aumentar el número de competidores independientes. Este tipo de remedios se basan en las
fuerzas del mercado para mantener o restablecer la competencia tras una desinversión
exitosa. Los remedios conductuales, o del comportamiento, prohíben ciertas conductas y
exigen ciertas acciones afirmativas. Por lo general restringen y/o regulan la conducta
comercial de la empresa fusionada, y por lo general se necesita que las autoridades de
defensa de la competencia hagan un seguimiento. Los remedios que son únicamente del
comportamiento no son los más favorecidos ya que son altamente regulatorios y no
necesariamente contrarrestan con eficacia los efectos anticompetitivos de una transacción.
A diferencia de los remedios estructurales, los remedios conductuales requieren de una
vigilancia constante, que difíciles de controlar, pueden ser competitivamente perjudiciales,
y son menos sensibles a la dinámica del mercado.
Sin embargo, ciertos remedios conductuales pueden servir para complementar soluciones
de carácter estructural, y un alivio total y efectivo puede requerir del uso tanto de remedios
estructurales como conductuales. Por ejemplo, en la Mesa Redonda de Políticas de la
OCDE de 2011 sobre Remedios en casos de Concentraciones, la delegación de Chile
explicó que sus autoridades de defensa de la competencia implementan dos tipos de
remedios. Los primeros son las desinversiones, y los segundos son remedios de "visión de
futuro".8 Estos remedios de "visión de futuro", complementan una desinversión o tratan de
contrarrestar los efectos competitivos de la transacción. La delegación puso el ejemplo de
una concentración de TV por cable en 2004 en la que el Tribunal de la Competencia ordenó
la desinversión total de activos en algunos mercados y, además, prohibió que la entidad
resultante de la fusión participara en esos mercados en el futuro.9 Otros ejemplos de
8
9
OECD 2011 Roundtable, Summary of Discussion p. 292.
Como se dijo.
7
remedios de "visión de futuro" incluyen la exigencia de que parte del negocio se mantenga
en una sociedad anónima que cotice públicamente y se sujete a las reglas del mercado de
valores, y el requisito de que la entidad resultante de la fusión notifique a las autoridades de
su participación en cualquier otro proyecto de concentración o adquisición.10
d. Remedios estructurales
El primer paso en la consideración de remedios estructurales es el examen e identificación
del daño que resulta de la concentración o adquisición. Este daño es a menudo el
acontecimiento o un aumento en el poder de mercado de las empresas que se fusionan que
resulta de la pérdida de competencia.
Los remedios aplicados abordarán directamente los cambios en la estructura del mercado
provocados por la concentración o adquisición. Algunos ejemplos de remedios estructurales
son: 1) la transferencia de posición o cuota de mercado de las empresas fusionadas a otra
empresa; 2) la creación de un nuevo competidor o el fortalecimiento de un competidor más
pequeño existente; 3) la eliminación de barreras a la entrada o a la expansión y/o el fomento
a las nuevas entradas; y 4) la eliminación del daño creado por la propiedad, el control o el
acceso. La aplicación de remedios estructurales es más segura y requiere que sólo se
administren unos cuantos recursos ya que la dinámica competitiva del mercado dirige el
desempeño futuro.
La medida de desagravio estructural más común es la desinversión, que es la venta de una
empresa o de ciertos activos para crear un competidor que reemplazará la competencia que
se perdió con la concentración. Una desinversión por lo general requiere de la venta de
activos bursátiles, o de una empresa. Otra forma de desagravio estructural es un acuerdo de
concesión de licencia, que requiere que una empresa otorgue una licencia sobre sus
derechos a otros en el mercado para utilizar bienes cuya titularidad era exclusivamente de la
empresa. Tanto las desinversiones como los acuerdos de concesión de licencias se dirigen
a los compradores participantes dentro del mercado y su objetivo es ya sea la creación o el
10
Como se dijo. Nota: La notificación es voluntaria en Chile.
8
fortalecimiento de la capacidad del participante en el mercado para competir en el nuevo
entorno comercial.
e. Desinversiones
Las desinversiones son la forma más común de alivio estructural. La cuestión inicial
cuando se implementa esta forma de remedio es decidir qué y cuánto se debe desinvertir.
La forma y el alcance de la desinversión tendrían que fluir a partir de los hechos del caso.
Esto toma en cuenta cómo las empresas llevan a cabo sus negocios y la naturaleza del
mercado en el que operan las empresas. El examen no sólo mira a los traslapes del mercado
de productos entre las empresas; en su lugar, el examen considera a cada empresa como un
todo.
Qué debe desinvertirse depende de la forma de la transacción y el origen de los efectos
nocivos. Algunos de los activos que normalmente se desinvierten incluyen acciones, capital
social, títulos con derecho a voto, activos tangibles como por ej. unidades de negocios, y
activos intangibles como por ejemplo propiedad intelectual. Cuánto debería desinvertirse
depende de la teoría del daño y sobre qué exactamente se requiere un desagravio pleno y
viable. Una desinversión total, por ejemplo, restauraría la empresa antes de la
concentración. Una desinversión parcial exigiría desinvertir menos de una entidad de
negocio independiente.
A menudo, la "desinversión" propuesta se presenta en forma de un paquete de desinversión
con varios tipos y cantidades de activos incluidos. Estos paquetes pueden ser paquetes de
insumos, paquetes de venta al por menor, y paquetes de servicios integrados por activos
tales como filiales autónomas, maquinaria y know-how de la industria.11
11
http://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCgQFjAA&url=http%3A
%2F%2Fwww.ftc.gov%2Fsites%2Fdefault%2Ffiles%2Fattachments%2Fmergerreview%2Fdivestiture.pdf&ei=TgWGU_32OdW_sQTa0ILwDQ&usg=AFQjCNFLYU2yr8IiQUl1x0tZifIVS
A7Bjg&bvm=bv.67720277,d.cWc&cad=rja.
9
La FTC publicó un estudio en 1999 sobre el proceso de desinversión de la Comisión y
discutió qué formas de desinversiones tienden a ser las más exitosas.12 El estudio hizo
hincapié en la importancia de considerar los motivos detrás de varios paquetes de
desinversión. Por ejemplo, el estudio encontró que aunque la mayoría de las desinversiones
crean un competidor viable en el mercado, algunas de las entidades que se fusionan a las
que se les exigía desinvertir podían buscar compradores marginalmente aceptables y podían
utilizar métodos alternativos para impedir el éxito del comprador en el mercado dado. Una
forma común de desinversión que refleja una estrategia es la desinversión de maquinaria e
instalaciones de operación a un comprador sin proporcionarle a dicho comprador el knowhow de los procesos de operación, de tal manera que el comprador no podrían utilizar
eficazmente estos activos para competir en el mercado. El estudio también analiza los
posibles obstáculos a desinversiones eficaces, así como las formas en que se pueden superar
estos obstáculos. 13
f.
Concesión de licencias/ Derechos de propiedad intelectual
Los acuerdos de concesión de licencias requieren la concesión de derechos para usar o tener
acceso a los bienes, tecnología o infraestructura originalmente en poder de alguien más. La
concesión de licencias a menudo puede permitir la entrada al mercado de una nueva
empresa mediante el otorgamiento de derechos o acceso y la capacidad para competir. Por
ejemplo, una licencia de propiedad intelectual utilizada principalmente en un mercado y
que se otorga a un nuevo competidor puede permitirle a este entrar a dicho mercado. 14
Esto, en última instancia, permite la expansión mediante la eliminación de barreras de
entrada en una licencia existente. A menudo pone fin a derechos exclusivos y requiere
modificaciones en el alcance del uso y/o restricciones geográficas.
12
Como se dijo.
Como se dijo.
14
En el caso Shell/BASF, las partes acordaron la concesión de una licencia no exclusiva e intransferible sobre
ciertos catalizadores a un tercero interesado, permitiéndole a terceros continuar compitiendo o entrar al
mercado (ICN Merger Working Group: Analytical Framework Subgroup, Merger remedies review project,
Report for the fourth ICN annual conferences, Bonn – June 2005, Appendix D). ; En la causa de Chicago
Bridge * Iron Company N.V. et al., Chicago Bridge and Iron recibió la orden de conceder una licencia al
adquirente sobre todos los derechos para usar la propiedad intelectual mezclada de la empresa fusionada en
forma perpetua, no exclusiva, sublicenciable y libre de regalías.
13
10
Por lo general se prefieren las licencias exclusivas. Estos tipos de licencias prohíben al
otorgante de la licencia conceder los mismos derechos a cualquier otra entidad en el plazo
durante el cual el concesionario original ostente la licencia. Este tipo de acuerdo de
concesión de licencia es el favorito porque maximiza los incentivos del licenciatario para
invertir en empresas desincorporadas e innovar. Las licencias no exclusivas, sin embargo,
pueden ser adecuadas para preservar la eficiencia y permitir que una empresa fusionada
siga
compitiendo en negocios retenidos. La forma de licencia que se ofrezca puede
depender de los derechos de propiedad o de licencia pre-existentes.
Los enredos continuos pueden ser una preocupación. Las licencias perpetuas, totalmente
liberadas y libres de regalías con otros derechos "parecidos a la propiedad" por lo general
son más fáciles de administrar. Otra preocupación son los terceros que puedan tener
derechos. Esta preocupación se atiende generalmente exigiéndole a las empresas que se
fusionan que obtengan consentimientos y aprobaciones de dichos terceros.
g. Otras consideraciones
Además de considerar qué tipos de recursos proporcionan el mejor desagravio para
compensar la competencia, es importante tener en cuenta factores tales como el tiempo y el
riesgo en la implementación de los remedios (condicionamientos) propuestos. Algunos
remedios, como el otorgamiento de licencias, sólo son eficaces si se aplican dentro de un
plazo determinado e inmediato. Por lo tanto, a menudo es beneficioso comenzar a
considerar posibles remedios al inicio del proceso de evaluación de la concentración.
Además, todos los remedios representan algún elemento de riesgo ya que todos ellos se
basan en predicciones futuras en el mercado afectado. Los remedios más eficaces y estables
son los que se aplican y estructuran para dar cabida al impacto en el mercado tanto en el
presente como en el futuro.
h. Remedios conductuales
Los remedios que únicamente son conductuales por lo general no son los preferidos como
medida de desagravio para concentraciones horizontales ilegales. Estos remedios son
11
altamente regulatorios, requieren de vigilancia constante,15 son difíciles de controlar,
pueden ser competitivamente perjudiciales, y son menos sensibles a la dinámica del
mercado.16 Además, dichos remedios son más difíciles de diseñar, más costosos en su
administración, y son más fáciles de eludir que el desagravio estructural. La eficacia,
aplicabilidad y los continuos enredos son una preocupación. A pesar de todas estas
consecuencias negativas, los remedios conductuales pueden ser apropiados en
determinadas, aunque excepcionales, circunstancias, en las que una desinversión sería
desproporcionadamente amplia o inviable y donde se podrían perder importantes
eficiencias si se prohibiera la concentración.17
Mientras que los remedios conductuales se desaprueban como la única fuente de desagravio
para las concentraciones horizontales, tales remedios a menudo se utilizan para apoyar el
desagravio estructural.18 Por ejemplo, se pueden incorporar disposiciones transitorias de
abastecimiento para suministrar un producto por un período corto de tiempo después de la
concentración. Puede haber prestación de asistencia técnica a petición de la entidad
adquirente. También se pueden establecer disposiciones en cuanto a los empleados. Tales
disposiciones proporcionarían incentivos para que los empleados del vendedor buscaran
emplearse con el adquirente prohibiendo, por ejemplo, la aplicación de cláusulas de no
competencia.
En el caso Braskem/Quattor, las autoridades de defensa de la competencia de Brasil
trataron de resolver el daño anticompetitivo mediante la implementación de remedios
conductuales. Aunque la transacción dio lugar a un monopolio en el mercado, se consideró
que los remedios conductuales eran más apropiados dado que los efectos adversos que los
remedios estructurales habrían tenido sobre otros participantes del mercado.19 Además, los
remedios conductuales permitieron a las autoridades ejercer una vigilancia sobre la entidad
15
Véase, Drager/Air-Shields.
Véase, Mediswitch/QEDI.
17
Por ejemplo, en Valio/Aito Maito, prohibir la operación hubiera resultado en una mayor disminución en el
abasto y entregas de leche a otras cooperativas en el mercado (ICN Merger Working Group: Analytical
Framework Subgroup, Merger remedies review project, Report for the fourth ICN annual conferences, Bonn –
June 2005, Appendix F).
18
Véase, GE/InVision, Shell/DEA y BP/VEBA, Drager/Air-Shields y Nuon/Reliant Energy
19
OECD 2011 Roundtable, Summary of Discussion p. 294.
16
12
fusionada y le proporcionaron herramientas para investigar con mayor facilidad abusos
cometidos por la nueva entidad.20 Las autoridades de defensa de la competencia de Brasil
estaban equipadas con herramientas para contrarrestar el daño a la competencia que siguió
a la concentración.21
i.
Remedios para Fusiones No Horizontales
La discusión de los remedios (condicionamientos) hasta ahora ha sido en el contexto de las
concentraciones horizontales; sin embargo, hay otras formas de concentraciones,
incluyendo las verticales y las conglomerales, que pueden requerir un enfoque diferente
para el desagravio. Las concentraciones verticales son fusiones que combinan empresas a
diferentes niveles de la cadena de suministro o de distribución y que tienen una relación
cliente-proveedor.22 Por ejemplo, una fusión entre el operador de un almacén de
distribución de alimentos y una cadena de supermercados sería una fusión vertical con el
almacén de distribución de alimentos siendo el proveedor y la cadena de supermercados
siendo el cliente. Las fusiones conglomerales tienen lugar cuando las empresas que se
combinan no son ni competidores directos ni tienen una relación cliente-proveedor. Las
empresas pueden estar en mercados relacionados o ser empresas que producen productos
complementarios. Por ejemplo, una concentración entre un fabricante de pasta de dientes y
un fabricante de cepillos de dientes accionados por pilas sería una concentración
conglomeral ya que las dos entidades son ni competidores ni tienen una relación clienteproveedor.
Las concentraciones no horizontales generalmente son favorables a la competencia y tienen
beneficios de eficiencia sustanciales que se derivan de la integración de actividades
relacionadas. Estos beneficios pueden incluir menores costos de transacción, sinergias que
mejoren el diseño, la producción y la distribución de productos, y la eliminación de dobles
márgenes. Como resultado, estas concentraciones son menos propensas a crear problemas
de competencia que las concentraciones horizontales. A pesar de los beneficios y
20
Como se dijo.
Como se dijo.
22
A menudo se hace referencia a la relación cliente-proveedor en términos de aguas abajo y aguas arriba,
considerando que el cliente está "aguas abajo" y el proveedor está "aguas arriba".
21
13
eficiencias asociadas con las concentraciones no horizontales, podría haber algunos efectos
potencialmente dañinos. Una concentración no horizontal puede crear o aumentar el poder
de mercado de la empresa fusionada y/o mejorar la capacidad o los incentivos para ejercer
tal poder en detrimento de los consumidores o de la competencia. Esto crea problemas de
exclusión, preocupaciones con respecto al acceso al mercado, e inquietudes sobre el
intercambio de información.
Los remedios estructurales son a menudo demasiado amplios, inapropiados o inviables para
proporcionar desagravio por los daños que se derivan de las concentraciones no
horizontales. Si la concentración se prohíbe o si se ordena desinversión se podrían perder
eficiencias sustanciales. Los remedios conductuales pueden ser un alivio adecuado para los
problemas que se derivan de las concentraciones verticales. Puede ser necesaria la
vigilancia continua, pero esto puede ser una solución de compromiso ineludible para
reducir al mínimo la pérdida de eficiencias.
j.
Conclusión
El enfoque de "resolución de problemas" es el método más eficaz que se puede emplear
para diseñar soluciones a las concentraciones. El análisis comienza con un examen del daño
o daños que resultan de la concentración o adquisición. Este daño a la competencia
provocado por la concentración es "el problema". Luego, se identifican los factores o
situaciones relacionados con la concentración que crean o causan el problema. Se elige un
remedio o conjunto de remedios para solucionar el problema(s) lo más completa y
eficazmente posible. Por último, se evalúa la solución o conjunto de remedios a fin de
preservar las eficiencias derivadas de la concentración o adquisición.
14