2010054499 - Superintendencia Financiera de Colombia

BONOS, ESCISIÓN DEL EMISOR, AUTORIZACIÓN DE LOS TENEDORES DE
BONOS
Concepto 2010054499-002 del 24 de septiembre de 2010.
Síntesis: Se considera que al mantenerse los bonos originales y ser ratificada la
calificación inicialmente otorgada, por aplicación analógica de la posibilidad entregada al
emisor en el numeral 2 del artículo 6.4.1.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010, es factible
realizar la operación de escisión sin que haya lugar a obtener autorización de los
tenedores de bonos. Si bien no se hace necesario convocar a asamblea de tenedores, se
considera de la mayor importancia que el emisor, mediante el mecanismo establecido para
el suministro de información relevante, esto es, su publicación a través de la página Web
de esta Superintendencia, ilustre a los tenedores en forma amplia y suficiente respecto el
ofrecimiento a los bonohabientes.
«(…) solicitud relacionada con que esta entidad, evalúe la necesidad de surtir el
procedimiento de autorización por parte de Asamblea de Tenedores de Bonos de Surtigas,
en relación con la escisión aprobada por la Asamblea extraordinaria de accionistas de la
sociedad, teniendo en consideración que se mantienen lo bonos originales, y que previendo
los efectos de la esción, se ratificó por parte de Fitch Ratings, la calificación inicialmente
otorgada.
Sobre el particular, el Artículo 6.4.1.1.42 del Decreto 2555 de 20101, prevé que el emisor
no puede, durante la vigencia de la emisión, escindirse2 a menos que lo autorice la
asamblea de tenedores con la mayoría necesaria para aprobar la modificación de las
condiciones del crédito.
No obstante, prevé la norma que el emisor lo puede hacer, sin la autorización de los
mencionados tenedores, cuando previamente se les ofrezca: (1) el reembolso del crédito;
(2) que la “nueva sociedad”, creada con la reforma estatutaria, remplace los bonos
originales por otros, éstos con características idénticas y siempre y cuando las
condiciones financieras de la “nueva sociedad” sean similares o superen las de la sociedad
emisora; o (3) una garantía satisfactoria previa evaluación de esta entidad.
Ahora, debe preguntarse entonces, para resolver su solicitud, si cuando la sociedad emisora
mantiene los bonos originales con características idénticas y sus condiciones financieras,
respecto de aquellas que tenia al momento de emitir los títulos, son similares, en adelante
“situación jurídica (1)”, podría por aplicación analógica del numeral 2 referenciado 3, en
adelante, “situación jurídica (2)” exceptuarse de realizar la asamblea de tenedores de bonos.
Cfr. Artículo 6.4.1.1.42 del Decreto 2555 de 2010. Prohibiciones especiales a la sociedad emisora.
Ibídem. menciona el artículo que la sociedad emisora no podrá cambiar su objeto social, escindirse, fusionarse, transformarse o disminuir su capital
con reembolso efectivo de aportes.
3 Cfr. Artículo 6.4.1.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010. “(…) la entidad podrá (…) escindirse, sin que haya lugar a obtener la autorización de los tenedores
de bonos, cuando previamente ofrezca a los tenedores de bonos ordinarios (…). 2. El reemplazo de los bonos originales por otros con características
idénticas emitidos por la nueva sociedad, siempre y cuando las condiciones financieras de ésta sean similares o superen las de la sociedad emisora,
aspecto éste que deberá ser evaluado por la Superintendencia Financiera de Colombia.”
1
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Sobre el particular, dos situaciones jurídicas son análogas o como lo menciona la Ley
153 de 1887, “casos o materias semejantes”4 , cuando entre ellos existe una identidad
parcial o, lo que es lo mismo, cuando presentan ciertos elementos comunes. La aplicación
analógica, por su parte, supone la existencia de las dos situaciones jurídicas análogas
mencionadas, una prevista y la otra no prevista en la ley5.
Así, realizado el razonamiento analógico, se tiene que las situaciones jurídicas del supuesto
fáctico planteado6, son análogas al existir identidad parcial, adicionalmente que una de las
situaciones, “situación jurídica (2)”, esta prevista en la ley con una consecuencia jurídica
determinada7, cual es la posibilidad de realizar la operación – escisión- sin que haya lugar a
obtener autorización de los bonohabientes.
En la identificación de los elementos comunes, a titulo ilustrativo, se tiene que:
Situación jurídica no prevista en la ley - Situación (1)
El emisor que se escinde mantiene en su pasivo los
bonos originalmente emitidos sin modificar sus
características originales, esto es, se mantienen
idénticas.
Las condiciones financieras del emisor original que
mantiene los títulos en su patrimonio serian similares a
aquellas con las que contaba el emisor cuando
inicialmente ofreció los títulos al mercado.
Consecuencia jurídica no determinada
Situación jurídica prevista en la ley- Situación (2)
Establece que la “nueva sociedad”, creada con la
reforma estatutaria, (reemplace) los bonos originales por
otros, éstos con características idénticas.
Las condiciones financieras de la “nueva sociedad”
deben ser similares o superar las de la sociedad emisora.
Consecuencia jurídica determinada en la norma, cual es
la posibilidad de realizar la operación – escisión- sin que
haya lugar a obtener autorización de los tenedores de
bonos.
Ahora bien, lo que justifica la aplicación de la disposición de una ley a un caso no previsto
en su supuesto, no es la simple analogía de dos situaciones, acción que se da en este caso,
tal como quedo expuesto. También es necesario identificar la existencia de “razones
iguales para resolver uno y otro del mismo modo”8, de tal forma, debe analizarse si para la
“situación (1)” no regulada, existen las mismas razones pensadas por el legislador en la
“situación (2)”, regulada.
Es asi como, la “ratio legis” 9 de la “situación (2)” no es otra que, bajo el remplazo de
titulos nuevos con caracteristicas identicas y condiciones financieras de la nueva sociedad
similares a las del emisor, se garantiza la efectividad de los derechos de los tenedores de
bonos. En “la situación (1)” el efecto sería el mismo, ya que al mantener las caracteristicas
iniciales y guardar similitud en las condiciones financieras respecto a las que tenia el
emisor al momento del ofrecimiento de los títulos10, se protege la expectativa de
Artículo 8. Ley 153 de 1887. “ Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias
semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho”
5 Cfr. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrua S.A. Pág. 376.
6 Situación jurídica (1) y situación jurídica (2)
7 Ob. Cit. 6.4.1.1.42 del Decreto 2555 de 2010.
8 Ob. Cit. GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Pág. 370
9 GARCÍA AMIGO, Manuel. “Instituciones de Derecho Civil”. Editorial Revista de Derecho Privado. Primera Edición, 1979. Madrid –España. Pág. 190.
10 Cfr. Información publicada por el mecanismo establecido para el suministro de información relevante el 02 y 14 de julio de 2010. Reportes 16:45:52 y
18:28:32 respectivamente. Es así como menciona la calificadora: “si bien dicho proceso implicará una reducción de sus activos y de caja proveniente
de dividendos recibidos, la generación operativa de recursos es suficientemente amplia para servir adecuadamente su deuda. Las medidas de
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cumplimiento de los tenedores. En tal sentido, al mismo efecto, misma consecuencia
jurídica.
Conforme lo expuesto, considera este Despacho que, al mantenerse los bonos originales y
ser ratificada la calificación inicialmente otorgada, por aplicación analógica de la
posibilidad entregada al emisor en el numeral dos del Artículo 6.4.1.1.4.2 del Decreto 2555
de 2010, es factible realizar la operación de escisión sin que haya lugar a obtener
autorización de los tenedores de bonos.
Por lo demás, si bien no se hace necesario convocar a asamblea de tenedores, considera este
Despacho de la mayor importancia que el emisor, mediante el mecanismo establecido para
el suministro de información relevante, esto es, su publicación a través de la página Web de
esta Superintendencia11, ilustre a los tenedores en forma amplia y suficiente respecto el
ofrecimiento a los bonohabientes.12
(…).»
protección a la deuda, entendidas como la relación de apalancamiento y cobertura de intereses a partir de EBITDA, no sufrirán cambios importantes.
Por el contrario se espera una leve mejora en dichos indicadores, dada la reducción de pasivos financieros asociados a las inversiones objeto de
transacción.
11 Primer inciso Artículo 5.2.4.1.5 del Decreto 2255 de 2010.
12 Cfr. Parágrafo 5 y Literal e) numeral 1 del Artículo 5.2.4.1.5 del Decreto 2255 de 2010.