IMPUGNABILIDAD EN CHILE DE LOS FALLOS ARBITRALES

IMPUGNABILIDAD EN CHILE DE LOS FALLOS
ARBITRALES INTERNACIONALES
Dante Figueroa Hernández
Santiago de Chile, Octubre 2001
“Si la política internacional, cuerda y seria,
consiste en practicar las reglas de
benevolencia y de cordialidad con los
diversos Estados; si la humanidad y el
progreso
internacional
consisten
en
practicar, en llevar al terreno sólido de los
hechos el Arbitraje, y esto nó de un modo
aislado, sino general y sistemático en su vida
de nación; si el Arbitraje ha de practicarse
con el ejemplo, como sostenía Mr. Gladstone
en 1873, pocos países modernos pueden
rivalizar con Chile en la frecuencia con que
ha recurrido al Arbitraje, en la cuantía y
magnitud de los asuntos á él sometidos, y en
la seriedad con que ha dado cumplimiento á
los fallos adversos, sin que pueda
reprochársele caso alguno en que haya
faltado á sus compromisos, alegando esas
causales de nulidad ó de resistencia al fallo,
tan fáciles de encontrar cuando las naciones
no se sienten inspiradas en su conducta por
móviles elevados de justicia, de superior
cultura y de respeto al Derecho”.
Luis Orrego Luco
El Arbitraje Obligatorio (1901)
Impugnabilidaden Chile de hsfalhs arbitales interndcionales,
de Dante FigueroaHerndndez
2001.
EdirorirlJuridical.a Ley,Santiago,
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293
(in,rnLdadsans.br(iln lchitt)
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El CapituloCuarro,finalmente,con un enfoqueprdcrico,presentala situacidnde un
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y lasacciones
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La jurisprudencia,en estaparte,contribuyca ilustrary fundar los planteamicntos
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De la mismamanera,
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294
Prólogo
El objetivo que se propone el autor es por demás importante ya que se trata de
analizar la posibilidad de impugnar las decisiones de paneles arbitrales establecidos en
tratados internacionales que nuestro país ha suscrito o a los cuales se ha adherido.
Para ello, ha dividido su obra en cuatro capítulos, titulados respectivamente, “La
jerarquía normativa de los tratados internacionales dentro del ordenamiento nacional”;
“Los paneles arbitrales como órganos jurisdiccionales”; “Naturaleza jurídica de las
decisiones arbitrales” y “Cumplimiento de los laudos arbitrales en Chile”.
El señor Figueroa expresa que en cada caso “...se entregan las opciones jurídicas
disponibles para explicar la hipótesis planteada, exhibiendo las doctrinas existentes... y
agregando los argumentos formales...”
El primer capítulo analiza “El dilema monismo-dualismo en el derecho chileno
interno”, con el fin de “...determinar si el sistema jurídico nacional posee preeminencia por
sobre el internacional, o la inversa...”. A juicio del autor, la vertiente monista con primacía
del derecho internacional es la tesis que con mayor fuerza recoge el actual sistema jurídico
de Chile.
A continuación se analiza “La problemática de la entrada en vigencia de los tratados
en el ordenamiento chileno”. Es claro que la entrada está ajustada en el tratado exacto, o en
la contribución efectuada por el Derecho Internacional General y la Convención de Viena
sobre el derecho de los tratados.
El autor prosigue su trabajo refiriéndose a otros dos elementos interesantes de
análisis, a saber la “Jerarquía de los Tratados Internacionales en el ordenamiento jurídico
chileno” y la “Colisión entre un Tratado Internacional y Leyes Nacionales”. Al respecto
deja en claro que el tratado modifica o deroga sistemáticamente toda otra norma con
antelación incompatible, decidiendo cómo deben ser aplicadas sus normas y considerando
en forma óptica al tratado y no a las leyes que se ocupan del mismo asunto.
El segundo capítulo que contiene cuatro análisis íntimamente ligados al derecho
interno chileno y comienza por referirse al concepto de jurisdicción en el derecho interno
de Chile, expresando que su contenido ha sido objeto de fuerte discusión, tanto por la
doctrina nacional como en el derecho comparado. Agrega que los elementos de la
jurisdicción son el ejercicio por la Nación dentro del territorio de la República; que ella es
acordada por la Constitución y la ley; y que su finalidad es decidir los conflictos jurídicos
que ocurren en el orden temporal.
El autor luego analiza la jurisprudencia de la Corte Suprema de nuestro país, que
ejerce amplia autoridad sobre todos los tribunales del país y debe excluirse frente a aquéllos
que no pertenecen a nuestro Estado.
A continuación, el señor Figueroa se refiere a la naturaleza jurídica del arbitraje y
analiza además el compromiso del derecho chileno y la cláusula convencional arbitral,
señalando que no es una transacción entre los Estados partes. Reflexiona acerca de los
paneles arbitrales impuestos por tratado y no por ley y no son tribunales especiales.
2
Concluye este segundo capítulo con una lúcida comparación con los tribunales
arbitrales del derecho interno chileno y mencionando además el excelente estudio sobre el
“Juicio Arbitral” de don Patricio Aylwin Azócar, publicado en 1958.
En el capítulo tercero se examinan varios aspectos jurídicos bastante complejos, el
primero de los cuales es la fuerza vinculante de las decisiones de los paneles arbitrales ante
el derecho interno chileno. Señala el autor que ellos encuentran su sustento jurídico en el
Tratado que los autoriza. Luego, sigue analizando su carácter definitivo en relación con los
principios generales de la interpretación del derecho efectuando en esa etapa de mencionar
a los medios jurídicos que permanecen en el derecho internacional, para la interpretación
de las cláusulas arbitrales.
El estudio continúa refiriéndose a la naturaleza jurídica de los laudos en relación
con el derecho internacional económico, destacando los denominados medios directos
entre las Partes, como la negociación; pero también menciona los medios indirectos, que
necesitan de la internación de uno o más derechos en la disputa de mediación y de la
conciliación.
Prosigue don Dante Figueroa Hernández analizando tanto los principios de
interpretación del derecho internacional aplicable, como los métodos de interpretación
complementarios. En relación con los primeros recuerda los principios de la buena fe, del
efecto útil, del sentido corriente de los términos, del contexto y de la conformidad con el
objeto y del fin del tratado.
El último capítulo analiza seis aspectos íntimamente vinculados con el tema.
Comienza por analizar los procedimientos generales del cumplimiento de los laudos en la
legislación chilena, refiriéndose a algunos artículos como el de don Aldo Monsálvez,
titulado “Cumplimiento en Chile de sentencias dictadas por tribunales internacionales”.
Para luego analizar los procedimientos de excepción contemplados en TCCAs incluyendo
consideraciones comunes ligadas a los artículos 238 y 246 del Código de Procedimiento
Civil.
A continuación, el autor se refiere a la regla de la inexcusabilidad y señala la
retroactividad de las causales que motivan las decisiones de los panes arbitrales. También
analiza los laudos arbitrales y algunos recursos jurídicos del derecho interno chileno,
incluyendo el recurso al tribunal constitucional y el recursos de inaplicabilidad por la
inconstitucionalidad de los laudos arbitrales.
Mas adelante, analiza la interpretación de la Constitución por los tribunales y
continua refiriéndose a materias vinculadas a estos objetivos analíticos. Al terminar el
recurso de casación en el fondo y los laudos arbitrales concluye señalando que el recurso de
casación en el fondo “procede únicamente por infracción de ley, decreto ley, decreto con
fuerza de ley, ley internacional (tratados) y ley de contrato, según lo dispone el artículo 767
del C de P.C.
Finalmente se refiere a los laudos arbitrales y la cosa juzgada, explicando ambos y
señalando particularmente que la cosa juzgada “...es inherente a la sentencia arbitral
misma...”
Don Dante Figueroa Hernández llega a una muy interesante conclusión al señalar
que los conflictos internacionales “...son tan inevitables como sucede en el plano interno
3
entre los individuos...”. Igualmente expresa que nuestro país disfruta de una tradición
histórica de respeto de los “...laudos arbitrales emanados de tribunales a los cuales libre y
soberanamente ha elegido someterse...”
La conclusión es inteligente y cultural en el campo internacional, pues están en
forma extraordinaria, constantemente analizando y combatiendo intelectualmente en
nuestro país las decisiones arbitrales internacionales. Señala casi al término, una clara
determinación según el cual los “...laudos arbitrales no son susceptibles de recurso alguno
ante el derecho interno chileno, cuando tienen por objeto obtener un nuevo
pronunciamiento de fondo de las materias ya decididas...”
Como profesor, debe agradecer al autor y felicitarlo por este excelente libro, que
contribuye de manera inteligente a allanar y profundizar aspectos de la aplicación del
derecho internacional en Chile.
Rodrigo Díaz Albónico
Embajador de Chile en Canadá
Profesor de Derecho Internacional
Facultad de Derecho, Universidad de Chile
INTRODUCCION
El tema que se propone en este trabajo es la impugnabilidad de las decisiones
de los Paneles Arbitrales establecidos en el Acuerdo de Cooperación
Ambiental Chile-Canadá (ACA o Acuerdo), en el derecho chileno interno.
La premisa básica es que el ACA no es un simple instrumento de cooperación,
sino un instrumento jurídico internacional que contempla un sistema judicial
especializado y autónomo, cuyas decisiones poseen un carácter definitivo para
los Estados Partes.
El sistema arbitral que se crea por el Acuerdo tiene, también, un carácter
permanente, en el sentido que está instituido con anterioridad al acaecimiento
de los hechos, y se pronunciará, eventualmente, sobre materias de orden
propiamente interno chileno, al determinar la existencia de la denominada
“pauta persistente de omisión en la aplicación efectiva de su legislación
ambiental”. Por lo anterior, el tema reviste de una novedad única.
La posibilidad de que el Estado de Chile sea condenado por su falta de
fiscalización y cumplimiento de su propia legislación, junto al tema de la
validez jurídica de las decisiones adoptadas por los Paneles Arbitrales, otorgan
un interés singular al presente trabajo de investigación, toda vez que estas
problemáticas se enmarcan, pero no se agotan, en la discusión clásica acerca de
la validez del Derecho Internacional en el orden interno, y se confrontan con
posturas doctrinarias históricamente adversas al arbitraje en nuestro
continente, como la Doctrina Calvo.
Surgen así una serie de interrogantes en torno al fundamento constitucional del
reconocimiento de las sentencias de Tribunales Arbitrales Internacionales
establecidos en tratados de que Chile es parte, sobre la naturaleza jurídica de
dichas sentencias en el orden constitucional y legal nacional, y la posibilidad de
que tales decisiones sean revisadas por la judicatura nacional.
No existe una norma específica en la Constitución de 1980 que dirima éstas
materias, y la doctrina jurídica nacional exhibe importantes discrepancias sobre
sus posibles soluciones.
Como se adelantó, la hipótesis de trabajo es que las resoluciones dictadas por
los Paneles Arbitrales dentro del marco del Acuerdo de Cooperación
Ambiental Chile-Canadá, no pueden ser objeto de ningún recurso dentro del
ordenamiento jurídico chileno interno.
La opción doctrinaria que se adopte en definitiva sobre el tópico, es relevante,
toda vez que, en el fondo, el dilema versará sobre la primacía del derecho
chileno interno por sobre el internacional, o a la inversa, ello dentro de un
contexto mundial de globalización.
El trabajo es de carácter estrictamente jurídico, y considera una referencia
importante a la jurisprudencia judicial chilena en cada tema analizado. El
proceso de razonamiento jurídico ha comprendido cuatro capítulos, con una
referencia previa a los antecedentes generales para entrar al marco del Acuerdo.
Los antecedentes generales versan sobre el contexto de las relaciones bilaterales
en el cual se suscribe el Tratado de Libre Comercio entre Chile y Canadá, y los
Acuerdos de Cooperación Ambiental y Laboral, a la vinculación entre los dos
primeros, además de una breve referencia a la institucionalidad ambiental
canadiense y chilena, con el objeto de entregar elementos que pueden llevar a la
configuración de la causal de “pauta persistente”. En el capítulo primero se
estudia la jerarquía normativa del ACA dentro del ordenamiento nacional, a la luz
del dilema monismo - dualismo, a fin de precisar el valor de la institucionalidad
creada en él. El capítulo segundo analiza el sistema de solución de controversias
que instituye el Acuerdo: los Paneles Arbitrales, respecto del cual se estudia su
jurisdicción desde la óptica tanto internacional, como interna en la Constitución
de 1980, determinando el lugar que ocupa dicho tribunal en el orden nacional. El
capítulo tercero trata de la naturaleza jurídica de la decisión de los Paneles
Arbitrales, conforme a la doctrina internacional y nacional, con especial enfoque
en el carácter definitivo y no recurrible que posee. El capítulo cuarto, finalmente,
hipotetiza sobre el eventual cumplimiento y ejecución en Chile de un laudo
arbitral contrario al país y de los eventuales recursos de que pudiera ser objeto.
En cada caso se entregan las opciones jurídicas disponibles para explicar la
hipótesis planteada, exhibiendo las doctrinas existentes, contrastándolas, con
agregando los argumentos formales, de contenido, interpretativos,
jurisprudenciales y doctrinarios pertinentes a cada tópico en estudio.
El trabajo es complementado con abundantes notas a pie de página, que
ayudan a precisar los temas en análisis, sin desviar la atención del lector, y
facilitan el desarrollo del estudio evitando la desviación del hilo central de la
tesis.
Finalmente, se entrega una conclusión, que representa la opinión jurídica del
autor.
ANTECEDENTES GENERALES
1. LAS RELACIONES ECONOMICAS ENTRE CHILE Y CANADA
En los últimos años ha habido un ostensible crecimiento del intercambio comercial entre
Chile y Canadá. Las cifras han subido enormemente. Por ejemplo, la inversión de Canadá
en Chile materializada en el D.L. 600, fue de 494 millones de dólares en el período 19741989. En 1994, solamente, fue de 756 millones de dólares 1 . Las expectativas con el
Tratado de Libre Comercio (TLC) son aún más optimistas. El Ministerio de Hacienda
estimó con ocasión de la discusión parlamentaria del TLC que con el Acuerdo, las
importaciones desde Canadá serían de 669,1 millones de dólares en 1998, y sin tratado, de
518,2. Para el año 2014, las cifras serían 1.809,0 y 1.327,6, respectivamente 2 .
Las pérdidas por disminución de aranceles no fueron consideradas relevantes en la
discusión parlamentaria del TLC. Los indicadores económicos son ampliamente
reconocidos como auspiciosos por los diversos actores económicos nacionales 3 . El tema
pendiente, en tanto, es la sustentabilidad del desarrollo económico 4 . En este contexto
comercial surge el ACA, según observaremos.
2. EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO
En Diciembre de 1995 Chile y Canadá anunciaron su intención de negociar un Acuerdo
Bilateral Provisorio para el Libre Comercio, señalando que las negociaciones incluirían
convenios de cooperación ambiental y laboral, emulando al Tratado de Libre Comercio
de América del Norte (NAFTA).
El TLC establece una zona de libre comercio en conformidad con el Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (artículo XXIV) y con el Acuerdo
General sobre el Comercio de Servicios (artículo V), ambos Partes integrantes del
Acuerdo de Marrakech, constitutivo de la Organización Mundial de Comercio (OMC).
El TLC fue firmado el 05 de Diciembre de 1996, y aprobado por el Parlamento de
Canadá el 25 de Abril de 1997, y por el Congreso Nacional de Chile, según consta en
oficio Nº1.522, de 03 de Julio de 1997 de la Cámara de Diputados. Fue promulgado por
decreto supremo Nº1.020 del 03 de Julio del mismo año y publicado en el Diario Oficial
Nº35.808 de 07 de Julio de 1997. En Chile, a su vez, entró en vigencia el 02 de Junio de
1997.
El mensaje mediante el cual el Presidente de la República solicitó la aprobación de los
Ver Anexo Nº2 presentado en la Sesión 10º del Senado, de 5 de Julio de 1997, p. 1185.
Cuadro Nº1, ibídem, p. 1181.
3 Cuadro Nº3, ibídem, p. 1183.
4 Ver: Materiales Sobre Marcos Jurídicos Para el Manejo Sostenible del Medio Ambiente Urbano,
preparados para la Conferencia Internacional Sobre Reglas y Estándares Para la Protección del Medio
Ambiente Urbano, organizado por la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional
(USAID), Santiago de Chile, 18-19 de Mayo de 1998; Estudios Jurisprudencial y Doctrinario de los Planes
Ambientales, en Revista Gobierno Regional y Municipal, Julio de 1998, pp. 45-64.
1
2
2
Acuerdos al Congreso, señaló que “estos tres cuerpos normativos – el TLC, el ACA, y el
Acuerdo de Cooperación Laboral- constituyen un todo indivisible”.
El contexto general del TLC es la liberalización y expansión del comercio entre las
Partes 5 , estimulando la inversión y evitando la formación de barreras distorsionadoras al
comercio 6 . Los equipos negociadores usaron como base el texto del NAFTA.
El TLC, al igual que el ACA, consagra un sistema de solución de disputas. En
controversias relacionadas con materias de ese tratado y del Acuerdo de la OMC, la Parte
reclamante puede resolver en qué foro debe resolverse la disputa. Si no se llega a un
acuerdo mediante las consultas, cualquiera de las Partes podrá llevar el asunto al
conocimiento de la Comisión de Libre Comercio, la que podrá convocar asesores técnicos
o crear grupos de trabajo o de expertos, recurrir a los buenos oficios, la conciliación, la
mediación o a otros procedimientos de solución de controversias, o formular
recomendaciones. Si la Comisión no resuelve el asunto dentro de plazo, las Partes pueden
solicitar la constitución de un Panel Arbitral 7 .
El compromiso adquirido en los tratados se circunscribe a los Gobiernos y no se
establecen multas o pagos para el sector privado.
Algunos de los objetivos específicos del TLC dicen relación con el ACA 8 , y están
indicados en su preámbulo: la voluntad de emprender sus objetivos de manera congruente
con la protección y la conservación del ambiente, la promoción del desarrollo sostenible,
y el refuerzo de la elaboración y la aplicación de leyes y reglamentos en materia ambiental.
El propio TLC da una especial relevancia a los tratados ambientales multilaterales
existentes a la fecha de su firma 9 . Es así como establece en su artículo A-03(2), que la
Para mayor detalle puede verse el artículo “Canada-Chile: Free Trade Agreement”, por Daley, Daniel, en
Westlaw, cita 36 I.L.M. 1067, International Legal Materials Treaties and Agreements, September, 1997.
6 Para un mejor entendimiento de las relaciones entre el comercio y el medio ambiente a nivel internacional,
ver: Dresdner, Jorge y Otros, Impacto de Potenciales Restricciones Ambientales Sobre las Exportaciones y
el Empleo en la Industria Exportadora Chilena, trabajo preparado para el Centro EULA-Chile y el Centro
de Economía de Recursos, Universidad de Concepción, dentro del Proyecto “Desarrollo de Instituciones
del Medio Ambiente” CONAMA/BIRF, 1995; Borregaard, Nicola y Otros, Instrumentos Económicos al
Servicio de la Política Ambiental en Chile, Revista Ambiente y Desarrollo 13(1), pp. 6-19, Marzo 1997; Los
Chilenos y El Medio Ambiente, Centro de Estudios de la Realidad Contemporánea, 1996; Medio Ambiente
y Recursos Naturales, Biblioteca del Congreso Nacional, Noviembre de 1997, ISSN 0717-2737; Larraín,
Sara, Libre Comercio, Regulación Ambiental y Medio Ambiente, Revista Ambiente y Desarrollo,
Septiembre 1994, pp. 20-23; Huerta, Juan José, La Relación entre el Comercio Internacional y el Medio
Ambiente en el Contexto del NAFTA, presentación en el Seminario “El TLC de América del Norte y los
Acuerdos de Libre Comercio: Una Perspectiva Ambiental”, Universidad de Chile/CEPAL; marzo 29 y 30
de 1994, Santiago, Chile, pp. 103-111.
7 Para un mayor desarrollo del tema, ver artículo “Mecanismo de Solución de Controversias en el Acuerdo
de Libre Comercio Chile-Canadá”, de Díaz Albónico, Rodrigo, en Revista Diplomacia Enero-Marzo 1998,
pp. 7-14.
8 Ver Sanford, Salman. Los Temas Ambientales en un Tratado de Libre Comercio entre Chile y Norteamérica, Revista
Ambiente y Desarrollo, 15 de Septiembre de 1994, p. 7.
9 Para un estudio de la relación entre los tratados de libre comercio y los acuerdos sobre el medio ambiente,
ver Geisse G., Gastón, Acuerdo de Libre Comercio y Medio Ambiente, Revista Ambiente y Desarrollo, X
(2), pp. 4-6, Junio 1994; Villarino H., Gonzalo, El Acuerdo de Libre Comercio con América del Norte: su
Demanda Ambiental, Revista Odepa. Temporada Agrícola (9), pp. 105-114, Agosto 1997; Luraschi, Marco
y Otro, La Agricultura en Relación a los Acuerdos Comerciales y el Medio Ambiente, Revista Odepa.
Temporada Agrícola, pp.20-24, Junio 1995; Salman, Sanford, Los Temas Ambientales en un Tratado de
Libre Comercio entre Chile y Norteamérica, Revista Ambiente y Desarrollo, X(3), pp. 7-15, Septiembre
5
3
Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Flora y Fauna
Silvestres, el Protocolo de Montreal Relativo a las Sustancias Agotadoras de la Capa de
Ozono, y el Convenio de Basilea sobre el Control de los Movimientos Transfronterizos
de los Desechos Peligrosos y su Eliminación- (Artículo A-04) prevalecen por sobre el
TLC en caso de incompatibilidad. Subordina, sin embargo, otros tratados suscritos entre
las Partes al TLC.
Siendo netamente comercial el objetivo del TLC, el texto del ACA no ha podido eludirlo,
de tal forma que sus normas reflejan la tensión existente entre las materias de soberanía
involucradas, las limitaciones ambientales al comercio bilateral, y los intereses de
integración de las Partes. Un ejemplo de esta permanente tensión se refleja en el artículo
G-14, del TLC, el cual señala que “Nada de lo dispuesto en materia de inversiones se
interpretará como impedimento para que una Parte adopte, mantenga o haga cumplir
cualquiera medida que considere apropiada para asegurar que las actividades de inversión
en su territorio se efectúen tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental”.
Esta problemática se manifiesta en su grado más destacado en el establecimiento, por
primera vez en un tratado bilateral suscrito por Chile, de un sistema binacional obligatorio
de solución de controversias a través de la creación de Paneles Arbitrales. El sistema que
se crea consiste en un verdadero tribunal con facultades judiciales, cuyo objetivo es evitar
la imposición unilateral de medidas con alcance extraterritorial. Constituye, además, una
muestra más de la reciente judicialización del Derecho Internacional.
Como veremos, esta tendencia ha alcanzado igualmente al ACA.
En cuanto al sistema de solución de disputas contemplado en el TLC, el Artículo N-04 indica
que es de competencia de los órganos que crea, la prevención o solución de todas las
controversias entre las Partes relativas a la interpretación o aplicación del TLC; y toda
circunstancia en que una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de la otra, es
o podría ser incompatible con las obligaciones del TLC, o pudiera causar anulación o
menoscabo.
Existe un derecho de opción de foro, tratándose de conflictos que surjan entre las Partes,
y que puedan ser sometidas tanto al TLC como al Acuerdo OMC, como en los convenios
negociados de conformidad con la OMC, o en cualquier otro acuerdo que suceda a ésta. 10
3. EL ACUERDO DE COOPERACION AMBIENTAL ENTRE CHILE Y
CANADA (ACA)
3.1. Marco General del ACA
Previo al ACA, fue suscrito un Memorando de Entendimiento Bilateral Sobre Cooperación
Ambiental en Enero de 1995, entre la Comisión Nacional del Medio Ambiente de Chile, y los
1994; ver ponencias en Seminario Chile, NAFTA y Medio Ambiente, realizado por el Instituto de Estudios
Internacionales de la Universidad de Chile, Revista de Junio de 1995, Vol. N°110, 14 y 15 de Julio de 1994;
y Solari, Jaime, El Tratado Norteamericano de Libre Comercio, Revista Ambiente y Desarrollo, Diciembre
de 1992, pp. 31-35.
10 El Capítulo XX del NAFTA “Procedimientos de Solución de Disputas”, establece el derecho a elegir un
Panel del NAFTA en lugar de un Panel del GATT para una disputa relacionada con los acuerdos
ambientales y de conservación, o relacionado con el Capítulo 7 ó el Capítulo 9 sobre asuntos relativos al
medio ambiente, la salud, seguridad o conservación (Artículo 2005).
4
Ministerios del Ambiente y de Industria de Canadá. Se pactó una vigencia de 3 años en su
artículo IX, y constituyó una suerte de antesala para la firma del ACA.
Las Partes acordaron que en virtud de los compromisos adquiridos en la Cumbre de las
Américas de Diciembre 1994, y con el propósito de facilitar la entrada de Chile al
Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte, trabajarían con el propósito de
incrementar el intercambio bilateral en materias ambientales, en especial, respecto de la
implementación de la legislación ambiental, y los procedimientos de evaluación de
impacto ambiental, a través de contactos directos entre organizaciones gubernamentales y
no gubernamentales. Al efecto, crearon el Comité Ambiental Conjunto, que tendría la
supervigilancia del cumplimiento de las metas del Memorando de Entendimiento.
Este acuerdo crea obligaciones y compromisos, establece mecanismos de cooperación en
una serie de áreas, como el mejoramiento del cumplimiento de la legislación ambiental de
las Partes, la educación ambiental, y el intercambio de tecnologías ambientales. Las Partes
se comprometen a cumplir su propia legislación ambiental, teniendo cada Parte derecho a
establecer sus propios niveles, asegurando que su legislación garantizará altos niveles de
protección ambiental. Las Partes tienen, además, el derecho a intervenir en la generación
de legislación y reglamentación ambiental de la otra, a través de un proceso de
observaciones.
El ACA, por su parte, se enmarca dentro de las pautas aprobadas por la Asamblea
General de las Naciones Unidas para los Acuerdos Institucionales y Financieros sobre
Cooperación Internacional Ambiental, del cual Chile es Parte; ese instrumento de las
Naciones Unidas reconoce como uno de los principios para la cooperación internacional
en materias de medio ambiente, que la “responsabilidad para la acción de proteger y
mejorar el medio ambiente, reside primordialmente en los Gobiernos y, en una primera
instancia, puede ser ejercida más efectivamente en los niveles nacionales y regionales” 11 .
El ACA fue suscrito entre las Partes en Ottawa, Canadá, el 6 de febrero de 1997. En él las
Partes se comprometen a elaborar y a poner a disposición del público informes sobre el
estado del medio ambiente; a promover la educación y la investigación científica y el
desarrollo tecnológico en materias ambientales y a evaluar los impactos ambientales.
También, se obligan a examinar la posibilidad de prohibir la exportación al territorio de la
otra parte de pesticidas o de sustancias tóxicas cuyo uso esté prohibido en su propio
territorio, y a garantizar que sus leyes y reglamentos prevean altos niveles de protección
ambiental, esforzándose a mejorar sus disposiciones.
Para lograr los altos niveles de protección ambiental, las Partes se obligan a adoptar
medidas con objeto de dar efectiva aplicación a su normativa ambiental interna; los
particulares, a su vez, son autorizados a presentar solicitudes en relación con la efectiva
aplicación de la legislación ambiental ante los Secretariados Nacionales que crea el
acuerdo. Para estos efectos, los Secretariados remitirán tales denuncias al conocimiento
del Comité Conjunto Revisor de Peticiones, el cual se inhibirá de su estudio “si es
notificado por una Parte de que el asunto está pendiente en sus tribunales judiciales o
Ver “Institutional and Financial Arragements for International Environmental Co-Operation”, Asamblea
General de las Naciones Unidas, Diciembre 15 de 1972.
11
5
administrativos o está siendo considerado en la Comisión para la Cooperación Ambiental
constituida en el seno del Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte
(artículo 14).
Con el objeto de determinar la normativa nacional de relevancia ambiental 12 “observable”
o “fiscalizable” bajo el acuerdo, Chile reconoció el carácter obsoleto de muchas de ellas,
además de la falta de vigencia de mecanismos para hacer efectivo su cumplimiento. Por lo
anterior, se pactó un calendario de incorporación e identificación de la normativa chilena.
En una primera etapa, se confeccionó una lista de alrededor de 160 normas que fueron
inmediatamente cubiertas por el ACA a la fecha de su firma. Se pactó que dentro de los
seis meses posteriores a la entrada en vigencia del ACA, Chile presentaría a Canadá un
programa para la inclusión de las restantes normas. Finalmente, dentro de los dos años
siguientes a la entrada en vigencia del ACA, todas las leyes de relevancia ambiental en
Chile deberán estar cubiertas.
El ACA define “legislación ambiental” para los efectos de ese Acuerdo, entendiendo por
tal “[C]ualquier ley o reglamento de una Parte, o sus disposiciones, cuyo propósito
principal sea la protección del medio ambiente, o la prevención de un peligro contra la
vida o la salud humana, a través de la prevención, la reducción o el control de una fuga,
descarga, o emisión de contaminantes ambientales; el control de sustancias o productos
químicos, otras sustancias, materiales o desechos peligrosos o tóxicos, y la diseminación
de información relacionado con ello; o la protección de la flora y fauna silvestres, incluso
especies en peligro de extinción, su hábitat, y las áreas naturales bajo protección especial
en el territorio de la Parte” 13 .
Sin embargo, el mismo Acuerdo delimita el concepto de “legislación ambiental”
señalando que “no incluye ninguna ley ni reglamento, ni sus disposiciones, cuyo propósito
principal sea la administración de la recolección, extracción o explotación de recursos
naturales con fines comerciales, ni la recolección o extracción de recursos naturales con
propósitos de subsistencia o por poblaciones indígenas” 14 .
3.2. Vínculo entre el TLC y el ACA
El ACA es un acuerdo diferente del TLC, no obstante haber surgido dentro del contexto
de las negociaciones de este último. La estructura económica del TLC es más poderosa e
influyente que la del ACA. Mientras entre ambos Tratados existe un vínculo político, no
existe una ligazón jurídica directa, económica o de dependencia. El TLC, en términos
generales, procura la promoción del intercambio económico y comercial entre las Partes,
en tanto la defensividad es una característica común de la mayoría de la normativa del
ACA 15 . En otras palabras, el incumplimiento del ACA no acarrea sanciones comerciales
Ver el Repertorio de la Legislación de Relevancia Ambiental Vigente en Chile. Santiago, CONAMA
1992. Biblioteca Dirección de Promoción de Exportaciones del Ministerio de RREE. Cita: 33CL – 02.07
REP.
13 Artículo 44 Nº2 letra a).
14 Artículo 44 Nº2 letra b).
15 Por ejemplo, el artículo 14(1)(d) permite al Secretariado considerar una solicitud bajo la normativa no
relativa al cumplimiento efectivo solo si el Secretariado encuentra que la solicitud “aparece estar dirigida a la
promoción del cumplimiento efectivo y no al acoso de la industria.” Citado en An Environmental Perspective
12
6
para las Partes, más allá de la contribución monetaria que fija el Acuerdo, como sí sucede
en el Acuerdo de Cooperación Ambiental de América del Norte, anexo al NAFTA, y en
el TLC mismo entre Chile y Canadá 16 .
De esta manera, el ACA refleja el entendimiento de que el aumento del intercambio
comercial entre las Partes traerá impactos adversos al medio ambiente, redundando, en
definitiva, en un desincentivo para la dictación de leyes más exigentes destinadas a la
protección del entorno. Para evitar precisamente tales consecuencias, el Acuerdo crea
mecanismos normativos e institucionales 17 .
Se reconoce en el artículo 3 el derecho de cada Parte a establecer, en lo interno, sus
propios niveles de protección ambiental 18 , y de políticas y prioridades de desarrollo
ambiental, junto a los deberes de adoptar y modificar, en consecuencia, sus leyes y
reglamentos ambientales, de garantizar que las leyes y reglamentos de cada Parte prevean
altos niveles de protección ambiental 19 , y de esforzarse por mejorar dichas disposiciones.
El ACA contiene en su artículo 5, una lista de medidas gubernamentales cuyo objeto es
lograr “altos niveles de protección del ambiente y de cumplimiento de sus leyes y
reglamentos ambientales...”. Estas medidas se refieren a fiscalización (capacitación de
inspectores, auditorías ambientales, requerimiento de registros e informes; visitas de
inspección in situ); de carácter administrativo (preventivas, reparatorias o de emergencia:
cateos, decomisos y detenciones administrativas; utilización de licencias, permisos y
autorizaciones); de difusión (boletines o publicaciones periódicas sobre los
procedimientos para aplicación de leyes, difusión de información sobre incumplimiento);
alternativas de solución de conflictos (promesas de cumplimiento voluntario y acuerdos
de cumplimiento; mediación y arbitraje); y judiciales (las cuales deben procurar la
aplicación de sanciones, o de otras soluciones adecuadas).
El marco institucional del ACA está constituido por una Comisión para la Cooperación
Ambiental 20 , integrada por un Consejo, un Comité Conjunto Revisor de Peticiones y un
Comité Consultivo Público Conjunto. La Comisión es asistida por un Secretariado
Nacional de cada Parte de acuerdo al artículo 8.
4. INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL DE LAS PARTES
on the ‘Effective Enforcement’ Provisions of the North American Agreement on Environmental Cooperation. Andrews,
William J. (ver bibliografía complementaria a este trabajo).
Ver página web:http://opus.freenet.vancouver.bc.ca/local/wcel/wcelpub/11099.html.
16 Ver artículo N-18, sobre incumplimiento y suspensión de beneficios.
17 Para una vista general de la regulación ambiental y el comercio en América Latina, ver Artículo “Rio Plus
Five: Environmental Protection and Free Trade in Latin America”, por Rosencranz, Armin; Campbell, Richard; y
O’Neil, David A., publicado en la Revista de Derecho Ambiental Internacional de Georgetown,
Georgetown University. Cita: 9 Geo. Int’l Envltl. L. Rev. 527.
18 El NAFTA, por su parte, permite a las partes fijar estándares ambientales más exigentes que los
internacionales, por ejemplo, sobre determinados contaminantes que afecten la salud pública.
19 En general, Geisse, G. y Sabatini, F. Acuerdos de Libre Comercio y Ambiente. Revista Ambiente y Desarrollo,
Junio 1994, p. 4.
20 Inaugurada en la Reunión de los Estados Partes, efectuada en Santiago los días 21 y 22 de Enero de 1998,
en que se aprobó la Declaración Conjunta de los Gobiernos de Chile y Canadá, por la cual reafirman su voluntad
de avanzar en la integración económica y comercial bilateral, tomando nota “del significativo progreso que
se ha realizado en la implementación de los Acuerdos de Cooperación Laboral y Ambiental”.
7
4.1. Institucionalidad Ambiental de Chile
El medio ambiente sólo cobra importancia como objeto del Derecho a partir de
mediados del presente siglo, luego que las guerras mundiales, con su creciente expansión
destructiva, determinaron que la utilización de determinadas sustancias y energías eran
capaces de producir en el entorno efectos nocivos de gran magnitud, cuando no
irreversibles en la salud de las personas y en el medio físico.
Es también relevante en este contexto, el fenómeno de la industrialización que caracterizó
y caracteriza el desarrollo económico en los grandes países, con su inevitable secuela de la
explotación irracional de los recursos naturales. Esto ha sido un factor detonante de un
permanente proceso de polarización entre quienes defienden el progreso y quienes
abogan por la defensa del medio ambiente, posiciones que derivadas de estos fenómenos
llevaron a pensar que la humanidad se acercaba a puntos cada vez más críticos y riesgosos
de sobreexplotación del suelo, de las aguas, de la flora y de la fauna del planeta.
Es así como en la década del 70, en las Naciones Unidas, nace la posibilidad para la
comunidad internacional de converger hacia un compromiso en la protección efectiva del
medio ambiente, bajo dos supuestos: la protección del entorno para las futuras
generaciones, y la utilización racional de los recursos naturales dentro de una
optimización de la producción. Sólo en este momento, el medio ambiente adquiere
importancia para el derecho desde una óptica distinta de la construcción propietarista
contenida en los Códigos Civiles.
En Chile, con anterioridad a la dictación de la Ley de Bases del Medio Ambiente, en
Marzo de 1994, el fenómeno de la protección de los recursos estaba intrínsecamente
ligado en nuestro Derecho al concepto de propiedad. La concepción imperante explicaba
la existencia de los bienes externos al ser humano sólo en cuanto relacionados con éste,
dentro de la triple visión entre: bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres, bienes nacionales o municipales y bienes privados.
Cuando se trataba de analizar la protección que podía dispensarse al medio ambiente, era
necesario acudir a las acciones que de alguna manera permitían proteger la propiedad,
como sucedía, por ejemplo, con las acciones posesorias, cuando no a las disposiciones del
Código Penal que castigaban los atentados contra la propiedad, de modo que en el caso
de incendio de un árbol, por ejemplo, la óptica era la de protección del derecho del
dueño, pero no un elemento del ambiente que se estimara valioso de preservar.
Algo semejante se daba en el supuesto de contaminación, que tampoco se aprecia como
una protección del entorno, sino más bien como un atentado a la salud pública, por
ejemplo, en lo relativo a la legislación sobre contaminación de las aguas.
La Constitución Política de 1980 vino a cambiar este escenario normativo en tres
disposiciones, a saber:
(a) Artículo 19, N°8, que garantiza a toda persona el derecho a vivir en un medio
8
ambiente libre de contaminación, imponiéndole al Estado los deberes de velar porque
este derecho no se vea afectado en su ejercicio y ocuparse de tutelar la preservación de la
naturaleza. Ello, sin perjuicio, que “La ley podrá establecer restricciones específicas al
ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.
(b) Artículo 19, N°24, que consagra el derecho de propiedad sobre toda clase bienes
corporales e incorporales, con la limitación de su ejercicio subordinado a una “función
social”, una de cuyas aplicaciones es, precisamente, la “conservación del patrimonio
ambiental”.
(c) Artículo 20, inciso 2°, que establece el Recurso de Protección, procedimiento breve y
sumario que tiende a resguardar en forma efectiva en ejercicio legítimo de algunos
derechos reconocidos por la Constitución. Se ampara expresamente la garantía del
artículo 19 N°8 de la Constitución, para el caso de que este derecho sea vulnerado por un
acto (no omisión), que lo afecte arbitraria e ilegalmente, y que la acción sea atribuible a
una persona o autoridad determinada.
El articulo 20, inciso 2° exigió la determinación del individuo autor de la acción,
evidentemente con el objeto de que no se presentara incierta o difusa en la localización
del agente productor del acto contaminante, considerando que el fenómeno de la
contaminación es producida, generalmente, por variadas fuentes, de a veces compleja o
incierta localización.
Nuestro régimen jurídico de protección del medio ambiente a nivel constitucional
comenzó a partir de la Constitución de 1980, de cuyas disposiciones se desprende que la
protección del medio ambiente no es una facultad privativa del Estado, pues va asociada a
la participación de los particulares. El Estado a través del ejercicio de sus potestades, y los
ciudadanos a través de los mecanismos de participación ciudadana consagrados en la ley.
Las convenciones internacionales relativas al medio ambiente han sido también
incorporadas por Chile como una herramienta jurídica destinada a hacer efectivas las
garantías constitucionales medioambientales. En tal contexto surge el Acuerdo de
Cooperación Ambiental entre Chile y Canadá 21 .
Para un análisis más acabado del tópico, puede consultarse, entre otros: Kunsemuller, Carlos, "Protección
Legal del Medio Ambiente: Qué enseñar, qué investigar. Legislación Chilena: Características, evolución, interés por un
Derecho Penal del Entorno”, en Gaceta Jurídica. 85 (1987); Vergara Blanco, Alejandro, “Sobre la Contaminación
de las Aguas”, en Gaceta. Jurídica Nº 114 (1989); Cordero Vega, Luis, “Gobierno Local y Medio Ambiente”, en
Revista Gobierno Regional y Municipal. (1998); Soto K., Eduardo, “El Derecho Fundamental a Vivir en un
Ambiente Libre de Contaminación: su Contenido Esencial”, en Gaceta Jurídica Nº151; Bañados Munita, Luis, “La
Cuestión Económica y el Medio Ambiente desde una Perspectiva Jurisprudencial”, en Gaceta Jurídica Nº107 (1989);
Dougnac Rodríguez, Fernando, “Las Limitaciones al Derecho de Propiedad como Consecuencia de la Regulación de la
Contaminación Atmosférica”, en Gaceta Jurídica Nº144 (1992); Martínez, Víctor, “Ambiente y Responsabilidad
Penal”, en Ed. Depalma, Buenos Aires (1994); Tallar Deluchi, Fernando, “Aspectos Constitucionales del Derecho
a Vivir en un Medio Ambiente Libre de Contaminación”, Escuela de Graduados de la Facultad de Derecho,
Universidad de Chile (1997); Yañez , Sergio y Náquira, Jaime, "Derecho Penal del Entorno", ponencia en el
Primer Congreso sobre Derecho Penal del Entorno, 1977; Rodas Monsalve, Julio César, “Protección Penal y
Medio Ambiente”. PPU, Barcelona 1993; Albin, Eser, "Derecho Ecológico" en Rev. Derecho Público, España,
1985; Castillo Sánchez, Marcelo, "Régimen Jurídico de Protección del Medio Ambiente", Ed. Bloc, Santiago (1994);
y Glass Geltman, Elizabeth, “Environmental Law and Business. Cases and Materials”, Ed. Michie, Contemporary
Legal Education Series.
21
9
4.2. INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL DE CANADA 22
La utilidad de referirnos en algunos párrafos al sistema jurídico de protección ambiental
en Canadá, radica en que será éste, precisamente, el parámetro de medición en el
cumplimiento y fiscalización ambiental que aplicarán nuestro co-contratantes.
En términos generales, revisaremos el marco institucional y normativo de protección
ambiental de nuestra contraparte en el ACA.
4.2.1. Estructura del Gobierno
Canadá es una federación, con un gobierno central y diez gobiernos provinciales. Existen,
además, dos gobiernos territoriales. La Constitución divide los poderes legislativos entre
el Parlamento federal y las legislaturas provinciales, dejando los poderes residuales en el
Gobierno Federal, siendo la protección del ambiente, una función compartida entre
ambos.
Uno de los departamentos del Gobierno Federal, es “Environment Canadá”, o Ministerio
del Medio Ambiente.
A nivel provincial, el poder legislativo corresponde a cada Parlamento - no existe un
equivalente al Senado Federal -, que tiene la autoridad para crear gobiernos locales o
federales. En tal sentido, la fuente formal más importante de los gobiernos municipales
son los estatutos provinciales.
4.2.2. Fuentes y Jerarquías Jurídicas
La Constitución es la ley suprema del Canadá. No es un documento único. Está
compuesta por la Ley de Canadá de 1982 (que terminó con la autoridad del Parlamento
del Reino Unido por sobre Canadá), el Acta Constitucional de 1982, las leyes y órdenes
referidas por ésta última Acta –siendo la más importante el Acta Constitucional de 1867-,
y toda otra ley u orden referida en los instrumentos citados. Está, además, compuesta por
la Carta Canadiense de Derechos y Libertades de 1982.
Los tratados no son una parte automática del derecho nacional canadiense, sino que son
adoptados usualmente a través de la aprobación de leyes por el Parlamento Federal o los
provinciales, en su caso. En caso de conflicto entre el derecho interno y una obligación
internacional, prevalece el primero, sin perjuicio de la violación del Derecho Internacional
en que eventualmente incurriría Canadá, como sucedería con todo otro Estado en dicha
situación.
El sistema jurídico canadiense es mayoritariamente de derecho común, con la excepción
de la provincia de Québec que posee una larga tradición de Derecho Civil. Las decisiones
de la Corte Suprema de Canadá –establecida en 1875-, son obligatorias para todos los
tribunales del país, en tanto las sentencias de las Cortes de Apelaciones provinciales sólo
obligan a los tribunales bajo su jurisdicción, teniendo un valor únicamente persuasivo en
22
Notas tomadas de la página web del Gobierno canadiense: htpp://www.ec.gc.ca
10
las demás provincias.
En un nivel inferior, los tribunales federales revisan las decisiones de los organismos y de
los funcionarios federales.
Los tribunales provinciales están en el nivel básico, usualmente con una competencia
mixta en diversas materias, con la salvedad de los juzgados administrativos que se centran
en áreas especializadas, como las ambientales por ejemplo.
4.2.3. Marco Constitucional e Institucional para la Protección Ambiental
La Constitución no alude específica o directamente al medio ambiente, teniendo el
Parlamento Federal la facultad para regular asuntos ambientales con fundamento en
variadas disposiciones de la propia Constitución. La mayoría de las facultades en el área
ambiental recaen en las provincias (los artículos 92 y 93 de la Constitución mencionan 17
áreas que recaen dentro de la jurisdicción provincial, entre ellos los recursos naturales
renovables, los no renovables, y los forestales, por mencionar los principales).
Por lo anterior, son comunes las duplicidades de facultades federales y provinciales, pero
en caso de conflicto entre ambos órdenes de legislaciones, prevalece la federal.
El Ministerio del Ambiente, creado en 1971, cuenta con cinco oficinas regionales, cinco
servicios (política y comunicaciones, servicios corporativos, protección ambiental,
conservación de la atmósfera y ambiente); se encarga de la calidad del ambiente natural
con sus diversos elementos, de los recursos hidráulicos, la meteorología, la coordinación
de políticas y programas del gobierno regional para la conservación y mejora de la calidad
del ambiente, los parques nacionales; los monumentos y sitios nacionales históricos.
El Ministerio de Salud también ejecuta otras funciones relacionadas con el ambiente, pero
no posee facultades para hacer cumplir la normativa ambiental.
El Gobierno Federal creó el Comité Permanente sobre el Ambiente y el Desarrollo
Sustentable, cuyo mandato consiste en examinar todos los aspectos ambientales
presentados por los integrantes de la Cámara de los Comunes y efectuar recomendaciones
sobre ellos.
En 1987 el Gobierno Federal creó la Mesa Redonda Nacional sobre el Ambiente y la
Economía, bajo la responsabilidad del Ministerio del Ambiente, y que reúne los
estamentos de la industria, gobiernos provinciales, universidades, organizaciones
ecológicas, sindicatos y comunidades indígenas.
Además, creó en 1995, el Comisionado del Ambiente y el Desarrollo Sustentable, con la
finalidad de hacer un seguimiento en el cumplimiento de los diversos aspectos de las
agendas ambientales de los departamentos federales, informando anualmente al
Parlamento Federal.
Los gobiernos locales son cada vez más activos en sus funciones de protección del medio
ambiente, en las categorías de contaminación atmosférica, del agua, daños, zonas
ecológicamente sensibles, salud pública, planificación y zonificación, expedición de
11
licencias y regulación comercial, sustancias peligrosas, entre otras.
En Canadá existen más de 1.800 organizaciones ambientales no gubernamentales, siendo
la principal la Red Ambiental de Canadá.
4.2.4. Legislación Ambiental de Canadá
Al Ministerio del Medio Ambiente se le ha confiado la administración del acervo principal
de leyes ambientales de Canadá. A saber, relativas a la Protección Ambiental, Evaluación
Ambiental, Agua, Vida Silvestre, Mejoramiento de Ríos, Información de Modificación del
Tiempo, Vida Salvaje y Protección de las Plantas, Prevención de Polución de Aguas
Articas, Permisos de Importación y Exportación, Pesquerías, Control de Pesticidas,
Recursos y Encuestas Técnicas, Transporte de Productos Peligrosos, y la Convención de
Aves Migratorias.
En otros ámbitos, en tanto, realiza una labor de asistencia junto a otros ministerios; ello
sucede por ejemplo, respecto de las leyes de Aeronáutica, de Desarrollo Agrícola y Rural,
de Navegación, de Provisión de Energía en Emergencia, de Productos Dañinos, de Salud
de los Animales, de Seguridad en los Vehículos Motorizados, Nacional de Vivienda y de
Tierras del Estado; y otras de aplicación general como la Ley de Acceso de la
Información, de Propiedad Inmobiliaria Federal, de Administración Financiera, de
Privacidad, del Código Penal, y del Tratado de Aguas Internacionales Fronterizas.
Con el propósito de velar por el cumplimiento efectivo de la legislación ambiental
canadiense, el Ministerio del Medio Ambiente en cooperación con el Ministerio de
Justicia, ha aprobado el documento “Política de Cumplimiento Efectivo y Sumisión de la
Ley de Protección Ambiental de Canadá”. Se refiere a mecanismos para hacer efectiva la
responsabilidad de agencias de gobierno, industrias, trabajo organizado e individuos, a
través de mecanismos de promoción y de ejecución forzosa de la legislación ambiental.
Estos mecanismos incluyen medios de inspección y monitoreo, investigaciones de como
medidas precautorias, procesos penales, acusaciones criminales, y demandas civiles para el
cobro de los costos incurridos en la reparación del daño ambiental.
En tanto, los medios de fiscalización y cumplimiento de la legislación ambiental
canadiense consisten, entre otros, en: a) Acuerdos entre el Gobierno Federal y los
Provinciales; b) Inspectores ambientales; c) Especialistas investigadores; d) El Procurador
General y sus oficiales; y e) Los Tribunales de Justicia, con amplias facultades precautorias
y sancionatorias.
Entre otras medidas destinadas a promover un cumplimiento efectivo de la legislación
ambiental, el Ministerio del Medio Ambiente cuenta con otros medios para la promoción
de la ley, como: a) Educación e información, promoción del desarrollo de tecnología y
evaluación; b) Transferencia de tecnologías; c) Consultas sobre el desarrollo de
regulaciones y sus revisiones; y d) Aprobación y publicación en la Gaceta de Canadá de
códigos de prácticas y directivas en materia ambiental y la promoción de las auditorías
ambientales.
12
5. ASPECTOS DEL SISTEMA AMBIENTAL CHILENO QUE PUEDEN
CONSTITUIR LA CAUSAL “PAUTA PERSISTENTE”
La causal que desencadena el mecanismo de solución de conflictos entre los Estados
Partes del ACA, conforme a su artículo 24, es la “pauta persistente de omisiones en la
aplicación efectiva de su legislación ambiental, referida a los lugares de trabajo, las
empresas, las compañías, o los sectores que produzcan bienes o proporcionen servicios,
que sean objeto de comercio entre los territorios de las Partes, o que compitan en
territorio de la Parte demandada con bienes producidos o con servicios proporcionados
por personas de la otra Parte”.
Esta causal es bastante amplia y sólo queda al intérprete determinar su alcance efectivo.
En primero término, para un examen apropiado del sistema ambiental nacional, es preciso
referirse a la estructura constitucional de protección del medio ambiente en Chile, la cual
ha sido objeto de críticas, las que se han traducido en la presentación de por lo menos tres
proyectos de reforma constitucional en los últimos siete años; a saber: a) Moción
presentada en la Sesión 18° de la Cámara de Diputados, de 25 de Julio de 1990, para
eliminar el requisito copulativo de ilegalidad “y” arbitrariedad en el Recurso de Protección
Ambiental; b) Moción presentada en la Sesión 32° del Senado, de 17 de Enero de 1996,
para elevar el carácter de la Ley N°19.300, sobre Bases del Medio Ambiente, a OrgánicoConstitucional; y c) Moción presentada en la Sesión 23° de la Cámara de Diputados, de 17
de Enero de 19996, para añadir “la conservación del patrimonio ambiental”, dentro de la
garantía constitucional del Artículo 19 N°8.
En segundo lugar, respecto del sujeto observado en la causal, las opciones disponibles son
muy limitadas: puede ser, o algún organismo público o administrativo, o empresas, o los
particulares, o la sociedad en su conjunto, o algún Poder del Estado o todos ellos juntos.
La opción más aceptable es que el Gobierno será el sujeto observado 23 , desde tres
perspectivas. La primera, por cuanto ante el Derecho Internacional, los Gobiernos son la
única entidad representativa del Estado, siendo las demás de orden puramente interno e
irrelevantes desde la perspectiva internacional. La segunda, en consideración a que el
Estado es dirigido por los tres poderes, los cuales en su conjunto son denominados
“Gobierno” en el derecho anglosajón, y tercero, si consideramos que de acuerdo al
artículo 24 de la Constitución chilena de 1980, toca al Presidente de la República velar por
la ejecución de las leyes y administrar el Estado. Por lo anterior, existen pocas dudas que
el sujeto observado en el caso de Chile, será el Gobierno, comprendiendo en éste todas
las agencias u organismos públicos sobre los cuales ejerce una supervigilancia directa o
indirecta, principalmente, la CONAMA.
Como tercer punto, el parámetro de medición para efectos de configuración de la causal
“pauta persistente”, podrá igualmente ser ilustrado en torno a dos elementos. El primero,
el documento “La Política Ambiental para el Año 2000 del Supremo Gobierno de Chile”,
que contiene las normas programáticas sobre metas esperadas para el fortalecimiento del
Ver Documento Una Política Ambiental para el Desarrollo Sustentable, CONAMA, 9 de Enero de 1998,
publicado en Revista Chile Forestal, Nº258 (1998), pp. 4-8.
23
13
sistema ambiental nacional 24 , que será la carta de navegación a ser verificada en su
momento para el juzgamiento del Gobierno chileno 25 . El segundo, es el listado de normas
ambientales incluido por Chile conjuntamente con el ACA, las que serán observadas in
actum desde la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo.
Un cuarto elemento se refiere al método de observación empleado respecto de Chile para
el estudio de la concurrencia de la causal. Al respecto el primer paso estará dado por el
cumplimiento de Chile en la conformación de los listados de leyes incluidos en el ACA,
dentro de los plazos establecidos. En segundo término, a través de la dictación de los
instrumentos legales y reglamentarios necesarios para la implementación cabal del ACA.
Posteriormente, por la ordenación de la normativa aplicable, debiendo revisarse “las leyes
obsoletas, repetidas, contradictorias y no viables” 26 . Y, finalmente, por el
perfeccionamiento de los mismos teniendo en cuenta la experiencia reciente de su
ejecución 27 .
En suma, existe una serie de factores que pueden formar a mediano plazo las bases para la
causal de “pauta persistente”. Los elementos fundamentales residen en las debilidades de
las políticas nacionales en materia ambiental y de sus mecanismos de ejecución forzosa de
la normativa ambiental.
Pueden advertirse todavía otros factores:
5.1. Precariedad a Nivel de Política Ambiental
No existe en Chile una efectiva política gubernamental ambiental para la aplicación y
fiscalización de la normativa ambiental 28 .
Si bien el Programa Ambiental para el Año 2000 del Gobierno chileno reconoce la
necesidad de garantizar un mayor involucramiento de la ciudadanía en la gestión
ambiental, no se han implementado debidamente los mecanismos administrativos
necesarios para su concreción.
“[E]s de interés para Chile continuar sus esfuerzos por establecer un marco de gestión medioambiental
que sea de nivel mundial con altos estándares y de implementación efectiva”. Bowcott, Andy. Firme como
Roca, Revista Chile Forestal Nº254 (1997), p. 55.
25 No obstante, como veremos, el citado documento no es más que un resumen o explicitación de las
carencias actuales del sistema ambiental chileno.
26 Bowcott, supra nota 24, p. 55.
27 Para un mayor detalle sobre los impactos de un acceso de Chile al NAFTA en el ámbito ambiental, ver
Figueroa H., Dante. El Acceso de Chile al ALCAN. Una Mirada a los Conflictos Ambientales Potenciales, clase
“Settlement of “International Trade Disputes”, Programa Master en Derecho, Washington College of Law,
American University, Washington, DC, Mayo de 1997. Trabajo no publicado.
28 Por ejemplo, el caso de la importación de centollas a EE.UU. motivó que algunos productores de
centollas de los EE.UU., solicitaran un mayor arancel debido a las exigencias medio ambientales exigidas
por la ley chilena a la producción de centolla (la captura era realizada con carnadas de lobo marino); Chile
en ese sentido, no cumplía con su propia normativa. “Sólo mediante la certera demostración, por parte de
la Subsecretaría de Pesca, que esta práctica era fiscalizada se logró evitar la sanción comercial”. Este
impasse, refleja la discusión aún mayor, sobre la procedencia de imponer sanciones comerciales fundadas
en consideraciones ambientales consistentes en la menor exigencia de los procesos de producción
existentes en los países en desarrollo. Comentarios de Luraschi, Marco y Donoso, Guillermo. La Agricultura
en Relación a los Acuerdos Comerciales y el Medio Ambiente, en Revista Panorama Económico de la Agricultura,
Marzo-Abril 1995, pág. 20.
24
14
Este es un punto crucial que, pensamos, tendrán en cuenta los observadores ambientales
no gubernamentales de los Estados Partes, en su observación del cumplimiento y
ejecución de las obligaciones comprometidas por Chile en el ACA. Para hacer efectiva
esta participación, será vital la puesta en marcha del Sistema Nacional de Información
Ambiental.
5.2. Debilidad del Sistema Jurídico Ambiental
Existen en el país alrededor de 931 leyes, decretos y reglamentos de relevancia ambiental,
los cuales exhiben problemas de superposición 29 , falta de un criterio orgánico de
regulación, y en algunos casos hay colisión con normas de tratados 30 referidos bien sea a
materias generales, o propiamente ambientales. La diferencia entre los estándares
ambientales de Chile y Canadá puede acarrear consecuencias conflictivas en el futuro 31 .
Los reglamentos de implementación de la ley de Bases del Medio Ambiente son sólo de
reciente publicación 32 . Deben destacarse, no obstante, los esfuerzos recientes del Estado
chileno para producir una armonización y racionalización de su legislación ambiental 33 .
Aún cuando el apéndice 44B.1 del ACA especificó la definición de “legislación ambiental”
de Chile para efectos del Acuerdo, han quedado excluidas una serie importante de normas
ambientales. Esto podría redundar en una suerte de descuido en la fiscalización por parte
del Estado de Chile respecto de tales normas, en miras a hacer cumplir efectivamente solo
aquellas normas ambientales definidas como tales en el ACA. Ello, principalmente,
teniendo en cuenta la limitación de los medios humanos, materiales y técnicos de que
dispone el sistema nacional de fiscalización ambiental, que impide concentrar a la vez en
muchas áreas los esfuerzos del Estado.
5.3. Insuficiencia de la gestión ambiental a nivel local
En especial, la capacidad de ejecución y cumplimiento efectivo de la norma ambiental a
nivel de gobernaciones, municipalidades y comunidades locales. Existen elementos
Esta fue la opinión de la Comisión de Medio Ambiente y Bienes Nacionales, entregada al Senado en la
Sesión 11ª, del 02 de Julio de 1997, páginas 1482 a 1484 del Acta.
30 Chile ha suscrito más de 105 Tratados relacionados con el medio ambiente.
31 Por ejemplo, Canadá -un país ambientalmente “correcto”-, como importador establece una norma que
requiere un depósito o impuesto especial sobre envases no biodegradables, sosteniendo que son un peligro
para el medio ambiente. Los productores de Canadá usan un envase distinto que no tiene impuestos.
Solamente los envases de Chile, que posee estándares ambientales menos exigentes, quedan afectos.
Ejemplo tomado de Zaelke, D. y Otros, Serie Comercio Internacional y Medio Ambiente, editado por CIEL,
Washington, D.C., 1994, traducción de Eugenia Bec. Ver igualmente, John Jackson, H. Las Normas del
Comercio Mundial y las Políticas Ambientales: Congruencia o Conflicto?, en el mismo documento.
32 El Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental es una de las normas de
implementación más importantes de la Ley de Bases del Medio Ambiente, y ha sido publicado en el Diario
Oficial sólo con fecha 03 de Abril de 1997, esto es, tres años después de la referida ley.
33 A la fecha de este estudio, la Comisión Nacional del Medio Ambiente está conduciendo a través de una
Consultoría con la Universidad Diego Portales, un programa de racionalización y armonización de la
legislación ambiental nacional, el cual se desarrollará por un lapso de alrededor de un año, y que contará
con la participación de los servicios públicos del país con competencia sectorial en materia ambiental, el
cual deberá arrojar como resultado una sistematización orgánica y funcional del ordenamiento jurídico
ambiental nacional hacia fines del año 1999.
29
15
suficientes para estimar que en Chile no se está cumpliendo con la exigencia de
declaraciones de impacto ambiental a nivel municipal de una manera estricta, según lo
exige el Reglamento respectivo. Además, la reciente entrada en vigencia del Reglamento
del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental provoca grandes incógnitas respecto de
su futura aplicación práctica.
5.4. Los Métodos de Producción y Procesamiento (MPP)
Tanto el TLC como el ACA imponen restricciones a los productos pero no a los MPP 34 ,
como sucede en la legislación de Canadá. Además, en Chile existen mecanismos
restringidos de participación pública en el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental:
los plazos son breves, y tanto la participación pública como la contratación de seguros
ambientales son improcedentes tratándose de declaraciones de impacto ambiental, por
ejemplo 35 .
5.5. Precariedad en la Institucionalidad Ambiental
La aplicación del sistema jurídico ambiental está dispersa en, a lo menos, 9 ministerios y
28 servicios públicos 36 . Es de conocimiento público la falta de recursos humanos y
materiales de que adolece la Comisión Nacional del Medio Ambiente, y la deficiente
capacidad técnica de las COREMAs 37 .
5.6. Fiscalización Deficiente
Se manifiesta en una serie de aspectos. Por ejemplo, los proyectos gubernamentales
sometidos al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, son de difícil fiscalización 38 ,
tanto o más que aquellos presentados por el sector privado. Conspira contra el sistema
mismo el conocimiento precario que posee el sector privado sobre el alcance verdadero
Para un desarrollo del concepto de métodos de producción y proceso, remitirse al artículo “International
Trade and Protection of the Environment: The Continuing Search for Reconciliation”, por Schoenbaum Thomas J.,
publicado en el American Journal of International Law, 1997. Cita: 91 Am. J. Int’l L. 268.
35 Para un mayor desarrollo del tópico, ver: Snape, William J., y Lefkovitz, Naomi B., “Searching for
Environmental Miranda: Are Process Standards Getting Due Process?”, Cornell International Law Journal, 1996; y
Vossenar y Veena Jha, “Environmentally Based Process and Production Method Standards: Some Implications for
Developing Countries”, preparado para el seminario de la OECD sobre “Comercio y Medioambiente: Asuntos
de los PMP”, Helsinki, Finlandia, 6-7 de Abril de 1994.
36 Larraín, Sara, “Libre Comercio, Regulación Ambiental y Medio Ambiente”. Revista Ambiente y Desarrollo,
Septiembre 1994, p. 20.
37 En la discusión del ACA en la Cámara de Diputados, un parlamentario refiriéndose a las áreas de
protección ambiental en Chile, señaló que “[M]uchos de estos aspectos son ampliamente deficitarios en el
país, y tenemos la responsabilidad de mejorar la legislación respectiva...”. Sesión 72ª, del 20 de Mayo de
1997, p. 47. En la discusión en el Senado, un Senador añadió “[T]al escalonamiento – refiriéndose al
calendario de incorporación de la legislación chilena al ACA – deja en evidencia algo reconocido en nuestra
legislación ambiental, cual es que estamos acostumbrados a no cumplirla”. Sesión 11ª del 02 de Julio de
1997, p. 1492 del Acta.
38 Durante la discusión parlamentaria sostenida con ocasión de la aprobación del ACA, se oyeron
testimonios que se refirieron incluso a una “nula fiscalización” existente en algunos sectores de la
legislación ambiental. Ver al respecto el Acta de la 71ª Sesión de la Cámara de Diputados, del 15 de Mayo
de 1997, p. 107, intervención de la Red Nacional Ecológica.
34
16
de la legislación nacional e internacional aplicable 39 . En la voz de la mayor organización
ambiental chilena, “el Estado chileno no está en condiciones de controlar que se cumplan
los permisos ambientales concedidos a través del SEIA” 40 .
5.7. Los Proyectos “Extra-Legales”
Esto es, aquellos de gran envergadura, que comienzan sin someterse al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), y que debiendo declararse de acuerdo a la ley
su paralización y la demolición de obras, en su caso, obligan en la práctica a
autorizaciones ex post facto, circunstancia que sólo hace medrar la efectividad y eficiencia
del sistema mismo de protección ambiental consagrado en la Ley de Bases. Incluso existe
conocimiento de que algunas COREMAs han declarado su “incompetencia” para conocer
los Estudios o Declaraciones de Impacto Ambiental relacionados con proyectos que
debiendo haberse sometido al SEIA, no lo hicieron en la oportunidad legal. Esta
situación, podría constituir una seria invitación a transgredir la norma, lo que sería un
efecto del todo indeseado por el Estado chileno. A la fecha de este estudio, se encuentra
pendiente un pronunciamiento sobre el punto de parte de la Contraloría General de la
República.
Finalmente, la entrada de inversión extranjera en las existentes, traerá consigo la exigencia
de mayores niveles de protección ambiental que el país no está listo para asumir 41 .
5.8. Desafíos del Sistema de Responsabilidad por Daño Ambiental 42
En cuanto al sistema nacional de responsabilidad por daño ambiental, la Ley sobre Bases
del Medio Ambiente viene a complementar el sistema común de responsabilidad
extracontractual contenido en el Código Civil (artículos 2314 a 2334), creando tres
acciones nuevas: una acción indemnizatoria o civil por daño ambiental; la acción
ambiental propiamente tal o reparatoria, y un derecho de acción o denuncia por
“Un mejoramiento del medio ambiente no ocurrirá en México o en cualquiera otro país en desarrollo sin
el dinero para reducir la contaminación, la aplicación de nuevas tecnologías, programas de apoyo
gubernamental y el pago de inspectores, reguladores y fiscales acusadores...” Carr, Donald A., NAFTA and
Environmental Policy: Opportunities and Conflicts, Abogado de Winthrop, Stimson, Putnam & Roberts. American
Conference Institute, Marzo, 1993, pp. 12-13.
40 Boletín Comercio y Ambiente Nº7, Red Nacional de Acción Ecológica. Abril/Mayo 1997.
41 Anderson, Fred, Creciente Marea de Normativas Ambientales. Revista Chile Forestal Nº253 (1997), p. 13.
42 En materia de responsabilidad civil extracontractual del Estado, en un caso, los Tribunales superiores han
reconocido que de acuerdo al artículo 38 inciso 2º de la Constitución,”cualquier persona que sea lesionada
en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá
reclamar antes los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de las responsabilidades que pudiera afectar
al funcionario que hubiere causado el daño”. Así se reconoce el derecho a la indemnización aunque el daño
provenga de una actividad lícita de la administración, con tal que exista relación de causalidad entre la
actuación administrativa y el resultado producido. Requisitos: a) acción u omisión causada por un agente; b)
que dicha acción u omisión haya ocasionado un daño; y c) que el perjuicio resulte como una consecuencia
necesaria de la acción u omisión. “En presencia del daño, aunque éste sea leve o mediano, con mayor razón
si es grave, nace el derecho para la víctima para demandar la correspondiente reparación”; “tampoco se
atiende a si el daño es producto de una actuación u omisión irregular, esto es, constitutiva de falta de
servicio o por una actuación ilícita que provoque daños a los particulares”. Se trata de una responsabilidad
orgánica, que recae directamente en el órgano de la Administración del Estado, sin perjuicio de repetir
contra quien causó el perjuicio. Rol Nº1.925-92, Corte de Santiago, Apelación de Protección. Gaceta Jurídica
Nº162 (1993), pp. 58-62.
39
17
responsabilidad infraccional 43 , sin perjuicio de las acciones establecidas en leyes
especiales 44 .
La Ley de Bases define conceptos, estableciendo normas procesales en materia de
tramitación de las acciones, de prueba, competencia y apelación; determina además
presunciones de culpabilidad, precisando el objeto del daño (el medio ambiente),
delimitando los elementos de la acción y su procedencia. No obstante, como es de
conocimiento público, prácticamente no existe aplicación y uso integral de los recursos
contemplados en la Ley de Bases para hacer efectiva la responsabilidad civil ambiental,
bien sea por desconocimiento de la comunidad jurídica de la existencia de tales acciones,
bien por los defectos de forma de estos nuevos mecanismos (sistema de responsabilidad
por culpa y no objetiva, por ejemplo), o simplemente por un temor a lo desconocido.
Sin perjuicio de ello, cualquiera sean los motivos para justificar el no uso de los
mecanismos de responsabilidad ambiental existentes en la nueva legislación ambiental
nacional, lo cierto es que mientras la contaminación continúa, el desarrollo jurisprudencial
en la materia es escaso hasta la fecha, todo lo cual en un análisis global podría aportar
elementos para conformar la causal de “pauta persistente” respecto de Chile dentro del
marco del ACA. Incluso podrían existir alegaciones de dumping ecológico respecto de
nuestro país 45 al no asumir Chile el costo ambiental involucrado en sus procesos y
métodos de producción contaminantes o dañinos del medio ambiente 46 .
CAPITULO PRIMERO
JERARQUIA DEL ACUERDO DE COOPERACION AMBIENTAL ANTE EL
DERECHO CHILENO INTERNO
6. EL DILEMA MONISMO – DUALISMO EN EL DERECHO CHILENO
INTERNO
Las relaciones entre el derecho interno y el internacional son tan indisolubles como
complejas e inacabadas en su evolución. El marco jurídico-ideológico que define tales
relaciones depende de conceptos de política internacional muy volubles e imprecisos, tales
como autodeterminación, soberanía, independencia de los Estados y cooperación
Corral T., Hernán. Daño Ambiental y Responsabilidad Civil del Empresario en la Ley de Bases del Medio Ambiente.
Revista Chilena de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 23 Nº1 (1996), pp. 143-177.
44 Artículo 51 Inciso 2° de la Ley 19.300.
45 “Algunos piensan que sería apropiado reservar expresamente a los EE.UU. el derecho a imponer
derechos compensatorios cuando los costos ambientales en que incurre México operen en desventaja de la
industria de los EE.UU.” supra nota 39, p. 24.
46 “Así, los casos de litigio que podrían surgir por estos acuerdos paralelos se refieren a casos en que ha
habido una pauta persistente de omisiones en la aplicación efectiva de la legislación ambiental, y sólo en
referencia a aquellos sectores industriales que están involucradas [sic] en actividades de comercio entre las
partes”. “Por último, está el tema de la solución de controversias. Más allá de que nos guste o no el
concepto de dumping ambiental, lo más probable es que el tema haya llegado para quedarse”. Butelmann,
Andrea. Las Negociaciones Comerciales y el Medio Ambiente, Revista Ambiente y Desarrollo, Septiembre 1994,
pp. 16 y 18, respectivamente.
43
18
internacional. La correspondencia entre ambos órdenes jurídicos se ha denominado el
dilema monismo - dualismo (representado por Kelsen, el primero y por los juristas
Triepel y Anzillotti, el segundo). Este fenómeno jurídico consiste en determinar si el
sistema jurídico nacional posee preeminencia por sobre el internacional, o a la inversa.
En lineamientos muy generales, el dualismo postula que ambos ordenamientos –el interno
y el internacional-, constituyen dos órdenes apartes, autónomos, en atención a diversos
factores: a las fuentes de cada uno, a las relaciones llamadas a regular, a la sustancia misma
del Derecho, y a los órganos encargados de su ejecución. El monismo, por su parte,
considera que ambos órdenes se relacionan en un sentido de unidad e indivisibilidad
jurídica; el monismo presenta dos variantes: a) Aquella que reconoce la preeminencia del
derecho interno sobre el internacional, y b) La inversa, promovida por Verdross y Kunz,
entre otros. La premisa es que no se trata de dos sistemas jurídicos que sean
esencialmente distintos, por cuanto ambos son manifestaciones de un solo concepto de
Derecho, están destinados a servir a los individuos, y son ejecutados por el Estado como
sujeto de derecho internacional por excelencia 47 .
Los ejemplos de las aplicaciones de ambos sistemas varían notablemente entre los
diversos sistemas jurídicos del mundo, y las naciones, y aún en diferentes épocas
históricas dentro de un mismo Estado. Oscilan estos sistemas entre aquellos que
reconocen la aplicación de la máxima acuñada por Blackstone a comienzos de este siglo,
“International law is a part of the law of the land” 48 , hasta aquellos según los cuales “los
tratados obligatorios que forman parte del Derecho internacional no forman parte del
Derecho nacional, a menos que así lo disponga expresamente el Poder legislativo” 49 . Este
último sistema es el denominado de “incorporación”, que puede ser automático o a través
del procedimiento de la transformación 50 .
Nosotros asumiremos que la vertiente monista con primacía del derecho internacional
por sobre el derecho interno, es la tesis que más propiamente recoge el sistema jurídico
chileno moderno.
El monismo con primacía del derecho internacional, niega la existencia de conflictos entre
los órdenes jurídicos interno e internacional. O, al menos, se plantea que no debería
existir ninguna confrontación como hipótesis sostenible. Esto debido a que los principios
de la buena fe, de cumplimiento de los compromisos adquiridos, pacta sunt servanda, y de
jus cogens, determinarían la supremacía del Derecho Internacional Convencional -al que
pertenece el ACA- sobre el derecho interno de los Estados 51 . La Convención de Viena
Oppenheim, L. Tratado de Derecho Internacional Público. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, España, Edición
en español, 1961, pp. 37-49.
48 “El derecho internacional es una parte del derecho local”. Citado por Llanos Mansilla, Hugo. Teoría y
Práctica del Derecho Internacional Público, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1977, Tomo I, p. 407.
49 Oppenheim, supra nota 47, p. 41.
50 Ver Llanos M., Hugo, supra nota 48, p. 411.
51 En un fallo la Corte Suprema reconoció que “es un principio reconocido universalmente que las
Naciones civilizadas no pueden invocar su Derecho Interno para eludir las obligaciones y compromisos
internacionales asumidos por dichos tratados, lo que, ciertamente de producirse sí debilitaría el estado de
derecho”. Rol Nº5.566-95, Corte Suprema, Queja Criminal. Caso Familia Uribe Tamblay y Otra con Romo
Mena, Osvaldo, considerando 14º de la sentencia, comentada en Revista Chilena de Derecho, Facultad de
Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 23, N°2 y 3, Tomo I, pp. 453-459 (1996).
47
19
sobre el Derecho de los Tratados, y sus normas sobre primacía del Derecho
Internacional, constituyen una manifestación de la tesis internacionalista referida. En
Chile ésta Convención está vigente y es plenamente aplicable a la situación en estudio52 .
La regla de oro conforme a esta Convención es que los Estados que concurren a un
tratado, bien sea mediante su firma, ratificación o adhesión, están obligados a cumplirlo
sin condiciones de ninguna clase más allá de las admitidas por el propio tratado, y
señaladas de manera explícita por el Estado respectivo. De acuerdo a la Convención, las
justificaciones o causales para incumplir un tratado son de derecho estricto,
extremadamente limitadas y exigentes, debiendo siempre fundarse en el propio tratado, en
la Convención de Viena o, marginalmente, en una norma de jus cogens 53 . En caso alguno se
puede justificar un incumplimiento de la norma internacional en razones de derecho
interno de los Estados.
Cabe recordar que Chile no hizo ninguna reserva específica a esta Convención, y las que
el país ha formulado no alcanzan a afectar la regla suprema en la materia 54 .
En nuestro país, el planteamiento del dilema monismo – dualismo cobra nueva aplicación
y vigencia a propósito de la incorporación del nuevo sistema bilateral de solución de
controversias en el Acuerdo de Cooperación Ambiental entre Chile y Canadá. Por lo
mismo, para un acertado entendimiento del dilema respecto de la supremacía de las
resoluciones de los Paneles Arbitrales, es necesario referirse previamente a los rasgos
principales de esta problemática en el ordenamiento y la doctrina nacionales.
En Chile, durante el presente siglo, la tratativa del tema ha tenido una gran evolución
debido a, entre otras razones, una superación de la concepción decimonónica del Estado,
que entendía a éste como la manifestación o extensión máxima de la soberanía.
La Corte Suprema ha resuelto recientemente que no se puede excluir la aplicación de un
tratado internacional, “que ha sido promulgado y publicado en conformidad a lo que
prescribe la Carta Fundamental, y que no se puede eludir pretextándose vigencia de ley
interna sobre la materia, todo lo cual previene la Convención de Viena que, además,
establece que los tratados deben ser interpretados de buena fe, tomando en cuenta su
objeto y finalidad” 55 .
Esta doctrina se ajusta igualmente al principio de la supremacía constitucional. En efecto,
en nuestro ordenamiento jurídico republicano, kelseniano, de derecho escrito y estricto, la
Constitución es el instrumento dotado de legitimidad política y jurídica superior que
Esta Convención de Convenciones fue suscrita por Chile en 1969. Fue promulgada mediante Decreto
Supremo Nº381, de 1981, y publicada en el Diario Oficial del 22 de Julio de 1981.
53 Ver artículo del autor, "El Jus Cogens", publicado en la Sección Cartas al Director del Diario El Mercurio,
Edición del 16 de Febrero de 1995.
54 Chile hizo reserva a los apartados 1º y 3º del artículo 62, y reserva a las objeciones que se formularon o
formulen al apartado 2º. En su esencia, estas reservas y objeciones a reservas se refieren a la facultad de los
Estados para retirarse o denunciar un tratado en caso de cambio fundamental en las circunstancias. La
razón de esta reforma, especulamos, es que de no haberse efectuado, podría cuestionarse la validez de
algunos de los tratados limítrofes que mantiene Chile con sus naciones vecinas.
55 Caso Agromaule S.A. con Comisión de Distorsiones. Recurso de Protección. Sentencia Rol Nº3.210-97.
Corte de Santiago del 22.01.1998, publicada en Gaceta Jurídica Nº211, Año 1998, pp. 97-99. Considerando
6º de la sentencia.
52
20
determina la validez de todo el ordenamiento jurídico, teniendo las restantes normas un
carácter derivado en cuanto fuentes de derecho y en cuanto legitimidad normativa.
Así observamos que en Chile, son cabalmente compatibles la doctrina internacionalista,
que halla su máxima expresión en la Convención de Viena, y el principio/doctrina de la
supremacía constitucional, que somete a la Carta Fundamental la forma, validez,
aplicación, efectos y vigencia de toda norma interna (leyes, decretos supremos,
reglamentos, instrucciones, dictámenes, fallos) o de procedencia internacional (tratados,
costumbre internacional 56 , o principios generales del Derecho).
En tal sentido, el valor, vigencia y jerarquía de los tratados 57 –que generalmente codifican
costumbres 58 o principios de Derecho Internacional- debe determinarse a la luz de estas
doctrinas, que son plenamente coincidentes.
Los tratados son la fuente formal de procedencia internacional de mayor relevancia en
nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, cuando se somete al conocimiento de nuestros
Tribunales un conflicto en el cual concurra algún elemento extranjero, la primera tarea del
Tribunal debe ser analizar la aplicación de algún tratado vigente en la materia. Sólo a falta
de aquél instrumento recurrirá a otras fuentes del Derecho Internacional, cuando así se lo
ordene el propio ordenamiento nacional. Las demás fuentes poseen un carácter
subsidiario respecto de los tratados. Esta gradación normativa encuentra plena
justificación en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la cual al
referirse a los acuerdos internacionales los señala en primer lugar. Así lo confirma,
además, la reiterada práctica del derecho internacional.
Existe,n igualmente, consideraciones de carácter práctico que no deben olvidarse. Por
ejemplo, los tratados poseen una mayor certeza jurídica que las demás fuentes del derecho
internacional desde que los Estados han convenido expresamente en su texto, sin
perjuicio de que para su interpretación sean aplicables otras reglas tanto del orden interno
como internacional. Además, un tratado incorporado al ordenamiento interno pasa a ser
norma nacional, con la característica distintiva de su procedencia internacional.
En definitiva, el rango o naturaleza jurídica que se atribuya a los tratados, informará la
Ver del autor, La Costumbre en el Derecho Internacional del Medio Ambiente. Seminario Derecho Internacional
del Medio Ambiente, 1º de Diciembre de 1994. Escuela de Graduados Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile. Trabajo no publicado.
57 Entendemos por tratados todo instrumento suscrito entre Estados, por el cual las partes expresan su
voluntad de obligarse por ciertas normas, y en cuyo cumplimiento comprometen su honor y
responsabilidad internacional. La voz “internacional”, agregada en algunas oportunidades al término
tratado, aparece inoficiosa luego de la definición dada, toda vez que por el hecho que los tratados sean
suscritos por Estados, u organizaciones diversas del Estado (organizaciones internacionales, o territorios
bajo un régimen jurídico sui generis), aquellos poseen siempre un carácter internacional y la inclusión de la
voz “internacional” es del todo redundante y vacía.
58 “El Tratado no es más que exteriorización de una práctica que forma parte integrante de la costumbre y
si se le considera, especialmente, como fuente, separándola de ésta, es sólo por razones de utilidad, con
relación a las partes contratantes, puesto que para ellas el tratado, muchas veces constituye algo distinto del
uso, y porque es más claro y concreto un texto escrito que la norma consuetudinaria”. Caso Lauritzen y
Otros con Fisco. Corte Suprema, Sentencia del 19.12.1955 en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Vol. 52,
Segunda Parte, Sección I, Considerando 105º Sentencia del Peno de la Corte Suprema, p. 444.
56
21
solución a las problemáticas de su entrada en vigencia, aplicabilidad y jerarquía,
disyuntivas que pasamos a analizar junto a otras problemáticas tales como la colisión de
estas normas, la preeminencia de normas interpretativas, los mecanismos de derogación
recíproca del tratado y la ley, y la relación jurídica entre los acuerdos internacionales y la
Constitución Política.
7. EL ACA Y LA PROBLEMATICA DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LOS
TRATADOS EN EL ORDENAMIENTO CHILENO
En el ámbito internacional, la entrada en vigencia de los tratados está regulada en el
tratado mismo o, en subsidio, por el Derecho Internacional General y la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados 59 , bien sea como derecho convencional, respecto
de los Estados Partes, o consuetudinario respecto de los que no lo son.
En Chile, la vigencia interna de un tratado está regulada en la Constitución, y se produce
una vez aprobado éste por el Congreso Nacional. El depósito del instrumento de
ratificación del tratado a nivel internacional por el Presidente de la República, no es una
condición para la entrada en vigencia del tratado en el plano interno. La vigencia interna
real o efectiva del tratado depende, entonces, de su vigencia internacional 60 .
A diferencia de la ley -cuya vigencia termina al producirse su derogación por el órgano
que la aprobó, esto es, el Congreso Nacional-, un tratado se extingue por la denuncia que
efectúa el Presidente de la República conforme a las normas del propio tratado y del
Derecho Internacional General, sin necesidad de requerirse la intervención del Congreso
Nacional. Esta es otra expresión de la independencia que adquieren los tratados una vez
incorporados al ordenamiento chileno interno.
Tal es la independencia de ambos órdenes normativos que incluso algunas sentencias han
aplicado directamente en el ordenamiento chileno, tratados no ratificados por Chile como
costumbre o principios de derecho internacional 61 . Además, la independencia de ambos
Cabe recordar que el Ministerio de Relaciones Exteriores dictó el D.S.Nº132 de 21 de Junio de 1926,
sobre promulgación y publicación de los tratados, trámites que fueron requeridos luego por el D.L.Nº 247
de 1974, pero sin indicar que tales trámites eran necesarios para la entrada en vigencia de los tratados a
nivel interno. Tal aseveración habría violado el artículo 27 de la Convención de Viena y habría agregado
requisitos que la propia Constitución de 1925 no exigía para la aplicación en Chile de tratados suscritos por
el Estado. De esta forma, el propósito del D.L. Nº247 fue, simplemente, ordenar una práctica
administrativa cual era dar el necesario conocimiento del texto de un nuevo tratado vigente para Chile. Sin
embargo, la Corte Suprema desde comienzos de los años ochenta ha efectuado una interpretación diferente
que ha venido a complicar la vigencia interna del Derecho Internacional Convencional.
60 Confirma esta afirmación la circunstancia de que el Convenio para el Arreglo Pacífico de los Conflictos
Internacionales, de 1907, aprobado por el Congreso Nacional según consta en el oficio de la Cámara de
Diputados Nº1.700, de 15 de Septiembre de 1997, fue publicado en el Diario Oficial del 18 de Abril de
1998, luego de producida su entrada en vigor en el plano internacional, con fecha 18 de Enero de 1998,
todo lo anterior, “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95 del mencionado Convenio”. Ver
Considerandos del Decreto Supremo Nº188 del Ministerio de Relaciones Exteriores, que promulgó el
convenio.
61 Caso Lechín, Juan y Otros con Ministro del Interior. Sentencia Corte Suprema del 13.7.1949, publicada
en Gaceta Jurídica, Año 1949, Segundo Semestre, p. 443. Además, caso Lauritzen y Otros con Fisco, supra
nota 58, considerando 32º de la sentencia sostiene que “es inadmisible que a los individuos les esté vedado
hacer valer, ante los órganos jurisdiccionales de los distintos Estados, las normas del Derecho Internacional
en defensa de sus derechos”. En el caso Corporación Minera y Química CORQUIM S.A. con Director del
59
22
órdenes encuentra otra expresión en la aplicación provisional de los tratados. En efecto,
conforme al artículo 25 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
éstos pueden ser aplicados de manera provisional por los Estados en sus ordenamientos
internos aún antes de finalizada la tramitación interna exigida por el ordenamiento
constitucional de los Estados. Esta figura jurídica internacional ha recibido aplicación en
nuestro ordenamiento legal y administrativo de manera reciente 62 .
Además, no existe veto legislativo en Chile; el Congreso únicamente aprueba o rechaza lo
acordado por el Presidente de la República en el plano internacional, sin la posibilidad de
introducir enmiendas a lo obrado, todo ello conforme al artículo 50 de la Constitución.
La Corte Suprema ha decidido, no obstante, en un sentido diverso en un tiempo de
nuestra historia jurídica. Cabe recordar que en un caso de intenso análisis, sostuvo la tesis
del monismo con primacía del derecho interno por sobre el derecho internacional. Se
trató del caso relativo a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, o Pacto de
San José de Costa Rica, instrumento internacional que había sido suscrito por el Estado
chileno, pero no promulgado ni publicado en el Diario Oficial. Así, la Corte señaló que
“encontrándose establecido en autos que ni el decreto promulgador del Pacto que ordenó
cumplirlo como Ley de la República, ni el texto del mismo han sido hasta la fecha
publicados en el Diario Oficial, es fundado concluir que dicho Pacto carece de fuerza
obligatoria en Chile, al igual que, en idéntica situación, carecería de ella una ley
promulgada pero no publicada” 63 .
La entrada en vigencia del ACA, en tanto, no se ha visto expuesta a la situación que afectó
al Pacto de San José de Costa Rica. Su entrada en vigencia se produjo una vez aprobado
por el Congreso Nacional, promulgado mediante Decreto Supremo Nº1.020 del 05 de
Julio de 1997, y ordenado publicar su texto conforme a lo dispuesto en la Ley Nº18.158.
8. LA JERARQUIA DEL ACA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO
CHILENO
Tal como lo puntualiza un autor, son muchas las soluciones en Derecho Comparado para
determinar la relación ley interna-tratado 64 . Ellas varían desde fórmulas más avanzadas de
transferencia de soberanía o delegación de competencias a instituciones y organismos
Servicio de Salud Metropolitano del Ambiente, se discutió si una decisión de una autoridad administrativa
estaba o no en pugna con acuerdos internacionales. Corte de Santiago, sentencia publicada en Revista
Estudios de la Sociedad Chilena de Derecho Internacional, 1995, p. 201.
62 El Acuerdo relativo a la Aplicación de la Parte XI de la Convención de Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar -ambos instrumentos promulgados mediante Decreto Supremo Nº1.393 de 28 de Agosto
de 1997 y publicados en el Diario Oficial del 18 de Noviembre de 1997-, dispuso en su artículo 7 la
aplicación provisional de la Parte XI de la Convención del Mar. Dicho Decreto Supremo fue tomado razón
por la Contraloría General de la República.
63 Caso Ortega Rodríguez, Leopoldo y Otros con Ministerio del Interior. Corte Suprema del 22.10.1984,
publicada en Revista Fallos del Mes Nº311, p. 588, considerando 7º de la sentencia.
64 Bertelsen R., Raúl. Rango Jurídico de los Tratados Internacionales en el Derecho Chileno. Revista Chilena de
Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 23, N°2 y 3, Tomo I, pp.
211-222 (1996).
23
internacionales, los cuales, como en la Unión Europea, dictan normas obligatorias y
directamente aplicables a los Estados Partes, hasta algunas que establecen la sumisión de
esta clase de tratados a mecanismos de incorporación al derecho nacional, medidas sin las
cuales éstos no adquieren ninguna vigencia interna 65 .
No existiendo norma expresa en la Constitución chilena al respecto 66 , sólo resta
determinarla de acuerdo a los principios generales del derecho. En este sentido, la
categoría reconocida a los Tratados por la doctrina y práctica tradicional chilenas, es de un
rango similar a la ley. Solo ocasionalmente y sustentándose en el artículo 29 de la
Convención de Viena, algunos autores han atribuido al tratado una jerarquía
constitucional 67 o, algunos más propiamente, superior a la ley, de acuerdo a la materia.
La doctrina nacional ha sostenido aisladamente la supremacía de la ley internacional por
sobre la ley chilena interna, y en esos casos la ha fundado en argumentos existentes en el
derecho constitucional chileno.
A estos efectos, analizaremos, someramente, las dos posturas doctrinarias más
desarrolladas hasta la fecha en Chile, a fin de determinar la naturaleza jurídica y jerarquía
precisa del Acuerdo de Cooperación Ambiental a la luz de ellas. Este aspecto determinará,
finalmente, la efectividad de ser “definitiva” la decisión de los Paneles Arbitrales
instituidos en él.
8.1. Doctrina sobre la Naturaleza Jurídica de los Tratados y la Ley 68
Esta teoría se ha fundamentado en una interpretación extensiva de la norma del artículo
50 de la Constitución Política sobre la aprobación de los tratados, que señala que los
tratados se someterán en el Congreso para su aprobación, a los mismos trámites de una
ley. Las consecuencias más importantes de esta premisa serían: a) La aplicación de las
reglas de interpretación de las leyes establecidas en el Código Civil (en especial del artículo
53 sobre derogación tácita recíproca entre tratados y leyes); b) La procedencia del recurso
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad; c) La posibilidad del recurso de casación en el
No sucede esto, como sabemos, en algunos casos del Derecho Internacional Consuetudinario que se
entiende incorporado global y automáticamente al derecho interno de los Estado por ejemplo, las normas
de jus cogens, conforme al artículo 71 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
66 Nogueira A., Humberto. Los Tratados Internacionales en el Ordenamiento Jurídico Chileno. Revista Chilena de
Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 23, N°2 y 3, Tomo I, pp.
341-380 (1996).
67 Sucedió a propósito de la nulidad del hoy fenecido artículo 8º de la Constitución de 1980, el cual, en
concepto de la defensa de Clodomiro Almeyda era “intrínsecamente nulo”, por estar en oposición a una
serie de tratados de protección. El Tribunal Constitucional afirmó la doctrina de que “Las normas
constitucionales, en el orden interno, prevalecen sobre las disposiciones contenidas en los tratados
internacionales”. Considerando 27º de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 21.12.87, Caso Ministro
del Interior con Clodomiro Almeyda. Fallos del Tribunal Constitucional, pronunciados entre el 23 de diciembre de
1985 y el 23 de junio de 1992. Recopilación e Indice de Rafael Larraín Cruz, Secretario del Tribunal, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 54.
68 Fallos recientes han sostenido esta doctrina señalando, por ejemplo, a propósito de la Convención
Internacional para la Protección de la Flora y Fauna y las Bellezas Escénicas de América, que ésta “es un
Tratado Internacional que tiene carácter de Ley de la República”. Rol Nº15.715. Corte Suprema, Apelación
de Protección. Caso García Sabugal, Mario con Ministro de Agricultura. Gaceta Jurídica Nº121 (1990), pp.
22-25.
65
24
fondo en contra de las sentencias pronunciadas con omisión de lo dispuesto en tratados; y
d) Que la potestad reglamentaria del Presidente contemplada en el artículo 32 de la
Constitución podría emplearse para la correcta ejecución de los tratados 69 .
Esta teoría, ha querido, igualmente, advertir su sustento en la historia fidedigna del
establecimiento de la Constitución misma. Así, por ejemplo, se ha citado el Informe de la
Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno sobre el proyecto de ley de reforma
constitucional del año 1989, al señalar que “los tratados internacionales no están en el
mismo nivel, sino subordinados, como las leyes, a la Constitución...” 70 .
Sin embargo, como pasaremos a ver a continuación, esta teoría “tradicional“ en nuestro
ordenamiento-, exhibe graves y profundos elementos defectuosos, que nos llevarán
necesariamente a plantearnos la necesidad de su sustitución por una teoría más moderna,
y en consonancia con la interpretación constitucional y legal que exigen las nuevas
tendencias de la teoría y del derecho internacional, a las cuales ha adherido fuertemente en
los últimos años el Estado chileno.
En primer lugar, sin perjuicio del tenor de las palabras utilizadas en el Informe de la
Comisión Conjunta de la Junta de Gobierno sobre el proyecto de reforma constitucional
del año 1989, ya indicado, no debe hallarse una identidad jerárquica donde no la existe. Lo
que sucede es que efectivamente el Texto Fundamental subordina a ella tanto a los
tratados como a las leyes, pero esto no significa que estos últimos órdenes normativos
posean una categoría similar. El Informe en cuestión señala únicamente que tanto los
tratados como las leyes se subordinan a la Constitución, y no que ésto suceda en un orden
de prelación en que las leyes posean una fuerza jurídica derogatoria superior al tratado.
Por el contrario, los tratados crean obligaciones de tal naturaleza vinculante para el
Estado, que únicamente la Carta Fundamental puede constituir un límite para su
aplicación, y aún esto es controvertible de acuerdo a la jurisprudencia de algunas Cortes
con jurisdicción internacional.
En segundo término, la nomenclatura legislativa utilizada para la aprobación de un tratado
y de una ley en el Congreso Nacional es, también, distinta: mientras que respecto de la ley,
lo que se somete a consideración del Parlamento es “un proyecto de ley”; tratándose de
un tratado, es un “proyecto de acuerdo aprobatorio” del respectivo acuerdo
internacional 71 . Si el ACA tuviera sólo valor de ley, cómo podría explicarse que esta “ley”
obligara al Estado de Chile a cumplir su propia “ley” en materia ambiental, estableciendo
sanciones para el caso que así no sucediera?. Parece lógico que sólo una norma con valor
superior a la ley podría tener tal propósito y establecer sanciones como las que determina
el ACA.
Esta es la tesis que podríamos señalar ha sido “tradicionalmente” sostenida por la Contraloría General de
la República. Ver al respecto uno de los últimos dictámenes que se refieren a la materia, el Nº48.019, de 28
de Diciembre de 1998.
70 Bertelsen, supra nota 64, p. 218.
71 Así sucedió, por ejemplo, con el Acuerdo de Cooperación Ambiental entre Chile y Canadá. Ver la Sesión
72ª, del 20 de Mayo de 1997, Cámara de Diputados, p. 11. También respecto de una serie de otros tratados
y acuerdos internacionales: ver Sesión 2ª del Senado,del 04 de Junio de 1997, p. 243 y siguientes, y Sesión
10ª del Senado, del 01 de Julio de 1997, p. 1051.
69
25
Como tercer punto, debe recordarse que ningún precepto de la Constitución señala que
los tratados posean la misma jerarquía jurídica de la ley. De aquí se sigue que, conforme al
principio general de interpretación contenido en el artículo 19 del Código Civil, al no ser
claro el tenor literal de una norma, constitucional, en este caso, a mayor abundamiento,
existiendo un silencio del Constituyente sobre el punto, debe recurrirse al “espíritu
general de la legislación”, a la “historia fidedigna” del Texto, al elemento sistemático que
atribuye coherencia al creador de la norma, a la normativa relacionada y, de manera
indefectible, a elementos de interpretación que reconozcan el carácter internacional de la
norma interpretada.
Así veremos que lo que sucede es que mientras algunos tratados requieren de la dictación
de leyes para ser implementados completamente en el orden interno 72 , otros necesitan del
ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Presidente de la República 73 , y aún hay
algunos que son directamente aplicables al ordenamiento interno: los denominados
autoejecutivos o self-executing, categoría que comparte el ACA. En efecto, no se ha
necesitado la dictación de ninguna ley de implementación del Acuerdo en Chile, toda vez
que su objetivo es, precisamente, obtener el cumplimiento de la ley ya existente en los
Estados Partes, y no se requiere ninguna ley que obligue al Estado chileno a cumplir con
su deber de hacer cumplir, precisamente, su propia ley.
Cuarto, si siguiéramos la teoría según la cual la jerarquía jurídica del tratado está dada por
el instrumento normativo interno que se requiera para su implementación, debería
entenderse, por ejemplo, que aquellos tratados que necesiten de la dictación de decretos
supremos compartirían la categoría jurídica de éstos. Sin embargo, esta postura es a todas
luces insostenible. Aún más, las propias leyes nacionales requieren en algunos casos del
ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República para su debida
ejecución, sin que pueda atribuirse a las medidas adoptadas en el ejercicio de dicha
potestad el carácter de leyes de la República, cuando no existe ninguna facultad delegada
del poder legislativo en tal sentido. Por otra parte, es claro que cualquier medida adoptada
por el Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria puede ser
dejada sin efecto o modificada por el Congreso Nacional, en cuanto sea materia de ley
conforme al artículo 60 de la Constitución.
Como quinta observación y en otro orden de argumentación, un proyecto de ley puede
ser modificado por el Congreso Nacional, atribución de la cual carece respecto de los
tratados, en los cuales “sólo –le- corresponde aprobar o desechar los tratados
“[U]n acto de implementación no es un acto de transformación” del Derecho Internacional en interno.
Benadava, Santiago. Derecho Internacional Público. Colección Manuales Jurídicos, Editorial Jurídica, Tercera
Edición, Santiago de Chile, 1989.
73 El Artículo 32 Nº8 señala que es una atribución especial del Presidente de la República, “la de ejercer la
potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la
facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución
de las leyes”. Esta facultad habilita al Presidente de la República para dejar sin efectos dichas normas, tanto
por razones de juridicidad como de mérito.
72
26
internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación, no
pudiendo, en consecuencia, modificar sus términos o cláusulas” 74 .
En un caso en que se sostuvo la inconstitucionalidad de una ley en razón de haber ésta
supuestamente efectuado una delegación de facultades legislativas al Presidente sin los
requisitos formales y no en los casos previstos por la Constitución (en materia de
impuestos), la Corte Suprema resolvió que la citada ley solamente contenía una remisión a
las facultades reglamentarias del Presidente de la República, comprendidas dentro del
artículo 32 Nº8 de la Carta Fundamental, “pero sin que mediara transferencia o traspaso
de las funciones de un órgano a otro” 75 .
Sexto, el hecho que los tratados requieran en muchas situaciones de la dictación de leyes
para ser implementados debidamente por el Estado de Chile en el cumplimiento de sus
obligaciones internacionales, reafirma la categoría superior que ostentan respecto del
orden normativo ley, y la subordinación de ésta a los tratados en cuanto exista
incompatibilidad entre ambos órdenes. Una ley sólo puede ser modificada por otra ley
posterior incompatible; un tratado, en cambio, no puede ser modificado por una ley 76 ,
pero un tratado sí puede modificar una ley. Así, por ejemplo, ha sucedido en materia de
exenciones tributarias, o en los variados acuerdos que ha celebrado el Estado de Chile en
los últimos años en materia de idoneidad pasiva de los Estados extranjeros para ser
demandados por conceptos contemplados en las leyes laborales y previsionales de sus
dependientes no nacionales del Estado demandado. Existen aún más casos en los cuales
medidas adoptadas por el Presidente de la República en ejercicio de su potestad
reglamentaria han sido superpuestas por acuerdos internacionales, verbi gratia, tratándose
de visas, materias aduaneras, turísticas, y de defensa nacional, entre otras.
No se advierte, entonces, cómo podría calificarse de similar o aún más, superior, a un
orden normativo que puede derogar a otro sin ser derogado a su vez por éste, como
sucede con la ley respecto de los tratados? 77 .
En séptimo término, cuando Chile ratificó el Código de Bustamante 78 lo hizo con la
cuestionable reserva de que “Ante el Derecho Chileno y con relación a los conflictos que
se produzcan entre la legislación chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación
Ver intervención del Senador Piñera en la Sesión 10ª del 01 de Julio de 1997, p. 1158 del Acta.
En el considerando 4º de la sentencia, la Corte, citando a los tratadistas García de Enterría y Fernández,
sostienen que “las normas dictadas por la Administración en ejecución de la remisión contenida en una ley
tienen valor de simples reglamentos”. Rol Nº17.661, Corte Suprema, Inaplicabilidad. Gaceta Jurídica Nº159
(1993), pp. 40-49.
76 Llanos Masilla, Hugo, supra nota 48, pp. 440-446, cita una serie de casos en los cuales la Contraloría
General de la República ha aceptado la preeminencia de acuerdos internacionales por sobre la ley chilena
interna.
77 Ver al respecto el artículo La Jerarquía Normativa de los Tratados Internacionales, de Mohor A., Salvador, y
Fiamma O., Gustavo, en Revista de Derecho Público Nº55/56, Enero – Diciembre de 1994, Facultad de
Derecho Universidad de Chile, en el cual se hace referencia, por una parte, a la potestad derogatoria activa
de los tratados respecto de la ley, al sostenerse que “...las leyes anteriores al tratado internacional que recaen
sobre la misma materia, deben entenderse tácitamente derogadas en todo aquello que sea contrario a la
regulación internacional, una vez que ésta entre en vigencia, siempre y cando el órgano legislativo tenga
facultad constitucional para abrogar dichas leyes...”(p. 119); y por otra parte, se niega la existencia de la
potestad derogatoria inversa, esto es, de la ley por sobre el tratado, al expresarse “...la imposibilidad jurídica
de que el poder normativo interno derogue reforme el contenido de los tratados internacionales...” (p. 118).
78 Decreto Nº374 de 10.04.1934, Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial del
25.04.1934.
74
75
27
actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho Código en caso de desacuerdo entre
unos y otros”. El trasfondo de la reserva nos muestra el entendimiento tácito del
legislador chileno, en cuanto a tener especial cuidado con la aprobación de tratados por su
repercusión en el ordenamiento legal interno. Es más, la reserva fue tan amplia y
previsora que se refirió a “preceptos de la legislación actual o futura” ante la realidad
jurídica evidente de que los tratados modifican y se superponen a normas legales. De otra
forma, si se entendiera que los acuerdos internacionales poseen una fuerza derogatoria
recíproca proveniente de su categoría jurídica similar con la ley, no habría tenido sentido
que la reserva hubiera dicho “o la legislación futura”. Lo que sucede es que estaba en la
mente del legislador que el Código de Bustamante que estaba aprobando, tenía
preeminencia por sobre la legislación nacional, incluso futura, de allí la razón de que
hubiera efectuado dicha reserva. La interpretación de la reserva debe efectuarse teniendo
presente que el legislador posee una coherencia lógica y sistemática con el ordenamiento,
y en caso alguno que con dicha redacción nada quiso decir. En suma, este es otro ejemplo
de la hipótesis que venimos sosteniendo en estas líneas.
Malamente, entonces, puede asimilarse el valor de un tratado al valor de la ley 79 . Son dos
categorías independientes, autónomas, que se comunican, mas no se confunden o
identifican. Nadie podría interpretar, por ejemplo, que la Constitución Política tenga sólo
fuerza de ley cuando se la califica de “Ley Suprema”.
Cierta jurisprudencia, no obstante tener un propósito protector del ambiente, ha
asimilado el valor de tratados ambientales, vigentes en Chile, al de la ley, siendo positiva la
intención, mas errada la vía 80 . La justificación aparece estar en el artículo 19 Nº24 de la
Constitución que menciona que sólo la ley establecer restricciones específicas al derecho
de propiedad, para proteger el medio ambiente, y sin hacer referencia a aquellas impuestas
por tratados ambientales.
En octavo lugar, los denominados “efectos de ley de un tratado”, no tienen otro
significado que la obligatoriedad, el deber de obediencia, sujeción, ejecución y
cumplimiento que ostentan, virtudes que tradicionalmente han sido atribuidas a la más
tradicional de las fuentes formales del Derecho, la ley, pero que no transfieren ni
comunican a los tratados su carácter material ni formal.
Así, vemos que los tratados no comparten ni la naturaleza jurídica, ni la categoría formal,
ni los sistemas de entrada en vigencia, ni los efectos, ni las causales de extinción que
caracterizan a la ley. Un autor ha indicado que “[E]s evidente que la tesis de la
identificación total del Tratado y la Ley es falsa” 81 .
Como último punto, la propia mecánica jurídica de aprobación de un tratado dista
enormemente de aquella destinada a la aprobación de la ley. La dictación de una ley es un
acto interno del Estado que puede o no tener consecuencias internacionales, y que puede
ser dejada sin efecto por acuerdo de los propios órganos estatales involucrados en su
dictación (Congreso Nacional, Presidente de la República). Los tratados, en cambio, son
Como erróneamente también lo ha entendido un importante sector de la doctrina internacionalista,
fundada en alguna jurisprudencia. Ver Benadava, Santiago, supra nota 72, p. 72.
80 Caso García Sabugal, Mario con Ministro de Agricultura, supra nota 68, Considerando 3º de la sentencia.
81 Precht P., Jorge. Los Tratados Internacionales como Fuente del Derecho Administrativo. Anales de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, Vol. VII, Año 1967, Nº7, p. 388.
79
28
normas que luego de ser aprobadas por el Estado siempre poseen efectos - esto es,
generan derechos y obligaciones -, de carácter o relevancia internacional, y cuya vigencia y
aplicabilidad se independizan del Estado mismo. Respecto de los tratados, el principio de
la unilateralidad es, generalmente, inadmisible. El propio Derecho Internacional dirá
cuándo un tratado deja de estar en vigor, con la excepción, dudosa por lo demás, para el
caso de una denuncia no contemplada en el tratado por faltas flagrantes al principio de la
reciprocidad en la observancia y cumplimiento del mismo por los otros co-contratantes.
Ello es dusoso por cuanto la denuncia de un tratado por incumplimiento de la contraparte
aún en casos no autorizados por un tratado específico o por el derecho internacional,
constituiría una autotutela vedada por el Derecho Internacional. Carece aquí de valor el
principio non adiptempis contractum del derecho privado.
En suma, una vez ratificado un tratado por el Presidente de la República 82 adquiere plena
vigencia internacional e interna, haciendo depender ésta de la primera.
8.2. Doctrina de la Jerarquía Normativa Superior de los Tratados a la Ley
Esta doctrina no obstante parecer novedosa y revolucionaria, no lo es. Por cierto
minoritaria, no por ello de menor prestancia y entendimiento, esta teoría reconoce a los
tratados una jerarquía normativa superior a la ley. Aún cuando ha sido escasamente
defendida por algunos tratadistas durante la vigencia de la Constitución de 1925 83 , ya en
las Actas Oficiales de la Constitución de 1925, el Comisionado Romualdo Silva Cortés,
expresaba “Considero bueno dejar la aprobación de los tratados no entre las materias de
ley, sino entre las materias que son acuerdo de las cámaras en la inteligencia de que los
acuerdos tendrán la misma tramitación de una ley” 84 . Así se advierte que en caso alguno
se asimilaba la categoría jurídica del tratado al de la ley. En otras palabras, el Congreso
Nacional no aprueba un proyecto de ley, sino que adopta un acuerdo aprobatorio de un
tratado que le ha sido sometido a su consideración por el Presidente de la República.
La tesis correcta en Chile, como veremos, es que según las materias de que traten, los
tratados tendrán un valor jerárquico superior a la ley, compartiendo en algunos casos el
propio rango constitucional, o tendrán un valor simplemente legal, como sucede, por
cierto, en muchos sistemas comparados.
Son variados los casos en la jurisprudencia chilena de los que los Tribunales Superiores
han declarado la nulidad, revocado o dejado sin efecto una sentencia dictada por un
Tribunal inferior, fundados en la supremacía de un tratado por sobre la ley interna 85 .
Entendemos por ratificación, el acto mediante el cual el Presidente de la República, luego de aprobado
un tratado por el Congreso Nacional, manifiesta en el orden internacional la voluntad del Estado chileno de
obligarse por él, mediante el canje de los instrumentos de ratificación si se trata de un acuerdo bilateral, y
mediante el depósito de los instrumentos de ratificación, si es multilateral, o en la fecha, término o reunidos
los requisitos o condiciones que el propio tratado determine. Llanos M., Hugo, supra nota 48, p. 145.
83 Precht, supra nota 81, pp. 29-61.
84 Citado por Precht, ibídem, p. 45.
85 La Corte Suprema otorga preeminencia a un tratado no ratificado por la Nación demandada, por sobre
normas de derecho chileno interno, entendiendo que aún en este caso sus normas son plenamente
aplicables “porque se trata de un principio de Derecho Internacional, común y Consuetudinario que ese
precepto ha cristalizado y del que sólo es una expresión”. Corte Suprema. Caso Marchant, Manuel con
Gobierno de China Nacionalista, sentencia dictada el 3.9.1969. Revista Chilena de Derecho, Vol. 23 Nºs 2 y 3,
82
29
Aún más, fundado en un tratado, el Estado puede autolimitar sus propias facultades y
poderes para dictar leyes relacionadas con las materias comprendidas en el tratado. Por
ejemplo, luego de suscribir un acuerdo fronterizo, el Estado ha renunciado a su facultad
de dictar leyes nacionales internas, que resuelvan el mismo asunto ya decidido por un
instrumento internacional. No sucede lo mismo, en tanto, tratándose de leyes. No se ve
cómo el Estado podría autolimitar, restringir, e incluso inhibir su propia habilidad para
dictar leyes futuras con posterioridad a la dictación de una ley que así lo dispusiera. En tal
orden, la vigencia de los tratados es más duradera que el de la ley, cuya vigencia depende
de la decisión del legislador nacional.
El ACA no requiere de la dictación de nuevas normas legales o reglamentarias para su
ejecución. Como ya se ha indicado, el Acuerdo establece el deber de los Estados de
cumplir y fiscalizar debidamente el cumplimiento de su propia legislación ambiental 86 . Si
observamos más cercanamente este deber contemplado en el tratado, podríamos advertir
que no se innova en él respecto de lo dispuesto en la Constitución Política de la
República, en cuanto al deber impuesto a gobernantes y gobernados de respetar y cumplir
con el Estado de Derecho consagrado en los artículos 6º y 7º. Entonces, aparentemente,
podría estimarse que en nada se ha innovado respecto del Texto Constitucional chileno
con la aprobación del ACA. Pero una interpretación como la señalada significaría privar
de todo objetivo y propósito al Tratado mismo, conclusión que debe evitarse conforme a
la regla general de interpretación que señala que debe preferirse el sentido en que una
cláusula de un instrumento jurídico pueda producir algún efecto, a aquella interpretación
según la cual dicha cláusula no pueda producir ningún efecto.
De esta forma, además de reforzar, con un carácter y alcance internacional, su deber de
autosujeción al Estado de Derecho, Chile se ha comprometido a someterse
voluntariamente a un sistema arbitral bilateral que tendrá la facultad de juzgar y
determinar luego de un proceso, si ha cumplido con su propia Constitución. Este es el
verdadero sentido y alcance del ACA. Y tal propósito sólo puede tener la categoría de
deber, a lo menos, de rango constitucional.
8.2.1. Los Tratados y la Constitución Política de Chile
La interpretación orgánica y sistemática de las escasas normas relativas al Derecho
Internacional Convencional contenidas en la Constitución chilena 87 , requiere tener
presente tanto los conceptos algunas veces opuestos de soberanía estatal, como de
Tomo II (1996), pp. 426-636.
86 Un diputado hizo notar con ocasión de la discusión de la aprobación del ACA en el Congreso, que “los
planes de descontaminación no sólo serán obligatorios desde el punto de vista del ordenamiento jurídico
chileno, sino también fiscalizados y controlados por medio de este acuerdo complementario”. Ver Sesión
72ª, del 20 de Mayo de 1997, p. 43.
87 A saber, artículo 5º del Texto Fundamental, sobre tratados de protección de derechos humanos; artículo
10 N°4, sobre la nacionalidad; artículo 32 Nº17, sobre atribuciones del Presidente de la República para
concluir, firmar y ratificar tratados; artículo 50 N°1, sobre el procedimiento de aprobación de tratados por
el Congreso Nacional; artículo 52, sobre atribuciones del Congreso Nacional en materia de tratados; y
artículo 82 N°2, que otorga competencia al Tribunal Constitucional para resolver las cuestiones de
constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los tratados sometidos a la aprobación del
Congreso.
30
respeto a las obligaciones internacionales válidamente contraidas por Chile.
Recientemente, luego de la reforma constitucional de 1989, el Constituyente chileno,
entendiendo que éste posee las necesarias virtudes de coherencia y lógica sistemáticas
necesarias para establecer y preservar la unicidad del ordenamiento, ha venido a entregar
luces a este antiguo dilema monismo - dualismo, haciendo depender la jerarquía de los
tratados de su contenido. Por lo demás, ya existían algunos ejemplos de normas
constitucionales que hacían reenvío de la regulación de determinadas materias a tratados,
reconociendo a los mismos implícitamente una jerarquía constitucional de acuerdo a la
materia regulada, como ya se ha analizado anteriormente.
Si bien es cierto que se ha sostenido que aceptar la primacía de los tratados por sobre la
Constitución sería alterar su procedimiento de reforma consagrado en ella misma, este
planteamiento parece equívoco toda vez que cuando se cumple una norma constitucional
que hace un reenvío a un tratado, no se incumple por ello la Carta Fundamental, ni menos
se la reforma, sino que ésta se aplica cabalmente, y no existe por ello modificación alguna
al Texto Fundamental.
La jurisprudencia ha admitido que una ley nacional posee plena validez por haber sido
dictada en conformidad a una convención internacional de que Chile sea Parte, y no estar
en contradicción con éstas 88 . Esta doctrina debe ser entendida correctamente: no se trata
de un dilema de simple derogación de normas anteriores incompatibles, sino de
preeminencia jurídica, de valor de vinculación, de subordinación de órdenes normativos
diversos y complementarios. Este dilema se presentó a propósito de la Convención
Americana de Derechos Humanos, la cual creó un órgano –la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos-, que recientemente ha recomendado al Estado chileno derogar la
Ley de Amnistía (D.L. 2.191), por ser incompatible con la citada Convención 89 . De
acuerdo al principio de primacía, no debería existir duda en cuanto a que Chile debe
someterse a la recomendación en comento, mas, como de acuerdo a la Convención no se
trata de una sentencia definitiva que vincula a las Partes -como sí sucede con el ACA-, el
Estado chileno no incumple ningún deber jurídico internacional al desoir tal
recomendación.
Desde sólo un tiempo reciente es posible advertir una consagración expresa y explícita
por parte del Poder Constituyente chileno de la jerarquía jurídica de los tratados. Ello ha
sucedido con la distinción entre los denominados “tratados de protección” y los “tratados
generales o no relativos a derechos humanos”, según ha sido desarrollada por la doctrina
y jurisprudencia nacionales a partir de la reforma al artículo 5º de la Constitución en
1989 90 .
Caso Insunza Bascuñán con Contreras, Manuel y Otro, Corte Suprema, sentencia del 24 de Agosto de
1990, publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Vol. 87, Segunda Parte, Sección IV, p. 64.
89 Ver Diario La Tercera, Edición del 30 de Mayo de 1998, p. 7.
90 El profesor Hugo Llanos estima que los tratados sobre derechos humanos tienen un valor superior a los
demás tratados en el ordenamiento jurídico chileno (ver Llanos, ob. cit., p. 118).
88
31
8.2.2. La Jerarquía de los Tratados de Protección o sobre Derechos Humanos91
El artículo 5 de la Constitución, luego de la reforma de 1989 indica que “Es deber del
Estado respetar y promover tales derechos [los esenciales que emanan de la naturaleza
humana], garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
En el caso español, la Constitución sólo exige que los tratados de protección hayan sólo
sido “ratificados” por ese país, en tanto el Constituyente chileno exigió que éstos se
encuentren, además, vigentes” 92 .
Debe tenerse en cuenta que existió una proposición en el año 1989 para reformar el
artículo 5º de la Constitución, consistente en incorporarle la siguiente oración: “Es deber
de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución y por las normas internacionales que comprometen a Chile”. Esta propuesta
fue descartada por la Junta de Gobierno debido a la amplitud de la frase que se entendió
comprehensiva de otras fuentes del Derecho Internacional diversas de los tratados.
Pero la superioridad de estos tratados por sobre la ley nacional ha sido ya planteada por la
doctrina chilena 93 , no de forma amplia pero sí recurrente. Incluso en las Actas Oficiales
de la Comisión Constituyente de 1980 94 , aparece rechazada la idea de incluir una
disposición explícita en la Constitución en el sentido que una ley ordinaria posterior no
puede derogar las normas de un tratado previo 95 , teniendo en cuenta que la obviedad de
tal principio y disposición hacía innecesaria su consagración constitucional. La primera
labor del juez es evitar un conflicto interpretativo. En caso que éste sea ineludible, “[S]e
admite en todos los países que el tratado tiene un valor interno por lo menos superior al
de las leyes” 96 .
Quienes controvierten la jerarquía constitucional de los tratados de protección, se basan
exclusivamente en el principio de supremacía constitucional 97 . Por lo anterior, sostienen
La sentencia en el caso Uribe Tamblay y Otra con Romo Mena, Osvaldo, supra nota 51, representa uno
de los avances más loables en la jurisprudencia chilena respecto de la jerárquía jurídica de los tratados de
protección y las normas de la Constitución Política.
92 Bertelsen, supra nota 64, p. 213.
93 Infante Caffi, María Teresa. Los tratados en el Derecho Interno Chileno. Revista Chilena de Derecho, Facultad
de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 23, N°2 y 3, Tomo I, pp. 277-297 (1996).
94 Sesión 47ª, 20-7-74, p. 2.584, citada por Infante C., supra nota 93, notas 33 y 34 de su obra.
95 Algunos autores han planteado la posibilidad de que los tratados de protección “han venido a
complementar los derechos constitucionales consagrados –al menos- en el artículo 19 de la Constitución, o
bien a derogarlos tácitamente, en su caso, generando una especie de Constitución fuerte en materia de
derechos fundamentales”. Gómez B., Gastón. Control de Constitucionalidad y Tribunal Constitucional, Cuadernos
de Análisis Jurídico, Universidad Diego Portales. Serie Seminarios, Nº31 (1996), p. 161.
96 Benadava, supra nota 72, p. 74.
97 No obstante, algunas sentencias de la Corte Suprema insisten erróneamente en atribuir a los tratados la
jerarquía, estatus y categoría de una ley. Por ejemplo, la Corte Suprema ha señalado que “los principios que
hoy imperan en las sociedades modernas relativos a derechos humanos, contenidas en –enumera algunos
tratados de protección- ...son leyes de la República en conformidad a lo dispuesto en el artículo 5º inciso 2º
de la Carta Fundamental”. Caso Jae Jin Yoo con Centro de Salud Gunter Mund Ltda. Corte Suprema,
Apelación de Protección, sentencia del 7.9.1993, publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Vol. 90,
91
32
que respecto de tales tratados es procedente el control de constitucionalidad a priori a
través del Tribunal Constitucional (con un efecto totalizante sobre la norma en
escrutinio), y a posteriori por medio del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad ante la Corte Suprema (con un efecto restringido sobre la norma en
análisis).
Sin embargo, luego de reiteradas contradicciones e insuficiencias teóricas, estos autores
llegan a la conclusión de que teniendo en cuenta el objeto y fin de los tratados de
protección, su contenido y alcance no puede ser controvertido ni siquiera por otra norma
constitucional que no sea del mismo rango, esto es, ubicada dentro del Capítulo De las
Bases de la Institucionalidad, o el Capítulo XIX sobre Derechos y Deberes
Constitucionales.
8.2.3. Los Tratados Generales o No Referidos a Derechos Humanos
A esta categoría pertenece, finalmente, el ACA, de modo que todo lo sostenido en este
acápite debe entenderse aplicado a él.
Estos tratados representan un gran número, y reflejan la importancia que el Estado
chileno da a su inserción internacional y al desarrollo de sus relaciones jurídicas
internacionales en un contexto mundial de globalización.
Hemos dicho que la imposición de los requisitos de promulgación y publicación para su
validez interna fue efectuada vía jurisprudencial, en un verdadero acto de creación
legislativa de nuestros tribunales. Crearon una norma donde no la existía. Este aspecto
carece de relevancia, tratándose del ACA, pues ha sido debidamente promulgado
mediante el Decreto Supremo Nº1020.
Por otra parte, la distinción del derecho anglosajón 98 entre tratados autoejecutivos y noautoejecutivos, es parcialmente aplicable tratándose del ACA. En efecto, respecto de este
Acuerdo internacional no se requiere la dictación de leyes para su implementación, pero
ello no obsta a la necesidad de dictar normas internas para su aplicación dentro de la
potestad reglamentaria del Presidente de la República, o las facultades de los órganos
administrativos con competencia en materia ambiental, de acuerdo a las normas legales
que los rigen 99 . En otras palabras, sin la dictación de normas internas destinadas a hacer
Segunda Parte, Sección I, p. 96.
98 Esta diferenciación ha sido desarrollada en el sistema de los EEUU, cuya Constitución indica en su
Artículo VI, “Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos
los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del
país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que
se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado”.
99 En el derecho anglosajón se requiere igualmente de la adopción de medias por parte de los poderes
públicos para la plena vigencia de acuerdos internacionales en el orden interno. Por ejemplo, el
procedimiento de la vía rápida o “fast track”, requiere de legislación de implementación para que el acuerdo
internacional de comercio celebrado al amparo de la autoridad “fast track” pueda ser cabalmente aplicado
en el territorio de los EEUU. En este caso se plantea la necesidad de dictar normas legislativas,
presidenciales o administrativas destinadas a la completa ejecución de los tratados suscritos por ese país,
dependiendo de la naturaleza de las obligaciones adquiridas por el Estado al suscribir el acuerdo
internacional de que se trata.
33
reales los objetivos, programas, institucionalidades, deberes y derechos consagrados en el
ACA, éste no será materialmente posible de aplicar, no obstante su validez formal y su
vigencia interna, haciéndose ilusos los compromisos adquiridos por el Estado en el orden
internacional 100 .
Por otro lado, rige respecto del ACA el principio de supremacía que somete a él, a todas
demás normas de jerarquía inferior, inclusive las legales que pudieran ser contradictorias
con el ACA, y que hubieran sido dictado con anterioridad a su entrada en vigencia. Aún
cuando hubiera contradicción entre el ACA y alguna norma legal, no se trataría de normas
de similar jerarquía y, por tanto, los principios legis posteriori derogat priori y legis especialis
derogat generalis, no son aplicables 101 , de acuerdo a lo ya señalado.
La jurisprudencia ha entendido erróneamente 102 que puede aceptarse la derogación
recíproca de normas contempladas en la ley, y normas contempladas en un tratado. Sin
embargo, tal doctrina es equivocada toda vez que parte del supuesto de que se está frente
a una situación de derogación de normas de igual jerarquía 103 .
Si bien la Constitución no indica quórum de aprobación superiores a la ley común para
los tratados - como tampoco lo exigió para el ACA-, sí lo hace para una serie de leyes de
orden interno (de quórum calificado, interpretativas y orgánicas constitucionales). No
obstante, la exigencia de diversos quórum de aprobación parlamentaria en nada altera la
naturaleza ínsita del ACA en cuanto norma internacional de jerarquía y alcance superior a
la ley interna 104 . En todo caso, este aspecto podría ser dudoso tratándose de materias que,
conforme a la Carta Fundamental, requieran de un quórum superior al simple. Sin
embargo, las normas que se dicten a futuro para la implementación del ACA deberán
100 “Obviamente que un derecho se convierte en una simple declaración irrelevante si no existen los
mecanismos necesarios para hacerlos efectivos...” Pinochet E., César. Contenido o Eficacia Jurídica del Pacto en
el Ordenamiento Internacional. Gaceta Jurídica Nº110 (1989), pp. 3-7.
101 Se ha manifestado contrariamente a esta tesis la Contraloría General de la República. Ver dictámenes
Nº021432 del 25.03.76 y Nº9491 del 07.02.72, en que se afirma la preeminencia del tratado por sobre la ley.
El Ministerio de Relaciones Exteriores ha sido más consecuente en su doctrina de asimilación del valor de
los tratados al de la ley. Ver Informe Jurídico Nº83 de 1964, p. 226, y Nº2 de 1968, pp. 5-8, citados por
Precht P., Jorge. Vino Nuevo en Odres Viejos: Derecho Internacional Convencional y Derecho Interno Chileno. Revista
Chilena de Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. 23, N°2 y 3,
Tomo I (1996), pp. 394 y 398, respectivamente.
102 Aceptamos la aseveración de que “[T]ambién se pronunció la Corte -Suprema- a favor de la idea de que
tratándose de la determinación de la compatibilidad entre normas sucesivas, el recurso de inaplicabilidad no
era obstáculo para que continuara sosteniéndose la posición tradicional de que correspondía a todo tribunal
cualquiera fuera la instancia en que se planteara, pronunciarse sobre la derogación tácita o la supervivencia
de una ley contraria a un tratado”, pero no a condición de reciprocidad, por las razones ya expuestas.
Infante C., supra nota 93, p. 290.
103 En fallo dividido de fecha 18.04.91, la Corte Suprema confirmó la sentencia de la Corte de Santiago,
dictada en el Recurso de Apelación Rol 30.274-9, impugnada vía recurso de queja, en el cual los ministros
recurridos informando el recurso señalaron que el artículo 7 Nº7 del Pacto de San José de Costa Rica,
“derogó tácita y parcialmente la existencia –sic- de la caución específica exigida por el artículo 44 de la Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y, por lo tanto, al declararlo así no hemos invadido
atribuciones propias de ese alto Tribunal en materia de inaplicabilidad por inconstitucionalidad”.
104 Rol 3.396-94, caso Compañía Chilena de Fósforos, sobre importación de encendedores a gas. El
considerando 5º de la sentencia indica: “[Q]ue la convención internacional se aplica preferentemente frente
a la ley interna, mientras el tratado no sea denunciado por el Estado de Chile o pierda validez
internacional”.
34
someterse a sus propios quórum de aprobación. En todo caso, no aparece tan claro que el
ACA necesite de la dictación o reforma de normas que requieran quórum mayores al
simple, que fue el requerido para su aprobación 105 .
Por otra parte, el Constituyente nacional ha aceptado desde hace un par de décadas la
existencia de una suerte de “gradación normativa” entre los diversos órdenes jurídicos
contemplados en la Constitución. Lo mismo sucede, en España en que la Constitución
consagra en su artículo 81 que “[L]a aprobación, modificación o derogación de las leyes
orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto
del proyecto”. El artículo 93, por su parte, señala que una de las materias que requiere de
la dictación de tales leyes es “[L]a autorización para tratados por los que se atribuya a una
organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución”.
Sobre la base de esta normativa, en el orden español se ha admitido la “superioridad
jerárquica de la ley orgánica sobre la ley ordinaria” 106 . En una segunda época, se ha
dilucidado esta problemática de la definición jerárquica mediante el “principio de las
competencias”, el cual recurre a la determinación del ámbito de cada orden normativo a
fin de determinar su posición dentro del Texto Constitucional. Así, en España son
materias de leyes orgánicas todas aquellas que no son de resorte del legislador ordinario, y
no están sujetas a la potestad reglamentaria del Ejecutivo. Se entiende que “es contrario a
la Constitución que la ley ordinaria regule materias reservadas a la ley orgánica” 107
Esta jerarquización que incluso alcanza a la ley, encuentra su similar en Chile, donde el
dominio legal ordinario está específicamente delimitado por la Constitución, al igual que
el dominio del legislador orgánico. De esta manera, la solución constitucional de
jerarquías es más nítida en nuestro ordenamiento. Al igual que en España, una
extralimitación en materia de competencias tiene, similarmente, la sanción de nulidad en
nuestro Texto Fundamental, nulidad por inconstitucionalidad, que debe ser declarada por
el Tribunal Constitucional 108 .
Esto demuestra que el viejo esquema kelseniano está aún presente en nuestros
ordenamientos continentales, no hay duda, pero ha sido superado ampliamente y es
insuficiente para explicar debidamente la introducción de nuevas categorías formales
normativas en el ordenamiento 109 .
105 En votación en la Cámara de Diputados el 20 de Mayo de 1997 obtuvo una votación de 78 votos
favorables, 21 en contra y 10 abstenciones. En el Senado, en tanto, obtuvo 34 votos a favor, 6 en contra y 3
abstenciones.
106 Peman Gavín, Juan. Leyes Orgánicas: Concepto y Posición en el Sistema de Fuentes. Estudios Sobre la
Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría. Tomo I, Ordenamiento
Jurídico, p. 142, reiterado en p. 153 al sostener que “parece necesario afirmar una superioridad de la ley
orgánica sobre la correspondiente ley ordinaria”.
107 Ibídem, p. 148.
108 Así lo ha determinado el Tribunal Constitucional español en una serie de fallos. Ver Sentencia 137/1986,
citada en Peman Gavín, supra nota 106, p. 151.
109 Bocanegra Sierra, Raúl. Alcance Objetivo de las Sentencias del Tribunal Constitucional. Estudios Sobre la
Constitución Española. Homenaje al Profesor García de Enterría. Tomo I, Ordenamiento Jurídico, se
pregunta si la ruptura entre el automatismo entre inconstitucionalidad/nulidad, “¿No será un síntoma de
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Reafirmamos que un ordenamiento que puede derogar a otro sin ser a su vez derogado
por éste, no tiene sino un carácter superior, y tal sucede como hemos revisado, entre las
categorías formales de leyes ordinarias y leyes orgánicas, como asimismo ocurre entre los
tratados y las leyes nacionales.
No obstante lo señalado, algunos autores nacionales han sugerido una reforma
constitucional expresa al respecto, proponiendo reformas que sellen de manera definitiva
problemas de interpretación jurisprudencial erráticos y alejados del principio de
preeminencia del tratado por sobre la ley interna 110 .
En resumen, planteamos que la doctrina que ha venido a imponerse lenta pero
fundadamente en nuestro ordenamiento, es aquella que acepta el monismo con primacía
del derecho internacional, con la salvedad de que la efectividad interna de los
instrumentos internacionales suscritos por el Estado chileno, dependerá en buena parte
de la dictación de las normas reglamentarias necesarias para su cabal implementación.
9. COLISION ENTRE NORMAS DEL ACA Y LEYES NACIONALES
9.1. Respecto de Leyes Anteriores
El tratado modifica o deroga tácitamente toda otra norma anterior incompatible 111 ,
cualquiera sea su quórum de aprobación 112 . Siendo la ley una categoría normativa
independiente, una entelequia dogmática autoreferente, la circunstancia que el
Constituyente haya establecido distintos quórum de aprobación para algunas materias, en
nada altera desvirtúa o modifica la naturaleza propia de la ley. Lo mismo puede decirse de
los tratados, que tienen una categoría normativa diversa de la ley, y superior a ésta, por
razones tanto de praxis internacional, como teleológicas, valóricas, de efectividad
normativa y de autosustento de la comunidad jurídica universal, de coexistencia y
convivencia recíproca, y de respeto a los derechos adquiridos y la vida internacional
pacífica de los Estados.
A primera vista, vemos que el aspecto principal en el cual podría plantearse algún
conflicto respecto de leyes dictadas con anterioridad al ACA, sería tratándose de los
Paneles Arbitrales. Ello por cuanto éste es un sistema arbitral de solución de disputas
que aquel dogma ha entrado en crisis y que habrá de volverse al sistema sostenido por Kelsen”, p. 532.
110 En Derecho Comparado existen algunos sistemas como los que enumera Benadava, supra nota 72, p.
75.
111 ”Una vez incorporado el tratado o convención según determina la Constitución al derecho interno, es la
propia convención internacional la que decide cómo deben ser aplicadas sus normas, debiendo considerarse
preferentemente al tratado, o lo que es lo mismo, inaplicarse las leyes que se ocupen de la misma materia
que el tratado incorporado al ordenamiento nacional.” Caso Uribe Tamblay con Romo Mena, Osvaldo,
supra nota 51, Considerando 6º letra i) de la sentencia.
112 Respecto de la caución exigida por la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y de Cheques, en relación a
tratados de protección, caso Alfallr Fajardin con Hugo Araya V., Corte Suprema, sentencia del 2.5.1991,
publicada en Revista Fallos del Mes. Nº390, p. 130. En materia de apremio por incumplimiento de
obligaciones previsionales, Caso AFP SUMMA S.A. con Angel Arias Araya, Corte Suprema, sentencia del
17.7.91, publicada en Revista Fallos del Mes, Nº392, p. 324.
36
entre Estados, no establecido ni en la Constitución chilena ni en la legislación derivada.
Similar colisión podría argumentarse, al menos teóricamente, respecto de la validez de una
sentencia dictada por aquél, imponiendo un plan de acción a Chile o el pago de una
contribución monetaria, por los múltiples efectos constitucionales que ello podría
ocasionar.
Sin embargo, esta contradicción difícilmente podría sostenerse respecto de otras normas
del Acuerdo, toda vez que este tratado de “cooperación”, en definitiva no establece
ningún nivel superior de protección ambiental requerida para los Estados Parte, sino que
los obliga a cumplir y fiscalizar su propia legislación. Aún más, no establece una
obligación perentoria a los Estados para modificar su legislación. Lo que sucede es que,
comúnmente, tratándose de Chile, lo que sucederá es que para alcanzar los “altos niveles
de protección ambiental” a que apunta el tratado, deberá generalmente, modificar o
modernizar su legislación existente.
9.2. Respecto de Leyes Posteriores
Rigen aquí los especialísimos principios de la inderogabilidad de los tratados y de la
intangibilidad de las obligaciones adquiridas por el Estado en instrumentos
internacionales. El carácter especialísimo de dichos principios los proporciona la
circunstancia de que ellos no son extensivos a otras normas jurídicas. En efecto, no se
aplican ni a los contratos ni a la ley interna, los que pueden ser modificados por la
voluntad de las Partes, en el primer caso, y por el legislador, unilateralmente, en el
segundo. No pueden, por tanto, aplicarse extensivamente las reglas de la vigencia y
derogación de la ley contenidos en el ordenamiento chileno interno conforme a los
artículos 52 y 53 del Código Civil.
En suma, los tratados son instituciones de orden público, y aún más, de orden público
internacional, voluntariamente aceptadas por los Estados 113 , y su cumplimiento cabal
compromete, por tanto, la buena fe, el honor y el prestigio de aquellos.
CAPITULO SEGUNDO
EL SISTEMA DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS DEL ACA
Existen una serie de pasos previos antes de llegar al sistema de solución de disputas.
El presupuesto básico es la formación de un expediente de hecho ante el Secretariado
Nacional del Acuerdo de cualquiera de las Partes, con motivo de la presentación de un
requerimiento o denuncia en tal sentido por personas naturales u organizaciones no
gubernamentales de cualquiera de los Estados.
10. ETAPAS DEL SISTEMA DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS
“Si el tratado es quien está en pugna con la ley interna, la derogación no puede afectar a instituciones de
orden público en caso alguno”. Díaz A. Rodrigo. El Derecho Internacional Privado ante la Jurisprudencia Chilena,
Memoria de Licenciado, p. 12, citado por Precht, supra nota 81, p. 58.
113
37
10.1. Primera Etapa: Consultas
El Artículo 22 permite a cualquiera de las Partes solicitar por escrito consultas con la otra
Parte respecto de la existencia de una “pauta persistente de omisiones en la aplicación
efectiva de la legislación ambiental de la otra Parte” 114 en materias vinculadas a empresas,
compañías, sectores, que prestan servicios que tengan una relación comercial entre las
Partes.
10.2. Segunda Etapa: Sesión Extraordinaria del Consejo
Ocurre en caso de no prosperar el período de consultas, caso en el cual el Consejo puede
optar por: a) Convocar un grupo de expertos; b) Utilizar un mecanismo alternativo de
solución de controversias 115 (buenos oficios, conciliación, mediación u otros 116 ); c)
Formular recomendaciones; ó d) Remitir del asunto a mecanismos contemplados en
Tratados específicos que regulen la materia en disputa, de acuerdo al artículo N-07.
Si bien el artículo N-07 utiliza la expresión “o” al enumerar las opciones disponibles para
el Consejo, nada obsta a que éste opte por la utilización de más de uno de los mecanismos
conjuntamente, en la medida que no sean incompatibles entre sí. Por ejemplo, un método
de conciliación en el cual se requieran informes de expertos. Corrobora lo anterior, el
propósito del ACA para que se alcance “una solución mutuamente satisfactoria de la
controversia”. Esto incluye recurrir a los medios idóneos para ello, y aún a otros no
expresamente indicados en el Acuerdo, pudiendo el Consejo, como otra posibilidad,
abandonar algunas opciones que exhiban miras a fracasar, para retomar otra u otras.
Asimismo, no se advierte que las Partes deban recurrir a los medios indicados en ningún
orden específico, lo cual permite percibir la latitud discrecional de que goza el Consejo
para actuar.
10.3. Tercera Etapa. Etapa Arbitral
Consiste en la convocatoria del Consejo al sistema propiamente arbitral de adjudicación
contemplado en el ACA, cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Que no se
resuelva la controversia dentro de los 60 días posteriores a la reunión extraordinaria del
Consejo; y b) Que medie solicitud escrita de cualquiera de las Partes.
11. LOS PANELES ARBITRALES COMO ORGANOS JURISDICCIONALES
11.1. El Concepto de Jurisdicción en el Derecho Chileno Interno
Esta es una de las instituciones cuyo contenido y alcance ha sido altamente debatidos
114 Para los efectos de este estudio, esta expresión será resumida, en lo sucesivo, en la frase “pauta
persistente”.
115 El TLC contempla expresamente estos medios alternativos de solución de controversias en su artículo
N-21.
116 Ver Benadava, Santiago, supra nota 72.
38
tanto en la doctrina nacional como en derecho comparado. Tradicionalmente, ha sido
definida como la facultad o función de hacer o administrar justicia. Dicha “facultaddeber” o “poder”, ha sido radicado esencial y originariamente en la nación 117 . En último
término, la iurisdictio conlleva en su centro la administración de justicia, la función de
declarar, de decir el Derecho en una sociedad, más allá de la identidad del órgano llamado
a ejercerla dentro del Estado.
Los elementos de la jurisdicción, de interés para nuestro estudio, son: a) Que ella se ejerce
“por la Nación”; b) “Dentro del territorio de la República” 118 ; c) Es otorgada por la
Constitución y la ley a los tribunales establecidos por ella; y d) Su objeto es decidir
mediante resoluciones con autoridad de cosa juzgada, los conflictos jurídicos que se le
presenten en el orden temporal de la República.
Si contrastamos la actividad de los Paneles Arbitrales y el concepto de jurisdicción que
hemos expuesto, concluiremos que los citados órganos arbitrales no ejercen jurisdicción
propiamente tal, conforme al ordenamiento nacional. Ello por cuanto: a) La jurisdicción
de los Paneles Arbitrales no es ejercida por la Nación, sino que por un poder reconocida
por ésta, pero extraño a ella; b) Los Paneles Arbitrales no ejercen su función dentro del
territorio de la República; c) El poder de dictar el laudo arbitral no ha sido encomendado
a los Paneles Arbitrales ni en la Constitución ni en la ley, sino por un tratado aprobado no
como ley, sino conforme a los trámites constitucionales contemplados en el ordenamiento
nacional; y d) El conflicto jurídico llamado a resolver no es uno en el cual el Estado
chileno actúe como juez, sino en el cual éste es, precisamente, Parte, sujeto interesado y,
eventualmente, condenado por su conducta, o más precisamente, por su omisión.
Cabe recordar que el mecanismo de solución judicial de disputas no recibió ninguna clase
de objeción constitucional en su tramitación parlamentaria.
En suma, no puede buenamente aceptarse como válida la afirmación de que los Paneles
Arbitrales del ACA ejerzan jurisdicción de la forma que lo hacen los tribunales nacionales,
pues, por lo demás, su objeto final tendrá un trasfondo no exclusivamente jurídico, sino
que igualmente implicará un juzgamiento a la disposición y capacidad del Estado de Chile
en su cumplimiento y fiscalización de la normativa materia ambiental considerada en el
Acuerdo.
11.2. El Concepto de Jurisdicción ante el Derecho Internacional Público y los
Paneles Arbitrales del ACA
Al igual que en el derecho interno, el internacional no entrega un concepto único de esta
institución. El dilema se profundiza en esta esfera pues, a diferencia de lo que sucede en el
derecho interno de los Estados, en el plano internacional sólo si los Estados se someten
voluntariamente a un órgano jurisdiccional internacional, el fallo de éste les será oponible
Definición de don Francisco Vargas Fontecilla, en El Concepto de Jurisdicción en la Doctrina. Citada por
Jaime Castillo Saldías, Tesis para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Pontificia
Universidad Católica de Chile Santiago, 1992, p. 92.
118 Definición de don Manuel Urrutia Salas, citada en Castillo Saldías supra nota 117, p. 96.
117
39
y obligatorio. Y ni aún en el caso de no existir acatamiento del laudo por el Estado
perdidoso existen medios para imponerlo a través de mecanismos que supongan el
ejercicio de un poder de imperio a nivel internacional.
Estas diferencias de fondo influyen en la conceptualización misma de la noción de
jurisdicción conforme al derecho internacional. Un autor define la jurisdicción como la
“capacidad de la Corte Internacional de Justicia para decidir casos concretos, con fuerza
obligatoria 119 ”. Si bien esta definición se efectúa a propósito de la Corte Internacional de
Justicia (C.I.J.), tiene plena aplicación el concepto a los Paneles Arbitrales del ACA, toda
vez que el recurso a esta Corte, llamado recurso judicial, junto al arbitraje, constituyen los
dos medios efectivamente vinculantes de solución de disputas a nivel internacional.
Al igual que el método “recurso judicial”, el arbitraje posee las siguientes características: a)
Ningún Estado está obligado a recurrir a él contra su voluntad 120 ; b) La competencia de
los árbitros queda delimitada en el tratado de arbitraje, el compromiso arbitral, la cláusula
convencional arbitral u otro instrumento internacional convencional idóneo para vincular
al Estado al arbitraje, lo que tratándose del recurso judicial sucede en el instrumento
constitutivo del tribunal internacional; c) Al igual que en el recurso judicial, la jurisdicción
del tribunal arbitral se extiende a todas aquellas materias que tengan relación directa con el
asunto de fondo sometido a su decisión; d) Una vez dictado el laudo, al igual que la
sentencia de la C.I.J., es obligatorio; y e) El laudo producirá cosa juzgada al igual que las
decisiones de la Corte Mundial.
A diferencia de lo que sucede con la C.I.J., en que conforme a la Carta de las Naciones
Unidas, artículo 94, y a su Estatuto, artículo 59, posee la jurisdicción no contenciosa para
emitir opiniones consultivas sobre las materias de derecho que le fueren sometidas a su
consideración por la Asamblea de las Naciones Unidas, los tribunales arbitrales, carecen
por entero de tal facultad. Estos tienen como función dirimir contiendas producidas entre
entidades que no están sujetas a una misma jurisdicción, principalmente entre Estados
diferentes, todo ello con arreglo al derecho internacional.
Dentro de la evolución del concepto de jurisdicción obligatoria de la C. I. J., en este siglo,
ya en 1921 el Consejo de la Liga de las Naciones “propuso una vía para conferir
jurisdicción a la Corte más cercana al clásico procedimiento arbitral” 121 . No obstante tal
propuesta no prosperó pues implicaba dotar de manera permanente de jurisdicción a un
tribunal internacional con la misma fuerza obligatoria de sumisión que posee el arbitraje
internacional, y a diferencia de lo que sucede con aquellos, éstos últimos ejercen una
función eminentemente transitoria o accidental.
119 Ende, D.J. Reacepting The Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice: A Proposal for a New United
States Declaration, en Washington Law Review, Vol. 61, Nº3, (1986), p. 1147 n. 16, citado por Ravilet,
Rodrigo, La Corte Internacional de Justicia y el Sistema de Cláusula Opcional. Tesis para optar al Grado de
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Pontificia Universidad Católica de Santiago, 1995, p. 5.
120 “Ningún Estado puede, sin su consentimiento, ser compelido a someter sus disputas cn otros Estados
sea a mediación o arbitraje o a cualquier otro tipo de arreglo pacífico”, Caso de Carelia Oriental, Opinión
Consultiva de la Corte Permanente de Justicia Internacional, citado por Ravilet, Rodrigo, supra nota 119, p.
32.
121 Ravilet, Rodrigo, supra nota 119, p. 22.
40
Finalmente, en nuestro ordenamiento jurídico no es ajeno a la aceptación de cláusulas de
arbitraje obligatorio tratándose de contratos celebrados por instituciones de la
Administración del Estado. En efecto, dichas cláusulas de sumisión a jurisdicciones
arbitrales internacionales e incluso extranjeras, recibieron consagración legal hace más de
dos décadas en nuestro ordenamiento jurídico 122 , incluso alcanzando al propio Estado de
Chile 123 .
11.3. El Establecimiento de los Paneles Arbitrales y el Concepto de Ley en el
Artículo 73 Inciso 1º de la Constitución Política
El artículo 73 Inciso 1º de la Constitución de 1980, similar al artículo 1º del Código
Orgánico de Tribunales, y con su antecedente en el artículo 80 de la Constitución de
1925, reza textualmente: “La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales
establecidos por la ley”.
Para los efectos de este estudio analizaremos dicho precepto desde dos perspectivas: en
cuanto al concepto de la expresión “ley” contemplado en él, y en lo concerniente al
principio de inavocabilidad extraorgánica que establece.
11.3.1. La Noción de Ley
La clarificación del concepto de “ley”, conforme a la expresión utilizada en el artículo 73
inciso 1º de la Constitución Política, es de vital importancia. En efecto, en la medida que
se acepte que la expresión comprende a los acuerdos internacionales, podrá sostenerse
que la jurisdicción de los Paneles Arbitrales instituidos en el ACA surge de la
Constitución Política misma en el orden jurídico interno de Chile. Si, por el contrario,
rechazamos dicha interpretación, y estimamos que la expresión “ley” del artículo citado
no comprende a los tratados, nos situamos fuera del artículo 73 inciso 1º y, de
consiguiente, debemos “navegar” en el Texto Fundamental a fin de encontrar el sustento
supremo del otorgamiento de jurisdicción a órganos arbitrales internacionales a través de
acuerdos internacionales como el ACA.
En primer término, constatamos que el establecimiento de los Paneles Arbitrales significa
la creación de un verdadero órgano con facultades jurisdiccionales en el plano
internacional, a través de un instrumento que no es la ley. Ello por cuanto el órgano
122 El Decreto Ley Nº2.349, de 1978, facultó al Presidente de la República para que a través de un Decreto
Supremo dictado por el Ministerio de Hacienda, autorizara a las instituciones del Estado que menciona, a
aceptar en los contratos de crédito o convenios de donación que suscriban, estipulaciones en virtud de las
cuales dichos instrumentos queden sometidos al derecho o a tribunales extranjeros. Ver al respecto, a modo
de ejemplo, el D.S. Nº181 de 1991, publicado en el Diario Oficial del 08 de Abril de 1991, que facultó al
Ministro de Hacienda o al Ministro de Planificación y Cooperación a suscribir dichas cláusulas en los
instrumentos respectivos que suscribieran con Alemania.
123 El D.S. Nº299, de 1991, publicado en el Diario Oficial del 27 de Mayo de 1991, facultó al Ministro de
Planificación y Cooperación “en representación de la República de Chile”, a suscribir las cláusulas indicados
ut supra nota 122. en Convenios o Contratos de Donación con Francia.
41
jurisdiccional que crea el ACA no ha sido creado ni en la Constitución ni en la ley, sino
por un tratado, negociado, suscrito, aprobado y puesto en vigencia en virtud de la propia
Constitución. A este respecto, un autor reconoce que “[T]anto el artículo 1º del Código
de Procedimiento Civil, como el artículo 5º del Código Orgánico de Tribunales ni siquiera
mencionan la posibilidad que un Tribunal chileno pueda resultar carente de jurisdicción o
competencia para conocer de un asunto” 124 . Por lo mismo, se complica aún más el
dilema jurídico planteado toda vez que la privación de jurisdicción a los tribunales
nacionales para conocer de un asunto ni siquiera es considerada por el Ordenamiento
Constitucional, dado lo cual debe, forzozamente, interpretarse el Texto Fundamental para
encontrar respuesta a una situación práctica, presente desde hace un tiempo considerable
en nuestro sistema jurídico, cual es el otorgamiento de jurisdicción a tribunales
internacionales y entidades arbitrales internacionales.
En segundo lugar, para la creación de los Paneles Arbitrales no se aplicó la norma del
artículo 74 de la Constitución que señala: “una ley orgánica constitucional determinará la
organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y
cumplida administración de justicia”. En este caso simplemente bastó la aprobación del
ACA para la creación de los Paneles Arbitrales. Entonces, el referido artículo 74 se refiere
sólo a los tribunales nacionales, que no están facultados para conocer de materias en que
las Partes son Estados soberanos. Corrobora lo anterior el hecho de que con motivo de la
aprobación del ACA en el Congreso Nacional, no se solicitó a la Corte Suprema su
opinión según lo exige el artículo 74 de la Constitución, ni se exigió un quórum orgánico
constitucional.
Como tercer antecedente, y ante la pregunta de, entonces: ¿qué debe entenderse por Ley
en el artículo 73?, un autor español se refiere a la “profunda crisis en el concepto Ley”
existente en las Constituciones vigentes como en la práctica jurídica actual 125 . La noción
clásica de Rousseau, Locke y Montesquieu, obedece al principio político de separación de
los poderes del Estado, en el cual el Legislativo representa al soberano, y sus actos, por
tanto, están dotados de una mayor legitimidad dentro del ordenamiento democrático del
Estado. Es así como se identifica a la ley con la soberanía, siendo el orden legal superior y,
por tanto, llegando a condicionar todo el sistema jurídico de los Estados.
Sin embargo, esta noción es propia de un sistema universal de Estados independientes y
sin el grado de interrelación que hoy existe en la comunidad de naciones. En este nuevo
sistema, en que la Ley viene a ser una fuente más del derecho interno, conserva su
carácter esencial dentro del ordenamiento, pero subordinada al derecho internacional,
cuando es asumido libre y soberanamente por el Estado.
Una de las características fundamentales y endógenas de la “Ley” como fuente formal del
Derecho, es que sus mandatos no pueden ser modificados sino en virtud de otro acto de
idéntica naturaleza. Pero esta cualidad tradicional es ampliamente discutible en nuestros
ordenamientos: aún la costumbre ha venido a consolidarse fuertemente como una fuente
formal del derecho; la jurisprudencia es cada vez más propensa a integrar el derecho con
124 Romero Seguel, Alejandro. El Control de la “Competencia Judicial Internacional” en la Etapa de Gestión Judicial de
Designación de Arbitro, Gaceta Jurídica Nº214, Abril 1998, p. 19.
125 De Asis Roig, Agustín. La Ley como Fuente del Derecho en la Constitución de 1978. Estudios de la
Constitución Española, Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría. Tomo I, Ordenamiento
Jurídico, p. 170.
42
sus fallos; los tratados suscritos por el Estado circunscriben de manera creciente el ámbito
de acción de los ordenamientos nacionales y la potestad reglamentaria del Presidente de la
República ha invadido frecuente y crecientemente el ámbito de acción de la ley. En fin,
todo el concepto, y la esencia misma de la ley están siendo desplazados hacia centros aún
difícil de advertir con claridad. Mientras la doctrina jurídica nacional no se uniforme al
respecto, nuestros tribunales prosiguen discurriendo en torno al viejo concepto de ley.
En cuarto lugar, en este nuevo entorno debe reconocerse que el Poder Ejecutivo, como
rector de la política internacional del país conforme al artículo 24 de nuestra Carta
Fundamental, posee las facultades constitucionales necesarias para obligar al Estado en el
ámbito internacional. Así lo ha entendido el Constituyente al regular, por ejemplo, las
iniciativas exclusivas en materia de ley y de tratados. En contraste con la ley, en que la
iniciativa puede tocar sólo al poder legislativo, marginando totalmente al poder ejecutivo;
en el tratado, en cambio, sólo toca la iniciativa al Presidente de la República. Por otra
parte, a diferencia de lo que sucede con la ley, como se anotó, en que siempre debe ser
aprobada por el Congreso Nacional, respecto de los tratados esa no es la regla general,
pues, con limitadísimas excepciones, el Presidente puede aprobar tratados, como sucede
con los acuerdos en forma simplificada.
En esta realidad aparece lo que un autor denomina el “reto de la reformulación del
sistema de fuentes”, en que se plantea la “doctrina de los grupos normativos” 126 , en los
cuales habría una norma “cabeza de grupo”, formando así familias normativas. Por lo
mismo, para atender a la esencia de la ley, debe entenderse que “la diversidad de formas
legislativas se debe a que la Constitución les ha otorgado funciones o misiones diferentes
dentro del Ordenamiento...-por lo cual-deberá buscarse la función que desempeña la Ley
en el Ordenamiento”, para atender a su esencia. Así surge el criterio de “función
constitucional” 127 .
Como quinto antecedente, este criterio funcional está presente de alguna manera en Chile.
La doctrina tradicional 128 ha dejado entrever que la creación de tribunales no es una
materia reservada únicamente al dominio legal. Así, por ejemplo, don Alejandro Silva
Bascuñán, ha señalado que “No todos los tribunales son, por otra parte, de creación
puramente legal, ya que directamente la Constitución establece la Corte Suprema, las
Cortes de Apelaciones y los Jueces Letrados (Art. 83) 129 ”; sin embargo, dicha
enumeración omite referirse a una muy importante fuente del derecho, cual es los
acuerdos internacionales, los que también pueden y efectivamente crean tribunales.
Tanto es así que en uno de los testimonios recibidos por la Cámara de Diputados con
ocasión de la discusión parlamentaria del ACA, se planteó la procedencia de aplicar a los
acuerdos aprobatorios internacionales, los quórum especiales que prevé el artículo 63 de
la Constitución Política, “según la materia de que se trate”, añadiéndose que “aquellas
disposiciones que tengan carácter orgánico constitucional, requieren de un quórum de
4/7 de diputados y senadores en ejercicio; y si contienen normas que fueren de quórum
calificado, requerirán para su aprobación de la mayoría en ejercicio de cada Cámara” 130 .
Ibídem, p. 215.
Ibídem, p. 217.
128 De Asís Roig, Agustín, supra nota 125, p. 214.
129 Silva Bascuñán, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile, p.
400.
130 Ver al respecto el testimonio del Instituto Libertad y Desarrollo, en la Sesión 71ª, del 15 de Mayo de
126
127
43
Esta moción fue desestimada por la Cámara Baja. Esta propuesta demuestra precisamente
que existió una preocupación sobre la creación de tribunales a través de instrumentos
internacionales, materia tradicionalmente entregada a la Constitución y la ley.
En sexto lugar, en el examen de constitucionalidad del proyecto de Ley sobre Bases del
Medio Ambiente, el Tribunal Constitucional estimó que el artículo 51 inciso segundo del
proyecto –referido a funciones propias de los tribunales-, en ningún caso podía afectar
“las funciones jurisdiccionales del juez a que se refiere el artículo 73 de la Constitución”.
Esto demuestra el cuidado máximo del Tribunal Constitucional al revisar cuestiones
relacionadas con atribuciones de la judicatura chilena, y la particular atención de ese
Tribunal para examinar cuestiones de inconstitucionalidad funcional cuando se crean
nuevos órganos jurisdiccionales. Sólo recordemos en este punto, que el Tribunal
Constitucional no efectuó ningún reparo de inconstitucionalidad a propósito de la
aprobación parlamentaria del ACA.
Ahora bien, la circunstancia de no haberse presentado ningún reclamo de
inconstitucionalidad durante la aprobación del ACA, ni haber actuado de oficio el citado
tribunal impugnando la constitucionalidad del acuerdo, simplemente corrobora la certeza
del legislador y del guardián del Constituyente –el Tribunal Constitucional-, en cuanto a
que el nuevo sistema de solución judicial de conflictos internacionales de que Chile es
Parte, en nada afecta el principio y norma del artículo 73 de la Constitución, sino que está
en plena armonía con él.
En séptimo lugar, aparentemente podría considerarse que ante la creación de un órgano
mediante un instrumento jurídico que no es la ley -esto es, mediante un tratado-, según lo
prescribe la Constitución, se estaría afectando el principio de la supremacía constitucional,
y el acuerdo internacional en cuestión adolecería de nulidad y, consecuencialmente la
decisión de los Paneles Arbitrales en él establecidos, sería totalmente inválida.
Finalmente, conscientes de la necesidad de modernizar el Texto Fundamental -como ha
sucedido recientemente en otros sistemas, por ejemplo el español-, incorporando normas
expresas sobre los tratados internacionales que se refieran, entre otras materias, a la
jerarquía normativa de éstos, a sus quórum de aprobación, a su implementación, al
otorgamiento o reconocimiento de jurisdicción a tribunales internacionales u órganos
arbitrales internacionales, sin perjuicio de otros aspectos que requieran de dicha
regulación constitucional, consideramos que conforme a una interpretación coherente de
la Constitución chilena, el otorgamiento de jurisdicción a los Paneles Arbitrales del ACA
ha sido plenamente conforme a Derecho, en especial, conforme a la Constitución, en
atención a los siguientes argumentos: a) Siendo incuestionable la superioridad de la
Constitución, ella lo es conforme a la sustancia de sus disposiciones, en cuanto al fondo, y
corresponde su declaración a la Corte Suprema; la inconstitucionalidad de un instrumento
jurídico por cuestiones de forma, es una materia de resorte del Tribunal Constitucional; y
si éste órgano nada ha dicho al respecto, hay cosa juzgada de derecho público sobre la
materia; b) La constitucionalidad de una norma queda supeditada a la decisión de todos
los órganos del Estado, esto es, al Presidente de la República, al Congreso Nacional, y al
1997, Cámara de Diputados.
44
Poder Judicial; si ninguno de éstos atribuyen vicio de inconstitucionalidad a un tratado,
éste es y ha sido siempre, plenamente coincidente con el Texto Fundamental; c) De esta
misma forma, la sanción de nulidad de derecho público no alcanzaría a los tratados, pues
de acuerdo a los artículos 6º y 7º de la Constitución, toda autoridad debe someter su
acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y si el tratado ha sido
dictado y aprobado conforme a la Carta Fundamental, mal podría estimarse que esté
afectado por algún vicio de nulidad; y d) El control de constitucionalidad de los tratados
es de una naturaleza eminentemente política; los poderes políticos del Estado
determinarán la validez de los tratados de que el Estado es Parte, y el grado de
subordinación que le demandan respecto de la Carta Política nacional.
11.3.2. Principio de Inavocabilidad Extraorgánica
Este principio fundamental de nuestro Estado de Derecho emana igualmente del artículo
73 inciso primero de la Constitución y conlleva la prohibición impuesta a todo otro poder
del Estado, inclusive al Congreso, de ejercer en caso alguno funciones judiciales y
avocarse causas pendientes. En su sentido pasivo respecto del Poder Judicial, el principio
de inavocabilidad extraorgánica encuentra su expresión en el artículo 4 del Código
Orgánico de Tribunales, que prohíbe a los tribunales de justicia mezclarse en las
atribuciones de los demás poderes públicos 131 .
El Tribunal Máximo ha resuelto que conforme al principio de la inavocabilidad
extraorgánica activa, consagrado en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental, ningún
Tribunal que no sea la Corte Suprema puede declarar inaplicable o dejar de aplicar una
disposición legal cuando de acuerdo con su texto corresponde aplicarla, máxime
tratándose de un precepto legal de orden público, que posee un sentido imperativo
absolutamente claro, pues el tribunal está obligado a aplicarlo de acuerdo con su tenor
literal 132 .
En virtud de estas normas, podría, no obstante, estimarse que existe una superposición de
las atribuciones del tribunal que crea al ACA respecto de los tribunales nacionales, lo que
podría derivar en algún conflicto constitucional, o legal en nuestro orden jurídico.
Para advertir si existe o no tal “superposición” normativa, debemos analizar, primero, si
existen reglas concurrentes o subsidiarias que otorguen o reconozcan jurisdicción o
competencia a dos o más tribunales distintos para conocer de las causas a que están
llamados a conocer los Paneles Arbitrales del ACA. El paso siguiente será determinar cuál
norma, en su caso, deberá prevalecer.
Respecto de la primera interrogante, consideramos que dicha contradicción o
superposición normativa, no podría darse en nuestro ordenamiento, toda vez que no
existe ninguna norma, con excepción de algunas convenciones internacionales sobre
arbitraje comercial internacional 133 , que otorgue competencia a tribunales nacionales para
Sentencia Corte Suprema. Fuenzalida González, Ramón con INP. Revista Fallos del Mes Nº442, p. 1157.
Sentencia Corte Suprema. Caso Camus Caroca, Adoricio con INP. Juicio Previsional Rol Nº32.522-93.
Revista Fallos del Mes Nº450, p. 891. Igualmente, Sentencia Corte Suprema. I.N.P. Recurso de Queja Civil
Rol Nº7.209-Santiago. Revista Fallos del Mes Nº445, pp. 1781-1784.
133 Un autor sostiene que “Ha quedado abandonada la ancestral recitencia por motivos constitucionales de
131
132
45
conocer conflictos entre el Estado de Chile y otro Estado extranjero. Aún más, una
abundante jurisprudencia de la Corte Suprema ha sostenido de manera casi invariable la
inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros ante tribunales nacionales.
En la segunda hipótesis, esto es, en caso que se considerara que existe un conflicto entre
la jurisdicción otorgada por el ACA a los Paneles Arbitrales, y la norma ya anotada del
Código Orgánico de Tribunales sobre competencia de los tribunales nacionales, tal
controversia debería ser resuelta conforme a los principios de derogación tácita de la
norma anterior, y de supremacía de la norma de rango superior sobre la de rango inferior
(lex superior derogat legi inferiori), lo que implicaría la prevalencia del ACA, por ser posterior a
la norma incompatible.
En otras palabras, al haber sido tácitamente derogada una norma anterior, mal puede
depurarse del ordenamiento aquello que ya ha salido del propio ordenamiento en razón
de haber sido tácitamente derogado. Ello implicaría hacer un juicio sobre una norma
derogada, sobre un texto que es ya inexistente.
Es ilustrativa en este punto, la doctrina sostenida por el Ministerio Público de la Corte
Suprema, -no compartida por la mayoría del Alto Tribunal- 134 , para el caso de colisión
entre leyes anteriores a la Constitución y ésta, en el sentido de que “el decidir si una
disposición legal que pueda contraponerse a ella [la Constitución de 1980], no es materia
de un recurso de inaplicabilidad, sino una cuestión de supervivencia de una ley, que
corresponde resolver a los jueces de la instancia”, siendo aplicables plenamente por tanto
los artículos 53 del Código Civil en materia de derogación tácita de las leyes, y el 8 del
Código Orgánico de Tribunales, en materia de inavocabilidad” 135 .
Esto significa que la norma del Código Orgánico en cuestión no podría ser aplicada por el
Tribunal respectivo (de Letras, Corte de Apelaciones, o Corte Suprema), una vez que
fuera planteado un recurso legal en contra de la decisión de los Paneles Arbitrales del
ACA, no en razón de inconstitucionalidad, sino porque, como hemos visto, la norma del
ACA que instituye los Paneles Arbitrales ha derogado tácitamente la citada norma del
participar en procedimientos de arbitraje comercial internacional”. Cremades, Bernardo, Presidente de la
Corte Española de Arbitraje, “Momento Acutal del Arbitraje Comercial Internacional en América Latina”,
en Revista del Abogado, Colegio de Abogados de Chile, Vol. Nº14, Noviembre de 1998, p. 17.
134 Desde 1990 la Corte Suprema ha resuelto que “si los Jueces de la Instancia pueden decidir que la ley
general, que es la Constitución, ha derogado una ley especial común, también puede esta Corte Suprema
declarar la inconstitucionalidad de esta última conforme al artículo 80 de la Carta Política, que no hace
diferencia entre leyes anteriores o posteriores a ella”. Ver Informe del Ministerio Público en Corte
Suprema, Inaplicabilidad. Caso Fabiola Letelier y Otros con Pedro Espinoza y Otro”, sentencia del
3.6.1994, publicada en Revista Estudios, Sociedad Chilena de Derecho Internacional, 1995, p. 163.
135 Rol Nº18.656, Corte Suprema, Inaplicabilidad. Caso Olguín Donoso, Aliro. Gaceta Jurídica Nº155 (1993),
pp. 53-58. En este caso la Corte desarrolló un interesante análisis resolviendo que el citado recurso no
puede “atentar contra las consecuencias o efectos de las situaciones, estados o derechos ya creados o
conformados por el precepto legal con antelación a la gestión en relación a la cual se impetra la
inaplicabilidad, sino que, como lo dispone el artículo 80 de la Constitución, su eventual declaración sólo
podrá afectar el “caso particular” de que se trata, esto es, el juicio o gestión pendiente de resolver en otro
tribunal” (Considerando 5º). Este orden de argumentos se encuentra confirmado en Rol Nº20.360, Corte
Suprema, Inaplicabilidad. Caso Madariaga Castro, Raquel. Gaceta Jurídica Nº169, , pp. 39-44, Considerando
4º de la sentencia.
46
Código Orgánico de Tribunales.
Esta interpretación implica, por una parte, reconocer la vigencia plena del principio de
que toda norma jurídica se presume válida mientras no se declare su nulidad o
inaplicabilidad; y, por la otra, que no debería supeditarse únicamente a la Corte Suprema,
la facultad de declarar inaplicable un precepto legal. Esto porque precisamente
corresponde a todos los tribunales de la República conforme a los artículos 6º y 7º de la
Carta Fundamental, velar por el respeto y aplicación plena del Estado de Derecho. En
suma, si alguno de estos tribunales si llegara a conocer de una acción dirigida en contra de
la resolución de los Paneles Arbitrales debería desecharla sin más en razón de falta de
jurisdicción para conocer del asunto.
12. LA SUPERINTENDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE CHILE Y LOS
PANELES ARBITRALES
El artículo 79 de la Carta Fundamental prescribe que “La Corte Suprema tiene la
superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la
Nación”.
Los tribunales sobre los cuales la Corte Suprema ejerce su autoridad, son aquellos que
pertenecen “a la Nación”, de acuerdo al precepto transcrito. De esta forma, deben
excluirse aquellos que no pertenecen a la Nación, esto es, al Estado chileno. Y para
determinar cuáles son unos y otros, habrá de estarse a lo dispuesto en la ley orgánica del
Poder Judicial, la cual no se refiere a la creación de los Paneles Arbitrales como integrante
del Poder Judicial chileno.
La historia misma del establecimiento del actual artículo 79 ratifica nuestra posición. En la
Sesión 284º, de 12 de abril de 1977, la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, o
llamada también “Comisión Ortúzar”, debatió el sentido y alcance de la actual disposición
del artículo 79 de la Carta Fundamental. Así, el Comisionado Damilano (entonces
Ministro de Justicia), señaló que la expresión “Nación” utilizada por el artículo 79, era
más amplia que el término “Estado”, propuesta por otros Comisionados. Señaló el
Ministro de Justicia que “el día de mañana nadie podrá poner en duda que es un tribunal
de la Nación, un tribunal nacional, un tribunal dentro de los límites de la soberanía
territorial chilena, un tribunal arbitral”.
Como podemos apreciar, los dos elementos señalados en la Comisión de Estudios, para
determinar los tribunales sujetos a la superintendencia de la Corte Suprema de Chile,
fueron: a) Que ejercieran jurisdicción en el territorio de la República; y b) Que su
jurisdicción la obtuvieran de la ley. Ninguno de estos elementos concurre respecto de los
Paneles Arbitrales que crea el ACA: ni ejercen jurisdicción en el territorio de Chile, ni han
sido creados por la ley.
Finalmente, los Paneles Arbitrales, según hemos establecido, no constituye un tribunal
especial para los efectos de la legislación chilena, y de tal forma no se le puede extender, la
supervigilancia de la Corte Suprema, como sí se extiende como a aquellos, de acuerdo a la
47
historia del establecimiento del artículo 79 136 , y por lo tanto, no puede ejercer la Corte
Máxima el recurso de queja consagrado en el artículo 540 del Código Orgánico de
Tribunales en contra de las decisiones de tribunales internacionales invalidando su laudo,
pues esta facultad, de ser aceptada en contra de la decisión de los Paneles Arbitrales del
ACA, le permitiría anular sentencias dictadas por los tribunales que no están bajo su
tuición, contrariando así una doctrina largamente establecida por la propia Corte.
13. NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE
Existe una serie de teorías que pretenden explicar la identidad jurídica del arbitraje: la
teoría contractualista, la jurisdiccional o procesalista, y la teoría mixta 137 .
La teoría contractualista entiende al arbitraje como un fruto de la autonomía de la
voluntad de las Partes que intervienen en el compromiso o la cláusula arbitral. De esta
manera, el arbitraje es una parte del derecho material o sustantivo, y se rige por el
contrato que lo constituye, que es de derecho privado íntegramente.
La escuela procesalista entiende que la función del árbitro es similar a la del juez
ordinario, pues el poder de jurisdicción de los árbitros emana del ordenamiento jurídico
positivo y no de la voluntad de las Partes; es la ley la que instituye al árbitro.
La doctrina mixta reconoce el origen contractual de la función arbitral, pero sin embargo
atribuye un carácter público al poder de decisión del tribunal arbitral. La competencia
nacería de la voluntad de las Partes, y el poder de imperio, del Estado.
No es nuestro propósito dilucidar la esencia jurídica del arbitraje en el derecho nacional
chileno, sino más bien ilustrar el trasfondo doctrinario en el cual ha de analizarse la
naturaleza jurídica del arbitraje binacional a que se sometió Chile en el ACA.
Las categorías antes señaladas no son plenamente aplicables a la cláusula convencional
arbitral del ACA, como podremos apreciar. La tesis contractualista, si bien tiene la virtud
de reconocer la autonomía de la voluntad de los Estados involucrados en el arbitraje,
tiene el grave defecto de inducir a estimar que el mismo grado de autonomía sería
aplicable al momento de estimar la fuerza obligatoria del laudo, posición que restaría de
todo efecto a este medio pacífico judicial de solución de conflictos internacionales. El
arbitraje no es un simple un contrato, ni el poder de imperio que poseen los árbitros
proviene de la autoridad unilateral de un único Estado; lo que sucede es que una vez
pactado el arbitraje libremente por los Estados, aquél se independiza definitivamente y de
manera perenne de la voluntad de los Estados que lo instituyeron.
La doctrina procesalista, o pública, si bien ilustrativa en este punto, no es suficiente para
demostrar la verdadera naturaleza jurídica del arbitraje internacional. Ello, toda vez que se
está en presencia de un tratado de derecho público, pues los Estados son sus sujetos
136 En opinión del Presidente de la Comisión, Sr. Ortúzar, y del entonces Presidente de la Corte Suprema
de Justicia, Sr. Eyzaguirre, deben estar sujetos a la superintendencia de la Corte Suprema “los llamados
Tribunales Especiales, cualquiera que sea su naturaleza”. Sesión 303º, de 05 de Julio de 1977.
137 Ruiz Delgado, Fernando. Naturaleza Jurídica del Arbitraje y del Tribunal Arbitral. Tesis para optar al Grado
de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 1997, p. 8.
48
Parte, pero se trata no del derecho público interno del Estado sino del derecho público
internacional, con todas las diferencias aparejadas a tal calidad.
La doctrina mixta parece tener más ascendiente en la doctrina internacional, ya que
entiende que la voluntad de las Partes (de carácter privado) hace nacer la jurisdicción del
tribunal arbitral (que es de naturaleza pública). Esta tesis se aplica plenamente a aquellos
casos en los cuales las Partes involucradas en el arbitraje son personas naturales o jurídicas
que se amparan bajo la protección de sus respectivos Estados, pero cuando son los
propios Estados las Partes en un litigio, como sucede con los Paneles Arbitrales del ACA,
sólo la teoría iuspublicista internacional puede explicar la generación, funcionamiento y
jurisdicción de la función de esta clase de tribunales.
Es explicativa a este respecto, la Convención de Nueva York de 1958, Sobre
Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras 138 (en adelante
“Convención de Nueva York”), que regula el arbitraje comercial internacional entre
agentes particulares 139 . Ella regula una institución de derecho internacional privado y no
público, como sucede con el arbitraje del ACA y define al arbitraje en su artículo 2º b),
como “arreglo de controversias entre Partes, no sólo mediante árbitro nombrado para
cada caso determinado (arbitraje ad hoc), sino también por instituciones arbitrales
permanentes”.
Esta concepción es “neutral”, pues no atiende a la naturaleza pública o privada de las
Partes intervinientes, sino a la naturaleza misma de la función arbitral; en tal sentido, “Se
convierte en un supraconcepto que es aplicable a todos los campos jurídicos y por
consiguiente tanto al Derecho privado como al Derecho público como al Derecho
internacional 140 .
En derecho comparado, la doctrina francesa entiende al arbitraje como “une institution
juridictionnelle libre”, o sea, una institución jurisdiccionalmente libre 141 .
De esta manera, el arbitraje entre Estados deviene en una institución autónoma, a la cual
no deben extenderse las categorías descriptoras propias del derecho internacional del
arbitraje entre particulares de diversos Estados.
13.1. El Compromiso del Derecho Chileno y la Cláusula Convencional Arbitral
(CCA) del ACA
El compromiso, compromis, en francés, o submission agreement, en inglés, ha sido definido en
el derecho chileno interno como “un pacto para someterse a una jurisdicción reconocida
138 Promulgada por D. S. Nº664, de 02.10.1975, y publicada en el D. O. del día 30 del mismo mes y año. El
instrumento de adhesión fue depositado en la Secretaría General de las Naciones Unidas el 04.09.1975.
139 Un compendio de normas sobre arbitraje comercial internacional lo comprenden las American Arbitration
Association International Arbitration Rules, que puede verse en Westlaw, bajo la cita I.E.L. VIII-E-5,
International Law Documents.
140 Martínez Vásquez, Luis. La Cláusula Compromisoria en el Arbitraje Civil”, Editorial Civitas, S.A., España,
1984, p. 37.
141 Robert, Jean. Arbitrage Civil et Commercial. Droit Interne et Droit International Privé. Librairie Dalloz, 1967,
Paris, p. 260.
49
por las leyes chilenas”, o también como “una convención por la cual las partes substraen
determinados asuntos litigiosos presentes o futuros al conocimiento de las jurisdicciones
ordinarias y los someten al fallo de ciertos árbitros que designan” 142 .
El compromiso en sí mismo es una convención, más aún, un contrato, que genera
derechos y obligaciones para las partes, en la especie, la obligación de someterse a
arbitraje, y el derecho del Estado demandado a que no se ventile un asunto litigioso ante
una jurisdicción diferente de aquella a la cual se sometió voluntariamente. En el derecho
francés se añade que las obligaciones provenientes del compromiso “sont essentiellement
celles de recourir a l’arbitrage et par conséquent d’accomplir ce qui est nécessaire pour
que se recours puisse intervenir utilement, et d’exécuter la sentence que les arbitres auront
rendue” 143 (son esencialmente las de recurrir al arbitraje y por consiguiente de cumplir lo
que sea necesario para poder intervenir de manera útil, y de ejecutar la sentencia que los
árbitros pronuncien).
La cláusula compromisoria, submission clause, en inglés, o clause d’arbitrage, en francés, por su
parte, es aquel convenio por el cual las partes se obligan a someter a arbitraje todas o
algunas discrepancias que en el futuro se susciten entre ellas derivadas de una relación
jurídica concreta, y que puedan ser objeto de solución arbitral” 144 .
Se discute ampliamente en la doctrina la naturaleza jurídica de esta institución. En el
derecho francés antiguo, la cláusula compromisoria era un contrato preparatorio del
compromiso” 145 . En la legislación española actual es considerada como un “contrato
preliminar”, o como un “precontrato” 146 . La única diferencia de la cláusula
compromisoria con el compromiso es que en aquella se incluyen en instrumentos
internacionales respecto de cuya interpretación o aplicación puede surgir una controversia
entre las partes, y este conflicto será, necesariamente, futuro. Por el compromiso, en
tanto, se puede someter a arbitraje conflictos ya existentes, y también futuros.
No siendo el objeto de este trabajo analizar en detalle la discusión doctrinaria sobre la
naturaleza jurídica de la cláusula arbitral en el derecho privado, avanzaremos para
observar una definición que nos proporciona el derecho internacional del arbitraje .
La Convención de Nueva York, indica en el artículo II.1, que “Cada uno de los Estados
Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a
someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan
surgir entre ellas...”. La expresión “acuerdo por escrito” implica una cláusula
compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o
contenidos en un canje o intercambio de cartas o telegramas” 147 , conforme al artículo I.2
Aylwin A., Patricio. El Juicio Arbitral. Colección de Estudios Jurídicos y Sociales, Facultad de Derecho de
la Universidad de Chile, Tomo XXXIV (1958), Editorial Jurídica de Chile, pp. 53 y 207, respectivamente.
143 Vulliemin, Robert. De l’Arbitrage Commercial Particuliérement en Matiére International. Librairie Arthur
Rousseau, 1931, p. 74.
144 Lohmann Luca de Tena, Juan. El Arbitraje., Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo
Editorial, 1988, p. 79.
145 Martínez Vásquez, Luis, supra nota 140, p. 39.
146 Ibídem, p. 41.
147 Eyzaguirre Echeverría, Rafael. El Arbitraje Comercial en la Legislación Chilena y su Regulación Internacional.
127
50
de la Convención 148 .
No obstante las diferencias doctrinales anotadas, “a nivel de arbitraje internacional o
extranjero se ha[ya] procedido a no distinguir en adelante entre compromiso y cláusula
compromisoria, en cuanto a sus efectos directos”, pues “Lo importante en definitiva es
que el Derecho convencional haya borrado las diferencias entre ambos en cuanto a sus
efectos 149 ”
Los artículos 22 y siguientes del ACA, constituyen una verdadera cláusula compromisoria
equivalente a la existente en el derecho chileno, con las diferencias evidentes respecto de
las Partes concurrentes, la formación, el procedimiento, entre otras materias. No se
percibe ningún obstáculo, por lo mismo, para no hacer extensiva a los Paneles Arbitrales,
la aplicación de los artículos 628 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 222 y
siguientes del Código Orgánico de Tribunales, los cuales establecen el principio de que
“todo juez lo es también de su competencia”.
En el plano internacional, los derechos y obligaciones que la cláusula compromisoria
genera en el derecho chileno interno, encuentran su correlativo en la cláusula
convencional de arbitraje del ACA, la cual fija el deber de las Partes de no hacer uso
alguno a recursos legales existentes en sus respectivos ordenamientos nacionales para
impugnar la validez de la misma.
Alguna doctrina ha planteado la nulidad que afectaría a la cláusula arbitral por medio de la
cual Chile se someta a una jurisdicción extranjera 150 , fundada en el artículo 1462 del
Código Civil, que establece que “hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho
público chileno. Así, la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida
por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto”.
No obstante, la aplicación de dicha teoría a la cláusula arbitral del ACA es errónea, por los
siguientes argumentos: a) El artículo 1462 se refiere a particulares que se someten a una
jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, en el ACA son los Estados los que se
someten a una jurisdicción internacional; b) El artículo 1462 se refiere a una jurisdicción
“no reconocida”, y la jurisdicción de los Paneles Arbitrales del ACA ha sido “reconocida”
en el ordenamiento nacional; c) Lo que anula el acto o contrato es “la promesa” de
someterse a una jurisdicción no reconocida, con lo cual si así se considerara respecto del
ACA, el acuerdo mismo sería nulo pues en él está contemplada la cláusula convencional
arbitral, lo que es inadmisible, como se ha discutido anteriormente; d) El artículo 1462 es
un precepto que posee rango de ley ordinaria, y en tal sentido ha sido tácitamente
derogada por el ACA, según la doctrina de la preeminencia del tratado internacional que
hemos venido sosteniendo; y e) Finalmente, “la sola existencia de las disposiciones del
Editorial Jurídica de Chile, 1981, p. 247.
148 Dicho precepto entiende por Acuerdo o Compromiso Arbitral, “bien sea una cláusula compromisoria
incluida en un contrato o bien un compromiso, contrato o compromiso separado firmados por las partes o
contenidos en un intercambio de cartas, telegramas o comunicaciones por teleimpresor”.
149 Martínez Vásquez, Luis, supra nota 140, p. 35.
150 Eyzaguirre E., Rafael, supra nota 147, p. 295.
51
Código de Procedimiento Civil sobre resoluciones dictadas en el extranjero por tribunales
extranjeros está reconociendo la jurisdicción foránea y validando cualquier pacto de
someterse a ella” 151 .
13.2. La CCA No es Una Transacción Entre los Estados Partes
Tal como sucede en el derecho privado con el compromiso, por la CCA las Partes no
resuelven ningún conflicto actual ni precaven uno futuro. El objetivo de la CCA es
reconocer jurisdicción internacional a un tribunal binacional designado por las Partes, que
será quien resolverá el conflicto actual o futuro. El objeto de los Paneles Arbitrales no es
prorrogar la competencia de otro órgano con jurisdicción para conocer de la materia,
porque en la especie ninguno la ha tenido antes de la entrada en vigencia del ACA.
13.3. Los Paneles Arbitrales Conocen de una Materia Sometida a Arbitraje Forzoso
El asunto sometido al conocimiento de los Paneles Arbitrales es impuesto por un tratado
y no por la ley. No se trata de una materia cuyo arbitraje esté prohibido por la
Constitución o la ley, pues en ese caso se produciría la nulidad absoluta de lo obrado por
los Paneles.
El Estado de Chile ha renunciado a la facultad privativa que poseía con anterioridad a la
firma del acuerdo de cooperación ambiental para entregar la resolución de la materia a sus
propios tribunales. En efecto, mediante ese instrumento internacional, ha facultado a un
cuerpo internacional, de manera obligatoria, para la examinación de la efectividad de
cumplimiento de su legislación ambiental.
Esta materia no puede ni aún ser sometida, de una manera genérica, al conocimiento y
decisión de la Corte Suprema de Justicia de Chile. Ninguna norma constitucional, con
excepción de los artículos 6 y 7, que lo hacen tangencialmente, entregan jurisdicción a un
tribunal superior del país, para revisar de manera íntegra la efectividad del Gobierno
nacional en el cumplimiento y ejecución de ningún sector de la legislación. Menos aún
autorizan aquellas normas para sancionar al Gobierno por su lenidad o falta de voluntad
política para cumplir y hacer cumplir la legislación nacional.
13.4. Los Paneles Arbitrales no son Tribunales Especiales
El Código Orgánico de Tribunales enumera en su artículo 5º los integrantes del Poder
Judicial, individualizando los tribunales ordinarios de justicia: a saber, la Corte Suprema,
las Cortes de Apelaciones, los Presidentes y Ministros de Corte y los Juzgados de Letras.
En el inciso 2º señala, por vía de ejemplo, algunos tribunales especiales 152 . El inciso 3º del
artículo 5 prescribe que “Los demás tribunales especiales se regirán por las leyes que los
establezcan y reglamentan, sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales de
151
152
Eyzaguirre E., Rafael, supra nota 147, p. 297.
Ley Nº18.969 de 10 de Marzo de 1990, que modificó el art. 5 del Código Orgánico de Tribunales.
52
este Código”.
Debe dilucidarse, entonces, si los Paneles Arbitrales constituyen un tribunal especial o un
tribunal arbitral internacional sui generis, conforme a la legislación chilena.
Por diversas razones estimamos que los Paneles Arbitrales que establece el ACA no
constituyen un tribunal especial conforme a la legislación chilena: a) La principal, es su
carencia del poder de imperio que sí poseen los tribunales especiales (de Menores,
tributarios), mientras los árbitros poseen únicamente la notio, la vocatio y la iuditium, los
jueces agregan la coertio y la executio; b) Su facultad para fijar un plan de acción para las
Partes, es una posibilidad ajena a la función de los tribunales especiales establecidos en la
legislación chilena, cuyo propósito es resolver conflictos entre Partes; c) El carácter
recurrible o impugnable (apelación, casación en algunos casos) de las decisiones de los
tribunales especiales, no lo comparten los laudos de los Paneles Arbitrales; y d) La
jurisdicción disciplinaria de las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema sobre los
tribunales especiales, que no se extiende a los integrantes de los Paneles Arbitrales del
ACA.
La historia fidedigna de la aprobación del ACA corrobora esta conclusión. En efecto, en
la discusión parlamentaria se señaló que el Acuerdo de Cooperación Ambiental “no
importa[n] una modificación de la ley orgánica constitucional que rige los Tribunales de la
República y, en consecuencia, no procede la consulta señalada en el respecto de la opinión
de la Corte Suprema, como lo ordena el inciso segundo del artículo 74 de la Constitución
Política 153 .
Por analogía, en el derecho procesal chileno, la doctrina ha negado sistemáticamente el
carácter de tribunal especial a los jueces árbitros, en atención a que no están
contemplados en el artículo 5º del C.O.T., que la historia fidedigna del establecimiento de
ese cuerpo legal no los consideró incluidos, a que la naturaleza misma, la accidentalidad de
su función, les impedía adquirir tal carácter, y a que no son funcionarios públicos
conforme a la ley chilena.
14. COMPARACION CON LOS TRIBUNALES ARBITRALES DEL
DERECHO CHILENO INTERNO
Los panelistas son jueces en los términos del artículo 222 del Código Orgánico de
Tribunales 154 . Ambos sistemas comparten el carácter de ser medios extraordinarios para
la solución de conflictos, en especial, por: a) En ambos casos la ejecución del
compromiso y de la cláusula convencional arbitral se verifica por la aceptación del
nombramiento por los panelistas y árbitros, respectivamente; b) La carencia de poder de
imperio para la ejecución de sus decisiones; c) La transitoriedad de su cometido; d) La
posibilidad de explorar otros medios alternativos de solución de conflictos que poseen las
Partes una vez iniciado el procedimiento es el mismo, hasta antes de la dictación de
sentencia definitiva; y e) En ambos casos los árbitros ejercen jurisdicción, esto es,
153 Informe de la Comisión de la Cámara de Diputados evacuado en la Sesión Ordinaria 71ª, del 15 de
Mayo de 1997, p. 90.
154 Ver jurisprudencia citada para el orden nacional por Aylwin, supra nota 127, p. 58.
53
resuelven el asunto sometido a su decisión.
Las diferencias que exhiben ambos sistemas son también notorias y fundamentales: a) No
obstante que los instrumentos jurídicos que los establecen están en plena concordancia y
armonía con la Constitución Política, ellos son distintos: para unos es la ley y para otros
un tratado; y de estos respectivos órdenes normativos, en cada caso, emana la fuerza
vinculante y la obligatoriedad de la sentencia final; b) La naturaleza del conflicto sujeto a
revisión es diversa: privada para unos y pública – internacional para los otros; c) El
carácter de las partes involucradas difiere igualmente de forma ostensible: particular en
uno, y Estados en el otro; d) El procedimiento de substanciación de la controversia lo fija
la ley chilena en un caso, y en el otro un acuerdo internacional; e) Las consecuencias del
fallo en un caso se circunscriben al medio privado, mientras en el segundo significan una
influencia importante en la política interna de un Estado al determinar un plan de acción
o la redestinación de fondos dentro del presupuesto nacional a un área específica: el
cumplimiento de la legislación ambiental 155 ; f) La inimpugnabilidad de las sentencias de
los Paneles Arbitrales del ACA en el ordenamiento chileno, es un efecto no compartido
por los laudos de árbitros nacionales; g) La alta especialización jurídica en materias
internacionales con que deben contar los panelistas no es la misma requerida para los
jueces árbitros nacionales; h) Los árbitros nacionales son recusables por las mismas
causales que los jueces ordinarios, lo que no sucede respecto de los panelistas; i) Procede
plantear cuestiones y contiendas de competencia contra los jueces árbitros, las que no
proceden por la naturaleza de las materias que deben revisar, respecto de los panelistas; j)
El superior jerárquico de los árbitros nacionales es la respectiva Corte de Apelaciones, lo
que no sucede respecto de los panelistas; y k) La ejecución de sus decisiones corresponde,
generalmente, a los propios jueces árbitros, excepto tratándose de medidas que requieran
el ejercicio de imperio, facultad ajena a los Paneles Arbitrales del ACA.
15. PROCEDIMIENTO ANTE LOS PANELES ARBITRALES
Convocados los Paneles Arbitrales y constituidos conforme a las normas del ACA, el
asunto sometido a su decisión reside de acuerdo al artículo 28(3) en el examen, a la luz de
las disposiciones aplicables del Acuerdo, incluidas las dispuestas en la Parte Quinta, de
“[S]i ha habido una pauta persistente de omisiones de la Parte demandada de omisiones
en la aplicación efectiva de su legislación ambiental”. Los Paneles Arbitrales deben emitir
“las conclusiones, determinaciones y recomendaciones a que se refiere el artículo 30(2).”
Como podremos apreciar, las recomendaciones de los Paneles Arbitrales no tienen un
carácter vinculante para las Partes, de forma tal que su incumplimiento o desestimación
por los Estados no es una causal para el establecimiento de sanciones.
Unicamente las “determinaciones” de los Paneles Arbitrales constituyen decisiones
judiciales propiamente tales, obligatorias para las Partes y con un carácter definitivo.
155 Es así como en la Sesión 10ª del Senado, del 01 de Julio de 1997, la Comisión de Hacienda tomó
conocimiento del Anexo 33 del ACA, sobre la contribución monetaria, pronunciándose favorablemente
sobre su finaciamiento, en caso de producirse la condena por el panel binacional, p. 1177 del Acta.
54
Una vez constituidos los Paneles Arbitrales, las etapas de su funcionamiento son las
siguientes:
15.1. El Informe Preliminar
El artículo 30(2) señala que éste debe referirse a la constatación de la “pauta persistente”,
como a “cualquier otra determinación solicitada en los términos de referencia”. Esta
norma debe conciliarse con el artículo 30(3), la cual indica que los términos de referencia
serán los antes señalados, salvo “que las Partes acuerden otra cosa”.
De aquí que las Partes podrían circunscribir los términos de referencia sobre los que
deben trabajar los Paneles Arbitrales, por ejemplo, a una o alguna situación determinada
en que exista denuncia de transgresión de la norma ambiental; o bien a un lapso
específico en el cual se habría producido aquella, dado que la norma no lo determina; o al
cumplimiento de una norma determinada, o de un sector de actividad productiva
perfectamente individualizado; e incluso, en teoría, al incumplimiento por parte de un
órgano específico de la Administración del Estado. Los términos de referencia podrían
circunscribirse, por ejemplo, a la aprobación por CONAMA de algunos Estudios de
Impacto Ambiental que puedan estimarse han sido otorgados al margen de la ley o los
reglamentos, o cuando éstos sean contrariados por informes técnicos de organismos de
financiamiento internacional, como el Banco Mundial o el Banco Interamericano de
Desarrollo, y a otros casos en que un proyecto específico regularmente aprobado por los
organismos de control ambiental, produce en el hecho una contaminación reiterada
infringiendo de forma permanente la legislación ambiental vigente.
En caso que los Paneles Arbitrales concluyan en su informe preliminar que ha existido la
“pauta persistente”, pueden aprobar “un plan de acción suficiente para corregir la pauta
de no aplicación” que la Parte demandada debe adoptar y aplicar.
15.2. El Informe Final
Se pronuncia sobre la pauta persistente, luego del cual “las Partes podrán acordar un plan
de acción mutuamente satisfactorio”, “dentro del plazo de 60 días a partir de la
presentación del informe preliminar, a menos que las Partes convengan otra cosa”
(artículo 31).
15.3. El Plan de Acción
Puede ser acordado por las Partes luego de presentado el informe preliminar o, en su
defecto por los Paneles Arbitrales en el Informe Final, el cual se originará normalmente
luego de un proceso de negociación que no tiene un plazo preestablecido en el ACA. En
caso de existir desacuerdo sobre los términos del plan de acción o respecto de su
cumplimiento efectivo en la forma y plazos acordados por las Partes o, en subsidio,
55
determinados por los Paneles Arbitrales, cualquiera de ellas puede solicitar a la otra una
reunión de los mismos.
15.4. Nueva Convocatoria del Panel
Esta fase opera cuando el Panel Arbitral establecido, determina en su Informe Final que
ha habido una pauta persistente de omisiones, y las Partes no llegan a un acuerdo sobre
un plan de acción dentro de los 60 días a contar del informe. Esta circunstancia supone
un fracaso en las negociaciones de las Partes en cuanto al cumplimiento del plan de
acción, en la forma o dentro de los plazos determinados por ellas o por el Panel Arbitral.
Debe también tenerse en cuenta que no existe una limitación temporal para formular
dicha solicitud luego de advertido el incumplimiento del plan de acción por el Estado
demandante.
En esta nueva reunión, el Panel Arbitral determinará si el plan de acción propuesto por la
Parte demandada es suficiente para corregir la pauta de no aplicación (artículo 33 Nº4(a),
en cuyo caso lo aprobará; en caso de no serlo, establecerá un plan conforme con la
legislación de la Parte demandada. Sin embargo, si así lo estima, puede imponer una
contribución monetaria.
15.5. La Contribución Monetaria
Su pago puede imponerse, en definitiva, en dos situaciones: a) En caso de una nueva
convocatoria del Panel Arbitral y éste así lo determina. Se trata de un poder facultativo
conforme al artículo 33 Nº4(a)(ii); y b) En caso de una nueva convocatoria del Panel
Arbitral y éste determina que la Parte demandada no está cumpliendo plenamente con el
plan de acción acordado por las Partes o impuesto por el Panel Arbitral. Es un imperativo
pues el ACA usa la voz “impondrá”.
La determinación del monto de la contribución está regulada en el Anexo 33 156 .
El pago debe efectuarse en moneda de la Parte demandada, debiendo hacerse el depósito
en un fondo establecido por el Consejo a nombre de la Comisión, para ser utilizado, bajo
la supervisión del Consejo, para mejorar o fortalecer el medio ambiente o la aplicación de
la legislación ambiental de la Parte demandada, de conformidad con su ley.
Como puede apreciarse, esta solución es bastante creativa, pues no está destinada a
resarcir perjuicios al Estado demandante, provocados por un acto u omisión del Estado
demandado. Está más bien dirigida a encausar, verificar y lograr que cobren plena
aplicación las obligaciones y compromisos adoptados por las Partes en el ACA, más allá
156 Los elementos que deben ser considerados por el Panel Arbitral, son los siguientes: Extensión y
duración de la pauta persistente; nivel de aplicación que razonablemente podría esperarse de una parte dada
su limitación de recursos; razones de la parte, si las hay, para no cumplir plenamente con el plan de acción;
esfuerzos posteriores al informe final del panel realizados por la parte para comenzar a corregir la pauta de
no aplicación; y cualesquiera otros factores relevantes.
56
de meras declaraciones de intención.
CAPITULO TERCERO
NATURALEZA JURIDICA DE LA DECISION ARBITRAL
16. LA FUERZA VINCULANTE DE LA DECISION DE LOS PANELES
ARBITRALES ANTE EL DERECHO CHILENO INTERNO
El ACA señala en su artículo 28 Nº3 que las Partes al constituir los Paneles Arbitrales,
deben señalarle los términos de referencia sobre los cuales versará su investigación. En tal
sentido, los términos de referencia más probables serán aquellos relativos a la pauta
persistente de incumplimiento de la legislación ambiental. Sin perjuicio de lo anterior, el
precepto faculta a las Partes para modificar los términos de referencia, debiendo los
Paneles Arbitrales circunscribirse a las instrucciones que las Partes le otorgan en cada
caso. El instrumento legal idóneo para delimitar la competencia de los Paneles Arbitrales
panel será el acuerdo a través del cual las Partes regulan la instalación de los Paneles
Arbitrales. No se trata de un compromiso, pues la jurisdicción de aquellos ha sido ya
reconocida en el ACA mismo, sino del otorgamiento de la competencia específica para
conocer de un caso determinado.
De allí que la determinación más probable de los Paneles Arbitrales será que la Parte
demandada ha incurrido en la “pauta persistente” de incumplimiento; no obstante, su
determinación podría no llegar a tal conclusión sino referirse a otros hechos y adoptar las
“conclusiones, determinaciones y recomendaciones a que se refiere el artículo 30(2)...”
Sin embargo, una mera “recomendación” de los Paneles Arbitrales, por carecer de fuerza
vinculante para el Estado demandado, no comparte la naturaleza judicial de aquella
resolución formal de los Paneles Arbitrales que tenga por efectiva una violación del ACA,
carácter que sí poseen las demás “conclusiones y determinaciones” referidas en los
artículos 28 y 30.
Por lo mismo, podemos dar por establecido que una simple recomendación de los
Paneles Arbitrales no tiene un carácter judicial que permita analizar su recurribilidad en el
ordenamiento chileno, dado lo cual su análisis se excluye en este estudio.
Ahora bien, las decisiones de los Paneles Arbitrales encuentran su sustento jurídico en el
Tratado que las autoriza. De él recogen su legitimidad, sus efectos vinculantes, junto a su
obligatoriedad formal y material para los Estados Partes 157 .
Tal como sucede en el derecho privado interno en Chile, en que las sentencias judiciales
ejecutoriadas poseen valor de ley cuando se han pronunciado, precisamente, en
conformidad a la ley, las decisiones de los Paneles Arbitrales, por su parte, encuentran su
validez y jerarquía en el Tratado que les sirve de fundamento.
La historia fidedigna de aprobación del ACA así lo corrobora. En efecto, el Informe de la Comisión de
la Cámara de Diputados del 15 de Mayo de 1997, señaló que “estas resoluciones tendrán la fuerza que les
concedan los tratados internacionales y en su ejecución se seguirán los procedimientos que establezca la ley
chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados”. Acta de la Sesión Ordinaria 71ª, p. 90.
157
57
Debemos aclarar aquí que nos referimos a los tratados normativos o tratados-contratos, y
no a los acuerdos en forma simplificada que suscribe el Presidente de la República en uso
de su potestad reglamentaria, pues éstos sólo poseen un rango legal en la medida que
exista una delegación de facultades previa por parte del Congreso Nacional, o en la
medida que vengan a reglamentar lo dispuesto en otros acuerdos previamente aprobados
por la legislatura y no se refieran a materias de ley, todo ello de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 50 Nº1 inciso segundo de la Constitución Política.
De allí que sea imprescindible referirse previamente a la validez y jerarquía normativa de
los tratados en el orden chileno interno, para luego determinar el carácter que posee el
Acuerdo de Cooperación Ambiental y, consecuencialmente, la decisión de los Paneles
Arbitrales por él creados.
Las decisiones que se adopten en el contexto del sistema judicial de solución de disputas,
son obligatorias para las Partes y de carácter definitivo. En efecto, la expresión
“determinación del Panel” es, conforme al artículo 35 Nº1, aquella decisión en que
conforme a lo dispuesto en el ACA, aquél decida, falle, resuelva, sentencie, que la Parte
demandada pague una contribución monetaria, o cumpla plenamente con un plan de
acción.
Analizaremos las características de esta “determinación” de los Paneles Arbitrales, para
definir su naturaleza jurídica en cuanto resolución judicial en el orden nacional, y como
laudo arbitral ante el derecho internacional económico.
16.1. Es un Laudo Arbitral
Los artículos 242, 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil establecen que “[L]as
resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la fuerza que les concedan
los tratados respectivos”, de acuerdo a los procedimientos de ejecución pactados en ellos,
y bajo condición de reciprocidad. El artículo 247, por su parte, extiende expresamente las
normas antes citadas a “las resoluciones expedidas por jueces árbitros”.
La expresión “las resoluciones pronunciadas en país extranjero” incluye necesariamente al
laudo arbitral de los Paneles Arbitrales del ACA, toda vez que: a) Si los Paneles Arbitrales
funcionan en Canadá, estamos frente a tribunales extranjeros propiamente tales; y b) Si
los Paneles Arbitrales funcionaran en Chile, podría ser igualmente cuestionable la
circunstancia de que el Panel estuviera integrado por un extranjero, toda vez que
conforme al artículo 27 del ACA, los Paneles Arbitrales están integrados por un
extranjero, a lo menos, y tal circunstancia podría comunicarle un carácter extranjero a la
sentencia.
Como admite un autor, “[D]eterminar la naturaleza jurídica de la sentencia extranjera no
es otra cosa que establecer lo que la sentencia es, antes de traspasar las fronteras del país
en que ha sido pronunciada y penetrar en aquél en que ha de recibir cumplimiento” 158 . En
158 Sentís Melendo. La Sentencia Extranjera, citado en Monsalvez Müller, Aldo. Cumplimiento de Sentencias
Extranjeras (Exequátur), Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago de Chile, 1996, p. 19.
58
derecho internacional privado, el criterio de determinación como nacional o extranjera de
una sentencia es diverso 159 . El criterio depende de la ley según la cual ha sido dictada, con
exclusión de todo otro aspecto o, como lo señala la Convención de Nueva York, en su
artículo I numeral 1°, se estiman extranjeras las sentencias arbitrales “que no sean
consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su
reconocimiento y ejecución”.
En derecho comparado, ha habido intentos por instaurar la categoría de una sentencia
meramente internacional; estos intentos fracasaron, en Francia, cuando la Corte de
Casación decidió en 1950 que “todo contrato internacional está necesariamente ligado a la
ley de un Estado” 160 .
El laudo arbitral es una sentencia definitiva en el derecho chileno. “El legislador no
estableció requisitos diversos a los establecidos para las sentencias definitivas, de manera
que el árbitro, al dictar sentencia, debe ceñirse a los requisitos enumerados en el artículo
170 del citado cuerpo legal”. Esto queda claro respecto de los árbitros de derecho, pues
“el artículo 628 inciso 2º del C.P.C. señala que “...[E]n los casos en que la ley lo permita,
podrán concederse al árbitro de derecho las facultades de arbitrador en cuanto al
procedimiento y limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicación
estricta de la ley...” 161
Pero debemos ir más allá, el laudo es una sentencia de término 162 , esto es, aquella contra
la cual no procede recurso alguno, excepto el de interpretación o revisión ante el mismo
tribunal que la dictó en caso de que así lo contemplen expresamente los instrumentos
constitutivos de los Paneles Arbitrales. De otra manera, si dijésemos que el laudo arbitral
es una sentencia definitiva 163 , sin más, admitiríamos su recurribilidad, vía incompetencia o
ultrapetita, por ejemplo, que son causales admitidas por la Corte Suprema respecto de los
laudos arbitrales definitivos del derecho interno chileno.
16.2. Es una Sentencia de Unica Instancia
La determinación de los Paneles Arbitrales a ser analizada, está regulada en el artículo
35(3) (d), que dice a la letra: “El Secretariado Nacional de Canadá, actuando a nombre de
la Comisión, certificará que la determinación del Panel es definitiva y no está sujeta a
impugnación”.
Dicha “determinación” equivale a una sentencia de única instancia emanada de un
Tribunal nacional, toda vez que no procede calificarla ni como sentencia definitiva
simplemente, como se anotó, ni como sentencia interlocutoria, ni menos como auto o
decreto, conforme a la clasificación del artículo 158 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo anterior, son absolutamente inaplicables en forma subsidiaria las reglas generales
159 Ver Leonardi, Hebe y Feldstein, Sara. Arbitraje Interno e Internacional. Una Mirada al Futuro.
Ediciones Jurídicas Cuyo, Artes Gráficas Candil, Mendoza, Argentina, 1994.
160 Citado por Robert, Jean, supra nota 141, p. 503.
161 Ruiz Delgado, Fernando, supra nota 137, pp. 11-12.
162 El artículo 951 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, “[L]as sentencias firmes pronunciadas en
países extranjeros tendrán en España la fuerza que establezcan los tratados respectivos”.
163 "...[S]i la extranjera cumple lo establecido en los arts. 17 y 1699 del Código Civil y arts. 247 y 345 del
Código de Procedimiento Civil, constituye un instrumento público con plena eficacia probatoria”.
Monsálvez M., Aldo, supra nota 158, p. 42.
59
del Libro I del Código de Procedimiento Civil, sobre “Disposiciones Comunes a todo
Procedimiento”, y no procede el recurso de apelación en contra de la resolución que
resuelva un incidente de incompetencia de los Paneles Arbitrales del ACA, no obstante lo
indicado en el artículo 642 del C.P.C. y el artículo 239 inciso 2º del Código Orgánico de
Tribunales, y no obstante algunas excepciones a esta jurisprudencia 164 , explicables por
razones de arbitrariedad manifiesta en algunas decisiones de jueces arbitrales.
Sobre el punto, nuestra Corte Suprema ha reconocido que los juicios arbitrales en el
orden interno son “procedimiento(s) de única instancia” y que por ello, “resulta
improcedente el recurso interpuesto en relación con la resolución que falló un incidente
de incompetencia” 165 . Ha añadido la Corte que en esta clase de juicios “ante todo debe
estarse a la voluntad de las Partes”, las cuales en el caso del ACA han fijado un
procedimiento de única instancia 166 .
Se encuentra corroborado el carácter definitivo del laudo arbitral en jurisprudencia de la
Corte Suprema chilena, la cual en un caso actuando de oficio, anuló lo obrado por una
Corte de Apelaciones al resolver sobre un recurso de queja interpuesto contra un juez
árbitro, sentenciando que la competencia de estas Cortes se circunscribe a conocer los
recursos de queja que se deduzcan contra jueces árbitros u otros órganos que ejerzan
jurisdicción dentro de su respectivo territorio jurisdiccional solamente, conforme previene
el artículo 63 Nº3 del C.O.T., y no tratándose de jueces árbitros que conforme a la ley
ejerzan jurisdicción sobre todo el territorio nacional, tuición disciplinaria que toca al
Tribunal Máximo 167 .
En el derecho nacional interno, las sentencias arbitrales son, por lo general, susceptibles
de los mismos recursos que las de jueces ordinarios, aun del de casación en el fondo, y
tienen comúnmente competencia para conocer de ellos las Cortes de Apelaciones y la
Corte Suprema” 168 . No existe duda alguna que las decisiones de los árbitros a nivel
nacional “son resoluciones judiciales de la misma clase y naturaleza jurídica que la de los
jueces permanentes” 169 , y en tal sentido producen los mismos efectos que producen las
sentencias definitivas e interlocutorias dictadas por los árbitros en el derecho interno
chileno, esto es, desasimiento y acción y excepción de cosa juzgada 170 .
164 Rol 430-97, Corte Suprema, Apelación de Protección. Caso Comercial American Chicken Chile Ltda.
con Violic Adams, Waldo. Gaceta Jurídica Nº204 (1997), pp. 78-80.
165 Rol Nº6.229-92, Corte Suprema, Recurso de Queja. Autos Arbitrales Koke Bernardo con Cooperativa
Villa Federico Koke. Gaceta Jurídica Nº143 (1992), pp. 35-37.
166 Ver al respecto la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, cuyo artículo 4º
dispone que “[L]as sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley o reglas procesales aplicables,
tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada”. Este tratado fue publicado en el Diario Oficial del 12 de
Julio de 1976.
167 Caso Bastías Romo, Lionel. Queja Civil. Santiago. Corte Suprema del 19.06.1996, Rol Nº1.169-96,
publicada en Revista Fallos del Mes Nº451, p. 1208, considerando 6º de la sentencia.
168 Aylwin, supra nota 127, p. 56.
169 Ibídem, p. 499
170 Ibídem, p. 501
60
17. CARACTER DEFINITIVO CONFORME A LOS PRINCIPIOS
GENERALES DE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
Corresponde en esta etapa efectuar una interpretación del Tratado conforme a las reglas
generales del derecho, para así determinar el verdadero carácter definitivo de la decisión
que emana de los Paneles binacionales.
Toda interpretación requiere de una valoración previa de los elementos presentes en el
juicio jurisdiccional, que efectúa el sentenciador conociendo de un caso determinado.
Algunos de estos elementos son la voluntad social y la conciencia ciudadana presentes en
una época determinada en un país 171 . Si consideramos este elemento extrínseco de la
interpretación del derecho en cuanto a los tratados, podemos hipotetizar que en Chile
existe una clara conciencia en cuanto a la gravedad de la situación de deterioro
ambiental 172 y la insuficiencia de las políticas desarrolladas por el Estado para
contrarrestarlas. Este hecho público y notorio, podría eventualmente constituir un
elemento de influencia en la interpretación del ACA que debiera efectuar un tribunal
nacional –la Corte Suprema, más probablemente-, al ejecutarse en Chile un laudo arbitral
condenatorio, para desechar el recurso que se interpusiera.
En el ámbito jurídico propiamente tal, existen diversos métodos de interpretación de los
tratados. Para ello, revisaremos los más importantes uno a uno, para ayudarnos a dilucidar
la problemática que nos ocupa, considerando obviamente el límite tenue existente entre
los aspectos filosóficos y los dogmáticos presentes en toda interpretación jurídica.
17.1. El Método Objetivo, Textual, o Lógico – Gramatical
Se fundamenta en el análisis del tenor literal del texto del tratado, para descubrir el
significado estricto de las palabras que se emplean en el texto, en su sentido ordinario y
común. Otorga certeza y seguridad jurídica a las Partes y salvaguarda de mejor forma las
relaciones entre los Estados, y es la mejor manera de descubrir la intención de las Partes.
Además, reconoce como cierta la presunción de que las Partes negociadoras y luego
contratantes han reflejado y han querido dejar constancia de sus verdaderas intenciones y
propósitos al suscribir un acuerdo internacional. Resulta más admisible admitir tal
presunción que la contraria. Históricamente, también, ha sido la manera apropiada y
tradicional de interpretación de los tratados.
Está contemplado en el artículo 31 Nº1 de la Convención de Viena, al indicar que “Todo
tratado deberá ser interpretado de buena fe conforme al sentido corriente que haya de
atribuirse a los términos del tratado...”. El citado precepto agrega “3. Juntamente con el
contexto del tratado habrá de tenerse en cuenta: d) Se dará a un término un sentido
Cerda Fernández, Carlos. Iuris Dictio. Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 214.
Ver al respecto: Zaelke, Durwood y Otros, Comercio Internacional y Medio Ambiente, Center for
international Environmental Law, Washington, D.C., 1994; Orrego V., Francisco, State Responsability,
Liability and Remedial Measures Under International Law: New Criteria for Environmental Protection, trabajo
editado por Brown W. Edith, en Environmental Change and International Law: New Challeges and
Dimensions, United Nations University Press, 1994.
171
172
61
especial si consta que tal fue la intención de las Partes”.
La expresión que utiliza el artículo 35 del ACA para referirse al carácter de la decisión de
los Paneles Arbitrales, debe entenderse en su sentido natural y obvio. La palabra
“definitiva” significa “concluyente”, “resolutivo”, “permanente”, y más específicamente
“Dícese de lo que decide, resuelve o concluye”, “En conclusión, en fin de cuentas”,
conforme a la lengua castellana 173 . Si bien “definitivo” no implica “no recurrible”, o
“inapelable”, o “inimpugnable”, conforme a las reglas de derecho de nuestro Código de
Procedimiento Civil, el sentido que se le ha dado a la expresión en el ACA es
precisamente ese: “no recurrible”. Ello se debe a que es la acepción ordinaria o común
que recibe el término en estudio, en los tratados sobre arbitraje internacional.
Aquí no debemos estar a la concepción o definición de la expresión “definitivo”
conforme al derecho chileno. De otra forma, “definitivo” implica apelable, susceptible de
recurso de casación, en suma, “recurrible”, de acuerdo al ordenamiento procesal chileno.
Baste únicamente decir al respecto, que en nuestro ordenamiento, por regla general, las
sentencias “definitivas”, son siempre apelables.
De acuerdo a lo sostenido, el fallo de los Paneles Arbitrales proviene del ejercicio de una
facultad, de un poder de jurisdicción cuya fuente se encuentra en el derecho internacional,
y conforme a tal derecho debe calificarse la decisión de ese órgano. Como podremos
observar, el derecho internacional atribuye el carácter invariable de “no recurrible”, a los
laudos arbitrales internacionales, con la excepción de los recursos que se planteen ante el
propio órgano resolutor.
17.2. El Método Subjetivo
Atiende a la voluntad o intención de las Partes. Este medio de interpretación es
controvertido pues, como dice un tratadista “El arte de hacer tratados es, en parte, el arte
de camuflar las diferencias insalvables entre los Estados contratantes” 174 .
Llegado el momento de calificar la intención de las Partes al suscribir el ACA otorgando o
reconociendo la calidad de “definitiva” a la decisión de los Paneles Arbitrales, puede
plantearse de buena fe un entendimiento distinto del vocablo, y eso originaría una
controversia que debería resolverse conforme a derecho.
No queda duda luego de analizar el contexto global del ACA, y de la propia negociación
del tratado, que la intención de las Partes ha sido otorgar el carácter de “no recurrible” a
la decisión de los Paneles Arbitrales. No se entendería cómo, de otra forma, las Partes
hubieran podido llegar a utilizar en un sentido diverso un término universalmente
reconocido como sinónimo de “inapelable” tratándose de laudos arbitrales
internacionales. Una interpretación de esa naturaleza se alejaría del genuino sentido y
propósito que poseen los Estados al contratar en el ámbito internacional; contrariaría por
Ver Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, Editorial Espasa Calpe, S.A., España, 1992,
p. 672.
174 Zoller, Elizabeth, La bonne foi en droit international public, París, Edition A. Pedone, 1977, p. 208, citado por
Moyano Bonilla, César. Interpretación de los Tratados, p. 160.
173
62
cierto la seguridad jurídica de las decisiones supranacionales y sería fuente de
interminables querellas internacionales, y de quizás más nefastas consecuencias para la paz
internacional por cuanto se afectaría la credibilidad de aquellos Estados renuentes para
cumplir con sus obligaciones en el orden internacional.
17.3. El Método Teleológico o Finalista
Considera el objeto y fin del tratado. Está consagrado en el artículo 31 de la Convención
de Viena, que señala “un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido
corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y
teniendo en cuenta su objeto y fin”.
El fin explícito del ACA ha sido, según lo hemos visto, tender a una mejoría real y
efectiva de los niveles de protección ambiental en el territorio de ambas Partes. El
mecanismo de sanción no es de carácter comercial, y ha eliminado la amenaza de medidas
unilaterales. En tal sentido, las Partes han entregado, de antemano, jurisdicción a un
cuerpo judicial que dispone la potestad y competencia para dirimir un conflicto
supranacional de manera obligatoria para las Partes. Las Partes han renunciado a su
facultad natural y primera de resolver las disputas que sucedan en el orden interno y
temporal ante sus propios tribunales, elevando la decisión misma del dilema a un árbitro
internacional.
En otras palabras, no tendría sentido ninguno el establecimiento de los Paneles Arbitrales,
si el objetivo final de su decisión pudiera depender de la voluntad unilateral de una de las
Partes.
18. NATURALEZA JURIDICA DEL LAUDO ANTE EL DERECHO
INTERNACIONAL ECONOMICO
Los medios de solución pacífica de las controversias entre los Estados se han clasificado
desde muy antiguo entre los denominados medios directos (entre las Partes), como la
negociación; y los medios indirectos, los cuales requieren de la intervención de uno o más
terceros en la disputa, como los buenos oficios, la mediación y la conciliación.
El arbitraje se reconoce uno de los medios que entrega el derecho internacional para la
solución judicial de las disputas entre los Estados. El arbitraje moderno comienza con el
Tratado Jay entre los Estados Unidos de Norteamérica y Gran Bretaña, en 1794, año en el
cual las Partes decidieron que el laudo en el caso del Río Santa Cruz sería “final y
conclusivo”, y “nunca en adelante ser llamado a cuestión, o hecho el sujeto de una disputa
o diferencia” 175 . La popularidad del uso de este medio ha variado enormemente en el
presente siglo.
En sus comienzos fue casi íntegramente utilizado para solucionar problemas limítrofes,
armisticios y, en general, estuvo asociado con las secuelas o consecuencias de la guerra (la
creación de la Corte Permanente por la Liga de las Naciones, y de los Códigos de
Procedimiento Arbitral en las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, son ejemplos de
175
Brownlie, Ian. Principles of International Law. Claredon Press Oxford, 1966, p. 543.
63
esta afirmación).
A mediados de este siglo, con el surgimiento de la Organización de las Naciones Unidas,
se produjo un fuerte impulso a la incorporación del arbitraje en el mundo de los negocios.
Es así como el arbitraje comercial, ya existente a esa época, vino a fortalecerse no sólo
teniendo en cuenta a los Estados como Partes en acuerdos comerciales de arbitraje o con
cláusulas de arbitraje, sino, especialmente, a los agentes comerciales de los diferentes
países.
El sistema internacional de arbitraje, cuya evolución excede largamente este estudio,
encuentra su punto cúlmine con la creación de la Organización Mundial de Comercio, el
tratado comercial más amplio en el sistema internacional, tanto por la cantidad de
materias que comprende, como por el número de Estados Parte que reúne, y la extensión
de las funciones que le han sido conferidas en materia de solución de disputas comerciales
entre las Partes.
Este impulso de judicialización del derecho internacional, ha alcanzado igualmente a
materias que estuvieron históricamente marginadas del proceso arbitral internacional. El
ACA se enmarca dentro de esta tendencia universal para incluir nuevas áreas del derecho
como “arbitrables”. Es decir, asuntos que anteriormente estaban sujetas a la actividad
unilateral de los Estados, han sido invadidos por el derecho, e incorporados al sistema
universal de solución de controversias, entre los cuales el arbitraje encuentra un lugar de
prestigio singular.
El principio fundamental que rige la actividad arbitral internacional es el de la buena fe,
como ha tenido oportunidad de verse en este estudio. Una innumerable jurisprudencia de
los tribunales internacionales ha reconocido que las obligaciones contraidas por los
Estados en el contexto de la comunidad de naciones, deben ser cumplidas de buena fe.
Así se ha resuelto que “A State must fulfil its international obligations bona fide” (Un
Estado debe cumplir sus obligaciones internaciones de buena fe), y también, “Treaties of
every kind, when made by the competent authority, are as obligatory upon nations as
private contracts are binding upon individuals...and to be kept with the most scrupulous
good faith” (Los tratados de toda clase, cuando son suscritos por la autoridad
competente, son tan obligatorios entre las naciones, como los contratos privados entre los
individuos, y deben ser observados con la más escrupulosa buena fe) 176 .
18.1. La Decisión Arbitral
Los títulos que se emplean para referirse a la decisión final, son: laudo, decisión,
sentencia, y fallo. En inglés se denomina award, y en francés arrêt. Los términos de
referencia de la sentencia quedan sujeto, en primer término, al tenor la cláusula arbitral o
del compromiso arbitral celebrado. En su ausencia, al derecho internacional del arbitraje.
La decisión debe ser extendida por escrito, y previa audición de alegatos orales. Debe
contener el día, lugar de su extensión, como el nombre de los panelistas, y la inclusión de
Bin, Cheng. General Principles of Law: as Applied by International Courts and Tribunals”. Stevens and Sons
Limited, London, 1953, pp. 105 y 112, respectivamente.
176
64
los votos de mayoría (sólo en número), y la firma de todos los árbitros o del Presidente
únicamente.
Las Partes señalan el idioma o los idiomas en que será escrito el laudo, y el carácter
auténtico del texto de todos, alguno o algunos de ellos. Como toda decisión judicial, debe
contener la exposición de los hechos y del derecho aplicable a los hechos, así como la
manera en que se ha llegado a comprobarlos y un pronunciamiento de fondo sobre las
pretensiones de las Partes, como asimismo, sobre la entrada en vigencia del laudo mismo,
y las medidas requeridas para ello, si procediere.
Algunas sentencias son publicadas en archivos o compendios, no oficiales, ni tampoco de
una manera sistemática.
El ACA señala algunas reglas de procedimiento en su artículo 28, a las cuales deben
ceñirse los Paneles Arbitrales en su conocimiento y decisión de los asuntos que deba
tratar, pero al haber alguna laguna o silencio normativo en alguna materia procedimental,
se aplicarían las reglas contenidas en las convenciones de arbitraje de que Chile es Parte, y
de las cuales Canadá también es Parte, y en subsidio por las reglas del derecho
internacional consuetudinario del arbitraje.
18.2. Es una Sentencia Arbitral Extranjera
Son diversos los criterios para calificar un laudo arbitral como extranjero de acuerdo a las
convenciones arbitrales vigentes sobre la materia.
El artículo I.1 del Reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Comercial Internacional (UNCITRAL 177 ), entiende que lo son “aquellas dictadas en el
territorio de un Estado distinto de aquél en que se pide el reconocimiento y la ejecución
de dichas sentencias”. O sea, se basa en un elemento meramente territorial, el de la
dictación del laudo. Añade dicho precepto que también lo son “las que no sean
consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su
reconocimiento y ejecución”. En este caso, atiende a un criterio fundado en una óptica
del derecho interno del Estado donde ha de aplicarse el laudo, rige aquí la lex fori.
Como toda sentencia, la extranjera puede ser declarativa, constitutiva, o de condena 178 . El
laudo arbitral del ACA posee un carácter plenamente condenatorio: obliga a la Parte
demandanda o bien a cumplir un plan de acción, o a pagar una contribución monetaria.
18.3. El Carácter del Laudo
177 UNCITRAL aprobó el 11 de Diciembre de 1985, la Ley Modelo Sobre Arbitraje Comercial
Internacional.
178 Palacios Iturrieta, José “El Arbitraje Comercial Internacional y el Efecto en Chile de las Sentencias Emanadas de
Esta Clase de Tribunales”. Tesis para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Pontificia
Universidad Católica de Chile, Santiago, 1996, p. 157.
65
En esta nomenclatura, nos referimos a la efectividad de ser definitiva o no la decisión de
los Paneles Arbitrales, y si siéndolo, está o no sujeta a impugnación dentro del orden
internacional.
No existe una norma internacional obligatoria para todos los Estados sobre el carácter del
laudo; de allí que la regla aplicable es la voluntad de los Estados compromisarios. En todo
caso, para la fiel ejecución del objetivo de todo arbitraje es necesario que, como dice la
doctrina francesa, “la sentence ne soit plue susceptible dans le pays d’origine ni
d’opposition, ni d’appel, ni de pourvoi en cassation...” 179 (la sentencia que no sea
susceptible en el país de origen ni de oposición, ni de apelación, ni de recurso de
casación).
La práctica histórica ha sido muy variada al respecto, desde fórmulas que le otorgan a la
sentencia arbitral un carácter “final and conclusive” (final y decisivo), o “never thereafter
to be called into question, or made the subject of dispute or difference” (nunca en lo
sucesivo ser llamado a cuestionamiento o sujeto a disputa o diferencia), hasta otras que lo
califican como “a judgement which would be dependent for its validity on the subsequent
approval of the parties” (una decisión cuya validez dependería de la aprobación
subsecuente de las Partes) 180 .
Sin embargo, en las últimas décadas se ha impuesto mayoritariamente la práctica según la
cual los Estados reconocen y atribuyen al laudo un carácter inimpugnable. “[T]he validity
of arbitral awards has very rarely been disputed” (la validez de los laudos arbitrales ha sido
raramente controvertida), decía ya en 1931 la Corte Permanente de Justicia Internacional
en un informe a la Asamblea General 181 . La Corte Permanente de Arbitraje emitió una
opinión que vale la pena reproducir, no obstante su extensión:
“...all the parts of the judgement or the decree concerning the points
debated in the litigation enlighten and mutually supplement each other,
and...they all serve to render precise the meaning and the bearing of the
dispositif (decisory part of the judgement) and to determine the points
upon which there is res judicata and which thereafter cannot be put in
question...this rule applies no only to the judgement of tribunals created
by the State, but equally to arbitral sentences rendered within the limits
of the jurisdiction fixed by the compromis...this same principle should for a
still stronger reason be applied to international arbitration 182 ”. (Todas las
Vulliemin, Robert, supra nota 143, p. 124.
Hudson, Manley. International Tribunals: Past and Future. Carnegie Endowment for International Peace and
Brooking Institutions, Washington, D.C., 1944, citando al Tratado Jay entre USA y Gran Bretaña, y la
sentencia del Caso de las Zonas Libres, respectivamente, p. 121.
181 Ibídem, p. 125.
182 Caso del Fondo Pío, citado por Simpson, John. International Arbitration: Law and Practice. Praeger, Frederick
A., Publishers, 1959, p. 230. “...todas las partes de un fallo o decreto concernientes a los puntos debatidos
en el litigio se ilustran y suplementan una a la otra, y ...todas ellas sirven para precisar el significado y la
orientación del dispositf (parte decisoria del fallo) y para determinar los puntos sobre los cuales hay res
judicata y los cuales en lo sucesivo no pueden ser puestos en cuestión...esta regla se aplica no sólo a los fallos
de los tribunales creados por el Estado, sino igualmente a las sentencias arbitrales pronunciadas dentro de
los límites de la jurisdicción fijada por el compromis...este mismo principio debería ser por una razón más
179
180
66
partes de la sentencia o del decreto relativos a los puntos debatidos en el
litigio se iluminan y sumplementan mutuamente, y ...todos ellos sirven
para precisar el significado y la decisión del dispositif (parte decisoria de la
sentencia) y para determinar los puntos sobre los cuales existe res judicata
y que no puedan ser cuestionados en lo sucesivo...esta regla se aplica no
solamente a las sentencias de los tribunales creados por el Estado, sino
también a las sentencias arbitrales dictadas dentro de los límites de la
jurisdicción establecida por el compromis...este mismo principio debería ser
aplicado todavía por una razón más fuerte al arbitraje internacional).
Difícilmente podría concederse que las decisiones arbitrales pueden ser reconsideradas
por otros tribunales internacionales, atendido que: a) Ha sido precisamente la voluntad de
los Estados, históricamente, el acordar este medio judicial para poner fin de forma
definitiva a conflictos que amenazan su seguridad recíproca y consecuencialmente, la paz
internacional; b) Una norma en sentido diverso, lesionaría seriamente la autoridad de las
decisiones arbitrales; c) No existe una autoridad de tribunales llamados a conocer de tales
solicitudes de reconsideración; y d) El curso del derecho internacional es coincidente con
dicha práctica histórica.
La esencia del arbitraje, como señala un autor, “es que las Partes quisieron someterse –o
sea, respetar y voluntariamente obedecer- a la decisión arbitral” 183 . Al someterse al
arbitraje, las Partes por anticipado han asumido su contenido, admitiendo el laudo como
propio y vinculante para cada una de ellas. Así, por ejemplo, la Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, prescribe en su artículo 4, que
“Las sentencias o laudos arbitrales no impugnables según la ley o reglas procesales
aplicables, tendrán fuerza de sentencia judicial ejecutoriada”.
18.4. El Laudo Arbitral y las Convenciones de Arbitraje
Chile ha ratificado las siguientes convenciones relacionadas con el arbitraje internacional,
y la ejecución de sentencias extranjeras: a) Código de Bustamante 184 ; b) Convención de las
Naciones Unidas de 1958, sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales
Extranjeras 185 ; c) Convención Interamericana de Arbitraje Comercial de 1975 186 ; y d)
Otros convenios específicos que contienen cláusulas de arbitraje, como el Convenio de
Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones Entre Estados, de
1965 187 , y el Tratado de Paz y Amistad con Argentina de 1982 188 .
Casi sin excepción, las convenciones comerciales de arbitraje más suscritas y ratificadas
por la comunidad internacional de Estados, confieren y reconocen un carácter “definitivo,
poderosa aplicado al arbitraje internacional”(Traducción del Autor).
183 Lohmann Luca de Tena, Juan, supra nota 144, p. 166.
184 Fue aprobada por el Congreso Nacional el 10 de Mayo 1932, ratificada el 14 de Junio de 1933,
promulgada por Decreto Supremo del Ministerio de Relaciones Exteriores Nº374, de 10 de Abril de 1934,
publicado en el Diario Oficial del 25 de Abril de 1934.
185 Ver nota 138.
186 Aprobada por D.L. Nº1.376, de 18 de Marzo de 1976, publicado en el Diario Oficial el 8 de Abril de
1976, y promulgada por D.S. Nº364, publicado el 12 de Julio de 1976.
187 Ratificado por Chile en Enero de 1992.
188 La Convención Interamericana Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros, de 8 de Mayo de 1979, aún no ha sido ratificada por Chile.
67
inapelable y obligatorio para las Partes del laudo arbitral”, y que “Las Partes se
comprometen a cumplir el laudo sin demora” (artículo 32 Nº2 del Reglamento
UNCITRAL). Por su parte, el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional en su
artículo 24, señala que “[E]l laudo es definitivo”, y que “[P]or la sumisión de su diferencia
al arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, las Partes se comprometen a ejecutar
sin demora el laudo que intervenga y renuncian a cualquiera vías de recurso a las que
puedan renunciar”. El tratado franco-suizo de 15 de Junio de 1869 preveía en su artículo
15 que “les jugement ou arrêts définitifs en matiére civile ou commerciale rendus soit par
les tribunaux, soit par des arbitres, dans l’un ou l’autre Etat, seront, lorqu’ils auront acquis
force de chose jugés, exécutoires dans l’autre...” (las sentencias o laudos definitivos en
materia civil o comercial sean dictados por los tribunales, o por los árbitro, en uno u otro
Estado, serán, desde que hayan adquirido fuerza de cosa juzgada, ejecutorios en el
otro) 189 .
Alguna doctrina 190 ha estimado que tales disposiciones respecto de Chile implicarían una
renuncia efectuada por el Estado a los recursos legales contemplados en nuestra
legislación para impugnar sentencias judiciales. Tal renuncia no afectaría el orden público
de acuerdo a los artículos 12 y 239 del Código Civil y del Código Orgánico de Tribunales,
respectivamente.
Sosteniendo la tesis de la inimpugnabilidad, discrepamos, sin embargo, de los
fundamentos de tal argumentación, en atención a que: a) El artículo 12 del Código Civil se
refiere a derechos meramente particulares, de índole privado, que miran “al interés
particular del renunciante”; y b) El Código Orgánico hace referencia a preceptos de
carácter procesal, como plazos, diligencias y términos que puede renunciar quien sea
“mayor de edad y libre administradora de sus bienes”. Notoriamente ninguna de estas
normas puede ser aplicable al Estado, en su calidad de persona de derecho público por
excelencia, lo que deviene en que la tesis de la renuncia de derechos explicatoria del
carácter definitivo del laudo arbitral es insuficiente y errada cuando se refiere a conflictos
en los cuales el Estado es Parte, y no así particulares, como sucede en el caso in situ.
La doctrina que aparece más fundada es la que encuentra el valor del laudo en una
modificación tácita, una superposición normativa, una preeminencia jurídica de las
convencionales internacionales sobre arbitraje ratificadas por Chile, y vigentes, sobre los
preceptos del derecho procesal común chileno que admiten la recurribilidad de los laudos
arbitrales emanados de árbitros nacionales.
18.5. Reconocimiento del Laudo en el Derecho Internacional
189 Robert, Jean, supra nota 141, cita otra serie de convenciones sobre arbitraje celebradas por Francia: con
Bélgica, el 8 de Julio de 1899; con Italia el 3 de Junio de 1930; con Mónaco, el 21 de Septiembre de 1949;
con Marruecos el 5 de Octubre de 1967; con Algeria el 17 de Agsto de 1964, y con otra serie de Repúblicas
africanas; pp. 517-526.
190 Eyzaguirre Echeverría, Rafael, supra nota 147, pp. 218-219.
68
Diversas convenciones se refieren a este punto, pero en materias de carácter comercial,
que por ende regulan el reconocimiento de sentencias arbitrales recaídas en arbitrajes en
los cuales son Partes individuos o empresas, pero no los Estados. Aún cuando los
principios y normas enunciados en estos tratados no son directamente aplicables a las
relaciones entre Estados, conviene tenerlas en cuenta al momento de analizar si ellas
constituyen derecho consuetudinario internacional vinculante para los arbitrajes
interestatales. La doctrina internacional ha resaltado la importancia de la jurisprudencia
arbitral, añadiendo que “Numerous arbitral awards have a distinct contribution to
international law by reason of their scope, their celebration, and the conscientiousness
with which they have examined the issue before them“ (numerosos laudos arbitrales
hacen una contribución diferente al derecho internacional en razón de su ámbito, su
celebración, y la conciencia con la cual han examinado las materias de que han conocido)
191 .
La Convención de Nueva York, en su artículo 3, señala que “Para el reconocimiento o
ejecución de las sentencias arbitrales a que se aplica la presente convención, no se
impondrán condiciones apreciablemente más rigurosas, ni honorarios o costas más
elevados que los aplicables al reconocimiento o la ejecución de las sentencias arbitrales
nacionales”.
El Reglamento de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional,
por su Parte, en su artículo 32.2. inciso 2º, señala que “Su ejecución o reconocimiento –
refiriéndose al laudo- podrá exigirse en la misma forma que la de las sentencias dictadas
por tribunales ordinarios nacionales o extranjeros, según las leyes procesales del país
donde se ejecuten, y lo que establezcan al respecto los tratados internacionales”.
El artículo 32 Nº2 del Reglamento de UNCITRAL, indica que “Las Partes se
comprometen a cumplir el laudo sin demora”.
18.6. Cumplimiento del Laudo Conforme al Derecho Internacional
La doctrina ha identificado distintos sistemas de cumplimiento o ejecución de los laudos
arbitrales. Así, pueden clasificarse en los siguientes 192 : a) Sistema que niega fuerza
extraterritorial a los fallos extranjeros; b) Sistema del Common Law, o de sometimiento
del fallo a las normas de orden público del sistema jurídico interno; c) Sistema de revisión
de fondo al fallo extranjero; d) Sistema de los tratados vigentes o reciprocidad
convencional; e) Sistema que acepta el cumplimiento sin revisión de fondo ni forma; f)
Sistema que niega la ejecución de una sentencia extranjera que recae sobre bienes
inmuebles; g) Sistema de la regularidad internacional de los fallos o exequátur; y h)
Sistema de la reciprocidad 193 .
La ejecución del laudo, una vez que se ha entregado una decisión final, corresponde a las
Partes, las que comúnmente la ejecutan de inmediato conforme a sus medios, o
Sir Hersch Lauterpacht. The Development of International Law by the International Court. London, Stevens and
Sons Limited, 1958, p. 18.
192 Monsálvez M., Aldo, supra nota 158, pp. 31-40.
193 Palacios Iturrieta, Jose, supra nota 178, pp. 147-150.
191
69
excepcionalmente recurren a canales de negociación diplomática. El artículo 37 de la
Convención de la Haya de 1907 provee que “El recurso al arbitraje implica un acuerdo
para someterse lealmente al Laudo” 194 . La obligatoriedad del fallo definitivo ha sido
contemplada, no obstante, expresamente en una mutiplicidad de convenciones
internacionales 195 .
El oficio del tribunal arbitral termina con la sola emisión de la sentencia. Carece de
atribuciones para supervigilar su cumplimiento entre las Partes, por una razón práctica: su
carencia de poder de imperio, que es, por lo demás, un rasgo común de todo el derecho
internacional.
A falta de voluntad del Estado no ganancioso con el laudo, existen medios multilaterales
– el recurso al Consejo de Seguridad en los que contempla la Carta de Naciones Unidas, o
unilaterales, como la retorsión, represalias, en la medida que estén autorizadas por el
derecho internacional. Este punto nos conduce a otras latitudes cual es el uso de la fuerza
en el Derecho Internacional, ajeno a nuestro estudio, por lo cual creemos innecesario
ahondar sobre la materia.
Los actos materiales a través de los cuales se procede a la ejecución y cumplimiento del
laudo arbitral pueden variar en cuanto a su naturaleza: mediante medios expresos o
tácitos. Expresamente, “aucune forme spéciale n’y est requise; ce pourra être une lettre
d’une partie á l’autre déclarant avoir eu connaissance de la sentence, et vouloir s’y
conformer” 196 (no se requiere de alguna forma especial; podrá ser una carta de una Parte
a la otra declarando haber tenido conocimiento de la sentencia y desear conformarse a
ella). Tácitamente, “résultera donc de tout acte emportant sans équivoque la volonté de la
partie de se soumettre á la sentence rendue” (resultará de todo acto importante sin
equívoco de la voluntad de la Parte de someterse a la sentencia dictada) 197 .
18.7. Interpretación del Laudo
Al igual que como sucede con el recurso de revisión, el recurso de interpretación del
laudo ante el tribunal arbitral, procede únicamente cuando está expresamente
contemplado en los instrumentos constitutivos de los Paneles Arbitrales. Si la
interpretación no añade nada al juicio de valor ya emitido, debe ser desechada la solicitud
respectiva por el tribunal.
Según el Reglamento de UNCITRAL, artículo 35 Nº1, corresponde a los propios Paneles
Arbitrales que dictarom el laudo, interpretarlo a solicitud de Parte. Esta facultad no
contraría el principio de que la actividad del tribunal arbitral termina con la dictación del
laudo, puesto que sus facultades de interpretación se limitan a establecer el recto sentido y
alcance de su propio fallo, sin que se extiendan sus prerrogativas a un cambio ni en la
motivación del laudo, ni menos aún en la esencia de su decisión misma.
194 Dicha Convención fue suscrita el 18 de Octubre de 1907, promulgada por D.S. Nº188, de 06 de Febrero
de 1998 y publicada en el Diario Oficial del 18 de Abril de 1998.
195 Simpson, John, supra nota 182, hace una enumeración extensa de algunas de estas convenciones, pp.
260-269.
196 Robert, Jean, supra nota 141, p. 281.
197 Ibídem.
70
18.8. Rectificación del Laudo
Muchos tribunales arbitrales internacionales han sido facultados expresamente para
rectificar cualquier error de expresión o cálculo 198 ; aún cuando dicho poder no fuera
expresamente conferido a los árbitros, éste está implícito dentro de sus funciones, sin que
ello confronte con el principio de que los fallos y laudos son finales 199 .
Esta facultad no implica en caso alguno el poder de modificar o revertir, o alterar de
manera alguno el fondo de lo decidido, sobre lo cual existe ya cosa juzgada. La función de
los Paneles Arbitrales alcanza únicamente a aspectos totalmente subordinados al juicio
material formulado, y en caso alguno más allá de ese límite, por aplicación igualmente de
la regla del desasimiento 200 .
El artículo 36 del Reglamento de UNCITRAL, prescribe que la interpretación del laudo
procede, a petición de parte, ante “cualquier error de cálculo, de copia o tipográfico, o
cualquier otro error de naturaleza similar”. Es el mismo tribunal arbitral el que debe
decidir la admisibilidad o procedencia de la solicitud de rectificación.
18.9. Revisión del Laudo
Este recurso puede intentarse únicamente ante el propio tribunal arbitral que decidió el
asunto controvertido. La esencia de la acción es la modificación sustancial de los hechos
sobre los cuales falló el tribunal, demostrada fehacientemente y con el máximo rigor
probatorio. No se extiende este medio a obtener un nuevo pronunciamiento de derecho
por sobre los hechos ya establecidos.
Su procedencia es una materia todavía abierta en la jurisprudencia y la práctica del
derecho internacional público. El artículo 61 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia provee que procede únicamente sobre la base del descubrimiento de un hecho de
tal naturaleza que debe ser entendido como un factor decisivo al momento de haberse
dictado el laudo, desconocido para la Corte y también para la Parte recurrente, y una vez
demostrado que tal ignorancia no ha sido debida a negligencia.
Pero tratándose de tribunales arbitrales propiamente tales, es preciso estarse a su
instrumento de generación, compromiso o cláusula compromisoria. En silencio de ésta, el
recurso es inadmisible 201 .
18.10. Impugnación del Laudo
El derecho internacional del arbitraje muestra una serie de convenciones en las cuales se
consagran expresamente medios de impugnación de los laudos arbitrales. Así, por
ejemplo, el artículo 5 de la Convención de Nueva York enumera las causales por las
Simpson, John, supra nota 182, p. 241.
Ibídem.
200 “La sentence rendue dessaisit les arbitres” (la sentencia pronunciada produce desasimiento en los
árbitros), Robert, Jean, supra nota 141, p. 271.
201 Simpson, John, supra nota 182, p. 244.
198
199
71
cuales puede denegarse el reconocimiento o ejecución de la sentencia arbitral, refiriéndose
a la incapacidad de las partes, la invalidez del acuerdo arbitral, la falta de notificación
válida del arbitraje, la extralimitación de las funciones del árbitro, vicios en la constitución
del arbitraje o del procedimiento arbitral mismo, y que la sentencia no sea aún irrevocable
o que haya sido anulada o suspendiéndola por una autoridad competente del país en que
fue dictada, además de otras causales de impugnación como si el asunto sobre que recayó
el arbitraje no era susceptible de serlo conforme a la ley del país de ejecución, o contraría
el orden público local 202 .
El Convenio Europeo Sobre Arbitraje en Comercio Exterior 203 , enumera otras causales:
cuando el acuerdo o compromiso no era válido con arreglo a la ley a la cual lo sometieron
las Partes, o en caso de no haber indicación al respecto, conforme a la ley del país en
donde se dictó el laudo. Y aún más, el derecho internacional entrega otros medios de
impugnación, como la acción de nulidad, el recurso de apelación, el vicio de exceso de
poder o error, o la desviación seria de las reglas generales de procedimiento (violación de
la regla de que nadie puede ser juez de su propia causa, o regla de la implicancia, falta de
observación de la regla de la audiencia de la Parte contraria, falta de fundamentación del
fallo), fraude, error esencial o manifiesto, nulidad del procedimiento, entre otras.
La Ley Modelo de UNCITRAL Sobre Arbitraje Comercial Internacional, en su artículo
34, reconoce como única causal de impugnación del laudo, la petición de nulidad. Como
sabemos, dicha norma no es aplicable al arbitraje entre Estados.
La norma en esta materia es que ninguna causal de impugnación es idónea para ser
utilizada sin un acuerdo expreso de las partes. El acuerdo debe ser previo a la
interposición del medio de impugnación, y se acepta una aceptación posterior tácita
conforme a las reglas generales del derecho internacional. El silencio no constituye fuente
de derecho, a menos que expresamente se hubiera pactado algo distinto.
Por lo mismo, ninguna de las causales enumeradas es susceptible de ser aplicadas al laudo
arbitral del ACA, toda vez que la Convención de Nueva York, que las establece, se aplica
según su artículo 1º, únicamente a las sentencias arbitrales que “tengan su origen en
diferencias entre personas naturales o jurídicas”. Idéntico razonamiento corresponde aplicar a
la Convención Interamericana Sobre Arbitraje Comercial Internacional y el Convenio de
Ginebra de 1961.
19. PRINCIPIOS DE INTERPRETACION DEL DERECHO
INTERNACIONAL APLICABLES AL ACA
19.1. Principio de la Buena Fe
202
203
Eyzaguirre E., Rafael, supra nota 147, p. 251.
También denominado Convenio de Ginebra, celebrado el 21 de Abril de 1961, artículo IX.1, a).
72
La doctrina es abundante en torno a la delimitación precisa de este principio en derecho
interno común, situación que se reproduce en el derecho internacional aplicable a la
interpretación de los tratados. Se ha señalado que “[N]o puede ser que la buena fe es
menos obligatoria entre las naciones que entre los individuos en el cumplimiento de sus
acuerdos” 204
Generalmente, en derecho internacional se entiende que proceder de buena fe y con
arreglo a derecho implica respetar la norma pacta sunt servanda. Este principio general
del derecho, en sus dimensiones de privado, público, e internacional “tiene un carácter
predominantemente ético”, y es “la confianza con que una de las partes espera una
conducta leal de la otra” 205
Este principio ha sido reconocido por las naciones civilizadas según refiere el artículo 38
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, además por la Carta de las Naciones
Unidas, (literal y artículo 2 Nº2); y la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, entre otros tratados multilaterales de los cuales tanto Canadá como Chile son
Partes.
Los tratados, además, deben ser cumplidos de acuerdo a la intención común real de las
Partes, al espíritu del acuerdo y no meramente a su tenor literal. Esto significa que la
simple voluntad de una sola de las Partes no es suficiente para determinar la verdadera
“voluntad común” de ellas al suscribir un tratado.
La buena fe requiere y funciona, sin embargo, no sólo como un principio abstracto de
cumplimiento del derecho, sino como un criterio de análisis de comportamientos
concretos. Sería difícilmente comprensible que uno de los Estados que fuere condenado
por un Panel Arbitral sostuviera que acata la naturaleza “definitiva” del laudo, pero no
obstante, lo impugna directamente o a través de algún agente ante sus propios tribunales.
La buena fe debe ser algo más que un impulso contemplado en el preámbulo de los
tratados: debe acompañar la ejecución y toda la vida de los acuerdos internacionales. De
otra manera, es preferible denunciarlos y no persistir en ellos.
No podría, tampoco, en este orden de cosas, aceptarse que el laudo arbitral es recurrible
en Chile, por cuanto en su carácter de sentencia de término, el ordenamiento nacional
niega la impugnabilidad de éstas últimas; mal podría entonces aceptarse la recurribilidad
de las sentencias de término de procedencia internacional, y rechazarse respecto de las de
procedencia interna. Rige aquí el principio allegans contraria non est audiendus, para afirmar
que un Estado no puede aprobar algo –el carácter definitivo del laudo arbitral- y, al
mismo tiempo, denegarlo con su conducta impugnándolo o resistiendo su autoridad.
Una manifestación concreta y directa de la buena fe contractual de las Partes, esto es
Chile y Canadá, consiste en determinar si al momento de suscribir el Acuerdo de
Cooperación Ambiental, entendieron que la eventual decisión de los Paneles Arbitrales
Cheng, Bin, supra nota 162, p. 105.
Luis Diez-Picazo. La Doctrina de los Propios Actos. Un Estudio Crítico Sobre la Jurisprudencia del Tribunal
Supremo, Barcelona, Edit. Bosch, p. 35, citado por Moyano Bonilla, supra nota 174, p. 155.
204
205
73
sería definitiva, y no susceptible de “recurso alguno”. Mención especial sobre el punto se
hace al recurso de protección constitucional en este estudio.
Al no haberse tenido acceso a las actas de la negociación del acuerdo, queda sólo remitirse
a la discusión parlamentaria de su aprobación. En el Congreso Nacional, se planteó como
un tema recurrente la necesidad de que los tratados que se aprobarían proporcionaran
seguridad jurídica a las relaciones bilaterales con Canadá. Este objetivo, querido por el
Congreso Nacional casi sin excepciónen sus integrantes, sería difícilmente alcanzable si la
hipótesis fuera la contraria, o sea, que la decisión de los Paneles Arbitrales, luego de
fracasado un periodo de consultas entre las Partes, pudiera ser discutida y revisada ad
eternitatis por los órganos internos judiciales de las Partes.
La sanción a la violación del principio de la buena fe en las relaciones contractuales entre
los Estados no es simplemente la nulidad, sino también un abuso de derecho, prohibido y
sancionado por el derecho internacional. Solo el respeto a este principio puede garantizar
un funcionamiento apropiado y pacífico del orden legal internacional.
19.2. Principio del Efecto Util
Debe considerarse como aquel que instruye que cada disposición ha de interpretarse de
modo que se le dé toda la fuerza y todo el efecto compatibles con el sentido normal de las
palabras y con las otras partes del texto, de suerte que a cada parte del texto se le pueda
atribuir una razón de ser y un sentido 206 . Este principio encuentra una consagración en el
derecho privado chileno, en el artículo 1562 del Código Civil, ya revisado.
Es de toda lógica prever que si las Partes acordaron una obligación o deber, o programa,
o alguna modificación de su situación jurídica anterior a la celebración de un tratado, con
posterioridad a éste, aquella ha cambiado. De otra forma, se llegaría al sinsentido que las
Partes celebran acuerdos internacionales sin querer verdaderamente modificar su
situación jurídica, o que pactan obligaciones que no están dispuestas a cumplir, y el honor
de los Estados no puede minimalizarse a ese punto.
19.3. Principio del Sentido Corriente de los Términos
Debe aplicarse a cada palabra de un tratado, y a cada una de sus frases el sentido normal,
usual, natural, ordinario de los términos empleados por las Partes, excepto que las Partes
hubieran pactado uno diverso.
El sentido corriente de los términos debe estar conforme con el contexto, y el objeto y fin
del tratado mismo. Este principio hace recaer el onus probandi en la Parte que desafía o
controvierte el sentido o significado natural de los términos utilizados en el acuerdo
internacional siendo interpretado. La prueba debe ser plenamente justificada.
Si alguna Parte atribuyera una calificación distinta a la expresión “definitiva” que utiliza el
artículo 35 del ACA, tendría la ardua labor de demostrar que el sentido expresión que las
Partes quisieron darle y le dieron a la expresión, es distinta a la de “no recurrible”.
206
Moyano Bonilla, supra nota 174, p. 162.
74
19.4. El Principio del Contexto
Esto significa que el tratado debe considerase como un todo. Una consecuencia es que
una de las Partes del tratado no puede interpretarse, esto es, atribuírsele efectos jurídicos,
en un sentido que se oponga o difiera sustancialmente de otras Partes del tratado y del
tratado en su totalidad.
Su consagración se efectúa en los siguientes términos en el artículo 31 de la Convención
de Viena: “2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá,
además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:...”.
Nuevamente, no se percibe qué utilidad hubiera tenido que los negociadores del ACA,
luego los Gobiernos, y los respectivos Parlamentos hayan negociado y refrendado un
capitulado entero del Acuerdo de Cooperación Ambiental relativo a los Paneles
Arbitrales, para luego concluir que las disposiciones sobre el carácter del laudo arbitral
poseen un sentido diverso que el que indica el contexto general del tratado mismo y, en
especial, el apartado relativo a los Paneles binacionales.
19.5. Principio de la Conformidad con el Objeto y Fin del Tratado
Este principio implica determinar previamente cuál es el objeto y fin del tratado, de
manera que una vez establecido claramente éste, debe darse a todas sus disposiciones
individualmente y como una globalidad, un alcance consecuente con su objeto y fin, pues
éstos son un elemento de la esencia de la obligación internacional.
Para encontrar el objeto y fin del tratado debemos recurrir al preámbulo del mismo o a
sus disposiciones sustantivas, cuando aquél lo hubiere establecido expresamente. Valga en
este acápite lo dicho respecto del método teleológico de interpretación de los tratados,
analizado a propósito de la interpretación conforme a los principios del derecho interno
aplicables a la interpretación del ACA.
19.6. Toda Norma Pertinente de Derecho Internacional Aplicable a las Relaciones
Entre las Partes
Se refiere a aquellas vigentes a la fecha de dictarse sentencia en un conflicto de
interpretación 207 . Estas se encuentran en el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, específicamente en el derecho consuetudinario, y en los fallos
judiciales aplicables al caso. La presunción que subyace en esta regla de interpretación es
que las Partes “no han querido concluir un convenio contrario al derecho
internacional” 208 .
Al efecto, el artículo 31 de la Convención indica en su numeral 3 “Juntamente con el
contexto del tratado habrá de tenerse en cuenta: c) Toda norma pertinente de derecho
internacional aplicable en las relaciones entre las Partes”.
207
208
Moyano Bonilla, supra nota 174, p. 207.
Ibídem, p. 209.
75
Sería perfectamente aplicable a un conflicto sobre el carácter del laudo arbitral, el Tratado
de Libre Comercio suscrito entre Chile y Canadá, como el Acuerdo de Cooperación
Laboral, pues ambos instrumentos establecen, al igual que el ACA, un mecanismo
binacional de solución de disputas que concluye con una decisión también “definitiva” 209 .
20. MEDIOS DE INTERPRETACION COMPLEMENTARIOS
El artículo 32 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, indica que:
“Se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, en particular a los trabajos
preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido
resultante de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la
interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) Deje ambiguo u oscuro el
sentido; o b) Conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable”.
El objetivo de los métodos de interpretación complementarios es facilitar la
interpretación ajustada a los principios enunciados en el artículo 31.
20.1. Principio de los Trabajos Preparatorios
Son complementarios, en el sentido que no puede sostenerse una interpretación de un
tratado fundados únicamente en ellos, sino que sirven para confirmar o comprobar el
sentido que parece deducirse de la interpretación del tratado de conformidad al artículo
31 de la Convención. No es un medio independiente o autónomo de hermenéutica de
tratados.
Su utilidad estriba en la fuerza confirmatoria que dan a las conclusiones interpretativas
efectuadas luego de aplicar las reglas de interpretación propiamente tales. Ellos incluyen
memorandos, minutas de conferencias y proyectos del tratado en vías de negociación,
notas diplomáticas, etc., siempre y cuando hubieran influido decisivamente en la
redacción final del acuerdo, o contribuyan a determinar su objeto y fin 210 .
La jurisprudencia internacional mayoritaria ha reconocido una autoridad interpretativa
netamente subsidiaria a este método de exégesis jurídica. La práctica constante desde los
tiempos de la Corte Permanente de Justicia Internacional, era que “there is no occasion to
resort to preparatory work if the text of a convention is sufficiently clear in itself” 211 (no
existe ocasión para recurrir a los trabajos preparatorios si el texto de una convención es
suficientemente claro en sí mismo, regla denominada in claris non fit interpretatio). Esta
misma práctica ha sido seguida por la Corte de Justicia Internacional, sucesora de la Corte
Permanente, pero con un matiz diverso cual es lo que Lauterpacht denomina “vacilación
judicial”. Entiende en esta expresión el recurso más frecuente que ha efectuado la Corte
Mundial al elemento interpretativo de los trabajos preparatorios, no ya en forma
subsidiaria, como lo hizo su predecesora, sino complementario o auxiliar, esto es, para
Conforme a los artículos N-17 y N-18 del ACA, para el caso de no ser acatada la decisión, las partes
pueden adoptar medidas comerciales para ejecutar la misma y sólo por el monto y en las condiciones
establecidas por el Panel Arbitral.
210 El tesista no pudo tener acceso a los trabajos preparatorios del ACA.
211 Lauterpacht, supra nota 191, p. 121.
209
76
confirmar las conclusiones provenientes de la interpretación efectuada previamente
aplicando los medios directos señalados en el artículo 38 del Estatuto de la Corte. Esta
praxis de la Corte ha venido a reconocer la realidad de la función interpretativa en cuanto
a que no siempre son plenamente claros los términos de una disposición de un tratado, y
de esta manera mediante el escrutinio de todas las pruebas extrínsecas e intrínsecas puede
llegarse al establecimiento preciso del sentido y alcance de la norma interpretada.
Las bondades de este método interpretativo podrían ser asimiladas al momento en que
hubiera que interpretar la disposición del ACA que determina el rango “definitivo” del
laudo arbitral. Esta utilidad consistiría en seguir la doctrina de la Corte Mundial para
confirmar o ratificar una interpretación ya alcanzada a través del uso de los medios
interpretativos principales, específicamente, del tenor literal de los términos.
20.2. Principio de las Circunstancias de Celebración del Tratado
Han sido entendidas como el marco histórico de celebración del acuerdo, las condiciones
individuales de las Partes, las circunstancias ideológicas, sociológicas, políticas o
económicas que las hubieren influido. Ellas no constituyen, en caso alguno, una fuente
formal del derecho internacional aplicable per se a la interpretación de los tratados.
En términos generales, el trasfondo histórico del ACA obedece a dos órdenes de
escenarios: a) Internacionalmente, cada vez es más inseparable hoy en día la celebración
de acuerdo de comercio de la inclusión de cláusulas ambientales; y b) En el orden interno
chileno, desde el año 1994, cuando se aprobó la Ley de Bases del Medio Ambiente, existe
una creciente y pública preocupación nacional por mejorar los niveles de protección
ambiental, y primeramente buscar y lograr un cumplimiento efectivo de la legislación
nacional en materia de medio ambiente. La historia fidedigna del establecimiento del ACA
en los debates ocurridos en el Parlamento, corroboran ampliamente esta afirmación.
20.3. La Regla del Idioma
El artículo 33 de la Convención de Viena señala:
“1. Cuando un tratado hay sido autenticado en dos o más idiomas, el texto hará igualmente
fe en cada idioma, a menos que el tratado disponga o las Partes convengan que en caso de
discrepancia, prevalecerá uno de los textos.
2. Una versión del tratado en idioma distinto de aquel en que haya sido autenticado el
texto, será considerado como texto auténtico únicamente si el tratado así lo dispone o las
Partes así lo convienen.
3. Se presumirá que los términos del tratado tienen en cada texto auténtico igual sentido.
4. Salvo en el caso en que prevalezca un texto determinado conforme a lo previsto en el
párrafo 1, cuando la comparación de los textos auténticos revele una diferencia de sentido
que no pueda resolverse con la aplicación de los artículos 31 y 32, se adoptará el sentido
que mejor concilie esos textos, habida cuenta del objeto y fin del tratado”.
El ACA ha sido redactado en tres idiomas: castellano, inglés y francés. Su artículo 50
prevé que los textos en los tres idiomas “son igualmente auténticos”.
El valor de hacer referencia al idioma como una regla de interpretación de los tratados,
77
radica para estos efectos, en precisar el significado de las palabras usadas en las versiones
inglesa y francesa para referirse al carácter de la decisión de los Paneles Arbitrales.
Como sabemos, la versión en lengua castellana del ACA señala en el artículo 33(3)(d), que
“El Secretariado Nacional de Canadá, actuando a nombre de la Comisión, certificará que
la determinación del panel es definitiva y no está sujeta a impugnación”. La versión
inglesa señala “the Nacional Secretariat of Canada, acting on behalf of the Commission,
shall certify that the panel determination is final and not subject to appeal”. Y el texto
francés indica, en su parte pertinente, que “le Secrétariat national du Canada devra, au
nom de la Commission, certifier que la détermination du grupe spécial est finale et sans
appel”.
Analizaremos, brevemente el texto inglés. “Final”, de acuerdo a su definición más cercana
en la lengua inglesa, significa: “A decision or judgement which leaves nothing open to
further dispute”, (aquella que no deja nada abierto a una disputa posterior) 212 .; fFinal
decision”, es la que “that ends litigation on merits and leaves nothing for courts to do but
execute judgement”, (aquella decision que termina el litigio en el fondo y no deja nada
para los otros tribunales excepto ejecutar lo decidido” 213 ). En la expresión “And not
subject to appeal”, la palabra “appeal” está definida como “A complaint to a higher
tribunal of an error or injustice committed by a lower tribunal, in which the error or
injustice is sought to be corrected or reversed”, (un reclamo interpuesto ante un tribunal
superior en contra de un error o injusticia cometida por un tribunal inferior, en el cual se
busca que el error o injusticia sea corregido o revertido) 214 .
Las expresiones francesas “finale et sans appel”, están más al alcance de nuestro
entendimiento, y significan “final y sin apelación”.
Así, encontramos en esta regla de interpretación contemplada en la Convención de Viena,
sobre el idioma, otra serie de argumentaciones que redundan en nuestra tesis de que la
decisión de los Paneles Arbitrales posee un carácter “definitivo” y “sin apelación”.
Similar intepretación puede encontrarse en el orden interamericano a propósito del
artículo 67 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que señala “[E]l
fallo de la Corte será definitivo e inapelable”. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el alcance de la expresión de la
citada norma de la Convención, sosteniendo que “el artículo 67 de la Convención dispone
de manera categórica que el fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En cuanto a las
restantes resoluciones que no sean de simple tramitación, es decir las que
tradicionalmente se han denominado “resoluciones o sentencias interlocutorias”, es
también muy claro que tampoco admiten ningún medio de impugnación” 215 .
Ver Black’s Law Dictionary, Sixth Edition, Centennial Edition (1891-1991), West Publishing Co., 1990,
p. 629.
213 Ibídem.
214 Ibídem, p. 96.
215 Ver Repertorio de Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, publicación de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1980-1997, Tomo II, 1998, p. 907.
212
78
CAPITULO CUARTO
CUMPLIMIENTO DEL LAUDO ARBITRAL EN CHILE
21. PROCEDIMIENTO DE CUMPLIMIENTO Y EJECUCION
22. Procedimiento General en la Legislación Chilena 216
La ejecución y cumplimiento de las decisiones de jueces arbitrales extranjeros se somete
en Chile a los artículos 242 al 251 del Código de Procedimiento Civil y, en cuanto sea
aplicable 217 , por el Código de Derecho Internacional Privado, Libro IV, Título X.
22.1. Sistema del Código de Procedimiento Civil
El artículo 245 enuncia los elementos de regularidad que debe cumplir un laudo arbitral
dictado en el extranjero para ser ejecutado en Chile: a) Que no contenga nada contrario a
las leyes de la República; b) Que no se oponga a la jurisdicción nacional; c) Que la Parte
en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la acción; y
d) Que estén ejecutoriadas en conformidad a las leyes del país en que hayan sido
pronunciadas 218 .
Este procedimiento, denominado de homologación, es distinto al que deben someterse los
laudos dictados por tribunales nacionales, por cuanto “carece de lógica pesar que el
trámite deba ser el mismo que el previsto para las sentencias y laudos extranjeros” 219 .
La excepción a estas reglas se encuentra, precisamente, en los tratados ratificados por
Chile, como pasamos a analizar, por aplicación del artículo 242 del C.P.C. que dispone
que “Las resoluciones pronunciadas en país extranjero tendrán en Chile la fuerza que les
concedan los tratados respectivos; y para su ejecución se seguirán los procedimientos que
establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados”.
22.2. Sistema del Código de Bustamante
El artículo 423 de este cuerpo legal señala las condiciones que deben cumplir las
sentencias extranjeras para ejecutarse en alguno de los Estados contratantes. Sin embargo,
su análisis es del todo inoficioso, toda vez que: a) La aplicación de este Código está muy
limitada por la reserva hecha por Chile, dado lo cual viene a tener un carácter meramente
subsidiario y de valor consuetudinario difícilmente oponible a Canadá por cuanto no es
Parte de ese convenio; y b) Conforme al artículo 242 del C.P.C. se aplica con preferencia
Ver artículo Cumplimiento en Chile de Sentencias Dictadas por Tribunales Internacionales, por Monsálvez M.,
Aldo, Revista Ius et Praxis de la Escuela de Derecho de la Universidad de Talca, Enero 1999, pp. 215-223.
217 Esto se debe a la extensión de la reserva formulada por Chile al Código de Bustamante, en términos de
que “Ante el Derecho Chileno y con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación chilena y
alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile prevalecerán sobre dicho Código
en caso de desacuerdo entre unos y otros”.
218 Monsálvez M., Aldo, supra nota 158, señala algunos casos en los cuales ha de rechazarse la ejecución de
la sentencia extranjera.
219 Lohmann Luca de Tena, Juan, supra nota 144, p. 167.
216
79
todo tratado existente entre las Partes, como efectivamente lo existe en el caso con el
ACA. Por tanto, carece de preferencia la aplicación del Código Bustamante, como
pasamos a analizar.
23. EL PROCEDIMIENTO DEL ACA COMO PROCEDIMIENTO DE
EXCEPCION
El procedimiento de cumplimiento del laudo en el Acuerdo consiste en que el
Secretariado Nacional de Canadá, actuando a nombre de la Comisión, presenta ante la
Corte Suprema de Chile una copia certificada de la determinación de los Paneles
Arbitrales, en caso que Chile no esté cumpliendo con la determinación que le ordena
pagar una contribución monetaria por la omisión persistente objeto de la condena. En tal
sentido, debe certificar que la determinación de los Paneles Arbitrales es definitiva y no
está sujeta a impugnación. Un símil de esta norma lo encontramos en el ordenamiento
nacional chileno en los artículos 351 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que
exige para el cumplimiento de la sentencia arbitral, “la constancia de estar ella
ejecutoriada, puesta previo decreto del árbitro, y una copia autorizada del nombramiento
del compromisario” 220 .
La diferencia se presenta en que, mientras en el ordenamiento chileno el mismo órgano
arbitral efectúa esta certificación, en el marco del ACA lo efectúa un organismo
administrativo del mismo (Secretariado Nacional).
Luego el Secretariado podrá presentar ante el tribunal competente - la Corte Suprema en
Chile-, una copia certificada de la determinación de los Paneles Arbitrales conforme al
artículo 35(3)(a) del ACA, junto a una solicitud de ejecución del laudo arbitral. El Estado
de Chile (Fisco, en cuanto sujeto patrimonial) posee un plazo de 180 días después de la
fecha en que la determinación ha sido adoptada, para efectuar el pago 221 .
Dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, la Corte Suprema
debe emitir una resolución ordenando la ejecución de la determinación de los Paneles
Arbitrales. Esta resolución debe ser dirigida a la autoridad administrativa competente para
su “pronto cumplimiento”. A nuestro juicio el Secretariado de Canadá (requirente)
debería señalar en la solicitud respectiva cuál es, a su juicio, la autoridad competente, la
cual podría ser o el Presidente de la República, o el Ministerio de Hacienda, o la Tesorería
General de la República, o la CONAMA, u otra entidad pública específica, más
propiamente el Consejo de Defensa del Estado en cuanto representante del Fisco chileno
como persona jurídica patrimonial.
Aylwin A., Patricio, supra nota 127, p. 504.
Surge la duda de a quién ordenará pagar la Corte Suprema. El ACA no ofrece claridad sobre el punto
pues únicamente indica en el artículo 35, sobre Procedimiento de Aplicación Interna y Cobro, en su Nº3
letra f) que “la resolución de la Corte Suprema será dirigida a la autoridad administrativa competente, para
su pronto cumplimiento”. De esta manera, es legítima la interrogante en cuanto a ¿qué sucede cuando
existen recursos pendientes en el orden chileno interno en contra de la citada resolución del Panel?; o
¿puede en este caso proseguirse con la ejecución del Estado de Chile, tal como se contempla en el ACA?
¿Deberá acaso notificarse previamente al Consejo de Defensa del Estado en su calidad de defensor del
Fisco como persona jurídica patrimonial?. O la autoridad competente será la Comisión Nacional del Medio
Ambiente conforme a la ley de Bases Nº19.300/94?. Estas interrogantes que quedan pendientes en este
estudio.
220
221
80
Esto es interesante pues la legislación chilena (artículo 238 del Código de Procedimiento
Civil) permite al juez nacional “dictar las medidas conducentes” para el cumplimiento de
las sentencias ejecutoriadas. Esta norma ha sido interpretada en el sentido de que el juez
“está facultado para adoptar cualquier medio que sea conducente al cumplimiento rápido
y oportuno de la sentencia judicial” 222 . De esta forma, la Corte Suprema estaría facultada
para determinar los medios de cumplimiento del fallo.
Si bien el procedimiento de ejecución del laudo arbitral establecido en los artículos 35 y
siguientes del ACA, se presenta como una excepción al artículo 246 del C.P.C., analizando
en detalle cada uno de los requisitos de aquél precepto, podemos ver que no se verían
afecados por el eventual cumplimiento del laudo arbitral en Chile, contrario al país. En
efecto, el citado laudo: a) No podría contener nada contrario a las leyes de la República,
por cuanto su dictamen sería precisamente establecer que estas leyes no han sido
cumplidas; b) No se opondría a la jurisdicción nacional, atendido que la jurisdicción
obligatoria, previa, y mandatoria de los Paneles Arbitrales fue aprobada por el Presidente
de la República al celebrar y firmar el Acuerdo, aprobado por el Congreso Nacional y que
luego fue ratificado en el orden internacional por el Presidente; c) El procedimiento de
aplicación en Chile del laudo contempla la etapa de notificación de los órganos
pertinentes del Estado; y d) El carácter ejecutoriado del laudo debe ser certificado por una
autoridad administrativa cual es el Secretariado de Canadá, a nombre de la Comisión,
según ha tenido oportunidad de revisarse previamente en este estudio 223 .
24. NO REQUIERE DE EXEQUATUR PARA SU CUMPLIMIENTO Y
EJECUCION EN CHILE
A diferencia de lo que sucede con otras sentencias emanadas de tribunales extranjeros (en
materia de extradición, 224 , por ejemplo) en que la Corte Suprema debe autorizar su
cumplimiento y ejecución en territorio nacional, respecto del ACA el trámite que debe
llevarse ante el Tribunal Supremo es de simple autenticación o certificación del carácter
definitivo del laudo arbitral. La norma del artículo 35 del ACA, indica que el Secretariado
respectivo del acuerdo debe certificar que el laudo arbitral es auténtico y no es
impugnable. El correlativo de esta norma se encuentra en el artículo 247 del Código de
Procedimiento Civil, que exige para la ejecución de laudos arbitrales extranjeros éstos se
presenten en copia legalizada a la Corte Suprema.
No obstante lo antedicho, no se trata del trámite de exequátur o juicio de reconocimiento
a que se somete la generalidad de las sentencias arbitrales, por cuanto las normas del ACA
han establecido su propio procedimiento, el cual por aplicación del principio de la
especialidad de la norma, prevalece por sobre los artículos 247 y siguientes del C.P.C. No
222 Rol Nº3.688-93, Corte de Santiago, Apelación. Caso Misic con Fisco, Considerando 12º de la sentencia.
Gaceta Jurídica Nº167 (1994), pp. 60-62.
223 Esta opinión se ve corroborada por el Informe de la Comisión de la Cámara de Diputados sobre el
ACA, el cual refiiéndose al procedimiento de cumplimiento del laudo contemplado en el ACA, se señaló
“Se trata de un procedimiento especial que no modifica la competencia actual de la Corte Suprema para
autorizar la ejecución de resoluciones dictadas por jueces árbitros, al tenor de las disposiciones del Código
de Procedimiento Civil que determinan la forma de cumplir en Chile las resoluciones de tribunales
extranjeros, incluidas entre ellas las dictadas por jueces árbitros (artículos 242 a 247). Acta de la Sesión
Ordinaria 71ª, del 15 de Mayo de 1997, p. 89.
224 Rol Nº17.082-91, Corte Suprema, Exequátur Sentencia Tribunal Argentino, caso Zaina, Víctor Hugo.
Revista Fallos del Mes Nº396, pp. 647-649.
81
hay aquí, por tanto, un juicio de reconocimiento, pues la naturaleza y objetivo de éste se
subyace en una relación de particulares, y no entre Estados. Estos ya litigaron, ahora sólo
debe ejecutarse la sentencia arbitral en Chile.
Tal es la diferencia de los procedimientos de ejecución de los laudos arbitrales ordinarios
extranjeros con aquél establecido en el ACA, que es de una evidencia mayor que no
podría aplicarse, por ejemplo, el artículo 251 del C.P.C., que dispone “Mandada cumplir
una resolución pronunciada en país extranjero, se pedirá su ejecución al tribunal a quien
habría correspondido conocer del negocio en primera o en única instancia, si el juicio se
hubiera promovido en Chile. Existen dos razones para negar la aplicación de este
precepto: a) En Chile no existe un tribunal competente para conocer de la materias que
debe conocer los Paneles Arbitrales creados en el ACA; y b) El procedimiento de
cumplimiento del laudo de los Paneles Arbitrales en Chile es especial: corresponde sólo la
Corte Suprema, y en caso alguno a tribunales de primera o única instancia.
La aprobación de sentencias arbitrales procede solamente en algunos casos excepcionales
en que la ley, como medida de protección a personas incapaces, la exige 225 . No es este el
caso.
25. NORMA LIMITATIVA DE LOS RECURSOS LEGALES EN EL SISTEMA
JURIDICO DE LA CONTRAPARTE
El artículo 35(4) señala que “Cualquier cambio hecho por las Partes a los procedimientos
adoptados y mantenidos por cada una de ellas de conformidad con este artículo que tenga
como efecto menoscabar las disposiciones de este artículo, se considerará una violación a
este Acuerdo”.
Esta regla es, claramente, una limitación a los recursos judiciales del orden chileno interno
que podrían deducirse tanto en contra de la “determinación” de los Paneles Arbitrales,
como de las resoluciones que éste adopte en el curso del proceso que le corresponda
conocer.
Entonces, los requisitos para que exista una violación a la regla protectora del ACA, son:
a) Que exista un cambio por las partes a los procedimientos adoptados y mantenidos de
conformidad al Artículo 33; y b) Que el objetivo sea menoscabar las disposiciones de ese
artículo.
Por una parte, el uso de los recursos y acciones existentes en el derecho chileno interno
en contra de la resolución de los Paneles Arbitrales, no podría interpretarse como un
menoscabo de la disposición en comento, sino más bien estaría destinado a precisar el
alcance de la determinación de los Paneles Arbitrales, bien sea analizando su extensión,
llenando vacíos legales, o haciendo valer los derechos de las Partes afectadas. No
obstante, esta interpretación es débil, y de ser aceptada, el carácter “definitivo” de la
resolución de los Paneles Arbitrales sufriría un detrimento de dimensiones desconocidas.
Como vemos, el ACA configura todo un sistema y estructura jurídicas de reconocimiento
225
Aylwin, supra nota 127, p. 505.
82
de decisiones de los Paneles Arbitrales, pero además crea “un sistema de cumplimiento de
decisiones” 226 , por lo cual, sin temor a equivocarnos, podemos señalar que estamos frente
al primer tratado bilateral de que Chile es Parte, que crea un sistema arbitral supra
nacional vinculante directamente para el Estado, y que no posee una cláusula de sujeción
optativa o condicional de jurisdicción como sucede con otros creados en instrumentos
internacionales multilaterales no comerciales 227 .
26. LA REGLA DE LA INEXCUSABILIDAD
Este principio consagrado primeramente en el artículo 10 inciso 2º del Código Orgánico
de Tribunales, posee una relevancia constitucional en el artículo 73 inciso 2º del Texto
Fundamental, que indica: “Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su
competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que
resuelva la contienda sometida a su decisión.”
La jurisprudencia del Tribunal Supremo chileno 228 ha establecido que no rige este
principio y regla constitucional respecto de los jueces árbitros nacionales. El verdadero
alcance de ello está en que mientras el juez ordinario nacional está afecto a la obligación
ineludible de emitir fallo definitivo en un asunto que se someta a su conocimiento,
debiendo aplicar la equidad para el caso de no existir ley, el árbitro no tiene tal deber,
excepto cuando las Partes lo han facultado previa y expresamente para ello.
Pero en caso alguno puede interpretarse esta regla en el sentido que los tribunales
ordinarios deben siempre emitir fallo cuando un asunto sea sometido a su consideración.
Ellos deben emitir fallo cuando una norma constitucional, convencional, o legal así lo
permite.
De tal manera, no puede admitirse que la regla de inexcusabilidad pudiera justificar la
intervención de los tribunales superiores ordinarios nacionales en un recurso, cualquiera
sea su especie, que pudiera ser deducido en contra de la decisión de los Paneles Arbitrales
del ACA, pues en tal caso existe una norma específica que regula la materia: el artículo 35
Nº1 del ACA, que consagra el carácter no recurrible del laudo arbitral. Más aún, si no se
admite la regla tratándose de los jueces árbitros nacionales, con mayor razón debe
rechazarse respecto de los Paneles binacionales, que está llamado a conocer de un litigio
internacional, y en tal cometido debe restringir su actividad a aquellas materias
expresamente señaladas en el tratado mismo o por las Partes en los términos de
referencia.
226 León S., Avelino. Intervención en las Jornadas de la Sociedad Chilena de Derecho Internacional,
Instituto de Estudios Internacionales, Enero 1998. No publicada.
227 Decimos no comerciales, por cuanto en el caso de la OMC, las partes reconocen jurisdicción obligatoria
a sus paneles al haber firmado o adherirse con posterioridad a la firma, al Tratado que creó tal organización.
Tratándose, por ejemplo, de la Corte Internacional de Justicia (Benadava, supra nota 72, pp. 311-323); o de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Irigoin B. Jeannette. La Convención Americana de Derechos
Humanos Como Derecho Interno Chileno. Revista Chilena de Derecho, Facultad de Derecho, Pontificia
Universidad Católica de Chile, Vol. 23, N°2 y 3, Tomo I (1996), su jurisdicción sigue siendo optativa para
Chile.
228 Rol Nº1.109-91, Corte Suprema, Queja Civil, caso Soc. Legal Minera La Unión de Tarapacá. Revista
Fallos del Mes Nº379, pp. 273-277.
83
El propio tenor literal del artículo 73 inciso 2º de la Constitución así lo confirma. La
norma indica que la Corte no puede excusarse de ejercer su autoridad cuando se reclame
su intervención “en negocios de su competencia”. Las materias de las cuales está llamado
a conocer los Paneles Arbitrales, no son de la competencia de la judicatura nacional, sino
que, como hemos señalado, se trata de un asunto sometido a arbitraje forzoso y, de tal
forma, no cobra aplicación el principio de la inexcusabilidad.
Por lo demás, el alcance preciso de la norma ha sido interpretado en el sentido que
procede cuando los tribunales resuelven “aún cuando no se haya dictado la ley
complementaria de la Constitución o la ley que debe regular la materia” 229 sometida a la
decisión de los tribunales, en cuyo caso los tribunales deben atenerse “al espíritu general
de la legislación y a la equidad natural” 230 . No opera, a contrario censu, cuando existen
disposiciones expresas otorgando jurisdicción y competencia a órganos judiciales que no
pertenecen al Poder Judicial chileno, como sucede con el ACA.
27. RETROACTIVIDAD DE LAS CAUSALES QUE MOTIVAN LA DECISION
DE LOS PANELES ARBITRALES
No existiendo una norma constitucional específica sobre el punto, debe examinarse la
doctrina y la práctica jurídica nacionales sobre la retroactividad en materia de aplicación
de los tratados suscritos por el Estado de Chile.
Por ejemplo, el artículo 10 Nº4 de la Constitución de 1980 hace aplicables los tratados
sobre nacionalidad a aquellos extranjeros avecindados en Chile, cuyos Estados de
procedencia confieren similar beneficio de doble nacionalidad a los chilenos. Aún más,
diversos acuerdos internacionales suscritos con posterioridad a 1973 con relación a saldos
insolutos provenientes de la nacionalización del cobre, vinieron a aplicarse a situaciones
acaecidas con anterioridad a su entrada en vigencia. La retroactividad no es, por tanto,
una novedad tratándose de tratados en el sistema jurídico nacional.
Las únicas limitantes a la irretroactividad como fenómeno jurídico aplicables a los
tratados, serán las establecidas por la Norma Fundamental en relación a todo el
ordenamiento jurídico, sin excepciones. Por ejemplo, en materia penal, se aplicará el
principio nula pena, nulo crimen sine lege; y en materia civil, para casos expropiatorios
vinculados al derecho de propiedad, fundamentalmente, o cuando algún tratado pudiera
lesionar las Bases de la Institucionalidad o el Capítulo III de la Carta Fundamental sobre
Derechos y Deberes constitucionales.
La práctica nacional demuestra lo aseverado cuando, por ejemplo, con ocasión del
depósito de los instrumentos de ratificación de la Convención Americana de Derechos
Humanos, el Gobierno de Chile reconoció la competencia de la Comisión y la jurisdicción
de la Corte tratándose de hechos ocurridos con posterioridad a la fecha del depósito del
instrumento de ratificación o, en todo caso, a hechos cuyo principio de ejecución sea
229 Ver al respecto la intervención del Comisionado Bertelsen, en la Sesión 303, 5-7-1977, p. 1324, citado
por Vicuña, Juan M., en Historia Fidedigna del Establecimiento del Capítulo VI de la Constitución Política de la
República, relativo al Poder Judicial. Tesis para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, de
la Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 1993, p. 22.
230 Acta 409º, 10-8-1978, p. 3395.
84
posterior al 11 de marzo de 1990; esto es, de no haber mediado tal declaración, se habría
producido la regla general de retroactividad en materia de tratados.
Por lo mismo, no percibimos ningún argumento atendible que pudiera limitar el examen
de los Paneles Arbitrales al cumplimiento efectivo de la legislación ambiental a una época
anterior a la fecha de entrada en vigencia del ACA, pues el Acuerdo no lo ha dicho
expresamente en su normativa, no ha mediado ninguna declaración en contrario del
Gobierno chileno al momento de aprobación parlamentaria del mismo, ni al momento de
la ratificación internacional del Acuerdo. En todo caso, esta es una circunstancia que
deberá, necesariamente, dilucidarse presentada una situación particular que motive la
intervención de los mecanismos de solución de controversias del ACA.
28. EL LAUDO ARBITRAL Y ALGUNOS RECURSOS JUDICIALES DEL
DERECHO CHILENO INTERNO
Como hemos visto, la validez de la decisión de los Paneles Arbitrales depende de la
validez jurídica y de la obligatoriedad que se reconozca al ACA en el ordenamiento
jurídico chileno, y esto lo determinará, finalmente, la Corte Suprema 231 .
Teniendo presente que Chile podría ser condenado por un Panel binacional por el
incumplimiento de su legislación de protección ambiental, debemos efectuar una revisión
de los medios procesales y judiciales dirigidos, por una parte, a la preservación del medio
ambiente y, por la otra, a impugnar una eventual sentencia del Panel adversa, o aquellas de
menor envergadura que éste dicte dentro de un proceso binacional.
Como puede advertirse, la solución de los dilemas que se plantean no son sencillos y
obligan a efectuar un análisis creativo a la vez que profundo de los mismos teniendo en
cuenta los recursos existentes en el ordenamiento nacional, las obligaciones
internacionales del Estado, y la conciencia de que este estudio trabajará sobre una
hipótesis (la existencia de Paneles binacionales ante los cuales se discuta que Chile ha
incurrido en una pauta persistente de omisiones en la aplicación efectiva de su legislación
ambiental), que dado el estado de las cosas a nivel nacional, no es del todo ni remota ni
incierta.
Por ello, revisaremos los conflictos que se pueden suscitar con motivo de la dictación de
una sentencia condenatoria para Chile por parte de los Paneles Arbitrales 232 , a la luz de las
normas constitucionales que rigen la materia, los recursos que el mismo ordenamiento
establece y la jurisprudencia pertinente en cada tópico.
28.1. Recurso al Tribunal Constitucional
El examen de constitucionalidad que el Tribunal Constitucional ejerce sobre los tratados
conforme al artículo 82 Nº2 de la Constitución y la ley Nº17.997, sólo ocurre con ocasión
de reclamos o recursos presentados durante la tramitación interna hasta antes de la
“[E]n Chile sólo la Corte Suprema dice qué es el Derecho Internacional”. Llanos, supra nota 48, p. 422.
Estos recursos podrían deducirse tanto respecto del procedimiento de aplicación interna y de cobro de
las contribuciones monetarias (artículo 35), como para el caso de la no consideración de los criterios fijados
en el Anexo 33 para la determinación del monto de las contribuciones monetarias.
231
232
85
ratificación del tratado 233 .
El derecho de los órganos facultados para interponer el reclamo, no prescribe o caduca
por razones de temporalidad 234 . Se trata de un recurso excepcional, en cuanto a su
consagración constitucional, a los titulares que pueden interponerlo, a las causales que lo
motivan, a sus efectos, al instrumento contra el que se dirige, a las etapas en las cuales
puede interponerse y, también, al término dentro del cual se puede deducir. La facultad de
interponer el reclamo precluye, se extingue, mas no se trata de la prescripción de una
acción, porque ésta nunca ha existido.
Tratándose del ACA, tal reclamo podría haberse planteado fundándose en la existencia de
algún vicio de forma en su etapa aprobatoria en el Congreso Nacional 235 . No obstante,
como ya hemos indicado, la impugnación de inconstitucionalidad de un tratado sólo es
admisible antes de la promulgación del decreto supremo que pone en vigencia el tratado,
y ello no se produjo respecto del ACA, por lo cual su total compatibilidad con la
Constitución ha quedado definitivamente a firme, habiéndose producido cosa juzgada de
derecho público sobre la materia 236 .
28.2. Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad y el Laudo Arbitral
28.2.1. Aspectos Generales
El artículo 80 de la Carta Fundamental establece una herramienta procesal destinada a
proteger el principio de la supremacía constitucional 237 , en los siguientes términos: “La
Corte Suprema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o que le
fueren sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestión que se siga ante otro
tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos, todo precepto legal contrario a la
Constitución. Este recurso podrá deducirse en cualquier estado de la gestión pudiendo
ordenar la Corte la suspensión del procedimiento”.
No se trata de un recurso de inconstitucionalidad sino de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad 238 . La diferencia radica en los efectos erga omnes y permanentes del
233 La ratificación es el acto administrativo internacional del Presidente de la República que, luego de su
aprobación interna, lo pone en vigencia en el plano internacional.
234 Infante C., supra nota 93, p. 291.
235 Discrepamos en tal sentido con G. Gómez, cuando sostiene que la cosa juzgada “no es aplicable al caso
chileno por cuanto no hay partes”, y que “una vez dictada la sentencia del TC no hay posibilidad material
de que el asunto pueda volver a ser presentado”, precisamente porque es ese el efecto de la cosa juzgada,
que sí opera en la revisión constitucional que efectúa ese Tribunal. Gómez, supra nota 95, p. 227.
236 Confirma esta circunstancia la historia del establecimiento del TLC y sus acuerdos complementarios. En
efecto, con ocasión de la discusión parlamentaria del ACA, la Comisión Especial de la Cámara de
Diputados señaló en su Informe que “de conformidad con el número 2º, del artículo 82 de la Constitución
Política de la República no corresponde, por haberse declarado la constitucionalidad de las normas
precedentes, recurrir de consulta al Tribunal Constitucional, pues ello ocurre solamente cuando se trata de
resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos y de
los tratados sometidos a la aprobación del Congreso, cuestión que no se ha suscitado en esta materia”. Acta
de la Sesión 72ª, del 20 de Mayo de 1997, p. 17.
237 Un autor denomina a la Constitución, “la ley de las leyes”, “super ley”, o “superlegalidad”. Ver Andrade
G., Carlos. Elementos de Derecho Constitucional Chileno”, p. 633.
238 La Constitución española de 1978, a diferencia, consagra en su artículo 163, desarrollado por los
artículos 35 a 37 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, el recurso de inconstitucionalidad en los
86
primero, y el efecto relativo del segundo, restringido sólo al caso particular en que recae la
sentencia de la Corte Suprema 239 .
La inaplicabilidad puede plantearse respecto de las normas relativas a las Bases de la
Institucionalidad, a las garantías constitucionales, a las normas procesales de la
Constitución, a las normas sobre separación de los poderes del Estado, incluyendo la
potestad reglamentaria, a las facultades de los Tribunales y las del Congreso Nacional,
como a las referidas a las instituciones que crea la Carta Fundamental.
Como ha señalado la jurisprudencia, para interponer el citado recurso “basta con acreditar
que existe una gestión o juicio pendiente e indicar el o los preceptos que pretendiéndose
aplicar en ellos resultan ser contrarios a la Constitución, e igualmente que carecen de
relevancia los planteamientos que las partes puedan haber formulado en dicha causa” 240 .
La Corte puede ordenar la suspensión del procedimiento en que se plantea el recurso,
bien sea éste de primera como de segunda instancia.
La propia Corte Suprema ha determinado que el límite de la inaplicabilidad está
constituido por los derechos adquiridos o situaciones ya conformadas al amparo de una
ley 241 .
Este recurso, junto al de protección ha producido en años recientes una suerte de
constitucionalización de la actividad de la Corte Suprema, entendiendo por ésta la
actividad jurisdiccional del Tribunal Supremo orientada a hacer efectivas de manera
directa y sin reenvío a ninguna otra norma del ordenamiento jurídico, las normas
constitucionales 242 . Ha tenido una difícil inserción en nuestro ordenamiento republicano,
siguientes términos: “[C]uando algún órgano judicial considere en algún proceso que una norma de rango
de Ley aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la
cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establece la
Ley, que en ningún caso serán suspensivos”. Este recurso lo denomina la doctrina española como “una
cuestión prejudicial devolutiva”. Ver Larumbe Biurrun, Pedro M., “Comentarios en Torno a las Cuestiones de
Inconstitucionalidad Promovidas por los Organos Judiciales”. Estudios Sobre la Constitución Española. Homenaje al
Profesor Eduardo García de Enterría, p. 3056. Además, mediante dicho recurso “se depura el
ordenamiento de aquellas Leyes formales que no se adecúan a los parámetros constitucionales”,
constituyendo “un sistema de nulidades en aplicación del principio de supremacía y no de mera
anulabilidad, según el puro sistema kelseniano, por lo que las sentencias tiene fuerza erga omnes”, ibídem, pp.
3057 y 3059, respectivamente.
239 Ver al respecto el importante debate sostenido en el seno de la Comisión Ortúzar, en la sesión 287º, del
26 de Abril de 1977.
240 Rol 16.947-91, Corte Suprema, Inaplicabilidad. Caso Cardone con Soto. Gaceta Jurídica Nº143 (1992), pp.
23-35.
241 Rol Nº23-93, Corte Suprema, Inaplicabilidad. Caso Puelma Accorsi, Beatriz. Gaceta Jurídica Nº170
(1994), pp. 35-41.
242 La Corte Suprema fundada en la falta de “aprobación precisa, formal y directa” del Congreso Nacional,
constató la inconstitucionalidad de forma de la facultad contenida en el artículo 28 de la ley Nº7.747 de
1943, otorgada al Presidente de la República en virtud de los acuerdos de la Reunión de Cancilleres de Río
de Janeiro, de enero de 1942, y la Conferencia Interamericana sobre Sistemas de Control Económico y
Financiero de Washington, de julio de 1942, y que lo facultó para ordenar la liquidación de las oficinas
chilenas del Banco Alemán Trasatlántico. El Tribunal Máximo negó el carácter de tratados por no tener el
carácter jurídico de leyes. Corte Suprema. Inaplicabilidad. Caso Banco Alemán Trasatlántico con Banco
Osorno y La Unión, sentencia del 25.09.1959, publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Vol. 56,
Segunda Parte, Sección I, p. 230. Ver además Corte de Santiago, Apelación. Caso Megavisión S.A. con
Consejo Nacional de Televisión, sentencia del 18.11.1992, publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Vol. 90, Segunda Parte, Sección V, p. 39.
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toda vez que la mentalidad tradicional en la judicatura chilena está construida en torno a la
superioridad de la ley que no asume aún la supremacía de la Constitución.
La declaración de inaplicabilidad presenta una utilidad práctica indiscutible desde la
perspectiva del mantenimiento de los principios de supremacía constitucional y
coherencia del ordenamiento jurídico. Sin embargo, en los términos en que está
concebido el recurso, es decir, por la carencia del efecto erga omnes de la sentencia de
inaplicabilidad, se origina un grave defecto por el desequilibrio garantístico que implica.
En efecto, aún cuando la norma declarada inaplicable por inconstitucional afecta a todos
los sujetos que se encuentran en la situación de hecho descrita por dicha norma, la
declaración de inaplicabilidad beneficia únicamente a aquellos que deducen el recurso
pertinente, y no alcanza a los demás sujetos. Así, la doctrina ha sostenido que al negarse
efecto erga omnes a la sentencia de inaplicabilidad, se infringe gravemente el principio
constitucional de igualdad ante la ley 243 .
Antes de analizar la procedencia del recurso de inaplicabilidad en contra del laudo arbitral,
hace fuerza señalar que la sentencia de inaplicabilidad, tal como toda otra sentencia de
término, produce eficacia de cosa juzgada, tanto acción como excepción 244 .
28.2.2. Interpretación de la Constitución por los Tribunales
El recurso de inaplicabilidad, en los términos en que está concebido, es el medio más
idóneo que posee la Corte Suprema chilena para interpretar la Constitución Política, y de
esta manera producir una unicidad en la aplicación y puesta en marcha del Texto
Fundamental de una manera previsible y uniforme.
Sin embargo, no existe un método único para la interpretación de la Constitución.
Chocan aquí, básicamente, dos doctrinas opuestas: los originalismos y los
constructivismos o teoría de la interpretación 245 . La diferencia radica en la fidelidad
debida a la voluntad del Constituyente promovido por los originalismos, y la mayor
aceptación al cambio o la flexibilización a la que adhieren los constructivismos.
En el primer caso, ¿deberíamos en Chile remitirnos a la historia fidedigna del
establecimiento de la Constitución vigente únicamente o a la voluntad del primer
Constituyente para entender la regulación, sentido y alcance del actual artículo 80 que
consagra una acción para mantener la supremacía constitucional?. En caso de no ser así,
¿quién debe ser tenido por fiel expositor del texto constitucional en análisis, cuando en su
elaboración han intervenido diversas comisiones, autoridades, actores, etc.? ; y si sólo a
unos, ¿no debería el Texto Fundamental responder también a las necesidades cambiantes
de la Sociedad llamada a regir?
Estas y otras consideraciones nos permiten asumir que en el futuro cercano, toda
interpretación de la Constitución por la Corte Suprema deberá, necesariamente, recoger el
concepto evolutivo de la misma, adecuando sus preceptos a los valores sociales
243 Figueroa, Rodolfo. La Acción de Inaplicabilidad y el Principio de Igualdad. Cuadernos de Análisis Jurídico,
Universidad Diego Portales. Serie Seminarios, Nº31 (1996), pp. 353-362.
244 Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional español en sentencia 163, de 27 de Octubre de 1987,
ponencia de Tomás y Valiente, citada en Larumbe Biurrun, supra nota 238, p. 3081.
245 Balaguer Callejón, María Luisa. Interpretación de la Constitución por la Jurisdicción Ordinaria. Editorial Civitas,
S.A. España, 1990, pp. 144-147.
88
imperantes, y a la vez manteniendo una fidelidad al espíritu fundamental que la inspira.
28.2.3. El Recurso de Inaplicabilidad y el ACA
Teniendo en consideración el marco jurídico antes señalado, la pregunta es si sería
procedente deducir un recurso de inaplicabilidad en contra del ACA por estimarse éste
inconstitucional, una vez constituido los Paneles Arbitrales, o con motivo de las
decisiones adoptadas por éstos, o de su resolución condenatoria que, o bien imponga a
Chile un plan de acción para paliar la pauta persistente de incumplimiento observada, o
respecto de aquella resolución que imponga una contribución monetaria al Estado
chileno 246 .
Es útil, a este efecto, recurrir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En un caso, se
presentó un problema en que un tratado no contenía las reglas procesales necesarias para
permitir a las partes hacer efectivos los derechos establecidos en él. Una de las partes
sostuvo que existía una transgresión a la garantía constitucional del debido proceso legal
fundándose en el artículo 19 Nº3 inciso 2º de la Constitución que garantiza el derecho de
defensa jurídica de toda persona para hacer valer sus derechos, como asimismo una
violación del inciso 5º de la citada disposición, que dispone que “Toda sentencia de un
órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo
procedimiento”. La Corte Suprema, en definitiva, sostuvo que no se violaba la regla del
debido proceso en este tratado que requería de normas de implementación para ser
aplicado, pues bastaban las existentes en el ordenamiento chileno para hacer efectivos los
derechos establecidos en él 247 .
Haciendo una analogía, conforme a esta jurisprudencia, no podría plantearse un recurso
de inaplicabilidad en contra de una decisión de los Paneles Arbitrales fundado en que las
“Reglas Modelo de Procedimiento” establecidas en el artículo 28, no cumplen con
garantías procesales mínimas del ordenamiento jurídico chileno. El fundamento sería que
en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º del Código de Procedimiento Civil, las reglas de
la legislación procesal común se aplican supletoriamente a los procedimientos establecidos
en tratados de que Chile es Parte, y que establecen derechos sustantivos, y no fijan
normas procedimentales que se consideren suficientes.
Es decir, la Corte Suprema sí ha revisado la constitucionalidad de tratados en la práctica
reciente, esto es, posterior a la reforma constitucional de 1989.
28.2.3.1. Si la expresión “Precepto Legal” del Artículo 80 alcanza a los Tratados 248
Ya en la Constitución de 1925 el artículo 86 también consignaba la frase “precepto
legal” 249 contrario a la Constitución. Durante la vigencia de la citada Constitución, un
Cabe observar que dentro del marco del Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte, ya ha
existido un requerimiento de consultas entre México y los EEUU, fundado en un supuesto patrón
persistente de incumplimiento de la legislación laboral por parte del Gobierno mexicano.
247 Rol Nº33.097-95, Corte Suprema, Inaplicabilidad. Gaceta Jurídica Nº208 (1997), pp. 71-76.
248 Ver al respecto Verdugo M., Mario, Pfeffer U., Emilio y Nogueira A., Humberto. Derecho Constitucional.
Editorial Jurídica de Chile, 1997, Tomo II, pp. 244-247.
249 “Jurídicamente sólo se puede considerar ´precepto legal´ a una norma vigente; la ley derogada no lo es,
246
89
autor señalaba que “[E]l recurso de inaplicabilidad es procedente también con respecto al
decreto ley y al decreto con fuerza de ley que no son leyes, pero son preceptos jurídicos
de efectos jurídicos semejantes a la ley y no subordinados a ésta, pero así como la
semejanza no significa identidad..., así tampoco es posible sostener que el tratado es una
verdadera ley porque proceda el recurso de inaplicabilidad” 250 . En el mismo sentido se
han pronunciado otros autores más recientemente251 .
Parte de la doctrina rechaza la postura que los tratados puedan ser objeto de control
represivo de constitucionalidad a través de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad 252 ,
fundándose en el artículo 27 de la Convención de Viena, y teniendo en cuenta que al no
tratarse de leyes en los términos del artículo 80 de la Constitución, el citado control se
refiere al contenido de las leyes y no al procedimiento de incorporación de los mismos,
cuya revisión toca al Tribunal Constitucional 253 .
Sin embargo, otro sector de la doctrina acepta la procedencia del recurso. En tal sentido,
un autor estima que “[L]a locución ‘precepto legal’ lleva a concluir que sólo son
susceptibles de inaplicabilidad las normas que, formalmente, se sitúan en el nivel de las
leyes, sean regulares, irregulares o tratados internacionales” 254 . La misma historia del
establecimiento de la Constitución de 1980 demostraría la voluntad del Constituyente en
admitir el citado recurso en contra de los tratados. Así, la Comisión Conjunta de la Junta
de Gobierno al informar el proyecto de reforma constitucional del año 1989, en el acápite
dedicado al artículo único, número 1° del proyecto, señaló: “[E]n relación a los tratados a
que se refiere esta norma, cabe señalar que su vigencia no obsta a la procedencia del
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad conforme a las reglas generales” 255 .
En esta posición, un autor ha sostenido “En cuanto a los tratados y acuerdos
internacionales sólo se puede imputar el recurso de inaplicabilidad respecto de los
tratados que cumplen con los trámites constitucionales (artículos 43, Nº5, y 72, Nº16, de
la Constitución) – de 1925- Es decir, que el tratado haya sido presentado al Congreso
Nacional, aprobado por éste ratificado por el Presidente de la República y dictado,
promulgado y publicado el decreto que lo aprueba. Cumplidos estos requisitos está en el
mismo pie de igualdad que los preceptos legales, reviste la calidad de ley. De esta manera,
si los tratados contienen disposiciones contrarias a la Constitución, se puede recurrir ante
la Corte Suprema interponiendo el recurso de inaplicabilidad, cuando haya juicio
pendiente” 256 . Otro autor señala: “respecto de los tratados ratificados por nuestro país,
sino que lo fue, de manera que el Constituyente no pudo referirse a ella”; “por otra parte, el artículo 80 de
la Constitución faculta a esta Corte Suprema para declara inaplicable ‘un precepto legal’, pero no una ley
globalmente considerada”. Voto disidente, en caso Cardone con Soto, supra nota 223, p. 32.
250 Precht, supra nota 81, p. 53.
251 Figueroa, supra nota 243, p. 355.
252 “La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se ha inclinado también por la improcedencia del recurso,
reconociendo de esta manera que la expresión precepto legal no alcanza a la ley extranjera”. Ramírez N.
Mario. Derecho Internacional Privado. Teoría General.. Editorial Jurídica Conosur, Santiago de Chile, 1994, p.
157.
253 Nogueira, supra nota 66, p. 345,
254 Fernández G., Miguel. Sentido y Alcance del Artículo 83 Inciso 3º de la Constitución. Gaceta Jurídica Nº210
(1997), p. 17.
255 Bertelsen, supra nota 64, p. 219.
256 Quinzio F., Jorge Mario. Manual de Derecho Constitucional, p. 508. En el mismo sentido, Quinzio F., Jorge.
Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, p. 148.
90
también son susceptibles de inaplicabilidad, pues tienen la calidad de verdaderas leyes” 257 .
Si analizamos en profundidad los argumentos sostenidos por quienes apoyan la
procedencia del recurso de inaplicabilidad en contra de los tratados, veremos que ellos
fundamentan su tesis en el carácter similar a la ley que los tratados poseerían, conforme a
la Constitución Política. Sin embargo, como ya hemos tenido oportunidad de apreciar, no
es jurídicamente convincente la afirmación de que tanto los tratados como la ley tienen la
misma categoría jurídica en la Carta Fundamental, aserción que ha sido ya desvirtuada en
este estudio.
Honrando nuestra postura ya sostenida en este trabajo, en cuanto a que los tratados
poseen una naturaleza jurídica singular, esto es, en cuanto tales, sostenemos que siendo su
fuerza obligatoria superior a la legal, sólo similar a la Constitución tratándose de los
tratados de protección, e inferior a la Constitución respecto de los tratados generales, sí
procede respecto de éstos su examen de constitucionalidad 258 . Por escapar a nuestro
análisis, sólo diremos que el control a posteriori por la Corte Suprema a través del recurso
citado, no procede pues en caso de contradicción entre normas constitucionales y normas
de los tratados de protección o sobre derechos humanos, surge un problema de colisión
de normas constitucionales, ajeno al presente estudio.
Por lo mismo, se encuentran los tratados generales – los no referidos a derechos humanos
- comprendidos en la voz “precepto legal” del artículo 80 de la Constitución. Así lo ha
entendido el profesor Silva Bascuñán, al señalar que “no exige en el Art. 86 – de la
Constitución de 1925, equivalente al artículo 80 de la Carta de 1980- que se trate del
precepto de una ley, sino que de un precepto legal, y ha de entenderse que tal expresión
comprende toda regla que tenga valor de ley, aunque formalmente no se contenga en un
cuerpo jurídico así llamado. Tienen pues, las disposiciones de los tratados jerarquía
equivalente a la ley, aunque su materia puede no ser siempre de aquella naturaleza que se
comprenda entre asuntos que son de ley para los efectos de la formalidad de la
ordenación interna” 259 .
No obstante, en la práctica la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad tanto
de la totalidad como de determinados “preceptos” de un tratado, puede ser inviable e
inoperante. Esto se debe a que hacemos nuestra una antigua jurisprudencia de la propia
Corte Suprema, la cual sostuvo que “los redactores de la Constitución sólo tuvieron el
propósito de conferir a la Corte Suprema la facultad de declara inaplicable una ley en el
caso preciso que conociere en virtud de atribuciones propias o le fuere sometido por
medio de un recurso especial en juicio que se siguiere ante otro Tribunal sobre el que
pueda ejercer superintendencia y no en el caso que se le ha propuesto que es de la
incumbencia de otro organismo que la misma Constitución y la Ley señalan” 260 .
28.2.3.2. Procedencia del Recurso contra un Tratado Globalmente Considerado
257 Bilbao Deramond, Rafael. Los Recursos Procesales y la Nulidad Procesal. Tesis para optar al Grado de
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago, 1995, p. 255.
258 Así sucede igualmente en el ordenamiento constitucional español. Ver Larumbe Biurrun, supra nota 238,
p. 3060.
259 Silva Bascuñán, supra nota 129, p. 443.
260 Gaceta Jurídica, 2º semestre, de 1935, considerando 14º de la sentencia, p.7. Jurisprudencia citada por
Rafael Raveau, en su obra Derecho Constitucional, pp. 384-388.
91
Sobre la materia ha existido una jurisprudencia disímil del Tribunal Supremo cuando ha
sido requerido para declarar la inaplicabilidad de un cuerpo legal globalmente
considerado, o de determinados preceptos del mismo, en forma específica. Al no haberse
planteado la controversia respecto de tratados, seguiremos la jurisprudencia existente en
materia de leyes.
En un sentido afirmativo, la jurisprudencia ha sostenido la inconveniencia de admitir una
parcelación del recurso, fundado en que ello “implicaría interponer en relación a cada
precepto de un texto legal...el respectivo recurso de inaplicabilidad” 261 ; y que por lo
demás“[E]s deber de este Tribunal –Corte Suprema- impedir la posibilidad de que leyes
que no cumplen el presupuesto consagrado en el artículo 19 Nº22 de la Constitución
Política de la República puedan aplicarse para resolver controversias de carácter
jurisdiccional” 262 .
En primer lugar, la controversia bien puede plantearse respecto de preceptos legales que
no sean los tratados. Admitir que un tratado puede ser declarado inaplicable sobre bases
de inconstitucionalidad por la Corte Suprema, implicaría derribar toda la estructura
jurídica fundamental nacional en materia de obligaciones internacionales, a la vez que
echaría por tierra la credibilidad internacional del Estado, conjuntamente conllevaría una
transgresión de los artículos 24, y 50 Nº1 de la Constitución de la República. Igualmente,
tal opción redundaría en una negación de todas las normas de Derecho Internacional
General admitidas por el sistema jurídico chileno como derecho internacional
consuetudinario, y cuya observancia ha traído una respetabilidad histórica única al Estado
de Chile.
En segundo lugar, ello significaría cuestionar la jurisdicción misma de los Paneles
Arbitrales cuando se dedujera un recurso en una gestión que se siga ante ellos. Tal medida
tendría dos óbices; por una parte, conforme se ha señalado en este estudio, el juez arbitral
es juez de su propia jurisdicción 263 , debiendo en tal caso inhibirse la Corte Suprema de
conocer del recurso que se interpusiera, si el propio Panel hubiera aceptado su
jurisdicción para conocer de un asunto determinado; y, por la otra, la interposición del
recurso durante una gestión que se siga ante los Paneles Arbitrales, redundaría en una
aceptación tácita de la jurisdicción del mismo, precluyendo el derecho del reclamante de
esta forma en los términos del artículo 101 y siguientes del Código de Procedimiento Civil
y 108 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales.
28.2.3.3. Procedencia Sólo Respecto de Disposiciones Precisas y Determinadas
Rol Nº16.672-90, Corte Suprema, Inaplicabilidad. Caso González con Ordenes. Gaceta Jurídica Nº142
(1992), p. 39.
262 Rol Nº17.387, fallo de la unanimidad del Pleno Corte Suprema, Inaplicabilidad. Gaceta Jurídica Nº145
(1992), Considerando 18 de la sentencia, pp. 26-34.
263 Este principio tiene igualmente plena vigencia en el Derecho Internacional del Arbitraje. Así, el artículo
16 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional prescribe que el tribunal
arbitral tiene la facultad de decidir acerca de su propia competencia, e incluso puede pronunciarse sobre las
excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo arbitral.
261
92
Es esta la hipótesis más aceptada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Un fallo
estableció la inadmisibilidad de un recurso sobre la base que “la facultad indicada -en el
artículo 80 de la Constitución-, no habilita a este Tribunal para declarar inaplicable una ley
globalmente considerada”, sino que la permite “sólo respecto de disposiciones precisas y
determinadas de una ley” 264 .
Como un argumento en contra de esta doctrina, puede sostenerse que no se percibe cómo
podrían declararse inaplicables determinados preceptos de una ley dejando vigentes los
demás, cuando el propósito integral de la ley resultaría afectado al eliminarse tal precepto
particular. No obstante, sabemos que un cuerpo legal puede contener normas de carácter
sustantivo, procesal, administrativo, penal, meras definiciones, o de otra naturaleza, dado
lo cual tal crítica será admisible cuando se afecten normas de la misma categoría, y no de
carácter distinto. De esta manera, puede darse el caso de que se declare inaplicable por
inconstitucional una norma específica de un tratado, sin afectar a las demás.
En un caso, el Alto Tribunal efectuó un análisis interpretativo restringido al tenor literal
del artículo 80 de la Carta Fundamental, notando que la diferencia entre “ley” y “precepto
legal”, también está presente en otros ordenamientos como el Código Civil y la propia
Constitución 265 ; paso seguido, la Corte declaró la improcedencia de un recurso de
inaplicabilidad del cuerpo legal en su totalidad.
No obstante lo señalado por la Corte, la conclusión es correcta, pero el argumento es
feble. En efecto, se trata de una interpretación literalista sostenida por la Corte Suprema,
que “olvida que la locución empleada por la Carta Fundamental tiene por objeto definir el
nivel o jerarquía de las normas susceptibles de ser declaradas inaplicables y no
circunscribir la competencia de la Corte Suprema a artículos singulares de una ley 266 .
28.2.4. Limitante del Artículo 83 Inciso 3º de la Constitución Política
Esta disposición prohibe a la Corte Suprema declarar la inaplicabilidad de preceptos
legales que el Tribunal Constitucional, en control preventivo, ha resuelto que se ajustan a
la Carta Fundamental, cuando la infracción que se imputa al precepto recae en el mismo
vicio.
En nuestro concepto, el caso que describe la norma citada, no podría presentarse respecto
del ACA, por los siguientes argumentos:
Primero, porque no existió un control preventivo de la constitucionalidad del ACA por
parte del Tribunal Constitucional, al no haberse planteado el reclamo del artículo 82 Nº2
de la Constitución.
Segundo, siendo la inaplicabilidad una gestión no contenciosa, en ella no hay
264 Rol Nº18.742, Corte Suprema, Inaplicabilidad caso Rojo Rurange, Guillermo. Gaceta Jurídica Nº159
(1993), Considerandos 3ºy 4º de la sentencia, pp. 49-51.
265 Rol Nº15.902, Corte Suprema, Inaplicabilidad caso Dimter Brandau, Viola. Gaceta Jurídica Nº154 (1993),
Considerando 4º del fallo de mayoría, pp. 47-53.
266 Ver jurisprudencia citada por Fernández supra nota 237, p. 19, notas 13 y 14.
93
procesalmente, partes 267 . Es más, el hecho que la Corte Suprema dé curso al recurso
otorgando audiencia a la contraparte en la gestión en que se plantea el recurso, no le da el
carácter de litigioso. Son muchos los casos en que la ley admite la participación de
terceros en gestiones judiciales (Defensor de Ausentes, por ejemplo), sin que ese derecho
de audiencia transforme la materia en contenciosa 268 .
Tercero, la voz “el mismo vicio” supone la existencia de un reclamo ante el Tribunal
Constitucional que se trabaría entre el Congreso Nacional y el Presidente de la República,
y la declaración del Tribunal de que un precepto específico y concreto es constitucional,
sobre lo cual se produciría cosa juzgada de Derecho Público, lo que simplemente no
acaeció respecto del ACA.
Aún si el Tribunal Constitucional se hubiera pronunciado globalmente sobre la
constitucionalidad del ACA sin especificar los “preceptos” individualmente sobre los que
recaía su pronunciamiento, no podría estimarse que la falta de una decisión que dijera
“este artículo o inciso es constitucional”, inhibiría a la Corte Suprema para la declaración
de inaplicabilidad.
28.2.5. Inconstitucionalidad por Vicios Formales
La postura recurrente de la Corte Suprema ha sido declarar la improcedencia de la
inconstitucionalidad por vicios formales 269 .
Este pronunciamiento se advierte, por ejemplo, en un caso 270 en que a juicio del
recurrente una materia que debió ser regulada por una Ley Orgánica Constitucional, lo
fue por una ley común, por lo que debió ser objeto del control de su constitucionalidad
en conformidad con lo que dispone el artículo 82 de la Carta Fundamental. Al
incumplirse tal exigencia, se habría configurado un vicio de nulidad constitucional, en
virtud del artículo 7º de la Constitución. La Corte tuvo oportunidad de precisar que el
recurso “es de carácter estrictamente jurídico y tiene por objeto la declaración de
inaplicabilidad de una ley o determinado precepto legal, por ser contrario en lo sustantivo
a la Constitución Política...no podría desconocerla como tal ley en función de que se han
dejado de cumplir ciertas exigencias formales en su tramitación, por cuanto ello
importaría ejercer una función revisora o de control, que la Constitución no le
Así sucede en el derecho constitucional español. Ver Larumbe Biurrun, supra nota 238, p. 3084
Lamentablemente, no es uniforme esta jurisprudencia, pues en un caso la Corte sostuvo el carácter
contencioso del recurso de inaplicabilidad al admitir la procedencia de la declaración de abandono del
procedimiento. Ver Sentencia Corte Suprema. Inaplicabilidad Civil De Rementería Durand. Rol Nº23.07795. Revista Fallos del Mes Nº442, p. 1155.
269 “...una vez promulgada y publicada una ley, la Corte Suprema podrá ejercer a su respecto el control de
su constitucionalidad sustantiva..., facultad que le otorga el citado art. 80, pero en ningún caso podría
desconocerla como tal ley en función de que se han dejado de cumplir ciertas exigencias formales en su
tramitación, lo contrario implicaría el ejercicio de una función revisora o de control que la Constitución no
le confiere sino que expresamente entrega a otros organismos que deben intervenir en su formación. En
efecto, la actual Carta Fundamental entrega el control preventivo de la constitucionalidad de forma de la ley
al Tribunal Constitucional”. Acción de inapliIcabilidad “Sociedad Minera Atocha con Compañía Minera
Tamaya S.A., Revista Chilena de Derecho, Vo. 25 Nº2, pp. 453-475 (1998), Sección Jurisprudencia,
considerando 2º de la sentencia de inaplicabilidad.
270 Rol Nº20.136-95, Corte Suprema, Inaplicabilidad. Caso Costa Salgado, Juan. Gaceta Jurídica Nº181
(1995), pp. 164-185.
267
268
94
confiere...” 271 .
En efecto, la actual Carta Fundamental entrega el control preventivo de la
constitucionalidad de forma de la ley al Tribunal Constitucional, de otra manera, “la Corte
entraría a analizar las facultades propias del Parlamento” 272 , lo que está vedado al Poder
Judicial; o como dice un autor, “[L]a facultad específica de la Corte Suprema no se refiere,
en consecuencia, a la constitucionalidad de forma, pues ésta mira a la formación de la ley,
en términos que si ésta no se genera, no es ley; no es la existencia de cuerpos legales lo
que el recurso ampara, sino su inconstitucionalidad...” 273
La historia del establecimiento del artículo 80 se inclina en el sentido de determinar que la
declaración de inconstitucionalidad de forma no corresponde efectuarla a la Corte
Suprema. El entonces Presidente de la Corte Suprema Sr. Eyzaguirre, manifestó en la
Sesión 285º de 14 de Abril de 1977, que “Si la nueva Constitución va a consagrar la
creación de un Tribunal Constitucional, desaparecerá todo el problema de la
inconstitucionalidad de forma, porque su declaración estará entregada a dicho tribunal, y
no a la Corte Suprema”.
En otro caso 274 se planteó ante el Tribunal Supremo que una materia que estaba regulada
por una ley simple, de acuerdo a la Constitución de 1980 debía ser objeto de una ley
orgánica constitucional. La Corte estableció que “siendo la presente acción un recurso
netamente jurídico, en donde no se establecen hechos, y en que la Corte Suprema tiene
limitada su jurisdicción al simple estudio de los preceptos legales tachados de
inconstitucionalidad...corresponde conocer y examinar el contenido y alcance de las
normas en conflicto para analizar, después, las contradicciones denunciadas en el recurso
y decidir, en consecuencia, si dichas disposiciones son concordantes y pueden o no
coexistir”, rechazando implícitamente, en definitiva, la alegación de inconstitucionalidad
de forma sostenida por el recurrente, por cuanto “el recurso de autos no argumenta sobre
su presunta inconstitucionalidad y se limita sólo a citarlo como contrario al texto
constitucional...” 275 .
No obstante la jurisprudencia anotada, existen disidencias importantes dentro del
Tribunal Supremo sobre el punto. En un voto de minoría se planteó que: “... la
inconstitucionalidad de forma de una ley se produce en los casos en que el legislador
incumple o infringe normas constitucionales sobre el proceso de formación de una norma
legal y que la inconstitucionalidad de fondo existe en aquellos casos en que ésta contradice
en su contenido algún precepto constitucional”. Y que “la Corte...no podría en el caso de
inconstitucionalidades formales excusarse de ejercer sus facultades, porque quebrantaría el
principio que consagra precisamente el artículo 73 de la Constitución”. Además, que “...el
recurso de inaplicabilidad es procedente respecto de todo precepto legal que contraríe la
Constitución, háyase producido el vicio contradictorio en la elaboración o gestación de
dicho precepto, o háyase producido en la disposición misma que contiene” 276 .
Dentro de este marco de razonamiento, en general, los defectos formales que podrían dar
Ibídem, considerando 17º de la sentencia.
Ibídem, considerando 19º de la sentencia.
273 Silva Bascuñán, supra nota 129, p. 439.
274 Rol Nº21.230-93, Corte Suprema, Inaplicabilidad. Caso Ovalle Barros, Enrique. Gaceta Jurídica Nº209
(1997), pp. 84-88.
275 Ibídem, considerando 10º de la sentencia.
276 Ibídem, considerandos 2º, 10º y 11º del voto de minoría.
271
272
95
origen a un recurso de inconstitucionalidad formal en contra del ACA, podrían plantearse
porque: a) Se incumplieron las normas constitucionales que establecen la forma de
aprobación de los tratados en el Congreso; b) Que la puesta en vigencia del mismo a
través de la dictación de un decreto supremo ha sido ilegal, improcedente, extemporánea
o viciada; c) Porque no se observaron los requisitos formales del artículo 7 del ACA sobre
la constitución de los Paneles Arbitrales; o d) Debido a que no se cumplieron con las
normas procesales mínimas contenidas en el propio acuerdo.
Lo cierto es que a la Corte Suprema corresponde indicar cuándo una norma legal es
inconstitucional, por razones de forma o de fondo. Pero no es tan cierto que la Corte
carezca de facultades para declarar inaplicable un tratado por razones de forma. En
efecto, así sucedió con los pactos de Washington de 1942 (caso del Banco Alemán
Trasatlántico), en que el Tribunal los declaró inaplicables por no haber sido éstos
aprobados por el Congreso Nacional, considerándolos como meras declaraciones de
voluntad y no como tratados vinculantes para el Estado.
El propio Tribunal Constitucional, por su parte, ha resuelto que posee facultades para
revisar la constitucionalidad de proyectos de ley 277 sobre la base de categorías formales.
No obstante lo señalado, no podría efectuarse un examen de constitucionalidad de forma
del ACA a través de la interposición del recurso respectivo, porque: a) Se observaron
todas las normas constitucionales que regulan la entrada en vigencia de tratados en Chile
en la tramitación del ACA; b) Una alegación de tal naturaleza podría únicamente
plantearse ante los propios Paneles Arbitrales del ACA; c) Existiría cosa juzgada de
Derecho Público en cuanto a la revisión de constitucionalidad que corresponde al
Tribunal Constitucional, según ya se ha revisado; y d) Si la Corte entrara a conocer de tal
recurso difícilmente podría excusarse de no invadir las funciones propias del Presidente
de la República en la conducción de las relaciones externas del Estado.
28.2.6. Declaración de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad de Oficio
Ya en el año 1976, en la Sesión 251º, de 19 de Octubre, el entonces Presidente de la Corte
Suprema admitía que el recurso lo conoce el Pleno y nunca las Salas del tribunal, y que la
revisión de la constitucionalidad de los preceptos legales en aplicación en un caso
determinado, lo efectúa la Corte generalmente con ocasión del recurso de casación en el
fondo, pero no de oficio. El Presidente de la Comisión, Sr. Ortúzar, en la sesión 302º, de
29 de Junio de 1977, reafirmó que recordaba haberle hecho la pregunta al señor
Presidente de la Corte Suprema, porque le parecía conveniente que pudiera hacerlo de
oficio, y él le contestó que la Corte no estimaba que estuviera inhabilitada para poder
declararla de oficio, pero que, en la práctica, no se había hecho nunca. En la sesión 333º
de 14 de Diciembre de 1977 se mantuvo el precepto de la forma que existe hoy, esto es,
reconociendo la facultad de la Corte Suprema de declarar de oficio inaplicable un
precepto legal (incluidos los tratados según hemos revisado), por estimarlo
Por ejemplo, en sentencia recaída en el proyecto de Ley sobre Bases del Medio Ambiente, de fecha 28
de Febrero de 1994, resolvió que en aquellos casos en que respecto de determinados artículos no se alcance
el quórum de aprobación en ambas Cámaras, el Tribunal no se pronunciaría respecto de ellos.
(Considerando 2º del fallo de mayoría).
277
96
inconstitucional 278 .
Un activismo judicial de esta naturaleza, no obstante la letra de la Carta Fundamental, es
totalmente ajeno a nuestra tradición jurídica y, de producirse, conllevaría conflictos entre
los diversos poderes del Estado, cuyas consecuencias serían difícilmente previsibles.
Aún si estimáramos que la Corte Suprema posee facultades para anular de oficio un
precepto legal contrario a la Constitución en un caso en que esté involucrado el interés
general de la Nación, tal tesis sería difícilmente sostenible, según se sostuvo en la historia
del establecimiento de la Constitución. El Comisionado Guzmán argumentó que “En
realidad, el recurso de inaplicabilidad no cubre ni la inconstitucionalidad de forma ni
tampoco la inconstitucionalidad de fondo cuando ella afecta predominantemente al
interés nacional y no da lugar en forma inmediata o apremiante a algún juicio que entable
algún particular que se sienta afectado” 279 .
No obstante el tenor literal del artículo 80 en cuanto a las facultades del Tribunal
Supremo para declarar de oficio la inaplicabilidad de un precepto legal en razón de su
inconstitucionalidad, ello debería producirse cuando la Corte conozca de algún recurso
que le fuera sometido a su conocimiento.
Esta hipótesis se percibe de lejana ocurrencia por cuanto debería existir algún recurso
entablado ante el Tribunal Supremo impugnando el laudo arbitral de los Paneles
Arbitrales del ACA, y en esa instancia la Corte podría estimar que el laudo es contrario a
la Constitución. Tal aproximación implicaría echar por tierra el Acuerdo Ambiental
mismo, como un bloque, y si ese poder de abrogación orgánica no ha sido ejercido nunca
por la Corte Suprema ni aún respecto de una ley, de oficio, es más ni siquiera en parte de
ella, difícilmente se percibe cómo podría ocurrir ello respecto de un acuerdo internacional
vinculante para el Estado.
En conclusión, vemos que el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad bien sea
de forma o de fondo, como la declaración de inconstitucionalidad oficio respecto del
ACA, no podrían prosperar no obstante el tenor literal de la Constitución y serían, por
tanto, improcedentes.
28.3. El Recurso de Protección y el Laudo Arbitral
También denominado acción de protección constitucional 280 , tiene por objeto restablecer
el imperio del derecho ante acciones u omisiones de carácter “patente, manifiesto, grave y
palmario que apartándose, evidentemente, de la ley o de la natural equidad que rige el
orden social en un país civilizado 281 , exija la intervención inmediata de la justicia...” no
278 Ratificó su opinión en la Sesión 285º, del 14 de Abril de 1977, diciendo “nunca ha ocurrido que en la
Sala declare la inaplicabilidad, desde el año 1925 hasta hoy día...”
279 Sesión 287º, de 26 de Abril de 1977.
280 Lira Herrera, Sergio. El Recurso de Protección. Naturaleza Jurídica, Doctrina, Jurisprudencia, Derecho Comparado.
Editora Alborada S.A., Santiago de Chile, 1990, contiene diferentes acepciones sobre la voz “recurso de
protección”, pp. 65 y siguientes.
281 Soto K., Eduardo. 1976-1986. Diez Años de Recurso de Protección. Una Revolución Silenciosa. Revista de
Derecho y Jurisprudencia, Tomo 83 (186), Primera Parte, Sección Derecho.
97
teniendo la decisión adoptada “la característica de inamovible o firme” 282 . De allí que sea
“improcedente que por medio de él se pretenda un pronunciamiento sobre situaciones de
fondo que son de lato conocimiento...”, lo que debe “ser resuelto por jueces de
fondo” 283 .
La diferencia con el recurso de inaplicabilidad radica, fundamentalmente, en que, mientras
aquél protege el principio de supremacía constitucional, el recurso de protección protege
el principio de primacía o superioridad legal 284 .
El propósito de este acápite es analizar la viabilidad jurídica que tendría un recurso de
protección deducido en contra del laudo arbitral condenatorio a Chile por omisiones
persistentes en el cumplimiento de su legislación ambiental. Tal como lo señaláramos en
el capítulo primero de este estudio, la conformación de la causal “pauta persistente”
obliga a estudiar la efectividad de los medios procesales existentes en el ordenamiento
chileno para procurar una protección real al bien jurídico medio ambiente.
En tal perspectiva, podemos afirmar fundadamente que, en la práctica, el único
instrumento legal idóneo para la protección ambiental en Chile es el denominado recurso
de protección.
En este contexto, teorizamos, un estudio en concreto por los Paneles Arbitrales en cuanto
a si ha ocurrido la denominada “pauta persistente de incumplimiento”, no podrá eludir el
grado de aceptación del recurso de protección ambiental en los tribunales nacionales.
Incluso podrá construirse un cuadro estadístico que la cantidad de recursos interpuestos
por los particulares, comparados con aquellos admitidos a tramitación, esto es, no
declarados inadmisibles, con los no rechazados en razón de extemporaneidad, y en
definitiva con aquellos acogidos. Aún más, podría añadirse al cuadro comparativo en
cuestión, una variable que demuestre la efectividad de las medidas adoptadas por la Corte
en resguardo del medio ambiente, y la ejecución práctica de los organismos públicos
encargados del cumplimiento de la normativa ambiental. Sin embargo, el estudio de este
punto es ajeno al tema que se analiza en este trabajo 285 .
Ahora revisaremos la procedencia del recurso de protección en contra de la decisión de
los Paneles Arbitrales, teniendo en cuenta el carácter de sentencia judicial que aquél posee,
más precisamente por su valor equivalente a una sentencia de término conforme a la
legislación chilena.
Al respecto, la jurisprudencia ha sido errática y disímil en torno a la admisión del recurso
de protección en contra de sentencias judiciales, máxime tratándose de sentencias
Rol Nº40-91-P, Corte de San Miguel, Recurso de Protección. Caso Supermercados Unimarc S.A. con
Inspección Comunal del Trabajo Cordillera. Gaceta Jurídica Nº134 (1991), considerando 3º de la sentencia,
pp. 76-78.
283 Rol Nº18.473-92, Corte de Punta Arenas, Recurso de Protección. Caso Kusanovic Marusic, Mauricio y
Otro. Gaceta Jurídica Nº144, considerando 5º de la sentencia. pp. 57-64.
284 Ver el debate ocurrido en la sesión 288º, de 28 de Abril de 1977, en el cual se establecieron las
diferencias principales entre ambas acciones constitucionales.
285 Ver Lavín Valdés, Julio. Legislación Restrictiva de Derechos y Libertades Para Proteger el Medio Ambiente. Revista
Chilena de Derecho, Vol. 25 Nº1, pp. 175-203 (1998). Sección Estudios, y Bertelsen Repetto, Raúl. El
Recurso de Protección y el Derecho a Vivir en un Medio Libre de Contaminación. Examen de Quince Años de
Jurisprudencia”. Revista Chilena de Derecho, Vol. 25 Nº1, pp. 139-174 (1998). Sección Estudios.
282
98
definitivas. Mientras algunos fallos lo han rechazado sosteniendo “[Q]ue, de aceptarse que
por vía del recurso de protección se pudiere afectar, revisar o alterar un determinado
proceso judicial, se estaría conculcando los principios que inspiran nuestro ordenamiento
jurídico” 286 , otros fallos 287 han admitido que tratándose de estos actos jurisdiccionales
ejecutados sin sujeción a las denominadas “normas mínimas” de los artículos 637 a 643
del Código de Procedimiento Civil, que se aplican en caso de silencio de las partes al
pactar una cláusula de arbitraje, procede dejarlas sin efecto a través del recurso de
protección, por cuanto tales actos ejecutados irregularmente constituyen conductas
sancionadas por el artículo 20 de la Constitución Política288 .
Un voto de minoría en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, sostuvo
tajantemente que “dicho recurso es aún admisible en el caso que el acto calificado como
arbitrario o ilegal se haya cometido en la dictación de una resolución judicial” 289 . En otro
caso, asiéndose de un voto disidente, la Corte Suprema resolvió que cuando la
arbitrariedad de la resolución aparece de manifiesto”, y “además la resolución recurrida de
protección, es contraria a la normativa legal” (referida al derecho de propiedad,
igualmente), procedía acoger el recurso 290 .
Sin embargo, la misma jurisprudencia ha reconocido, en otro sentido, que “[E]l recurso
de protección no ha sido creado para dar solución a conflictos que se encuentran
sometidos a normas y procedimientos especiales por organismos competentes” 291 , y que
su procedencia es totalmente excepcional.
No obstante haberse aceptado la procedencia del recurso de protección en contra de
algunas decisiones judiciales en el orden chileno interno, ello ha sucedido en casos
excepcionalísimos y, sin temor a equivocarnos, cuando han existido casos flagrantes de
arbitrariedad, irrazonabilidad, y sólo por motivos de justicia mayor. La regla general, es,
como veremos, la no recurribilidad de protección de decisiones judiciales.
Una parte de la doctrina admite su procedencia, reconociendo que aún no siendo el
medio idóneo para impugnar decisiones judiciales, es admisible cuando el contenido de
éstas sea manifiestamente erróneo y cause perjuicios irreparables al afectado 292 . Es así
como ha sido otorgada protección constitucional ante sentencias tachadas de ilegales,
tratándose fundamentalmente de aquellas relacionadas con el derecho de propiedad 293 .
286 Rol Nº22.595, Corte Suprema, Apelación de Protección. Caso Alegría Azar, Germán. Gaceta Jurídica
Nº165 (1994), pp. 53-55.
287 Rol Nº4.729-96, Corte de Santiago, Recurso de Protección. Caso K.D.M. S.A. Gaceta Jurídica Nº199
(1997), pp. 69-72.
288 Rol Nº11-94, Corte de Concepción, Recurso de Protección. Caso Pesquera Iquique-Guanaye S.A.
contra Rivero Gajardo, Eliseo. Gaceta Jurídica Nº166 (1994), pp. 86-89.
289Rol Nº2.894-93, Corte de Santiago, Recurso de Protección. Gaceta Jurídica Nº161 (1993), pp. 76-80. Ver
voto disidente.
290 Rol Nº3.853-97, Corte Suprema, Apelación de Protección. Caso Turismo Aventura Casablanca Ltda.
Gaceta Jurídica Nº209, pp. 55-62.
291 Rol Nº111-97, Corte de Valparaíso, Recurso de Protección. Caso Videla contra Contralor Regional de
Valparaíso. Gaceta Jurídica Nº51 (1997), considerando 5º de la sentencia, pp. 89– 93.
292 Rol Nº5.318-91, Corte de Santiago, Recurso de Protección. Caso Rodríguez contra Juez del 12º Juzgado
Civil de Santiago y Otro. Gaceta Jurídica Nº135 (1991), pp. 67-68; y Rol Nº27.762-90, Corte Suprema,
Declaración Artículo 19 Nº7, letra I C.P.E.. Caso Vega Rojas, Jorge. Revista Fallos del Mes Nº385, pp. 763770.
293 Rol Nº23.092, Corte Suprema, Apelación de Protección. Caso Banco de Santiago. Gaceta Jurídica Nº169
99
Respecto del laudo arbitral de un Panel internacional, no habrá lugar a la acción de
protección constitucional, principalmente, debido a las siguientes razones:
1) Si bien el artículo 20 de la Constitución no distingue el posible sujeto reclamado
mediante la acción, por aplicación de los principios constitucionales y legales en la
materia, aquella sólo puede dirigirse en contra de actos emanados por órganos sobre los
cuales los tribunales nacionales tienen jurisdicción, lo que no sucede en el caso en
cuestión.
2) Indirectamente, uno de los sujetos observados en el análisis por los Paneles Arbitrales
de la “pauta persistente”, serían los tribunales nacionales respecto del recurso de
protección ambiental. No podría en este caso, admitirse que el sujeto observado pudiera
revisar una resolución del órgano que se encuentra en situación de revisar su
comportamiento.
3) La jurisprudencia mayoritaria de nuestros tribunales superiores de justicia se ha
pronunciado en contra de la procedencia del recurso en contra de resoluciones judiciales.
En efecto, ha señalado:
a) Existe inavocabilidad, pues “está vedado a un tribunal cualesquiera de la República
avocarse al conocimiento de causas o negocios “pendientes” ante otro tribunal, según lo
reza el artículo 8º del Código Orgánico de Tribunales” 294 .
b) Cuando existen vías ordinarias de impugnación de una decisión judicial o “mediante las
extraordinarias de carácter disciplinario” 295 es improcedente la acción cautelar en
cuestión 296 . Así, la Corte Suprema declaró inadmisible en 1992 un recurso de tal
naturaleza, pero por la vía de sus facultades disciplinarias dejó de oficio sin efecto la
resolución cuestionada 297 , y en 1998 procedió de igual manera al declarar que “como lo
ha resuelto reiteradamente esta Corte Suprema, el recurso de protección es impropio para
modificar resoluciones judiciales, pues ello le convertiría en un recurso subsidiario de
aquellos ordinarios y extraordinarios que contemplan diversas leyes para impugnar tales
resoluciones” 298 .
c) Sin perjuicio de haber admitido el recurso contra decisiones judiciales manifiestamente
injustas, como por ejemplo ha sucedido con decisiones de jueces especiales establecidos
en la legislación chilena 299 , ha confirmado la Corte que de ser admitido, “implicaría alterar
todo el sistema legal establecido en el ordenamiento jurídico relativo a la competencia de
los Tribunales, a las leyes que reglan el procedimiento, a las normas que diseñan los
diversos recursos procesales para obtener su enmienda, y a los plazos para impugnarla,
(1994), pp. 49-51.
294 Rol 2.894, Corte de Santiago, supra nota 272, Considerando 1º del fallo de mayoría, p. 77.
295 Rol Nº18.493, Corte de Rancagua, Apelación de Protección. Caso Castro con Juez del 3º Juzgado de
Rancagua. Gaceta Jurídica Nº142 (1992), pp. 57-62.
296 La Corte Suprema ha rechazado un recurso de protección interpuesto en contra de una sentencia
definitiva dictada por un juez árbitro nacional. Ver Rol Nº373 P-90, Corte Suprema, Apelación de
Protección. Caso Sersip Ltda. con Rozas Vial, Fernando. Revista Fallos del Mes Nº382, pp. 524-65.
297 Rol Nº18.393, Corte Suprema, Apelación de Protección. Caso Banco de Santiago. Gaceta Jurídica Nº144
(1992), pp. 64-65.
298 Rol Nº439-98, Corte Suprema, Apelación de Protección. Caso F.C., O. y Otro. Gaceta Jurídica Nº212
(1998), pp. 134-139.
299 Rol Nº220-91, Corte Suprema, Recurso de Protección. Caso Bastías Romo con Tesorería General de la
República. Revista Fallos del Mes Nº397 (1991), pp. 762-766.
100
todo lo cual no puede concebirse que haya sido el propósito del Constituyente, al
consagrar el recurso excepcional de que se trata”. 300
4) El artículo 38 del ACA impide a las Partes otorgar derecho de acción en su legislación
contra la otra parte, con fundamento en que una medida de la otra Parte es incompatible
con el Acuerdo. El recurso de protección constitucional es, precisamente, uno de los
remedios más efectivos e inmediatos existentes en nuestro ordenamiento para reclamar de
un acto que perturbe o amenace un derecho protegido por la Constitución.
Sus efectos inclusos alcanzan a la suspensión de los efectos del acto recurrido o del
procedimiento reclamado, a través de la orden de no innovar. De esta forma, habida
consideración de los efectos extensos y profundos que posee, no puede sino estimarse
que admitir su procedencia violaría el artículo 38 del citado acuerdo, lo que resulta
inadmisible.
5) El agotamiento de las vías o recursos administrativos contra una resolución, la reviste
de un sello de legalidad y justicia que hacen inadmisible el recurso de protección deducida
en su contra 301 .
Han existido algunos casos con ocasión de los cuales la Corte Suprema ha tenido
oportunidad para pronunciarse sobre la procedencia del recurso de protección respecto
de tratados o, más bien, sobre el uso o ejercicio de derechos consagrados o establecidos
en tratados vinculantes para Chile. Uno fue un recurso dirigido en contra del Primer
Consejero de la República Federal de Alemania en Chile 302 . Otro se trató de un recurso
en contra del Cónsul de la misma República en Concepción 303 . En el primer caso, estaba
en cuestión la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, y en el
segundo, la Convención sobre Relaciones Consulares de 1963 304 . La Corte Suprema fue
de opinión que “El recurso de protección no puede quedar sin aplicación respecto de
funcionarios diplomáticos, atendido que lo dispuesto en la Carta Fundamental prevalece
respecto de prerrogativas establecidas en tratados internacionales que conforman el
ordenamiento jurídico regular”. Luego en una sentencia aclaratoria en la misma causa, la
propia Corte estableció que el recurso de protección “por sí mismo no tiene carácter
sancionatorio, sea este penal, civil o administrativo”, precisando “sin que pueda en razón
de la inmunidad aludida disponer de medidas compulsivas en contra del Agente
Diplomático” 305 .
En los casos en análisis la Corte Suprema no dudó en resaltar la supremacía de la
Constitución por sobre los tratados, y en reconocer como un medio para establecerla, el
Rol Nº23.225, Corte Suprema, Apelación de Protección. Caso Banco O’Higgins. Gaceta Jurídica Nº168
(1994), considerando 7º del fallo, pp. 58–62. En el mismo sentido, Corte Suprema, Apelación de
Protección. Caso Alabi Riffo, Faud. Revista Fallos del Mes Nº449, pp. 619-622.
301 Rol Nº923-94, Corte de Santiago, Recurso de Protección. Caso Vidor con Ministerio del Interior y
Contraloría General de la República. Gaceta Jurídica Nº165 (1994), pp. 78-79.
302 Rol 21.419, Corte de Santiago, Recurso de Protección. Caso Horst Kriegler, sentencia del 02 de Agosto de
1988.
303 Infante C., supra nota 93, p. 288.
304 Ambas convenciones, en términos generales, reconocen el principio consuetudinario de indemnidad de
los Estados extranjeros frente a las autoridades locales, en cuanto no opere una sumisión voluntaria, o un
consentimiento previo para someterse a una jurisdicción nacional del Estado residente, o la renuncia
expresa a la inmunidad.
305 Sentencia Corte Suprema. Caso Walter Szurgelies H. y Otra con Hans Ulrich Spohn. Revista Fallos del Mes
Nº356, p. 390.
300
101
recurso de protección.
Esta doctrina, contra todo el buen intento que pueda tener el máximo tribunal para
establecer justicia en un caso particular, atenta contra todo el ordenamiento jurídico
nacional sobre la incorporación del Derecho Internacional Convencional previsto en la
propia Constitución, y de ser aceptada respecto del ACA, dejaría en una situación de
infracción bochornosa e inexplicable en el contexto internacional, la seriedad del Estado
de Chile al someterse a obligaciones internacionales. En otras palabras, redundaría
simplemente, en una violación del tratado y consecuencialmente, del Derecho
Internacional, comprometiendo así la responsabilidad internacional del Estado chileno.
Los casos en comento versaron sobre situaciones en que motivaciones de justicia material
primaron sobre consideraciones de aplicación formal de la normativa vigente.
6) La jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo ha rechazado la procedencia del
recurso de protección contra laudos arbitrales nacionales. Así, en 1991 reconoció el
carácter de resolución judicial que poseen las sentencias arbitrales, en razón a que la ley
señala el procedimiento que debe emplearse para impugnarlas, pues lo contrario
“importaría distorsionar todo el sistema procesal que garantiza el derecho de las
partes” 306 . Esta jurisprudencia ha sido corroborada en otro caso reciente en que la Corte
negó lugar al recurso de protección por cuanto el recurrente se sometió a la jurisdicción
arbitral en todos sus trámites, y se alzó en contra del laudo sólo cuando éste le fue
desfavorable 307 .
7) No se advierte cuál sería el sujeto activo, agraviado, por el laudo arbitral, cuando éste
impusiera un plan de acción o una contribución monetaria al Gobierno de Chile.
8) Finalmente, no se percibe, tampoco, cuál sería la garantía constitucional conculcada por
dicho laudo arbitral.
En suma, considerando la ausencia de un texto constitucional expreso sobre la materia y
siendo mayoritaria la jurisprudencia que rechaza la procedencia del recurso de protección
en contra de sentencias judiciales y, en especial, contra las de término, podemos
fundadamente estimar que el citado recurso sería inadmisible en contra de un laudo
arbitral dictado por Paneles internacionales, que venga a tener efectos en Chile, conforme
a un tratado que el propio Estado chileno libremente aprobó y se comprometió
internacionalmente a cumplir.
28.4. La Acumulación de Autos y la Declaración de Incompetencia
El artículo N-07(5) del TLC señala que “Salvo que decida otra cosa, la Comisión
acumulará dos o más procedimientos de que conozca según este artículo relativos a una
misma medida. La Comisión podrá acumular dos o más procedimientos referentes a otros
asuntos de los que conozca conforme a este artículo, cuando considere conveniente
examinarlos”.
Esta acumulación de antecedentes no corresponde a la acumulación de autos del artículo
306 Rol Nº16.971-95, Corte Suprema, Apelación de Protección. Cova Arata, Luis, fallo del 26.03.91,
publicado en Revista Fallos del Mes Nº389, pp. 57-59.
307 Rol Nº32.097-95, Corte Suprema, Apelación de Protección. Rosamel Morales, Héctor, fallo del 03.07.95,
publicado en Revista Fallos del Mes Nº441, pp. 952-961.
102
92 y siguientes de nuestro Código de Procedimiento Civil. Se refiere más bien, a una
acumulación administrativa de los asuntos que conforme al tratado de libre comercio le
corresponda conocer a la Comisión de Libre Comercio.
Al no existir una norma expresa particular sobre la materia en el ACA, la institución en
comento no tendría aplicación, a menos de adherirse a la jurisprudencia, ya revisada 308 , de
que serían supletoriamente aplicables las normas del Libro I del Código de Procedimiento
Civil.
En el derecho privado chileno, la prórroga de competencia tiene lugar cuando “el tribunal
que no es naturalmente competente para conocer de un asunto civil entre partes”, lo llega
a ser por un acuerdo expreso o tácito de las partes, en los casos en que la ley así lo
permite.
En el caso del ACA, tal como sucede en el derecho nacional, la cláusula convencional de
arbitraje implica una excepción a la regla de la jurisdicción, pero no a la regla de
competencia del juez natural, pues en una disputa entre Estados soberanos e
independientes, no existe un tribunal “naturalmente” competente para conocer del litigio.
Por otra parte, los Paneles Arbitrales nunca podrán entrar a revisar el fundamento, mérito
o procedencia de una sentencia emanada de un tribunal nacional, sino sólo a determinar si
el Estado chileno ha cumplido o no con su propia legislación. Tampoco podrá extenderse
la competencia de los Paneles Arbitrales a casos en actual tramitación ante la judicatura
chilena, respetándose así plenamente la regla de la radicación o fijeza 309 , norma de
carácter constitucional consagrada en el artículo 19 Nº3 del Texto Fundamental, en
cuanto a que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que
señala la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.
El planteamiento de un incidente de incompetencia bien sea de declinatoria ante los
mismos Paneles Arbitrales, o de inhibitoria ante la Corte Suprema de Chile, conforme a
los artículos 101 y siguientes del Código del Ramo, pondría en juego todo el sistema
establecido en el ACA, y aún el acuerdo mismo, y sería violatorio de las normas de
jurisdicción y competencia consagradas en la Constitución y la ley y protegidas por el
artículo 7 de la Carta Fundamental 310 . Así sucedió, por ejemplo, en el caso Senerman 311 ,
en que una presentación efectuada por la demandada (Estado de Suecia), fue considerada
como un incidente de declinatoria por falta de jurisdicción conforme al Código de
Derecho Internacional Privado, a la cual finalmente accedió la Corte Suprema. Lo sano
sería que en un caso de la misma naturaleza la Corte siguiera idéntica doctrina, y los
Paneles Arbitrales, en caso de presentarse una declinatoria actuara conforme a la regla
Rol Nº11-94, Recurso de Protección. Caso Pesquera Iquique-Guanaye supra nota 288.
La jurisprudencia ha sostenido que no atenta al principio de la igualdad ante la justicia ni a la norma de
radicación, una ley que modifica la competencia de un tribunal entregando a otro, previamente establecido,
el conocimiento de un asunto por hechos ocurridos con anterioridad y sometido ya al conocimiento del
primero. Ver al respecto Rol Nº28.672-91, Corte Suprema, Contienda de Competencia Criminal, fallo del
14.10.1991, publicado en Revista Fallos del Mes Nº395, pp. 562-570.
310 Rol Nº27.770-90, Corte Suprema, Desafuero de Diputado, fallo del 02.05.90, publicado en Revista Fallos
del Mes Nº378, p. 223-227.
311 Ibídem, considerando 14º de la sentencia.
308
309
103
procesal universal de que el juez árbitro es también juez de su propia competencia 312 .
A pesar de la claridad de la regla antedicha, la Corte Suprema ha sostenido, aisladamente,
que “no resulta procedente declarar que deba un árbitro conocer de un litigio en el que,
precisamente, se discute si existe o si es válido el contrato en que se le ha conferido
jurisdicción, pues ello podría conducir al absurdo de carecer de validez la resolución que
declare no existir o ser nulo el respectivo contrato” 313 . De allí que la doctrina más
adecuada sobre la materia sea aquella defendida por la misma Corte cuando determinó en
un voto de mayoría la inadmisibilidad del recurso de apelación deducido en contra de la
resolución que declara la incompetencia del tribunal ante el cual se plantea el recurso de
protección 314 .
28.5. El Laudo Arbitral y la Acción de Nulidad Procesal
La acción de nulidad procesal es un caso típico de ilegalidad o anulabilidad, en que las
partes pueden validar el acto por su ratificación o por renuncia de los recursos pertinentes
conforme al artículo 83 del Código Procesal 315 .
Es un principio de Derecho Procesal universal, que aquellas diligencias o actuaciones que
no son realizadas en la forma, oportunidad, y modalidades prescritas por la ley, adolecen
de vicios de nulidad. La nulidad procesal es la forma jurídica de impetrar y obtener en el
derecho procesal chileno tal declaración de invalidez.
Pasamos ahora a analizar si existen argumentos válidos para restringir la aplicación de este
instituto a los procedimientos que lleven los Paneles Arbitrales establecidos en el ACA.
La nulidad procesal puede ser admitida muy restrictivamente, al igual que en el derecho
chileno, en los procedimientos que se sigan ante los Paneles Arbitrales, bajo las siguientes
limitantes:
a) Debería hacerse valer con precaución extrema para superar situaciones realmente
graves, que puedan producir la indefensión de una de las partes, y siempre que “exista un
vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la declaración de
nulidad”;
b) Debería rechazarse cuando “las imperfecciones o violaciones de las normas no han
“...a tribunal should therefore also be prepared to reverse a ruling that it had no jurisdiction, if it is
shown to be erroneous” (un tribunal debería estar, por lo tanto, preparado para revertir una decisión sobre
la cual no tuvo jurisdicción, si se demuestra haber sido errónea). Simpson, John, supra nota 182, p. 234.
313 Rol Nº32.652-95, Corte Suprema. Queja Civil. Santiago, Millas Navarrete, Patricio, fallo del 18.08.1995,
considerando 6º, publicado en Revista Fallos del Mes Nº448, p. 420-422.
314 Rol 31.909-95, Corte Suprema. Apelación de Protección. Alzamora Medel, Rafael, fallo del 18.07.95,
publicado en Revista Fallos del Mes Nº440, p. 769-770.
315 Reyes R., Jorge. Reflexiones y Bases Acerca de la Nulidad de Derecho Público. Revista Gobierno Regional y
Municipal, Año IV, Nº39 (1996), p. 90.
316 Rol Nº720-88. Corte de San Miguel, Incidente de Nulidad Procesal Gaceta Jurídica Nº127 (1991),
Considerando 4º del fallo, pp. 64-65.
317Rol Nº6.270, Corte Punta Arenas, Nulidad Civil. Caso Banco de Santiago con Soto. Gaceta Jurídica Nº114
(1989), pp. 63-65.
318La nulidad procesal “no puede revisar actuaciones consolidadas o ratificadas expresa o tácitamente por las
partes”. Rol Nº3.489, Corte Suprema, Queja Civil. Caso Collarte Baeza, Jaime”. Gaceta Jurídica Nº171 (1994),
pp. 31-32.
312
104
provocado la indefensión o causado perjuicios ciertos y efectivos” 316 .
c) A diferencia de la nulidad civil en que ésta no tiene efectos extensivos sino que se limita
al acto viciado, la nulidad procesal así declarada, se extendería a todos los actos procesales
ejecutados con posterioridad al declarado nulo 317 .
d) Debería tenerse en consideración, igualmente, la posible preclusión” 318
del derecho de las partes cuando en un incidente de nulidad fundado en un supuesto vicio
que se validó por la no interposición del incidente en la oportunidad procesal
pertinente 319 .
e) En cuanto a las facultades de oficio para declarar la nulidad civil que posee el
sentenciador nacional, la que “representa una verdadera obligación que la ley impone al
juez de la causa.... no pudiendo rehuirse dicha actuación, ni aun a pretexto de la falta de
solicitud de parte” 320 , no se advierte cómo aquella podría ser declarada por los Paneles
Arbitrales. Es más, no existe duda alguna que en su labor de análisis de haberse
presentado o no una pauta persistente de incumplimiento de la legislación ambiental
chilena, no podría revisar ni el fundamento, ni reabrir ningún proceso fenecido, ni
abocarse el conocimiento de ninguna causa pendiente bajo ningún pretexto, relativas o no
a la legislación ambiental. Por otra parte, el ACA mismo no contiene una facultad-deber
como aquella que reconoce e impone al sentenciador nacional el artículo 1683 del Código
Civil.
28.6. La Acción de Nulidad de Derecho Público y las Resoluciones de los Paneles
Arbitrales
28.6.1. Nociones Previas
Esta acción de nulidad forma parte del denominado “contencioso administrativo”, junto
al recurso de protección 321 . Su existencia, no obstante, fue controvertida durante muchos
años en la doctrina.
Su fundamento se encuentra en el principio de juridicidad establecido en el artículo 7º de
la Constitución, de acuerdo al cual los órganos del Estado deben somete su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. La legislación común también
consagra este principio; específicamente, el artículo 10 del Código Civil señala que “[L]os
actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor, salvo en cuanto designa otro efecto
que el de nulidad para el caso de contravención”.
La historia fidedigna del establecimiento de la Constitución de 1980, corrobora la
existencia de este instituto; en efecto, en las Actas de la Comisión de Estudios de la
Constitución de 1980, se incluía un inciso que indicaba “Todo acto en contravención a
319 Rol Nº2.342-93, Corte de Santiago, Nulidad Procesal. Caso Palacios Palma con INP. Gaceta Jurídica
Nº169 (1994), p. 60.
320 Rol Nº6.180, Corte de Punta Arenas, Nulidad de Oficio. Caso Mac Leay con Mac Leay. Gaceta Jurídica
Nº117 (1990), pp. 54-58.
321 Zúñiga U., Francisco. Recurso de Protección y Contencioso Administrativo. Gaceta Jurídica Nº52 (1997), pp. 95109.
105
este artículo es nulo y así podrá declararlo cualquier Tribunal Ordinario de Justicia, de
oficio o a petición de parte, dentro de ...días inmediatamente siguientes a la fecha del acto
de que se trate” 322 . También se señaló que “no es sólo la Constitución la obligatoria a
todos los habitantes de la República, sino también toda norma dictada conforme a
ella” 323 .
Las características especiales de esta institución, reconocidas por la doctrina y
jurisprudencia mayoritarias en Chile, son:
a) Es de contenido netamente constitucional 324 , y no se funda “en responsabilidad
subjetiva basada en conductas dolosas o culposas. Aquí la responsabilidad nace por
infringirse la Constitución, es decir, por hechos objetivos” 325 .
b) No existe posibilidad de transformar el acto nulo en válido o validado por arbitrio
legal posterior a su dictación.
c) El acto nulo no puede ser saneado, por no señalarlo así expresamente la Constitución.
d) No existe plazo para interponer la acción de nulidad respectiva, o lo que equivale a
señalar que la acción de nulidad es imprescriptible, no pudiendo aplicarse las normas del
Código Civil 326 .
e) No se aplica la distinción entre nulidad absoluta y relativa 327 .
f) Puede ser declarada de oficio por los Tribunales 328 . Debe ser declarada por sentencia
judicial. Tiene un carácter definitivo y permanente.
g) Sus efectos se retrotraen al instante de perfeccionamiento del acto nulo (ex tunc).
Autoriza a deducir acción de indemnización de perjuicios una vez declarada la nulidad del
acto.
Sesiones Nº51 de 4.7.74, p. 17 y ss, Nº53 de 11.7.74, p. 9 y 10 y Nº411 de 6.9.78, pp. 3442 y 3443.
Reyes, supra nota 315, p. 100, citando a Comisionado Ovalle.
324 Estaba ya consagrada en la Constitución de 1925, artículos 4, 23 y 25.
325 Rol Nº10-96, Corte de Santiago, Reclamación del Instituto de Salud Previsional CONSALUD. Gaceta
Jurídica Nº194 (1996), considerando 12º.
326 Sin embargo, la jurisprudencia no es uniforme al respecto. Rol Nº5.609-92, Corte de Santiago, nulidad
de actos administrativos. Caso Morales con Fisco. Gaceta Jurídica Nº169 (1994), pp. 68-70. Igualmente, Rol
Nº34.087-95, Corte Suprema, Casación en el Fondo. Caso Pérsico París, Mario. Gaceta Jurídica Nº209(1997),
pp. 67–76, en el considerando 9º la sentencia de primer grado -confirmada por la Corte de Apelaciones,
señaló que “en Derecho Público no puede producirse prescripción”. La sentencia de casación en su
considerando 4º, admitió que admitir la prescripción de la acción de nulidad de derecho público “exigiría
admitir que los actos que contravienen el artículo 7º de la Constitución Política de la República pudieran
purgarse del vicio que los aqueja al cabo de cierto término”.
327 En relación a la doctrina de la inexistencia del acto, la jurisprudencia ha sido unánime en rechazarla. Ver
Rol Nº2.153-95. Corte de Santiago. Caso Jaras con Universidad de Chile. Gaceta Jurídica Nº203 (1997), p.
107.
328 Rol Nº6.888-95, Corte de Santiago. Caso Lazo con Fisco de Chile. Gaceta Jurídica Nº191 (1996), pp. 7988. En ella se declara la nulidad de un decreto supremo reglamentario por no basarse éste en disposición
legal alguna y vulnerar la norma constitucional sobre el derecho de propiedad.
322
323
106
h) En cuanto a los sujetos activos de la citada acción, un autor hace una interesante
reflexión en torno a estimar como derecho público subjetivo, al Estado de Derecho; “de
esta forma, cualquier persona queda legitimada para accionar por el cumplimiento de la
legalidad ‘puramente objetiva’, en contra del acto que la quebrante, mediante la acción de
nulidad, aun cuando su único interés sea ‘el derecho a vivir bajo el imperio de la ley” 329 .
i) En cuanto al efecto de la nulidad de derecho público, en virtud de los principios de
presunción de validez de los actos administrativos y de seguridad jurídica mientras no se
hubieran declarado inaplicables o inconstitucionales, debe reconocerse la excepción de la
lesión o quebrantamiento del derecho de un tercero (teoría de los derechos consolidados).
j) Por otra parte, los particulares cuentan con la posibilidad de impetrar acciones en
contra de la Administración con el efecto de obtener la defensa del medio ambiente, en
quien recae principalmente, el cumplimiento de las normas de protección ambiental 330 . La
anulación de un acto administrativo atentatorio contra una norma de protección del
entorno es pertinente, también, en caso de omisiones de la Administración. En efecto,
ante un requerimiento formal hecho al órgano público, aquella está obligada a actuar ante
el hecho contaminante adoptando medidas destinadas a terminar con sus efectos. Lo
anterior “supone una obligación legal de la autoridad para proteger el interés ecológico, y
no una mera facultad discrecional” 331 . Es más, en este caso la omisión en el actuar
constituye una ilegalidad y también una inconstitucionalidad.
Aparece así que los particulares, afectados o no por los actos contrarios a la garantía
constitucional de protección del medio ambiente y no amparados por una legislación
específica, a fin de evitar la configuración de la “pauta persistente en hacer cumplir
efectivamente su legislación ambiental”, podrán deducir acciones de nulidad de derecho
público en contra de actos administrativos (por ejemplo, aprobaciones por CONAMA o
COREMAs de Estudios o Declaraciones de Impacto Ambiental), ante los Tribunales
Ordinarios de Justicia y mientras no se establezca el Contencioso Administrativo.
Queda pendiente, sin embargo, la necesidad de reconocer el derecho de legitimación
activa a organizaciones o corporaciones de derecho privado, cuyos interés general,
corporativo o gremial sea la defensa del medio ambiente, evitando de esta forma
declaraciones disímiles de admisibilidad sobre acciones dirigidas a la defensa del entorno,
como sucede hoy ante nuestros tribunales.
28.6.2. Nulidad de Derecho Público y el Laudo Arbitral
La posibilidad podría darse si se requiriese el cumplimiento de una sentencia que imponga
un plan de acción o el pago de una contribución monetaria al Estado de Chile, y ésta
fuera impugnada directamente mediante una acción de nulidad de derecho público, o
cuando se dirigiera ésta contra el decreto supremo que disponga el cumplimiento del
329 Fiamma O., Gustavo. Acción Constitucional de Nulidad y Legitimación Activa Objetiva. Gaceta Jurídica Nº123
(1990), pp. 7-12.
330 Pantoja B., Rolando. Los tribunales contencioso administrativos en la Constitución Política de 1980. Gaceta Jurídica
Nº82 (1987), pp. 3-5.
331 Pierry A., Pedro. El Derecho del Entorno y lo Contencioso Administrativo. Revista de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso, Tomo II (1978), p. 104.
107
laudo arbitral en Chile, en su caso. Debe recordarse que existen variados casos en que la
Corte Suprema ha dejado sin efecto, por vía consecuencial, decretos dictados por el
Presidente de la República.
Sobre la materia, debe tenerse en cuenta que el derecho internacional no establece un
procedimiento para hacer efectiva la nulidad de una norma interna contraria a él, sino
simplemente impone la obligación a los Estados de asegurar el cumplimiento de las reglas
de Derecho Internacional a las cuales voluntariamente se han obligado, y en esta tarea
podría plantearse la hipótesis en estudio.
Esta acción también podría fundarse entre otros, en vicios de incompetencia, omisión de
formalidades sustanciales, violación de derecho aplicables al fondo del acto, como la
Constitución, los tratados, leyes, reglamentos, cosa juzgada asimilada a la violación de la
ley, principios generales del Derecho, excluyéndose de esa consideración la violación de
los contratos, las convenciones colectivas de trabajo y las circulares 332 .
Se trataría de un caso de nulidad de los actos jurisdiccionales, distinto de la inaplicabilidad
que no constituye un caso de nulidad de pleno derecho, por cuanto en esta hipótesis, la
ley sigue vigente.
Es por eso que bien podría aceptarse la hipótesis de que un afectado dedujera una acción
de esta naturaleza en contra de la decisión final de los Paneles Arbitrales, o de cualquiera
otra de sus resoluciones. Por ejemplo, dentro de un procedimiento, uno de los Estados
Partes podría solicitar al Panel que ordene a la otra remitir un informe relacionado con
alguna empresa, industria o sector en particular. Admitida a tramitación la solicitud en
cuestión, la empresa oficiada podría recurrir en contra de la resolución del Panel Arbitral
alegando falta de jurisdicción del mismo, mediante una acción de nulidad de derecho
público 333 , fundada en que las disposiciones que establecen la jurisdicción obligatoria del
Panel Arbitral, violan el artículo 73 de la Constitución Política.
Existen precedentes relacionados con este punto en nuestro sistema. En una causa
reciente 334 , se decidió que decretos supremos emanados del Presidente de la República en
uso de su potestad reglamentaria, adolecían de nulidad de derecho público por cuanto no
fueron dictados con facultades delegadas del Poder Legislativo. Se encontró el
fundamento de esta institución en la Constitución Política de 1833, artículo 160; la
Constitución Política de 1925, artículo 4º, el Acta Constitucional Nº2 de 1976, y la
Constitución de 1980, artículo 7º, incisos 2º y 3º 335 .
Por tanto, la nulidad de derecho público debe ser declarada en Chile 336 . Como lo señala
332 Parada, Ramón. Derecho Administrativo. Marcial Ponds, Ediciones Jurídicas S.A. Madrid 1995. Séptima Edición.
T. 1, págs. 191 y siguientes, citado por Reyes, supra nota 315, p. 82.
333 Soto K., Eduardo. La Nulidad de Derecho Público en el Derecho Chileno. Gaceta Jurídica Nº125 (1990), pp.
16-23, y De la Competencia Contencioso Administrativa de los Tribunales Chilenos, y Acerca del Llamado Control de
Mérito de los Actos Administrativos, Apuntes de Clases, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, 1994.
334 Rol Nº4.601-95. Corte de Santiago, Recurso de Apelación. Caso Sara González Camilla con Fisco.
Revista Gobierno Regional y Municipal Nº48 (1997), p. 149.
335 Incluso el ordenamiento faculta a los Tribunales a disponer la nulidad de resoluciones emanadas de
órganos administrativos, en virtud de procedimientos especiales, cuando éstos transgreden el marco de
legalidad que los ampara conforme al artículo 7º de la Constitución. Ver Caso Reclamación CONSALUD,
supra nota 308, pp. 136–142, en que la Corte de Santiago dejó sin efecto una Circular de la
Superintendencia de ISAPRES.
336 Silva C. Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile 1995,
108
un autor 337 , la única excepción podría ser la causal de incompetencia manifiesta o grosera,
o para el caso de abuso de poder, exceso de poder o desviación de poder. Estas causales
han sido usadas efectivamente por algunos Estados como un pretexto de autotutela ante
laudos arbitrales adversos 338 , no obstante lo cual son de difícil fundamentación en el
derecho internacional.
Por otra parte, la nulidad de pleno derecho sin necesidad de declaración o reconocimiento
judicial 339 , además de ser extraña a nuestro ordenamiento, afecta el principio de
presunción de validez del acto administrativo, es peligroso para el Estado de Derecho,
contrario a la certeza jurídica que debe tener el orden jurídico, desvirtúa un sentido
elemental de justicia que es la heterotutela judicial, y sería nefasto admitir su vigencia
sobre tratados de los que Chile es Parte 340 .
Al no ser siquiera admisible la nulidad de pleno derecho en nuestro ordenamiento
interno, con menor razón podría ésta entenderse como aplicable a fallos de tribunales
internacionales.
Podría discutirse también la concurrencia de algunas irregularidades menores no
invalidantes que admitirían la conversión o convalidación del acto viciado, o la
incomunicabilidad de la parte viciada a otras sanas del mismo acto. Estaríamos en
presencia de un acto irregular pero válido. La base jurídica estaría en lo dispuesto en los
artículos 6 y 7 de la Constitución, que señala para el caso de contravención, las “sanciones
que la ley establezca”, las cuales bien podrían ser de carácter administrativo, sin que deba
proceder siempre la anulación del acto.
Sin embargo, ello no es admisible respecto de ninguna decisión judicial, incluyendo los
laudos arbitrales internacionales. La invalidación a través de los recursos administrativos
(gracioso o de reposición y jerárquico) o por recursos judiciales de parte de un acto
administrativo en caso alguno podría aceptarse sin producir una violación del artículo 73
de la Constitución Política. La autotutela administrativa es, generalmente, inadmisible por
el principio de separación de los poderes del Estado.
En conclusión, si no se ha aceptado que los Tribunales nacionales puedan admitir a
tramitación una acción destinada a impugnar un laudo arbitral internacional, menos
podría aceptarse que el poder ejecutivo chileno a través de un acto administrativo pudiera
pp. 144 y ss., citado por Reyes, supra nota 315, p. 92.
337 Al respecto la jurisprudencia ha dicho que la incompetencia absoluta puede hacerse valer no sólo como
excepción dilatoria, tanto en primera como en segunda instancia, sino también por vía incidental, en
cualquier estado del juicio, por tratarse de uno de los vicios o circunstancias a que se refiere el inciso 3º del
artículo 84 del Código de Procedimiento Civil. Rol Nº5.058-93, Corte de Santiago. Caso Soc. Comercial
Provebse con Arab. Gaceta Jurídica Nº166 (1994), p. 77.
338 Ver al respecto la declaración de Argentina a propósito del laudo arbitral en el Caso Canal del Beagle, en
que unilateralmente lo declaró “insanablemente nulo”.
339 Las sentencias más cercanas a este concepto hablan simplemente de una “constatación”, distinta de la
anulabilidad, o que las resoluciones judiciales son “meramente declarativas”, pues la nulidad que afecta al
acto lo priva ad initio y perpetuamente de todo valor jurídico, pudiendo invocarse en cualquier momento,
sin que sea procedente la convalidación.
340 “La gravedad que significaría el hecho de que cualquier persona estuviera autorizada para no acatar un acto
aduciendo que es nulo y obligar al Estado a demostrar lo contrario en los Tribunales. En esta materia el
Constituyente no distingue y, en consecuencia, lo que se diga respecto de un acto administrativo es igualmente
válido respecto de las leyes y de fallos judiciales”, discurso de don Arturo Aylwin A. (actual Contralor General de
la República), citado por Reyes, supra nota 315, p. 109.
109
dejarla sin efecto, demorar su ejecución, o condicionarla, o modificar sus efectos, además,
de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 Nº4 del ACA. Ello conllevaría una invalidación
por razones de mérito, cual es, precisamente, la labor de los Paneles Arbitrales al revisar si
el Gobierno chileno ha tenido tales justificaciones al incurrir en la causal de “pauta
persistente”, esto es, si el incumplimiento aparece “razonablemente acreditado[s]” 341 .
28.7. El Recurso de Casación en el Fondo y el Laudo Arbitral
La certeza en la aplicación del derecho no es una aspiración sólo del derecho interno, sino
de todo ordenamiento jurídico, incluido el internacional. Es el recurso de casación en el
fondo el instrumento legal por excelencia, destinado a mantener la uniformidad de
interpretación de la norma legal en nuestro sistema, cuya aplicación se extiende no sólo al
derecho chileno interno, sino que es plenamente aplicable a las normas de origen
internacional y que forman parte del ordenamiento nacional.
Un tratado debidamente aprobado y en vigencia interna como internacional para Chile es
una norma de vinculación nacional y, como hemos dicho, posee una categoría individual,
propia y singular dentro del ordenamiento interno.
La discusión básica en este punto, se reduce a la disyuntiva de determinar si el derecho
extranjero constituye un hecho de la causa o posee la categoría de derecho. Debemos
reconocer que la corriente predominante es aquella que considera al derecho extranjero
como un hecho de la causa. Los argumentos que se han dado residen fundamentalmente
en aspectos de soberanía, y más jurídicamente, en que el derecho extranjero no consta al
juez y no se presume por tanto conocido en los términos del artículo 7º del Código Civil.
Estos fundamentos son, sin embargo, poco convincentes. No debe confundirse la
circunstancia que el derecho extranjero deba ser probado como los hechos al juez de la
causa 342 , con la circunstancia de que el derecho extranjero constituye un hecho de la
causa. En otras palabras, una vez demostrado cuál es el derecho extranjero, este se aplica
como tal, esto es, como derecho, y no como un hecho. Los hechos no deciden conflictos,
el derecho sí; los hechos son la materia prima para aplicar el derecho; en tanto, sólo en
conformidad al derecho, interno o extranjero, se deciden conflictos. La confusión
tradicional es errónea, como se observa, pues confunde el continente con el contenido.
Corrobora lo anterior el artículo 411 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido que
el juez puede oír informe de peritos sobre el derecho extranjero. Los peritajes serán
evacuados por juristas, no por técnicos en las ciencias de la naturaleza, tecnológicas,
físicas, químicas o contables. De esta manera, la ley extranjera así establecida se aplicará
como se aplica toda norma jurídica, esto es, como derecho, y no como hecho 343 . El juez
341 Rol Nº22.607-94, Corte de Santiago. Caso Corporación de Desarrollo Educacional y Tecnológico contra
Ministro de Educación. Gaceta Jurídica Nº166 (1994), pp. 165-167. Se refiere a casos en que el juicio
valorativo de la autoridad aparece formulado en términos tan vagos y generales que el acto administrativo
que se origina debe ser invalidado por la judicatura.
342 Tal como lo ha afirmado la jurisprudencia chilena al decir que la ley extranjera debe ser comprobada
“como uno de los hechos de la causa según se corrobora con el precepto del art. 413 (411) del C.P.C.”, R.
de D. Y J. T. XXIV, 2ª parte, Sección 1ª, p. 388, citada en Necochea R., Mario. La Infracción de la Ley
Extranjera Frente al Tribunal de Casación. Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de Chile, Vol. VII, Año 1967, Nº7, pp. 62-75.
343 El artículo 412 del Código de Bustamante dispone que “[E]n todo Estado contratante donde exista el
110
incluso puede aplicar de oficio la ley extranjera de acuerdo al Código de Bustamante 344 .
En tal sentido, aún cuando la tendencia imperante en los tribunales chilenos ha sido
repugnar la viabilidad del citado recurso contra la ley extranjera 345 , éste debe admitirse
“cuando la ley chilena se remite a ella, obliga[ndo] al juez nacional a aplicarla
correctamente, pues si dicha aplicación, que es cuestión de derecho, vulnera el texto
extranjero, se produce de inmediato la infracción de la ley nacional, que exige una correcta
aplicación de aquél, violaciones que quedan dentro del ámbito de la casación de
fondo” 346 .
Concluimos que, como recurso extraordinario y de derecho estricto, el recurso de
casación en el fondo procede únicamente por infracción de ley, decreto ley, decreto con
fuerza de ley, ley internacional (tratados) y ley del contrato, según lo dispone el Artículo
767 del C. de P.C., que no distingue entre ley interna y extranjera 347 .
Un autor nacional ha indicado que “[P]arecería entonces que no sería posible el recurso
de casación en el fondo, contra un fallo violatorio de un tratado, a menos que el tratado
fuere considerado una ley”, para luego indicar que “dada la naturaleza bilateral o
multilateral de los acuerdos internacionales, sería posible sostener la procedencia del
recurso de casación en el fondo, incluso cuando se defienda que el tratado no es una ley,
en sentido estricto” 348 .
La Corte Suprema ha corroborado esta tesis en algunos fallos. Por ejemplo, declaró la
casación de oficio de una sentencia por falta de jurisdicción de un tribunal al decidir un
conflicto en transgresión al principio de Derecho Internacional de Igualdad Jurídica de los
Estados, en transgresión al artículo 333 del Código de Derecho Internacional Privado y la
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas 349 .
En otro recurso de casación, deducido por el Fisco 350 , se estimaron incumplidas, entre
otras normas, la Convención Internacional acordada para la protección de la fauna, la
flora y las bellezas escénicas de América, “que para nuestro país es ley desde 1967”, y “sus
disposiciones o acuerdos pasaron a formar parte de la legislación nacional”, los cuales se
pusieron en ejecución mediante la dictación de los decretos supremos respectivos.
En otro fallo, 351 la Corte Suprema opinó que según el Código de Bustamante, procedía el
recurso de casación por violación de ley extranjera.
recurso de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación
errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones y casos que
respecto del derecho nacional”.
344 Conforme al artículo 408 del Código de Derecho Internacional Privado, “Los jueces y tribunales de cada
Estado contratante, aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás sin perjuicio, de los medios
probatorios a que este capítulo se refiere”.
345 Ramírez Necochea, Mario, supra nota 235, p. 156.
346 R. de D. y J., T. LXIII, 2ª parte, Secc. 1ª, p. 180.
347 Corte Suprema, 19 de julio de 1995. R.D.J., tomo XCII, año 1995, sec.1°, p. 53, citada en Revista del
Abogado, Colegio de Abogados de Chile, N°11, Noviembre 1997, p. 40.
348 Precht, supra nota 101, p. 393.
349 Corte Suprema. Caso Abraham Senerman con República de Cuba. Sentencia de 2 de Mayo de 1975,
publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Vol. 72, Segunda Parte, Sección I, p. 54.
350 Comunidad Galletué con Fisco. Sentencia Corte Suprema del 7.8.1984, publicada en Revista de Derecho
y Jurisprudencia, Vol. 81, Segunda Parte, Sección I, p. 117.
351 Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con Guzmán y otros. Sentencia Corte Suprema del 10.8.1936,
publicada en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Vol. 33, Segunda Parte, Sección I, p. 449.
111
Finalmente, se ha sostenido que “es procedente el recurso aunque el tratado no sea una
ley, puesto que se incorpora al ordenamiento interno produciendo efectos semejantes a la
ley: no siendo una ley porque no podemos eludir su bilateralidad, pero produciendo
efectos semejantes por ser manifestación del Estado” 352 , añadiendo, además, que “el
recurso de casación pretende tener un alcance amplio y no reducido a la ley, según el
Artículo 1º del Código Civil” 353 .
En suma, bien procede el recurso de casación en el fondo en caso de dictarse una
sentencia por un tribunal nacional, contradictoria con las normas sustantivas del ACA, o
contrarias a las disposiciones procesales del mismo, cuando tal transgresión ha influido en
lo dispositivo del fallo.
29. LA SENTENCIA DE LOS PANELES ARBITRALES Y LA COSA JUZGADA
La cosa juzgada es el efecto de las decisiones judiciales en cuya virtud su contenido puede
cumplirse a favor del que ha obtenido en el pleito e invocarse por todos aquellos a
quienes aprovecha el fallo impidiendo que la cuestión resuelta pueda ser objeto de otro
proceso distinto. Esta preclusión alcanza a todos los poderes del Estado en sus relaciones
recíprocas, y otorga una fuerza inexpugnable a las decisiones que terminan con la
incertidumbre jurídica en la determinación de las pretensiones de los sujetos en litigio. Por
mismo, la irrevocabilidad, la inimputabilidad, la inmutabilidad, la coercibilidad y la
sustitución de las voluntades de los sujetos involucrados, son características inherentes a
esta institución constitucional. Esta institución esencial para nuestro sistema jurídico tiene
por objeto resguardar el valor de la seguridad jurídica, impidiendo “un nuevo
pronunciamiento sobre materias respecto de las cuales ha recaído decisión” 354 .
La jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que cuando concurre la triple identidad
exigida por la ley, esto es, de partes, objeto o cosa pedida y causa de pedir, existe cosa
juzgada de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Y que no la
hay cuando en una demanda se invoca un hecho jurídico distinto al invocado en una
demanda anterior, por no haber identidad de causa de pedir 355 . En tal sentido, “la causa
de pedir se encuentra definida en la ley procesal como el fundamento inmediato del
derecho deducido en juicio” 356 . El efecto de cosa juzgada de las sentencias arbitrales en el
orden nacional, ha sido ampliamente defendido por la doctrina chilena 357 .
No existe razón alguna para estimar que estas características de la cosa juzgada en nuestro
ordenamiento, de la forma reglamentada en el artículo 175 del C.P.C., no sean plenamente
aplicables, y con mayor razón aún, a las sentencias arbitrales dictadas por tribunales
internacionales, de los cuales el Estado chileno ha sido generador y a los cuales se ha
sometido soberanamente, ello en consideración a que:
Precht, supra nota 81, p. 48.
Ibídem, p. 50.
354 Rol Nº18.520, Corte Suprema, Casación Forma Civil. Caso Arraztoa Ancizar, Pedro. Gaceta Jurídica
Nº170(1994), considerando 4º del fallo, pp. 45-47.
355 Rol Nº1.851-93, Corte de Valparaíso. Caso Medina con Sánchez. Gaceta Jurídica Nº163 (1994), pp. 66-68.
356 Rol Nº13.468, Corte Suprema, Casación Civil. Caso CORFO. Gaceta Jurídica Nº126 (1990), pp. 21-25. La
sentencia en su considerando 9º sostiene “que resulta evidente que al pretenderse en el nuevo proceso la
decisión del mismo conflicto, se hace procedente acoger la excepción de cosa juzgada”.
357 Aylwin, supra nota 127, p. 504.
352
353
Comment [DF1]:
112
a) No se trata aquí de meros actos administrativos cuya permanencia e inmutabilidad
pudiera contrariarse, se trata de sentencias judiciales internacionales destinadas a ser
efectivas plenamente en Chile.
b) Es difícil imaginar cómo podría darse la cosa juzgada respecto de la causa de pedir a
propósito del caso en revisión. Esto es, no se advierte que un tribunal nacional pueda
conocer de una acción o recurso judicial en que la causa de pedir sea el incumplimiento de
una normativa ambiental en un caso específico, el objeto la declaración de que Chile ha
incurrido en una pauta persistente de omisión en hacer cumplir efectivamente su
legislación ambiental, y el demandante un particular, persona natural o jurídica.
c) Lo que podría suceder es que alguno de los fundamentos de una demanda de Canadá
en contra de Chile ante los Paneles Arbitrales sea el incumplimiento de la legislación
ambiental por parte de la judicatura chilena en un caso específico. Sin embargo, en tal
caso tampoco existiría identidad de cosa pedida toda vez que el caso de que se trata habría
versado sobre una situación particular, específica, y no sobre un patrón general de
incumplimiento, por un lado; y por el otro, sería difícilmente sostenible argumentar que
los tribunales chilenos puedan incurrir o contribuir a la formación de una “pauta
persistente” en la aplicación de la legislación ambiental chilena, ya que conforme al
artículo 73 de la Constitución son éstos, precisamente, los órganos encargados de decir el
derecho en Chile.
d) No se advierte cómo podría existir dualidad en la dictación de decisiones sobre la
misma materia a nivel interno y bilateral conforme al artículo 14, Secc. 3(a) del ACA. Y si
la hubiera, el orden constitucional chileno es bastante claro en cuanto a que ninguna
autoridad administrativa, ni el legislador, ni siquiera los propios tribunales pueden
enmendar una decisión sobre la cual existe autoridad de cosa juzgada.
e) Si bien no ocurrió intervención del Tribunal Constitucional con ocasión de la aprobación
del ACA en el Congreso Nacional, dicha “no intervención” implica también una conducta
positiva: esto es, que los poderes del Estado competentes para reclamar de la
inconstitucionalidad acuerdos internacionales de los cuales Chile se hace Parte, estimaron que
dicho acuerdo no contenía nada contrario a la Constitución Política. Así, el rol meramente
pasivo del Tribunal Constitucional, en su “no hacer”, constituye derecho. Como lo puntualiza
un autor “se proporciona -así- la paz jurídica para el futuro” 358 .
Por lo anterior, y teniendo en cuenta que escapa totalmente a la jurisdicción y
competencia de los Paneles Arbitrales del ACA, la revisión de asuntos ya resueltos por los
tribunales nacionales de las Partes, procedería interponer una acción por falta de
jurisdicción ante los Paneles Arbitrales, sin perjuicio de la excepción de cosa juzgada que
proceda en caso que Canadá solicitara la revisión de un asunto ya resuelto por un tribunal
nacional, ante los Paneles Arbitrales.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la cosa juzgada que se produciría en este caso, esto es, si
de derecho constitucional o de derecho procesal, la doctrina comparada es pródiga sobre la
358
Bocanegra Sierra, Raúl, supra nota 109, p. 518.
113
materia. Se ha planteado la necesidad y la utilidad de “reconocerles mayores efectos –a las
sentencias del Tribunal Constitucional-que a las de los Tribunales ordinarios” 359 . Al no haber
existido intervención del citado Tribunal con ocasión de la aprobación parlamentaria del
ACA, esta discusión carece de relevanci relavancia para este estudio.
Finalmente, también se ha presentado la discusión doctrinaria en cuanto a la determinación
del instante preciso en que se produce la cosa juzgada del laudo arbitral, si bien al momento
de dictarse, o de autorizarse su ejecución por el tribunal nacional que debe autorizar su
cumplimiento. En nuestro ordenamiento, la cosa juzgada es inherente a la sentencia arbitral
misma, lo que sucede es que la autorización de su cumplimiento en Chile requiere de la
intervención de la Corte Suprema, pero esta situación en caso alguno vulnera, o altera el
momento preciso en que se produce la chose jugée 360 , que es el ya señalado.
CONCLUSION
Los conflictos internacionales son tan inevitables como sucede en el plano interno entre los
individuos. Con el objeto de restablecer la paz entre los Estados, el arbitraje internacional se
ha impuesto históricamente como un método de solución de conflictos rápido, confiable,
eficaz y que ofrece la seguridad jurídica que las partes buscan al optar por ese medio. Chile
posee una tradición histórica de respeto a los laudos arbitrales emanados de tribunales a los
cuales libre y soberanamente ha elegido someterse. También ha respetado y promovido que
sus ciudadanos, tanto personas naturales como jurídicas, accedan al arbitraje para solucionar
las controversias surgidas con ocasión del comercio internacional en que intervienen.
En cuanto a las materias "arbitrables", éstas han tenido una gran evolución en cuanto a su
naturaleza y extensión en la legislación chilena. En cuanto a su naturaleza, no se ha
restringido únicamente a aspectos limítrofes, sino que ha alcanzado a aspectos de inversión,
de comercio de servicios, de propiedad intelectual, aduaneros, y otros. El Acuerdo de
Marrakesh, que creó la Organización Mundial de Comercio, es un hito en este camino. Por
otra parte, en cuanto a la extensión de las materias sujetas a arbitraje, el Estado chileno las ha
ampliado facultando a los tribunales arbitrales, no sólo a aprobar laudos meramente
Ibídem, p. 514.
Robert, Jean, supra nota 141, p. 273, habla de la “opposabilitié”, u “oponibilidad” del laudo, que surge
únicamente cuando la sentencia arbitral extranjera que posee autoridad de cosa juzgada es conocida por el
tribunal interno. Se trata, entonces, de dos momentos, uno jurisdiccional, la producción de la res judicata, y
uno administrativo, el instante de la intervención del tribunal nacional del Estado en que ha de ejecutarse la
sentencia arbitral.
359
360
114
declarativos, de límites, de derechos aduaneros, tasas, restricciones para-alancelarias, sino
también últimamente para fijar planes de acción y, eventualmente, contribuciones monetarias
a los Estados sometidos al arbitraje.
En este contexto surge el ACA, como una iniciativa tendiente a procurar el cumplimiento de
la normativa ambiental de los Estados Partes, y el mejoramiento de sus niveles de protección
ambiental, dentro de un marco de cooperación bilateral. Además, como es una práctica
frecuente desde hace algunos años respecto de los tratados multilaterales ambientales, el ACA
instituyó un tribunal binacional con la facultad de dictar resoluciones que se superpongan a la
voluntad unilateral de los Estados Partes.
Este nuevo mecanismo de solución de disputas, vino a hacerse un espacio propio en el
ordenamiento nacional chileno, el cual ya contemplaba normas destinadas a permitir el
cumplimiento de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, pero, como hemos revisado,
admitía la excepcionalidad a dicho sistema a través de tratados vinculantes para el Estado.
De allí que el laudo arbitral adquiera su fuerza vinculante del tratado mismo en el cual se
instituyen los Paneles Arbitrales; y, en tal sentido, advertimos la obsolescencia de la teoría
tradicional que atribuye la misma jerarquía jurídico-normativa a los tratados y a la ley interna.
Esta doctrina ha devenido en insuficiente para explicar fenómenos enteramente nuevos para
nuestro ordenamiento, como por ejemplo, ¿cómo puede admitirse que un ordenamiento
normativo que puede derogar a otro sin ser, a su vez, derogado por éste, pueda tener un
rango similar a éste último?, o ¿cómo puede explicarse que el concepto de ley subyacente en
el artículo 73 de la Constitución Política no pueda alcanzar a la creación de tribunales
internacionales de los cuales Chile es Parte y, aún más, ha contribuido entusiastamente a
crear?; ello sucedió tempranamente con la Corte Permanente de Justicia Internacional, con la
Corte Internacional de Justicia, y se planteará en el futuro cercano en nuestro país a propósito
de la suscripción por el Presidente de la República del Tratado constitutivo del Tribunal Penal
Internacional, el cual deberá ser sometido a la aprobación del Congreso Nacional. La misma
historia fidedigna del establecimiento de la Constitución de 1980, y del Tratado de Libre
Comercio con Canadá y de sus Acuerdos paralelos, demuestra sobradamente el
entendimiento tanto del constituyente como del legislador, de que las leyes internacionales
son superiores a las nacionales y, en cuanto tales, poseen una fuerza derogatoria superior que
no es posible explicar por los métodos tradicionales de interpretación de la ley.
El concepto mismo de la ley está en crisis, como ha admitido la doctrina española. Como
sucede en muchos ordenamientos comparados, en Chile las distintas especificidades
normativas incorporadas en la Constitución, admiten sin lugar a dudas lo que hemos
denominado "gradación normativa dentro de la Constitución", o más bien, una pirámide
jurídica de normas que ha admitido la integración de nuevos órdenes. El útil, pero viejo
esquema kelseniano exhibe en este punto en esplendor sus falencias.
Por lo mismo, hemos sostenido que, necesariamente, el Acuerdo de Cooperación Ambiental
posee una fuerza normativa superior a la legislación nacional y, sin modificarlo en caso
alguno, viene a integrarse plenamente al sistema constitucional chileno. Junto con reconocer
la subordinación normativa del Acuerdo a la Carta Fundamental, también sostuvimos que
para interpretar un tratado debemos recurrir sin sigilo a los métodos de interpretación
consagrados en el derecho internacional general. Esto en cuanto los tratados son ley
115
internacional, y llevan aparejados a ellos mismos, las instituciones propias de esa rama del
derecho en materia de interpretación, aplicación, entrada en vigencia y su vida jurídica, de
forma una independiente a la ley interna.
Atendida la naturaleza diversa de los sujetos intervinientes, postulamos que no es dable
aplicar directamente y sin más al ACA, los principios del derecho internacional privado que
regulan los laudos arbitrales que afectan a sujetos particulares sometidos a una jurisdicción
internacional.
La simple expresión "definitiva" que utiliza el acuerdo de cooperación ambiental para
referirse al laudo de los Paneles binacionales, nos llevó a estudiar acuciosamente su
contenido en el ordenamiento nacional, y someramente, en el internacional, conforme a los
métodos de interpretación respectivos.
En atención a ello, estimamos que el laudo no es susceptible de recurso alguno ante el
derecho chileno interno, cuando aquél tiene por objeto obtener un nuevo pronunciamiento
de fondo de las materias ya decididas, bien sea de Parte de los Paneles Arbitrales, caso en
que opera el desasimiento y la cosa juzgada, ni de parte de otro tribunal, sea éste
internacional, por cuanto las Partes no lo pactaron expresamente en el Acuerdo, ni cuando se
trate de un tribunal nacional, por carecer éste de jurisdicción.
La intervención de la Corte Suprema de Chile surge únicamente en el proceso de
cumplimiento del laudo, en una labor meramente administrativa. En efecto, al ser una
excepción al procedimiento de exequátur regulado en el Código de Procedimiento Civil, y en
el Código de Bustamante, atendidas la excepcionalidad y la especificidad del Acuerdo, el
procedimiento contemplado en éste viene a aplicarse preeminentemente sobre aquellas
normas. La Corte Suprema simplemente dará un "pase administrativo" para la ejecución del
laudo, y no analizará el fondo de lo ya discutido, como sí existe ocasión de hacerlo tratándose
de sentencias extranjeras que requieren exequátur, por ejemplo, en materias criminales
(extradición), civiles (filiación), o comerciales (inversión extranjera).
Reconocimos muy cautamente la procedencia del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad en contra del laudo arbitral y, paso seguido, demostramos cómo sería
difícilmente verificable tal circunstancia, no por razones de admisibilidad, como sucede con
todos los demás recursos judiciales analizados, sino por razones de aplicación del recurso
mismo. Agregamos, también, como un atributo del laudo arbitral, la cosa juzgada, en cuanto
una institución destinada a producir la paz social no sólo en el orden interno, sino también de
las relaciones internacionales del Estado.
Sólo resta agregar que existe un sinnúmero de tópicos que no fueron analizados cabalmente
durante el curso de la investigación, ello por cuanto aún estando relacionados con la hipótesis
en estudio, no lo estaban directamente con el centro del tema mismo. Por ejemplo, los
aspectos comerciales y financieros del comercio bilateral con Canadá, la política internacional
y las decisiones de tribunales internacionales, o un desarrollo más extenso de los antecedentes
que configurarían la causal de pauta persistente de omisión en el cumplimiento de la
legislación ambiental chilena, o un análisis del ordenamiento constitucional canadiense, o de
las normas de procedimiento sobre la base de las cuales conocen los Paneles Arbitrales de la
controversia.
116
Finalmente, como es común a casi todos los tratados ambientales multilaterales, el ACA ha
reconocido la realidad del enorme deterioro ambiental del planeta. Por ello ha recogido la
tendencia universal a transitar desde aspectos meramente programáticos como la cooperación
ambiental, al establecimiento de objetivos más fuertes en materia de metas, plazos y objetivos
fiscalizables entre los Estados contratantes. El corolario de esta nueva política universal está
claramente marcado en el ACA por el establecimientode un mecanismo de solución de
controversias cuya resolución posee un efecto obligatorio, definitivo e inimpugnable tales,
que de no existir, harían ilusos los objetivos de los tratados ambientales mismos, e irían en
contra del derecho internacional del arbitraje entre Estados.
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CCA
: Cláusula Convencional Arbitral
MPP
: Métodos de Producción y Proceso
C.I.J.
: Corte Internacional de Justicia
126
127
128
INDICE
INTRODUCCION
ANTECEDENTES GENERALES
1. LAS RELACIONES ECONOMICAS ENTRE CHILE Y CANADA............................................1
2. EL TRATADO DE LIBRE COMERCIO................................................................................................1
3. EL ACUERDO DE COOPERACION AMBIENTAL ENTRE CHILE Y CANADA
3.1. Marco general del ACA..................................................................................................................4
3.2. Vínculo entre el TLC y el ACA....................................................................................................5
4. LA INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL DE LAS PARTES
4.1. Institucionalidad Ambiental de Chile..........................................................................................7
4.2. Institucionalidad Ambiental de Canadá......................................................................................9
4.2.1. Estructura del Gobierno..............................................................................................9
4.2.2. Fuentes y Jerarquías Jurídicas......................................................................................9
4.2.3. Marco Constitucional e Institucional para la Protección Ambiental...............10
4.2.4. Legislación Ambiental de Canadá............................................................................11
5. ASPECTOS DEL SISTEMA AMBIENTAL CHILENO QUE
PUEDEN REDUNDAR EN LA CAUSAL PAUTA PERSISTENTE.........................................12
5.1. Precariedad a Nivel de Política Ambiental...............................................................................13
5.2. Debilidad del Sistema Jurídico Ambiental...............................................................................14
5.3. Insuficiencia de la gestión ambiental a nivel local..................................................................15
5.4. Métodos de producción y procesamiento................................................................................15
5.5. Precariedad en la Institucionalidad Ambiental........................................................................15
5.6. Fiscalización Deficiente..................... ..........................................................................................16
5.7. Los Proyectos “extra-legales”...................................................................... ..............................16
5.8. Desafíos del Sistema de Responsabilidad por Daño Ambiental........................................17
CAPITULO PRIMERO: LA JERARQUIA DEL ACUERDO DE COOPERACION
AMBIENTAL ANTE EL DERECHO CHILENO INTERNO
6. EL DILEMA MONISMO- DUALISMO EN EL DERECHO CHILENO INTERNO.........18
7. EL ACA Y LA PROBLEMATICA DE LA ENTRADA EN VIGENCIA
DE LOS TRATADOS EN EL ORDENAMIENTO CHILENO...................................................21
8. LA JERARQUIA DEL ACA EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO CHILENO................23
8.1. Doctrina sobre la Naturaleza Jurídica de los Tratados y la Ley...........................................24
8.2. Doctrina de la Jerarquía Normativa Superior de los Tratados a la Ley.............................29
8.2.1. Los Tratados y la Constitución Política de Chile.................................................30
8.2.2. La Jerarquía de los Tratados de Protección o sobre Derechos Humanos.....31
8.2.3. Los Tratados Generales o no Referidos a Derechos Humanos.......................33
9. COLISION ENTRE NORMAS DEL ACA Y LEYES NACIONALES
9.1. Respecto de Leyes Anteriores.....................................................................................................36
9.2. Respecto de Leyes Posteriores....................................................................................................37
129
CAPITULO SEGUNDO: EL SISTEMA DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS DEL ACA
10. ETAPAS DEL SISTEMA DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS
10.1. Primera Etapa: Consultas..........................................................................................................37
10.2. Segunda Etapa: Sesión Extraordinaria del Consejo.............................................................38
10.3. Tercera Etapa: Etapa Arbitral...................................................................................................38
11. LOS PANELES ARBITRALES COMO ORGANO JURISDICCIONALES
11.1. El Concepto de Jurisdicción en el Derecho Chileno Interno...........................................38
11.2. El Concepto de Jurisdicción ante el Derecho Internacional Público
y los Paneles Arbitrales del ACA..............................................................................................39
11.3. El Establecimiento de los Paneles Arbitrales y el Concepto de Ley
en el artículo 73 Inciso 1º de la Constitución Política.........................................................41
11.3.1. La Noción de Ley......................................................................................................41
11.3.2. Principio de la Inavocabilidad Extraorgánica.....................................................45
12. LA SUPERINTENDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE CHILE Y
LOS PANELES ARBITRALES..............................................................................................................47
13. NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE................................................................................48
13.1. El Compromiso del derecho chileno y la Cláusula Convencional
Arbitral del ACA..........................................................................................................................49
13.2. La CCA no es una Transacción Entre los Estados Partes.................................................52
13.3. Los Paneles Arbitrales Conocen de una Materia Sometida a Arbitraje Forzoso.........52
13.4. Los Paneles Arbitrales no son Tribunales Especiales.........................................................52
14. COMPARACION CON LOS TRIBUNALES ARBITRALES DEL
DERECHO INTERNO CHILENO.....................................................................................................53
15. PROCEDIMIENTO ANTE LOS PANELES ARBITRALES......................................................54
15.1. El Informe Preliminar................................................................................................................55
15.2. El Informe Final..........................................................................................................................55
15.3. El Plan de Acción........................................................................................................................55
15.4. Nueva Convocatoria del Panel.................................................................................................56
15.5. La Contribución Monetaria.......................................................................................................56
CAPITULO TERCERO: NATURALEZA JURIDICA DE LA DECISION ARBITRAL
16. LA FUERZA VINCULANTE DE LA DECISION DE LOS PANELES ARBITRALES
ANTE EL DERECHO CHILENO INTERNO.................................................................................57
16.1. Es un Laudo Arbitral..................................................................................................................58
16.2. Es una Sentencia de Unica Instancia.......................................................................................59
17. CARACTER DEFINITIVO CONFORME A LOS PRINCIPIOS GENERALES DE
INTERPRETACION
DEL
DERECHO....................................................................................61
17.1. Método objetivo, Textual o Lógico Gramatical..........................................................61
130
17.2. Método subjetivo..............................................................................................................62
17.3. Método Teleológico o Finalista.....................................................................................63
18. NATURALEZA JURIDICA DEL LAUDO ANTE EL DERECHO
INTERNACIONAL ECONOMICO..........................................................................................63
18.1. La decisión arbitral...........................................................................................................64
18.2. Es una sentencia arbitral extranjera...............................................................................65
18.3. El carácter del Laudo.......................................................................................................66
18.4. El Laudo arbitral y las Convenciones de Arbitraje.....................................................67
18.5. Reconocimiento del laudo en el derecho internacional............................................69
18.6. Cumplimiento del laudo conforme al derecho internacional...................................69
18.7. Interpretación del laudo..................................................................................................70
18.8. Rectificación del laudo.....................................................................................................71
18.9. Revisión del laudo............................................................................................................71
18.10. Impugnación del laudo..................................................................................................72
19. PRINCIPIOS DE INTERPRETACION DEL DERECHO INTERNACIONAL
APLICABLES AL ACA
19.1. Principio de la buena fe...................................................................................................73
19.2. Principio del efecto útil...................................................................................................74
19.3. Principio del sentido corriente de los términos..........................................................74
19.4. Principio del contexto.....................................................................................................75
19.5. Principio de la conformidad con el objeto y fin del tratado.....................................75
19.6. Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable
a las relaciones entre las Partes......................................................................................76
20. METODOS DE INTERPRETACION COMPLEMENTARIOS
20.1. Principio de los trabajos preparatorios.........................................................................76
20.2. Principio de las circunstancias de la celebración del tratado.....................................77
20.3. Regla del idioma................................................................................................................78
131
CAPITULO CUARTO: CUMPLIMIENTO DEL LAUDO ARBITRAL EN CHILE
21. PROCEDIMIENTO DE CUMPLIMIENTO
22. PROCEDIMIENTO GENERAL EN LA LEGISLACION CHILENA
22.1. Sistema del Código de Procedimiento Civil..........................................................................79
22.2. Sistema del Código de Bustamante.........................................................................................80
23. EL PROCEDIMIENTO DEL ACA COMO PROCEDIMIENTO DE EXCEPCION.......80
24. NO REQUIERE DE EXEQUATUR PARA SU CUMPLIMIENTO
Y EJECUCION EN CHILE.....................................................................................................................82
25. NORMA LIMITATIVA DE LOS RECURSOS LEGALES EN EL SISTEMA
JURIDICO DE LA CONTRAPARTE..................................................................................................83
26. LA REGLA DE LA INEXCUSABILIDAD........................................................................................84
27. RETROACTIVIDAD DE LAS CAUSALES QUE MOTIVAN LA DECISION
DE LOS PANELES ARBITRALES......................................................................................................85
28. EL LAUDO ARBITRAL Y ALGUNOS RECURSOS JUDICIALES
DEL DERECHO CHILENO INTERNO..........................................................................................86
28.1. Recurso al Tribunal Constitucional.........................................................................................86
28.2. Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad y el Laudo Arbitral
28.2.1. Aspectos Generales...................................................................................................87
28.2.2. Interpretación de la Constitución por los Tribunales.......................................89
28.2.3. El Recurso de Inaplicabilidad y el ACA...............................................................89
28.2.3.1. Si la expresión “Precepto Legal” del Artículo 80
alcanza a los Tratados...........................................................................90
28.2.3.2. Procedencia del Recurso contra un Tratado
Globalmente Considerado.....................................................................92
28.2.3.3. Procedencia sólo Respecto de Disposiciones
Precisas y Determinadas........................................................................93
28.2.4. Limitante del Artículo 83 Inciso 3º de la Constitución.....................94
28.2.5. Inconstitucionalidad por Vicios Formales...........................................95
28.2.6. Declaración de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad
de Oficio.......................................................................................................97
28.3. El Recurso de Protección y el Laudo Arbitral......................................................................98
28.4. La Acumulación de Autos y la Declaración de Incompetencia ....................................103
28.5. El Laudo Arbitral y la Acción de Nulidad Procesal..........................................................105
28.6. La Acción de Nulidad de Derecho Público y las Resoluciones
de los Paneles Arbitrales...........................................................................................................106
28.6.1. Nociones Previas.....................................................................................................106
28.6.2. Nulidad de Derecho Público y el Laudo Arbitral............................................108
28.7. El Recurso de Casación en el Fondo y el Laudo Arbitral................................................111
132
29. LA SENTENCIA DE LOS PANELES ARBITRALES Y LA COSA JUZGADA................113
CONCLUSION.................................................................................................................................................116
BIBLIOGRAFIA...............................................................................................................................................119
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTARIA EN MATERIA AMBIENTAL....................................126
INDICE...............................................................................................................................................................129