Clase - Teoría de las fuentes
Anuncio
UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Teoría General del Derecho I. UNIDAD V: Teoría de las fuentes del derecho. 5.4 Fuente costumbre: concepto y su recepción en los sistemas. 5.5 Fuente doctrina: concepto y antecedentes históricos. 5.6 La razón o tradición de cultura en la concepción de Alf Ross. Fuentes del derecho y hegemonías políticas. La pluralidad de fuentes y el pluralismo jurídico. Juan Manuel Salgado (Desgrabación revisada de las clases del 9 de junio del 2001 sobre los puntos 4, 5 y 6 de la unidad V del programa de cátedra). Hoy vamos a ver los últimos tres puntos de la unidad V. Yo voy a invertir el orden y dar primero la fuente doctrina, después la costumbre y al final el último punto, por una razón expositiva. De este modo me parece más sencillo ir metiéndonos desde el mundo especializado del derecho a la influencia que tienen las prácticas y valoraciones sociales, la cultura en general, en el mundo jurídico y sobre todo en los tribunales. Ustedes vieron ya las clasificación en fuentes formales e informales y también las cuatro fuentes que se mencionan clásicamente: la ley o legislación, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina. Estos son los cuatro grandes bloques en que se clasifican las fuentes. Es bueno saberlo y tener una idea acerca de qué nos referimos con cada uno, pero no es para tomarlo demasiado en serio y creer que las fuentes siempre vienen así por separado y uno las distingue fácilmente y dice “esta es ley, esta es doctrina”. En la realidad, así como en la vida, las cosas vienen mezcladas. Nosotros tenemos este modo clasificatorio de aprender, que nos sirve para fijar conceptos, para tener ideas claras, pero tiene el defecto de hacernos creer que en la realidad también las cosas aparecen con la misma claridad y se acomodan a los esquemas, pero no es así. De modo que es bueno aprender en qué consiste cada una de las fuentes que mencionamos pero no supongamos que después es fácil distinguirlas en un caso concreto. Este es un tema que se ve a lo largo de toda la carrera y que se discute y tiene permanente vigencia en las cuestiones diarias del derecho, porque las fuentes compiten entre sí, regulan de distinto modo y entonces en un pleito el derecho de una parte puede estar afirmado por unas fuentes y el derecho de la contraria por otras. Es decir, en un caso el demandante o actor puede decir que tiene razón porque toma la ley literalmenente en tanto que el demandado dice que la doctrina y la jurisprudencia no entienden la ley de ese modo sino que pese a los términos del texto legal se debe entender otra cosa. Esto es de todos los días en la actividad de los operadores jurídicos, de allí la importancia de las fuentes en las distintas ramas del derecho. Aunque en unas tiene mayor peso una fuente y en otras la autoridad de las fuentes se distribuye de manera diferente. Por eso no es que se vaya a enseñar hoy la versión terminada, sino que lo que vamos a ver son algunas nociones, prevenciones, consejos para trabajar en materia de fuentes del derecho, pero que después lo van a ir aplicando en la carrera y en la práctica profesional, que es cuando lo van a comprender mejor. Porque el conocimiento, al menos el del derecho, no es como un depósito de conceptos sino mas bien como la natación, algo que se aprende sobre todo haciéndolo. Lo que solemos ver de la doctrina como fuente del derecho es que se dice que es una fuente informal, no obligatoria. Parecería que es una fuente de segunda importancia. La doctrina consiste en las opiniones de los juristas. Todo lo que ustedes van a estudiar en esta facultad es básicamente doctrina. Cuando ustedes vean derecho civil van a aprender de los libros de los académicos, de los especialistas en derecho civil y aparte van a tener el código que es la ley civil. Pero el código lo tienen al costado, van leyendo los libros y cotejan con el código. O sea no van a ver la ley sola, el código civil y después van a estudiar lo que dicen los distintos especialestas. Sino que estudian a los especialistas y confrontan con la ley, leen la ley junto con la doctrina, mejor dicho estudian la ley a través de la doctrina, no la ley “desnuda” por decirlo así. En ninguna materia van a tomar la ley y repetirla. Lo que van a hacer es estudiar los libros de los especialistas. Hay materias como Derecho Penal I, que se llama “parte general” para ver sólo 78 artículos del código penal. Pero en realidad no ven 78 artículos, sino que ven teoría general penal, teoría de la pena, teoría del delito, provenientes sobre todo, de acuerdo a la tradición que tenemos nosotros, de los académicos alemanes, de la dogmática penal alemana, un poco española y también la nacional. Se trata de 78 artículos que en algunos casos han cambiando y sin embargo cuando estudiamos apenas atendemos a que cambió la ley. Estudiamos muchas teorías sobre justificación, la tipicidad del delito, la culpabilidad o el dolo, que son el reflejo de discusiones que se han dado en otros países en los cuales la ley tiene un texto diferente, y nosotros sin embargo las estudiamos como si se refirieran a nuestro código penal porque sabemos que detrás de esos 78 artículos hay toda una estructura teórica, un esquema de pensamiento, una teoría general del derecho penal que es mucho más importante y que si no la sabemos esos 78 artículos no nos dicen nada. Lo cual muestra que la aparente importancia secundaria de la doctrina en la mayoría de los casos resulta ser engañosa. Nosotros no vemos directamente la ley sino lo que los juristas dicen de la ley. La parte general del derecho penal es un caso paradigmático, porque básicamente se estudia doctrina penal. Es cierto que hay cuestiones de interpretación de textos, pero fundamentalmente lo importante es la teoría. Hay cuestiones relativas a la culpabilidad como por ejemplo la admisión o no de causas de inculpabilidad que no están expresamente determinadas en la ley, que han llegado a admitirse y a ser hoy moneda corriente en la aplicación del derecho penal, sin que cambiara para nada la letra del código. Es decir, hace cuarenta o cincuenta años la doctrina tenía establecido cuales eran las causas por las cuales quienes habían cometido un hecho supuestamente delictivo no eran penados porque lo habían realizado sin ser culpables y actualmente se han ampliado esas causas por la variación doctrinaria, los debates que ha habido en esa materia, sin que la ley se modificara en absoluto. El texto del código en ese punto sigue siendo el mismo de 1921. Entonces cuestiones como la ignorancia inculpable de la ley debida a imposibilidad cultural de comprender cual es la ley penal, es algo que hace cincuenta años no hubiera sido tenida en consideración porque se trata de una causa no mencionada en la ley. Hoy en cambio es una defensa que se acepta, pese a que el código sigue siendo el mismo. Podemos decir que cambió el derecho penal sin que cambiara el texto de la ley penal. -¿Se podría decir que lo que cambió fue la forma de pensamiento de los que aplican el derecho no la letra de la ley? Exactamente. Cambió la forma de pensar. Esto puede ser algo muy general como lo que después vamos a ver como “razón o tradición de cultura”, pero ahora nos estamos refiriendo a la forma de pensar específica acerca de cierta área del derecho, la forma de ver los delitos. No se trata de un cambio intuitivo o irracional como si dijéramos “ahora me parece una cosa y antes otra”, sino que fue un cambio que se produjo a través de un desarrollo teórico, con argumentos y discusiones. Posiciones teóricas que al principio planteaban algo novedoso y eran minoritarias fueron adquiriendo cada vez más relevancia, fueron adoptadas cada vez por más estudiosos. Las posiciones antiguas dejaron de tener descendencia y los académicos más jóvenes se plegaban a las nuevas posturas. Lo mismo pasó con los jueces, que en muchos casos son al mismo tiempo doctrinarios, y con el tiempo no cambió la letra y sin embargo cambió el derecho penal. En algunas cosas hoy el derecho penal es distinto del de hace cincuenta años. Lo mismo ha sucedido con la concepción de autor de un delito, que en muchos casos se entiende algo diferente de lo que se entendía antes. Los comandantes en jefe de la dictadura militar fueron condenados por la Cámara Federal de la Capital como autores de una cantidad de homicidios, y sin embargo ellos no habían matado personalmente a nadie con sus propias manos. Antes, en cambio, se consideraba que el autor era el que lo hacía por mano propia, el que mandaba a otro a matar a lo sumo era un instigador, uno que impulsaba al otro, pero el otro se concebía como una persona libre que podía negarse. Entonces el concepto de autor cambió al incorporarse la idea de la acción en aparatos organizados de poder. Si uno lee la doctrina penal más clásica, los textos de Fontan Balestra, Soler o Núñez van a ver que más o menos el concepto de autor se reduce a la persona “que realiza la acción”. Ustedes toman los actuales textos penales y van a encontrar un concepto más amplio, concepciones como la del “dominio del hecho” que implican que una persona puede ser autor de un delito aunque no lo comenta materialmente, es decir con sus propias manos. Y eso ha sido por un cambio en el modo de pensar y este cambio se da a través de debates intelectuales, artículos en las revistas especializadas, libros, comentarios a jurisprudencia, es decir, hay una renovación permanente en la discusión de distintos temas en donde intervienen fundamentalmente los especialistas, los académicos, y van cambiando nuestra idea de lo que están diciendo las leyes. Esto se complementa con cambios en la jurisprudencia, la que también refleja estos debates. En muchos casos el texto, la letra, de la ley queda igual y sin embargo la aplicación es distinta. Para decirlo en términos más amplios diríamos que “cambió la ley” sin que cambiara su texto, y eso es la influencia de la doctrina. Esto tiene su historia, no siempre fue así y no es necesariamente así en todas partes. Parece bastante extraño que la aplicación de la ley, que se supone que es fruto de la democracia mayoritaria, en cierta medida dependa de las posturas académicas de un reducido número de especialistas que además no han sido electos o sometidos a algún tipo de control institucional democrático. Cueto Rúa dice que “la doctrina no desempeña funciones como fuente en aquellas comunidades en las que el derecho no ha sido desarrollado mediante la elaboración profesional de los especialistas”. Esto viene a colación para que pensemos al derecho de nuestra época, que hemos heredado, como un derecho en cuya formación interviene fundamentalmente una clase especial de personas que son los especialistas en la actividad jurídica, los abogados, que no salen espontáneamente sino que han pasado por todo un período de educación especial en la universidad, de adiestramiento en determinadas prácticas que preparan en un modo de pensar determinado. Les voy a leer otro párrafo de Cueto Rúa: “Los órganos comunitarios a cuyo cargo se encuentra el estudio y la solución de los conflictos que emergen en su seno”, se refiere fundamentalmente a los tribunales o al poder administrador, es decir a los órganos estatales que resuelven conflictos jurídicos. “Estos órganos se encuentran sometidos directa o indirectamente a la influencia de las personas que han hecho del conocimiento del derecho una forma de vida, un hábito profesional. Cuando los cargos de jueces son desempeñados exclusivamente por abogados y cuando los abogados obtienen de hecho o de derecho un monopolio para actuar ante los jueces...”. En nuestro caso acá en Neuquén y en Río Negro hay prácticamente un monopolio de derecho porque tanto en la justicia civil como en la penal no se puede actuar directamente si no es por intermedio del asesoramiento o la representación de un abogado. Sigo, “...cuando los legisladores o son abogados en una apreciable mayoría o se hacen asesorar por ellos se ha llegado a una situación en que el proceso de la creación del derecho se encuentra altamente influenciado por el entrenamiento técnico dispensado a esos especialistas”. Es decir que la postura que pretende encontrar el derecho solamente en la norma, especialmente en la ley escrita, es sumamente corta en su comprensión de lo que es la realidad del derecho, porque en ésta el peso de la doctrina es fundamental. Las discusiones jurídicas se dan a través de las posiciones sostenidas por una u otra parte en la doctrina, a tal punto que lecturas de la ley que carezcan de todo apoyo en la doctrina y fueran en contra de su opinión unánime serían desechadas directamente como arbitrarias aún cuando para alguien no especializado parecieran lecturas que toman el texto de la ley o del artículo. ¿Porqué? Porque la doctrina ha hecho una sistematización de todas las leyes de modo que el abogado, el especialista, nunca se enfrenta con una norma aislada sino que aborda la una norma dentro de un sistema jurídico y su lectura es siempre en ese contexto general de modo que la norma aislada no sea discordante con el sistema. Ustedes han visto en la unidad correspondiente al orden jurídico la postura de Kelsen que dice que el orden jurídico es único, coherente, jerárquico y pleno. Quienes le dan unidad, coherencia y plenitud al orden jurídico son los especialistas, los estudiosos del derecho. Las normas se suelen contradecir unas con otras, las leyes estan dictadas en épocas diferentes, por distintos legisladores animados por diversas ideologías. Las técnicas legislativas se han ido modificando. Son innumerables las contradicciones que hay solamente en los textos legales, no hablemos del conjunto de normas escritas y no escritas, pero quienes hacen que ese conjunto sea un “sistema coherente”, los que interpretan que “esta ley que dice tal cosa se aplica hasta acá y esta otra alcanza estos otros casos y entonces no se contradicen”, quienes resuelven estas situaciones y hacen concordar cada norma en el conjunto son los especialistas, los académicos, los estudiosos, los doctrinarios, como quiera llamárselos. Esto es parte de nuestra tradición jurídica occidental. No es algo que haya sido así en todos los lugares y épocas e incluso actualmente tiene aspectos que están en crisis. La coherencia del orden jurídico es una afirmación que antes se daba como indubitable, “natural”, y hoy puede discutirse y de hecho se discute. Si bien existió un importante papel de los jurisconsultos en el Imperio Romano, y eso lo pueden ver en los libros, la manera en que la doctrina incide hoy tiene un origen posterior. Fue a partir del siglo XI que comenzó a tener lugar esta importancia de los estudiosos en un proceso que, como hemos visto en otras clases, se caracterizó por la centralización de la Iglesia en una unidad político-administrativa conformada por una jerarquía funcionarios especializados (modelo que después adoptaron y perfeccionaron los estados modernos). En este proceso tuvieron gran importancia la consideración del derecho como “ciencia”, como conocimientos adquiridos y administrados por una clase especial de profesionales universitarios. Coincide esto con la creación de las universidades, la mayoría formadas para promover el estudio del derecho como ciencia, y con el llamado “redescubrimiento” del derecho romano. Ustedes estudiaron que el Imperio Romano se había dividido a fines del siglo IV, en el año 395, en Imperio Romano de Oriente y en Imperio Romano de Occidente, y que el Imperio de Occidente cayó en el siglo V, en el año 476, por la invasión de los pueblos germánicos, y quedó el Imperio de Oriente, con capital en Constantinopla, hoy ubicada en Turquía, que duró hasta 1451. Uno de los primeros emperadores de Oriente, Justiniano, recopiló una serie de textos jurídicos, y los llamó el Código, las Novelas, las Institutas y el Digesto. Esto lo ven en Derecho Romano, no se los voy a dar yo acá. El que ocupaba la mayor parte, aproximadamente el sesenta por ciento, era el Digesto, que constituía la opinión de los juristas del Imperio sobre diversos temas concretos como conflictos de posesión, casos de herencias, los esclavos, etc. Estos manuscritos se perdieron. Recuerden que la imprenta se inventó mucho después, en el siglo XV. Una copia fue descubierta a fines del siglo XI en Italia, y sobre esa copia encontrada comenzó a trabajar una escuela en la Universidad de Bolonia, llamada de los “glosadores” porque anotaban sus comentarios como glosas al texto. Pero la diferencia con los juristas romanos es que esta escuela de Bolonia, a la que acudían estudiantes de toda Europa para aprender esos textos porque después iban a ser funcionarios de carrera en la Iglesia, tomaron al derecho romano no como un catálogo de soluciones de distintos casos sino como si fuera un “cuerpo legal” con coherencia. Allí fue cuando se le llamó “corpus iuris”. Es decir que la coherencia en las soluciones no es algo que recibieron sino que la fueron imponiendo trabajosamente los estudiosos del derecho, que aprendieron un modo de pensar distinto, sistemático, para aplicar al derecho como conjunto coherente. Un sistema con principios superiores que son los que permiten transformar a una cantidad aparentemente desordenada de decisiones en algo que responde a una idea de unidad que tiende a resolver las contradicciones y que permite a su vez plantear la solución de casos que no estaban previstos. Esta concepción del derecho como un sistema coherente comienza así, y en la elaboración, conservación y aplicación diaria de este sistema coherente interviene fundamentalmente la doctrina. También lo hace la jurisprudencia pero ésta suele seguir el camino antes señalado por los debates doctrinarios. Los especialistas doctrinarios son sobre todo académicos universitarios que influencian a través de las editoriales jurídicas, a través de las publicaciones de las universidades, de las revistas especializadas en las distintas ramas del derecho y mediante los congresos. En el país hay una multitud de publicaciones jurídicas periódicas, algunas abarcan todos los temas con generalidad, las más conocidas son “El Derecho”, “La Ley” y “Jurisprudencia Argentina”, otras son publicaciones especializadas en cada rama como derecho administrativo, penal, civil, etc. También se forma la doctrina en las asociaciones de académicos que tiene cada rama del derecho, como la Asociación de Derecho Administrativo, o la Asociación de Derecho Procesal, etc. Se hacen congresos a los que se llevan propuestas y allí se discuten. No es un órgano legislativo, lo que sucede es que se plantean cosas nuevas, se desechan teorías anteriores, se abren camino ideas novedosas y después aparecen estos debates en cambios jurisprudenciales o en reformas que se hacen al texto de la ley porque estos debates convencieron a legisladores, o a sus abogados asesores. Este es un proceso permanente de intercambio intelectual facilitado por las comunicaciones. Normalmente los fallos jurisprudenciales importantes suelen aparecer publicados junto con una nota de doctrina, que los critican o apoyan o señalan falencias. A veces aparece otro artículo referido al anterior, ya sea para apoyarlo con nuevos argumentos o para criticarlo, y en esa red de opiniones es donde se forma la práctica profesional. Un buen profesional tiene que estar al tanto de lo que se está discutiendo. Tiene que conocer los cambios legislativos pero mucho más tiene que saber acerca de las nuevas orientaciones doctrinarias. O sea que la doctrina, para los que hacen del derecho una profesión, es importantísima, es el marco dentro del cual después se desenvuelve la influencia de las otras fuentes. La ley se redacta, se enseña, se interpreta y se aplica dentro de lo que resulta admisible por ese cúmulo de conocimientos trasmitidos, adquiridos y renovados en el cual la doctrina tiene un papel fundamental. ¿Cómo se aplica la doctrina como fuente en un sentido más estricto? Vean lo que pasa con la jurisprudencia. Sería bueno que en la carrera tomaran la costumbre de leer fallos judiciales. En las distintas materias que van a ir estudiando cuando les citen un fallo vayan al texto completo, no hagan lo que se suele hacer que es mirar nada más que lo que se llama “la doctrina” del fallo, que es un resumen de pocos renglones. En las revistas viene un fallo, por ejemplo “Corradi contra Correa”, dictado por la Cámara Civl de General Roca, que dice que “la prescripción de la acción no se interrumpe durante la tramitación del beneficio de litigar sin gastos sino sólo con el acto de promoción del beneficio”. Posiblemente ustedes no entiendan mucho de qué se trata. Es una cuestión de derecho procesal, del procedimiento ante los tribunales civiles. Cuando se ha dejado pasar determinado tiempo se pierde el derecho a demandar, a eso se le llama prescripción, pero algunos actos hacen que ese plazo comience a contarse de vuelta. Entonces hay distintas interpretaciones y la Cámara de Roca tiene una. Si antes de iniciar el juicio se promueve un trámite que se llama “beneficio de litigar sin gastos” para no tener que pagar el impuesto de justicia, dice la Cámara que el plazo de prescripción se vuelve a contar desde que se inicia el beneficio, pero el plazo sigue corriendo mientras dura ese trámite, no se suspende. Otras interpretaciones, en cambio, dicen que se suspende el curso de la prescripción durante todo el trámite. En la revista aparece el extracto del fallo, que es el que yo les dije antes y vendría a ser la opinión “condensada” de la sentencia. Pero es importante leer todo lo que han escrito los jueces, la sentencia completa, no conformarse con ese extracto. Hay que ver qué jueces votan en mayoría y porqué y la opinión de la minoría. Cuando ustedes leen jurisprudencia tienen que leer todo, no solamente el parrafito de arriba porque además muchas veces resulta que eso está mal extractado o que se refiere a un caso muy particular y aparece como si fuera una norma general. Y cuando lean todo el fallo, me estoy refiriendo a cualquier fallo, se van a encontrar siempre con citas de los libros de distintos profesores universitarios, distintos académicos, que los jueces mencionan en apoyo de sus posturas. En casi todas las sentencias hay citas de doctrina en apoyo de la decisión tomada, generalmente en referencia a la interpretación de los artículos de la ley que se encuentran en discusión en el pleito. Así actúa la doctrina como fuente de interpretación de normas determinadas. Pero más allá de eso, como habíamos visto, la doctrina es también la cubierta general que forma la manera de pensar de los jueces, abogados, legisladores, de todos aquellos que tienen que pronunciarse en cuestiones jurídicas. La costumbre es otra cosa. La doctrina ase refiere a prácticas dentro de la comunidad de operadores jurídicos, alude a una actividad de publicar, sostener posturas, contrarrestarlas y discutirlas. Pero todo eso dentro del mundo o el “mundillo” de los abogados. Fuera de ese ámbito prácticamente nadie se entera de este movimiento intelectual. La costumbre también alude a prácticas sociales pero a las conductas generales de quienes conforman la sociedad, no del campo especializado de los estudiosos del derecho. Algunos ejemplos claros. Por ejemplo la Ley de Contrato de Trabajo dice que el contrato de trabajo se rige por esa ley, por los convenios colectivos, etc. y por los usos y costumbres. Trae una prelación de fuentes porque dice que en esos casos se aplicará la norma más favorable al trabajador. Es decir que aunque por ley el trabajador tiene catorce días corridos de vacaciones al año, hasta una antigüedad de cinco años, si en una empresa ha sido costumbre que las vacaciones se cuenten por días hábiles, el que entre a trabajar en esa empresa tiene derecho a que le reconozcan catorce días hábiles. El empresario no puede negárselo diciendo “no, la ley establece catorce días corridos” porque el trabajador le respondería que hay una costumbre y que ésta, en tanto beneficie al trabajador tiene que ser aplicada. Ustedes van a ver en los manuales que a este tipo de costumbre, reconocida por la ley, se le llama costumbre “secundum legem”. Otras formas en que se manifiesta la costumbre en relación a la ley son las que se denominan “praeter legem”, que es cuando la ley no dice nada respecto a la costumbre, y “contra legem” que es cuando la costumbre contradice la ley. En el derecho internacional, que es el derecho entre los distintos estados, la costumbre tiene un papel fundamental porque no hay un super-estado que determine a los países cómo deben actuar en la esfera internacional, entonces un principio básico del derecho internacional es que los estados deben comportarse entre sí del mismo modo en que lo han venido haciendo hasta ahora. -¿La costumbre modifica la aplicación de la letra de la ley? La costumbre juega de dos maneras. Una forma inmediata es la que vemos es en el caso de normas específicas. Hay veces que la ley dice algo y la costumbre es diferente. Esa sería la costumbre “contra legem”. Hay un ejemplo ya tradicional. El código de comercio dispone que en los remates el martillero debe “aceptar la postura solamente cuando se efectuare de viva voz; de lo contrario la misma será ineficaz”. O sea que en un remate no se admiten ofertas por señas sino que las ofertas o posturas tienen que ser en voz alta, de modo que todos sean testigos de lo que se obliga a pagar el oferente en caso de ganar el remata. En la práctica esto no se cumple porque lo habitual es que sea el mismo martillero quien que en el remate dice “quién da más, quién da cuatrocientos cincuenta, quién...” y alguien hace una seña al fondo y el martillero entonces le toma la oferta a ese valor. Ahí siempre rigió la costumbre por encima del texto legal, a través del principio de buena fe, porque el problema que se plantea después puede ser que la persona que levantó la mano, cuando el martillero dice “vendido al señor”, niegue haber hecho la oferta amparándose en la ley. Un juez le diría, “usted no puede actuar de mala fe, si hizo la seña no puede después desconocerlo”, sería como amparar la “avivada” de modo que en este caso la costumbre se impone, aunque con otros argumentos, por encima de la ley. -¿Podría llegar a decirse entonces que como es costumbre pagar en negro o fraccionar el pago de sueldo eso es legítimo? Bien, su pregunta muestra que las contradicciones entre costumbre y ley no pueden tener solución única. Ningún abogado de un empresario se animaría siquiera a sostener en los tribunales el argumento de que el pago en negro es costumbre y entonces debe prevalecer sobre la ley porque seguramente perdería el juicio. En todo sentido. Entre otras cosas porque la costumbre, para ser fuente del derecho, no sólo debe ser una conducta repetida sino que además debe contar con que la comunidad la considere un comportamiento legítimo y en muchos casos obligatorio. Tampoco puede el propio estado prevalerse de las propias costumbres violatorias de la ley, si así fuera se legalizaría la corrupción, por ejemplo. En cambio sí podrían los particulares oponer la costumbre social frente a ciertas normas, sobre todo cuando estas normas aparecen como irrazonables. Por ejemplo es común que haya indicaciones de límite de velocidad en las rutas que carecen de sentido común. En el medio del campo aparece un cartel que dice “camino en mal estado, máxima diez kilómetros por hora”. Yo lo he visto en Provincia de Buenos Aires. Eso es un disparate, está puesto contando con que no se cumpla para que los funcionarios de vialidad traten de cubrir su responsabilidad por los daños que ocasionen los pozos pensando en alegar que era el conductor el que venía con exceso de velocidad. Pero resulta que ese límite no lo cumple nadie, ni siquiera –por supuesto- la policía, porque si bien es necesario prevenirse e ir más despacio la exigencia de hacerlo más lento que una bicicleta es absurda. Cuando se plantea si superar esa velocidad es constitutivo de una falta se le puede oponer la costumbre, que es indicadora del sentido común y la razonabilidad. También en la época de Onganía salió en Buenos Aires una ordenanza que prohibía a las parejas besarse en los parques y plazas. Era tan absurda la ordenanza que la gente, con la costumbre, la “derogó” por “desuetudo”, como se dice en estos casos, y los jueces directamente la ignoraron. En cambio el estado, que es el que redacta e impone las leyes, no puede derogarlas por su propio comportamiento. El conflicto entre costumbre y ley se da entre el estado por un lado y la gente por el otro. Entre el que establece la normativa, tiene el poder de hacer el derecho escrito, y los que con sus conductas diarias tienen el poder anónimo de hacer la práctica del derecho. Para nuestra doctrina positivista la ley debe prevalecer siempre, es más, el código civil dice “los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”. Admite sólo las costumbres secundum legem y praeter legem. Y este es el texto modificado en 1968. Antes decía “las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos”, o sea que sólo admitía la costumbre secundum legem. Es decir, la supremacía de la ley sobre la costumbre. ¿Pero quien declara esta supremacía de la ley? La propia ley, el código civil. Es decir que la ley dice de sí misma que tiene primacía sobre la costumbre. Pero ese no es un modo lógico de establecer la prelación de fuentes, porque la ley no puede darse más jerarquía de la que tenía antes de dictar esa norma, y la costumbre es una fuente diferente de a la ley, no una fuente que aparece cuando la ley le da permiso. Pero esta es una de las maneras en que aparece la relación entre la costumbre y ley. Digamos que es la costumbre asimilada a la “norma consuetudinaria”, una norma que funcionaría igual que la ley escrita pero en forma alternativa a la ley. Una norma que uno la podría llegar a escribir y decir que si bien la ley establece que en los remates no pueden hacerse ofertas por señas, la norma consuetudinaria dice que sí pueden hacerse. Lo que quiero indicar es que estamos tomando a la costumbre como una norma similar a la legislativa, algo que podríamos escribir así como se hace con la ley, como si hubiera algún legislador anónimo y la gente aplicara sus normas. Y en este sentido la teoría del derecho clásica distingue entre lo que se llama “costumbre jurídica” y “uso”. El uso es una práctica común, como saludar, ser amable, dar la hora cuando le preguntan la hora en la calle, según la teoría tradicional esto es un “uso”, se hace pero no hay ninguna obligación de hacerlo. La costumbre jurídica, en cambio, sería aquella práctica en donde se siente que hay conciencia de su obligatoriedad. Este es un aspecto de la costumbre. Pero hay otro aspecto de la costumbre que es es más amplio y en donde no se distingue mucho costumbre jurídica de uso o práctica. Es que en la interpretación y conocimiento de los fenómenos sociales, de las conductas, la costumbre otorga significación a esos hechos. ¿Qué quiero decir con esto? Para que no parezca un idioma extraño daré un ejemplo. Tenemos una rama desarrollada dentro del derecho civil que cada vez se estudia más, se profundiza, que es el derecho de daños. La mayor parte del derecho de daños se basa en contados artículos del código civil. Se pueden aprender de memoria ya que no es mucho lo que aparece en la ley escrita al respecto, aunque esto no significa en absoluto que se trata de una materia simple. Se hacen doctorados, maestrías, especializaciones en derecho de daños, para aprender una dinámica basada en relativamente muy pocas normas escritas. Una de ellas dice que “todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a la reparación del perjuicio”. Es el artículo 1109 del código civil. Vamos a hacer un rodeo para llegar al punto. La relación de la costumbre con la ley se deforma mucho cuando se toma al derecho casi en una idea penal. Algo así es la concepción de Kelsen que dice que la norma jurídica describe una conducta y le aplica una sanción. Este concepto tiene dos términos, el estado que establece la norma y el individuo para quien las conductas posibles se dividen en prohibidas y permitidas. Si tomamos ese esquema la costumbre pasa a ser secundaria porque ese tipo de normas son mucho más claras en la legislación que en la costumbre. Pero el derecho no es, o al menos no es solamente, esa relación entre el estado y el individuo. El derecho consiste también, o mejor dicho fundamentalmente, en relación entre las personas unas con otras y las personas no actúan en el vacío, todo lo que hacen repercute en los demás. Los demás tienen expectativas de comportamiento de uno y viceversa. Cuando esas expectativas se violan y se produce un daño nace el deber de reparar. Cuando la ley en este artículo que yo leí se refiere a todo el que ocasiona un daño por culpa o negligencia está diciendo un término tan amplio, tan vago, que si no conocemos las costumbres no sabremos nunca cuando alguien ha sido negligente en hacer algo. Pensemos en los accidentes de tránsito y vamos a ver que en su mayor medida las exigencias que pueden hacerse a un conductor están dadas por lo acostumbrado. ¿Qué es negligencia en accidentes de tránsito? Si bien hay una ley de tránsito que intenta reglamentar la conducción se queda muy corta. ¿Qué es una maniobra esperada y razonable? Eso lo dice la costumbre. Y la cuestión no cambia cuando nos internamos en el incumplimiento de contratos. Aquí el código civil dice que la culpa en el cumplimiento de la obligación “consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”. ¿Y cómo conocemos estas circunstancias? Nosotros sabemos que si llamamos a un servicio médico de urgencia por un ataque cardíaco y el servicio llega a las cuatro horas, ha actuado con culpa. Sabemos también que si el servicio no llega al minuto esa demora no es culpable, es razonable. Entonces si nosotros llamamos al servicio y éste viene a los quince minutos y el enfermo se murió poco antes, se dirá que no tuvieron culpa. Pero si muere a las dos horas y el servicio viene a las cuatro, diremos que sí. ¿Y de donde sacamos que entre los quince minutos de demora, en que no hay culpa, y las cuatro horas en que sí hay culpa, en algún momento cambia la valoración? Lo sabemos por los usos sociales, la costumbre, porque podemos decir qué expectativas tenemos en la respuesta de un servicio médico. Esperamos que el que recibe la llamada comunique inmediatamente al médico y a los que conducen la ambulancia y también que haya una ambulancia disponible y acudan lo más rápidamente posible. No aceptaríamos que nos dijeran que “mire me atrasé porque la maeestra de mi hijo me llamó al colegio para charlar y entonces dejé de atender la ambulancia”. Uno diría que eso no excusa, porque uno espera de un servicio médico lo que es acostumbrado, que se comporte de acuerdo a lo que es práctica normal. Si resulta que aparecen nuevas técnicas que permitan que ese servicio esté inmediatamente y esas nuevas técnicas se generalizan, se hacen costumbre, nosotros tendremos derecho a exigir una respuesta más rápida. La costumbre de disponer de teléfonos celulares cambia en este caso nuestra interpretación de las normas. Antes podría justificarse la demora en la falta de medios para comunicarse con la ambulancia y hoy no, porque es razonable que en este ámbito se tengan teléfonos celulares para obviar esos inconvenientes. Todos los casos de culpa profesional, me refiero a determinadas personas a quienes por razón de su profesión se les exige un comportamiento especial, ya sean abogados, médicos o pilotos de avión, y cuando no tienen ese comportamiento se dice que han actuado con culpa. Nosotros le podemos exigir al médico que tenga una práctica de primeros auxilios distinta de la que podemos exigirle a la primera persona que pasa. Los límites de cuando se actúa con culpa y cuando no en una profesión, están dados por la práctica profesional. Están dados por lo que es exigible a un buen profesional en esas circunstancia. ¿Y eso quien lo establece? Eso no se “establece” como si se sancionara una norma escrita. En la mayoría de los casos eso resulta de los usos habituales del medio profesional, en el caso de los médicos la práctica de los otros médicos, en el caso de los abogados o pilotos de avión, el punto de vista de sus colegas quienes dirán que se actuó bien o mal porque eso es o no es lo que habitualmente se hace en tales casos. Lo que nos lleva a una cuestión que no suele estar en los libros cuando se habla de las diferencias entre costumbre y ley. Lo que suele decirse es que “las sociedades primitivas se rigen por la costumbre y en cambio las más evolucionadas se rigen por la ley” en donde la “evolución” la va dando la formación del estado y el criterio de progreso es el reemplazo por la ley escrita de la costumbre, que es más difícil de entender, más incierta o difusa. Esta postura merece varias críticas. En primer lugar un inocultable etnocentrismo, esto es considerar a la cultura occidental como la mejor y juzgar a las demás culturas según su parecido con la occidental. Además considera que la ley funciona de una única manera, como dice Kelsen, la norma es esto, una conducta descripta y una sanción. En realidad, como señaló Hart, la ley funciona de múltiples modos. Pero aún suponiendo que aquella sea la única forma en que actúa la ley, otro error de esta postura etnocéntrica es pensar que la costumbre crea en forma anónima normas jurídicas de ese tipo, una sanción para una conducta distinta de la ordenada. Los que dicen esto explican que la sanción en estos casos son sanciones colectivas, grupales, ya sea la indiferencia o la expulsión del grupo, pero tienen la idea de que la costumbre funciona igual que la norma escrita aunque no lo esté. Podríamos nosotros escribirla y entonces tendríamos el “texto” de la costumbre, como la norma consuetudinaria de que hablábamos antes. Sin embargo,y esto dicho en general ya que las costumbres tampoco funcionan de una sola manera, el modo predominante en que la costumbre actúa no es el de orden-sanción, no es un modo exclusivamente obligatorio. Las prácticas regidas por las costumbres admiten que las costumbres puedan no ser seguidas. ¿Cuál es la diferencia? El que no sigue la costumbre tiene que fundamentar porqué lo hace. El solo hecho de no seguir la costumbre no implica que esté mal, pero el que sigue la costumbre no tiene que explicar nada y sí tiene que hacerlo el que se aparta. Yo vengo vestido como se espera y nadie me pide que rinda cuentas de porqué vine vestido así, nadie tampoco se lo pregunta, está dentro de las expectativas y no llama la atención a ninguno. Eso es “lo normal”. Cuando uno en cambio no sigue la costumbre, debe explicar porqué. Si yo hubiera venido a dar clases en pantalón corto lo menos que hubiera debido hacer es dar un motivo por el cual me aparté de la costumbre, hubiera pedido disculpas, etc. Pueden ser motivos razonables, que se acepten y no habría la sanción de la crítica o el rechazo colectivos. Pero la diferencia es que la costumbre si se sigue no necesita nada que explicar y el apartamiento de las costumbres debe ser explicado. Esto es común en las prácticas profesionales, en los diagnósticos médicos por ejemplo. La realización de un diagnóstico no es una “ciencia exacta” pero sin embargo hay cierta estandarización, se piden estos estudios, aquellos análisis, etc. Un médico se puede apartar, sin embargo, de lo acostumbrado y no por ello es culpable si puede dar un buen motivo por el cual hizo las cosas de un modo diferente a lo acostumbrado. Lo que quiero poner en claro, porque esto no suele estar en los libros, es que la costumbre no funciona del mismo modo que lo hace la ley, no es una conducta que si no se cumple se sanciona, lo más común es que resulte una conducta esperada que si se la sigue no sea necesario dar ninguna explicación más y si no se la sigue eso no quiere decir que de por sí que la conducta sea ilícita pero sí que el que la hizo tiene que explicar porqué se apartó de lo habitual. La diferencia con la norma de Kelsen me parece bastante clara. Esta norma dice “acá está la conducta, si se comete hay sanción, si no no”. La costumbre en cambio admite su apartamiento, todos lo hacemos diariamente, a condición de que haya motivos razonables. Esto es importante porque nos permite ver los múltiples modos en que se manifiesta el derecho y que una teoría que pretenda reducir el derecho a un esquema lógico que funciona de un solo modo deja afuera la comprensión del mundo jurídico, que es algo mucho más amplio. La razón o tradición de cultura en la concepción de Alf Ross. Esto lo voy a dar muy brevemente porque está desarrollado en el libro de Ross “Sobre el derecho y la justicia”. Las fuentes clásicas que se mencionan casi siempre son estas cuatro que vimos hasta ahora: ley o legislación, jurisprudencia, costumbre y doctrina. Ross pone una quinta fuente que llama “razón o tradición de cultura”. Dice que “hay un límite para la posible discordancia entre el respeto leal hacia el derecho legislado, por una parte, y por la otra las costumbres tradicionales de la comunidad y la tradición cultural en que se sustentan. Las costumbres populares no son absolutas ni últimas sino que son manifestaciones de una fuente aún más profunda. En todo pueblo vive una tradición común de cultura que anima todas las formas manifiestas de vida de aquel, sus costumbres y sus instituciones jurídicas, religiosas y sociales. Es difícil describir la naturaleza y esencia de esta tradición”. Lo que dice Ross es que toda tradición jurídica, en realidad él dice “todo pueblo”, yo voy a decir porqué no digo así, sino toda tradición jurídica, que tiene algo así como una “visión del mundo” en común que está dada por la cultura, por el lenguaje como trasmisor de cultura. Ustedes vieron en la unidad I en la crítica a las teorías representativas del lenguaje, concepciones contemporáneas en que el lenguaje es la expresión de un modo de vida. Esto tiene mucha relación con las diferencias culturales. La concepción más clásica dice que el lenguaje es un reflejo del mundo, el mundo está en un lado y nosotros estamos apartados de él y hablamos sobre ese mundo desde el punto de vista del observador. Entonces los mejores lenguajes serían los que mejor reflejaran el mundo. Podría haber algunos lenguajes más confusos y otros más claros. El ideal en esta teoría es el lenguaje de las ciencias naturales. En cambio en una teoría que dice que el lenguaje no sólo trata de reflejar el mundo perceptible sino que además expresa una vinculación con este mundo y de los seres humanos entre sí, o sea una forma de vida, categorías, conceptos, formas de clasificar la realidad, resulta que el mundo ya no aparece como algo que está ahí, dado, claro, sino que la realidad es mas bien un continuo, un amontonamiento, un torrente desordenado y confuso en donde el lenguaje va poniendo orden y algunos lenguajes y culturas ordenan de una manera y otros ordenan de otro modo, sin que pueda decirse que exista un punto de vista neutral capaz de establecer que una forma sea “más correcta”. Así se ve que los lenguajes trasmiten la visión del mundo de esa cultura. Para darles un ejemplo, muchos idiomas indoeuropeos antiguos correspondientes a sociedades no organizadas con un poder central, como algunos lenguajes de la India, o el sánscrito, que es uno de los idiomas base de varias lenguas europeas, o también idiomas de los pueblos originarios americanos, como el mapuzugun que es la lengua del pueblo mapuche, no dividen entre singular y plural, o sea uno o muchos, sino entre singular, dual y plural. Los verbos se conjugan singular, en primera persona sería “yo”, se conjugan en dual, cuya primera persona sería “nosotros dos” y en plural, en donde la primera persona sería “nosotros, tres o más”. Nosotros podemos traducir y englobar el dual en el plural que usamos, pero al hacerlo estamos perdiendo una distinción del mundo, una categoría cognitiva que nosotros desechamos o ignoramos. Podría ser, por ejemplo, como descubren los psicólogos sociales, que la pareja es una relación social diferente tanto del individuo como del grupo. La pareja no es un grupo chiquito, un grupo de dos, tiene otras características y no podemos tomarla con las mismas herramientas conceptuales con que estudiamos los grupos. El grupo es una relación social primaria, como nosotros conocemos, un grupo es donde nosotros nos movemos junto con otros en una serie de vínculos comunes. La pareja en cambio, es diferente del grupo y hay que estudiar el comportamiento en pareja de un modo distinto que el grupal. Entonces la clasificación de las relaciones sociales en tres categorías, el individuo, la pareja y el grupo puede corresponder con la clasificación singular, dual y plural de muchos idiomas. Nuestro lenguaje no incorpora eso y podemos tener dificultades cognitivas para establecer un estudio de las relaciones duales que los que hablan esas lenguas no tendrían. Para ellos sería “natural” que las relaciones de dos se estudien separadas. Este es un ejemplo de cómo el mundo no viene dado de un modo único sino que somos nosotros, colectivamente, a través del lenguaje y nuestra forma de vida, los que le damos ciertas formas y lo agrupamos de una manera y ese agrupamiento se hace a través del lenguaje. El lenguaje, al trasmitir esa cultura nos trasmite valores, normas, comportamientos esperados, y eso lo aplicamos cuando los jueces aplican el derecho. Eso se da por sabido, es tácito, no se cita la tradición de cultura como sí se citan la doctrina o la jurisprudencia, pero resuelven diferente los jueces argentinos que los escandinavos. En muchas cosas en donde pareceríamos hasta tener la misma ley sin embargo se entiende diferente porque vivimos culturas distintas. Las obligaciones morales de amistad que existen entre nosotros son mucho más fuertes que las que se reconocen en el ámbito anglosajón en donde el encubrimiento del familiar o del amigo son castigados, lo que no sucede acá. Y eso que estamos hablando de culturas dentro de una misma tradición llamada “occidental”. Con culturas de mayor grado de diferencia las formas de juzgar son totalmente diferentes. Y esto nos plantea un problema que se le pasa a Alf Ross cuando dice “todo pueblo” como si el derecho tuviera un ámbito de aplicación en una comunidad cultural homogénea. Si bien parece cierto, y yo creo que Ross tiene razón, que detrás de todas las fuentes hay una que es la tradición de cultura, ¿con qué derecho los jueces que están en una cultura pueden juzgar a las conductas de otra en sociedades multiculturales?. Si la sociedad es homogénea no es problema pero si la sociedad contiene varias culturas una de ellas aparece como dominante. Desde un punto de vista liberal dirían “el juez tiene que tomar distancia de su cultura y mirar las culturas de un modo equidistante”, lo cual llevaría a preguntarse si una persona puede separarse de su bagaje, de su tradición cultural. En el marco de una cultura, de lo que hemos aprendido, de nuestra tradición y costumbres, es que ejercemos la libertad. No ejercemos una libertad abstracta en donde la cultura aparece como límite, o al menos no sólo eso, la cultura es también la condición de posibilidad de que ejerzamos nuestra razón y nuestra libertad. Me parece entonces difícil que alguien pueda decir “yo me separo de mi cultura y puedo así juzgar a todas las culturas incluyendo la mía, como si fuera Dios, a todos por igual”. ¿Con qué lenguaje supuestamente neutro lo haría? ¿Con qué valores supuestamente racionales y universales? Creo que sería como la pretensión de saltar sobre la propia sombra. Otras soluciones que se propondrían podrían ser tribunales multiculturales, diálogos, conciliaciones, o formas de resolución de conflictos que sean diferentes de la de zanjar y decir “este tiene derecho y este no”. No tengo una respuesta para dar a este problema, lo que quiero es plantear que al tomar a la razón o tradición de cultura como fuente se amplía la concepción del fenómeno jurídico y esto nos permite entender problemas que antes parecían insolubles y que son cuestiones a las que cada vez más nos vamos a ir enfrentando. Fuentes del derecho y hegemonías políticas. Nosotros vimos que hay varias fuentes. Digamos las cuatro fuentes tradicionales, ley, doctrina, jurisprudencia y costumbre. Estas cuatro fuentes no se producen por las mismas personas, grupos o clases sociales. Las sociedades modernas tienen un alto grado de división del trabajo, lo que a su vez produce división de funciones y una distribución desigual del poder. Hay funciones jerárquicamente superiores, de hecho o de derecho, que tienen mayor repercusión y otras con menor poder e influencia social. Los grupos y clases sociales tienen actividades determinadas y diferenciadas. La sociedad no es homogénea, pareja, hay distintos sectores con diferente ubicación, disímil distribución del poder y de las funciones, distintas formas de relacionarse. Las fuentes del derecho son producidas por estos grupos de modo desigual. Para decirlo en términos más concretos, la fuente legislación es producida por el estado, por los funcionarios del estado. Las leyes principales son producidas por la clase política en la legislatura, las otras normas, jerárquicamente inferiores pero que en la práctica pueden resultar las que se aplican diariamente, son hechas por los funcionarios de la burocracia estatal. Las normas ministeriales, de los subsecretarios, los reglamentos internos de las oficinas, las resoluciones de jefes de policías o comisarios. A veces, en situaciones de lucha política y amplia participación social o en temas de gran repercusión pública, las leyes que dicta la clase política expresan a su vez la voluntad de la mayoría de la población que por medio de esas leyes quiere imponerse a una minoría con poder. Por ejemplo, cuando la asamblea francesa derogó el derecho feudal y los privilegios feudales de la nobleza en 1789, respondía a la mayoría de la población. Cuando el congreso constituyente reunido en Tucumán en 1816 declaró la independencia de la Provincia Unidas, podemos decir que no dictó una ley exclusivamente por la voluntad de la clase política sino que sancionaba una aspiración popular. Pero fuera de casos de gran participación o interés en determinadas decisiones, la abrumadora mayoría de la fuente legislación es producida por la clase política y los funcionarios del estado e indirectamente por los grupos de presión y factores de poder que más acceso tienen a esos niveles de decisión. Son por supuesto quienes están más interesados en decir que la legislación es la fuente de superior jerarquía porque esa es la forma en que ellos expresan su poder. Si la ley fuera una fuente inferior del derecho ellos, los que dictan las leyes, los que hacen resoluciones, e indirectamente los que influyen por su intermedio, perderían poder. No vayan a decirle a un funcionario de la Dirección General Impositiva que ha establecido cómo deben realizarse los balances que las costumbres comerciales son diferentes porque el funcionario le va a decir “problema suyo, si usted no sigue los balances como nosotros lo hemos dicho en esta resolución va a tener que pagar una multa”. La costumbre, en cambio, como fuente del derecho, tiene relevancia generalmente en oposición al estado. Porque si la costumbre y la ley dicen lo mismo, como en la costumbre secundum legem, nadie se plantea el problema de las fuentes. El problema existe cuando las fuentes expresan sentidos diferentes. Entonces así como vimos que la legislación manifiesta el poder de los grupos que tienen el dominio del estado, la costumbre expresa la práctica jurídica de aqullos que no tienen el control del estado pero que influyen en la sociedad civil. Lo cual no siempre tiene la misma orientación política. Muchas veces poner a la costumbre por encima de la ley fue la herramienta de los grupos más conservadores, como en los casos en que el estado adoptó políticas tendientes a imponer diferentes reglas al mercado, por ejemplo en el estado de bienestar que se estableción en los años 30 y 40, la oposición de los sectores privilegiados revalorizó la importancia de la costumbre en el terreno económico, o sea las llamadas “leyes” del mercado. Otras veces cuando estas clases dirigen el estado, que han sido las más de las ocasiones, la costumbre aparece como una cultura jurídica de resistencia. La doctrina y la jurisprudencia son la expresión del estamento profesional. Muchas veces se sanciona una ley con una orientación, con una voluntad, pero encuentra la resistencia de la abogacía y esa ley prácticamente no se aplica, siempre aparecen circunstancias que hacen que se reduzca su ámbito, se interprete de modo restrictivo o en los casos más extremos se considere inconstitucional. Porque se bien la legislación aparece como la fuente principal y dentro de la legislación está la constitución, lo cierto es que la constitución tiene muchos términos tan vagos, tan amplios, que en la práctica la constitución “dice lo que los jueces dicen que dice”. Los que interpretan a la constitución son los tribunales, y esos tribunales tienen el poder de anular determinadas leyes cuando las declaran inconstitucionales. Esto está relacionado con el último punto que es “Pluralidad de fuentes y pluralismo jurídico”. Ya sabemos que el positivismo ve al derecho como un “sistema de normas”, coherente, pleno, jerárquico y único, y que estos principios son tenidos por ciertos y verdaderos para una tradición jurídica occidental en la cual yo me he educado, se están educando ustedes y han absorbido los abogados por generaciones, en donde la tarea de los especialistas en el derecho consiste precisamente en mantener estos caracteres. Como ya dijimos, podemos remontar esta descripción de Kelsen a la práctica de los glosadores quienes tomaron como materia de trabajo intelectual hacer del derecho romano un sistema de ese tipo, un “cuerpo jurídico”. No dieron con un resultado acabado pero impusieron una estructura mental para abordar al derecho que es la que hoy predomina. La idea de que el derecho es un sistema único y coherente es muy fuerte, es lo que nosotros damos por sabido cuando hablamos del derecho. Por eso es que la cuestión de las fuentes del derecho se plantea en todas las ramas porque es un problema que permanentemente cuestiona la imagen de un sistema único y coherente y exige esfuerzos intelectuales para “domesticar” esa anarquía de fuentes de modo que se comporte como un todo homogéneo. Si nosotros establecemos una jerarquía de fuentes transformamos a esta diversidad en un todo coherente porque tenemos un mecanismo intelectual, unos principios, para resolver los conflictos entre las distintas fuentes. Por eso para el positivismo que nosotros conocemos la ley es la fuente de mayor jerarquía. Así puede concebirse un sistema coherente y pleno en la medida en que están predeterminados los criterios para resolver los conflictos entre fuentes. Si en cambio pensamos que las fuentes no sólo entran a veces en conflicto directo sino que actúan en distintos planos, por decirlo así, tal como sucede con la costumbre y doctrina que suelen dar significado general a la legislación no sólo a determinadas normas, y si además no tomamos como punto de partida una jerarquía dada de fuentes, no hay ningún motivo para que ante un caso concreto ya tengamos los criterios para discriminar cómo se aplican las fuentes y nos vamos a encontrar con que el derecho deja de ser un orden coherente. Porque algunas fuentes nos determinan en una dirección y otras nos determinan en otra. Algunos grupos sociales otorgan primacía a unas y otros a otras. Si nosotros aceptamos, como por ejemplo se acepta en Estados Unidos o en Canadá o Australia, la autonomía de los pueblos originarios, nos vamos a encontrar con que el sistema de fuentes o la jerarquía del sistema de fuentes es diferente. Y nos vamos a encontrar con el panorama de órdenes jurídicos distintos que conviven en un mismo estado multicultural. En el caso argentino, además resulta que la constitución de 1994 ha incorporado todos los tratados internacionales de derechos humanos a la cabeza del orden jerárquico legislativo. Esos tratados tienen una lógica, un modo de pensarse, un desarrollo doctrinario, que penentran en todas las ramas del derecho y que cambian la forma en que deben abordarse muchas de las ramas jurídicas tradicionales. Si esto no se ha desarrollado en Argentina, si por ejemplo en nuestra facultad no tenemos una materia de derechos humanos, es porque no ha evolucionado una especialización o al menos no ha adquirido madurez. Pero resulta que en cuanto alcance la envergadura que tiene que tener porque se trata de normas constitucionales, nos vamos a encontrar con dos formas de pensar diferentes, una doctrina de los derechos humanos, con un razonamiento e incluso con tribunales distintos, y la Corte Suprema argentina ha dicho que en esa materia se debe seguir la jurisprudencia de los tribunales internacionales, y por otra parte una doctrina formada en otra tradición en donde la idea del estado soberano, sobre todo en lo interno, es fundamental. Tendríamos como dos sistemas jurídicos conviviendo en nuestro mismo derecho que si no ha llegado a grandes conflictos es por una parte porque los organismos internacionales responden muy tarde pero sobre todo porque no hay un conocimiento acabado en la práctica jurídica, en los abogados, jueces y profesores universitarios, de todo lo que implica la incorporación del sistema internacional de derechos humanos y el inmenso desarrollo que puede tener esta materia. Con esto lo que quiero decir es que el derecho actual, en la medida en que deja de ser concebido como un “orden ideal de normas”, tal como lo suponía el positivismo, un orden de conceptos del mundo del deber ser distinto del mundo del ser, y empezamos a entender que el derecho es sobre todo una práctica social, que no es ese mundo de normas al cual acceden los profesionales, sino una creación desigual pero cotidiana de toda una comonidad o de diferentes comunidades y grupos en su relación mutua, vamos a ver que el derecho pierde coherencia, que no es algo ordenado. Que la tensión entre un derecho coherente, que facilita la vida ordenada, y un derecho contradictorio, que permite la diversidad, es una tensión permanente que no se resuelve con el predominio de uno de los polos. Y esa tensión es la que hace que unas veces prevalezca unas fuentes y otras prevalezcan otras. Esa tensión está cruzada por protagonismos y diferencias políticas, no me refiero a las diferencias entre partidos, o al menos no solamente a eso, quiero aludir más que nada a las diferencias entre fuerzas sociales. Par concluir, cuando nosotros incorporamos que el orden de la realidad y el orden del derecho, el mundo del ser y el del deber ser no son dos esferas separadas, y cuando comprendemos que el derecho es normas y práctica social inseparables, nos vamos a encontrar con que el derecho pierde la coherencia que tenía en el ideal positivista. Con que las fuentes tienen diferentes jerarquías y aplicación según los modelos sociales que estén en juego, muchas veces según los intereses en pugna. Nos vamos a encontrar también con que una parte de la aplicación del derecho corresponde a cuestiones políticas, políticas en el sentido de qué grupos y qué sectores sociales ejercen el poder y vamos a ver que toda concepción del derecho conlleva una concepción de la sociedad posible y deseable. O sea que la discusión moral, política y jurídica no son temas separados en compartimientos estancos. .....................................................................................................................................................................
