cuando la excepción se convierte en la regla

ESTADO DE DERECHO
La Rendición de Cuentas modifica las contrataciones del Estado
Cuando la excepción
se convierte en la regla
Julio Iribarne
FERRERE Abogados
H
emos vuelto a las Rendiciones
de Cuentas que no se limitan
a precisamente “rendir cuentas” al
Parlamento sobre los resultados del
ejercicio anterior. Continúa la práctica de introducir cientos de artículos,
muchos con modificaciones de fondo
que a nuestro juicio ameritarían mayor discusión de la que reciben.
Este es precisamente el caso del
artículo 103 de esta Rendición de
Cuentas. El mismo establece como
excepción que podrán comprar bienes o servicios sin utilizar el mecanismo general de la licitación pública
los entes autónomos y servicios descentralizados “que se encuentren de
hecho o de derecho” en régimen de
libre competencia y a la ANEP.
En primer lugar, cualquier régimen que excluya la licitación debería
estar acompañado de un rigurosísimo proceso de auditoría interna (un
cambio revolucionario no solo legal,
sino cultural y de procedimientos).
Es una doble garantía, para los administrados en cuanto al manejo de su
dinero -que no otra cosa son los fondos públicos- y también para quienes
ofrecen al Estado sus bienes o servicios en un régimen que establezca
la igualdad de oportunidades. No se
puede desconocer que venderle al
principal comprador del Uruguay
no es una pequeñez. Lo mínimo que
se puede exigir es que todos tengan
chance de participar y que quien hace
la oferta más conveniente gane. Pero
además la licitación pública establece un doble control, que se acaba con
esta modificación. El control previo a
la adjudicación que realizan los oferentes, y el control posterior en vía
administrativa que a partir de ahora
carecerá de suficientes antecedentes
documentales para decidir y sobre
todo entender como se actuó.
Se abre la puerta a que entes autónomos, servicios descentralizados
y ANEP contraten bienes y servicios sin licitación pública
En segundo lugar, plantea un problema nada menor en cuanto a qué
se considera un régimen de libre
competencia a los efectos prácticos.
La propia norma no ayuda cuando
nos dice que este régimen puede ser
“de hecho” o “de derecho”. ¿Qué pasa si se deja que cada jerarca resuelva si él se encuentra en un régimen
de libre competencia de hecho o no?
La respuesta parece obvia. Todos
tendrán la tentación de obviarse el
engorroso sistema de la licitación, y
efectuar compras directas, tendiendo
a minimizar el sector “monopólico”
de su empresa.
En tercer lugar, esta nueva excepción -que incluye un sector muy importante del aparato estatal, acelera
la tendencia a convertir la excepción
en la regla. Si esto continúa, y continuamos agregando excepciones al
régimen general, argumentando razones tal vez compartibles en su espíritu, muy pronto la norma dejará de
aplicarse por falta de sustancia.
En cuarto lugar, elimina mediante
una nueva excepción el efecto suspensivo de los recursos, “salvo que así lo
resuelva el jerarca de la empresa contratante”. Se suprime otra garantía
que hasta ahora tenían los oferentes,
puesto que -para cuando se resuelvan los recursos- la compra ya estará
hecha y paga hace mucho tiempo. O
sea, el daño ya habrá sido causado y
solo restará repararlo a costo, por supuesto, de los contribuyentes.
La mayor discrecionalidad que se
concede a los jerarcas sumada a disminución de los controles (y por ende de las garantías) contribuirá a un
clima de menor transparencia en los
negocios del Estado. Si lo que se quería era agilizar el mecanismo de compras, se debió buscar una forma que
disminuyera los plazos sin eliminar
las garantías. O cambiar el sistema
desde cero sustituyendo los controles
actuales por otros, igual o más efectivos. Pero conceder esta especie de
superpoderes a quienes no sabemos
como los van a usar solo puede traer
más inconvenientes que beneficios.
Ojalá nos equivoquemos, pero el escenario más probable es un aumento
significativo de cuestionamientos a
la transparencia de las compras y de
sentencias que condenen al Estado
-léase nosotros- por haber, en aras
de la velocidad, perjudicado a quien
ofrecía lo mejor.
La Rendición de Cuentas
eliminó la licitación en un
amplio sector del Estado
La licitación no es
perfecta pero es
una garantía para
administrados y
oferentes
Lo más grave es que se
eliminan controles sin
introducir nuevos
Se eliminó también el
efecto suspensivo de los
recursos
El Estado es el principal
cliente para muchas
empresas
EL NUEVO RÉGIMEN REDUCE
LA TRANSPARENCIA DE LAS
CONTRATACIONES ESTATALES
¿Cómo queda el TOCAF?
Artículo 33. Todo contrato se celebrará mediante el procedimiento
de la licitación pública, cuando del
mismo se deriven gastos de funcionamiento o de inversión o salidas
para el Estado, y por remate o licitación pública cuando se deriven
entradas o recursos.
No obstante podrá contratarse:
3) Directamente o por el procedimiento que el ordenador determine por razones de buena admi-
nistración, en los siguientes casos
de excepción:
...U) La contratación de bienes o
servicios, cualquiera sea su modalidad, por parte de los entes autónomos y servicios descentralizados
integrantes del dominio industrial,
comercial y financiero del Estado,
destinada a servicios que se encuentren de hecho o de derecho en regímenes de libre competencia. Las impugnaciones o recursos que en tales
casos se interpusieran, en cualquier
etapa del procedimiento, no tendrán
efecto suspensivo, salvo que así lo
resuelva el jerarca de la empresa
contratante.
V) Para adquirir, ejecutar, reparar
bienes o contratar servicios destinados al mantenimiento y mejoras de
infraestructura de locales de enseñanzambajo su dependencia, por
parte de la Administración Nacional
de Educación Pública.