EMBARGOS CON CARGO A REGALIAS

86113-059-05
EMBARGOS CON CARGO A REGALÍAS
Elaboró: Myriam Agudelo Flórez
Fecha: 17 de noviembre de 2012 - Actualización
Ubicación: ScmimXX \D:\CGR\Control Macro\2010\Trabajos enviados para
revisión\XXXXXXX.doc
Revisión #1: Miguel Pinzón Salcedo.
Fecha de la revisión: 31/03/2011
Revisión #2: Miguel Pinzón Salcedo.
Fecha de la revisión: 20/05/2011
Revisión # 3: Ivonne del Pilar Jiménez García
Fecha de la revisión: 24/05/2011
Revisión # 4: Ivonne del Pilar Jiménez García
Fecha de la revisión: 25/05/2011
Revisión # 5; Miguel Pinzón Salcedo
Fecha de la revisión: 10/12/2012
Revisión # 6; Santiago Felipe Lehmann Castrillón
Fecha de la revisión:17/12/2012
Tabla de contenido
EMBARGOS CON CARGO A REGALÍAS ........................................................................... 1
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................... 3
1.1.
Regla General .......................................................................................................... 5
1.2.
Excepciones al Principio de Inembargabilidad – Corte Constitucional ....... 8
1.3. Embargabilidad de los Bienes y Rentas de las Entidades Territoriales ...... 10
2. Situación actual .............................................................................................................. 11
2.1.
Cuantificación de los recursos de regalías embargados ............................. 11
2.2.
Entidades Territoriales Acogidas en Ley 550 de 1999 ................................. 15
2.2.1. Sucre .................................................................................................................... 17
2.2.2 Departamento de Córdoba ................................................................................. 20
2.3 El Control Fiscal a Regalías en el tema de embargos - Resultado de
Auditorías .......................................................................................................................... 24
2.3.1Resultados del control fiscal – Departamento de Chocó ....................................... 27
2.3.1.1
Alto Baudó ..................................................................................................... 27
2.3.1.2
Quibdó............................................................................................................ 28
2.4
Información Rendida de acuerdo al Decreto 1807 de 1994 y Decreto 3861
de 2004 ............................................................................................................................... 30
3.
Situación Interinstitucional ........................................................................................ 33
3.1. Fundamentos legales para la actuación de los entes de control y de las
entidades públicas y privadas en el tema de embargos.
33
CONCLUSIONES .................................................................................................................. 36
RECOMENDACIONES .............................................................. ¡Error! Marcador no definido.
Bibliografía – Referencias .................................................................................................. 40
2
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INTRODUCCIÓN
A pesar de la existencia del principio de inembargabilidad como herramienta
importante para la custodia del erario público, se ha constatado el incremento en las
medidas de embargo a las cuentas de entes territoriales y ejecutores, afectando,
particularmente, recursos provenientes de regalías; que constituyen una fuente
importante de financiación para el desarrollo de sectores tales como salud, educación,
red terciaria vial, saneamiento ambiental, energía eléctrica, agua potable, alcantarillado
y servicios públicos esenciales, de acuerdo a lo estipulado en la Ley 141 de 1994, y
ratificado en la Ley 1283 de 2009.
En virtud de lo anterior, la Dirección de Estudios Sectoriales de Minas y Energía de
la Contraloría Delegada para el Sector de Minas y Energía procedió a la recopilación de
información, desde el año 2002 y hasta la fecha, con el fin de determinar y verificar el
crecimiento de los procesos de embargos a nivel municipal y departamental en las
últimas ocho (8) vigencias de los recursos de Regalías. De acuerdo con el análisis
preliminar de la información, suministrada por las entidades competentes, se observa
una gestión deficiente, por parte de las administraciones territoriales, en lo que se
refiere al trámite para evitar los procesos de embargo de los recursos de regalías, así
como para recuperar los dineros ya embargados sin justificación jurídica, debido, la
mayoría de casos, al desconocimiento e incumplimiento de las directrices de las
agendas municipales en los temas enmarcados por la Ley de Regalías y por descuido o
desconocimiento de los jueces, al declarar embargos, contraviniendo lo establecido en
el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional desarrollada en las sentencias C-793 de 2002, C-192 de 2005 y C-354 de
1997.
En el contenido del estudio se presentará: (i) el marco jurídico que regula el
principio de inembargabilidad con su correspondiente desarrollo jurisprudencial; (ii) un
acercamiento a la situación actual; y (iii) el marco institucional y su funcionamiento,
indicando las distintas instancias y el papel del organismo de control fiscal.
A partir de este contexto, el documento tiene como propósito central presentar el
marco constitucional y legal en materia de embargos, así como las situaciones que han
afectado los recursos provenientes de las regalías y los asignados por el Fondo
Nacional de Regalías, por parte de las autoridades juridiciales e igualmente por los
particulares que ejecutan estos proyectos.
El período escogido para la elaboración de este estudio, corresponde a la evolución
de los embargos en los últimos ocho (8) años, registrados en las entidades liquidadoras
3
y pagadoras de los recursos de regalías, como son: el Instituto Colombiano de Geología
y Minería -Ingeominas, la Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH, y el Fondo
Nacional de Regalías - FNR, y algunas cifras correspondientes a los hallazgos de las
auditorías realizadas a las vigencias 2008 y 2009 por la Contraloría General de la
República, en las cuales se aplicó el Protocolo de Embargo a regalías directas,
elaborado por esta Dirección, el 08 de junio de 2010.
El desarrollo metodológico para la elaboración de este estudio se fundamentó en:
1.
Identificación de sentencias “Hito”: son aquellos fallos judiciales que tienen
un peso estructural fundamental dentro del conjunto de jurisprudencias que abordan la
misma materia. Consiste básicamente en sentencias que marcan la línea interpretativa
de la norma constitucional y el fundamento legal, a partir de las cuales, se consolida la
tendencia argumentativa que se cita en los fallos.
2.
Construcción de una base de datos de embargos: Se entiende como una
secuencia de los fallos judiciales, en donde se registra el ente territorial y la
cuantificación del embargo, con el fin de facilitar la información necesaria y oportuna
que permita mediante su análisis y seguimiento identificar el mayor riesgo y los patrones
y dinámicas de los mismos.
3.
Construcción del análisis dinámico: consiste en establecer las relaciones
entre las diferentes actores del problema, la institucionalidad del mismo y las decisiones
tomadas, dentro de lo que podría llamarse el espectro jurisprudencial.
1.
Régimen Legal1
Desde 1989 y hasta la fecha, el principio de inembargabilidad ha tenido un
desarrollo normativo y jurisprudencial2, delimitando su aplicación y definiendo su
carácter dentro del ámbito jurídico colombiano, como se presenta más adelante; a la vez
que su inobservancia ha conllevado un
impacto en las finanzas públicas,
particularmente en las entidades Departamentales y Municipales.
1
Las normas y sentencias fueron tomadas de: http://consejo-estado.vlex.com.co/vid/52562041ixzz1FvmTp72V y del documento “Línea jurisprudencial sobre la inembargabilidad de
los bienes y recursos del Estado. Regla general y excepciones a la inembargabilidad de los
recursos del Sistema General de Participaciones” del Ministerio del Interior y Justicia.
2
Sentencia C1154 de 2008 “En diversas oportunidades esta corporación se ha pronunciado
acerca del principio de inembargabilidad de recursos públicos, explicando que tiene sustento en
la adecuada provisión, administración y manejo de fondos necesarios para la protección de los
derechos fundamentales y en general para el cumplimiento de los fines del Estado. La línea
jurisprudencial al respecto está integrada básicamente por las sentencias C- 546 de 1992, C013 C de 1993, C -555 de 1993, C 103 de 1994, C-263 de 1994, C 354 de 1997, C-402 de 1997,
T-531 de 1999, T-539 de 2002, C – 793 de 2002, C- 566 de 2003, C-1064 de 2003, T-1105 de
2004 6y C-192 de 2005”
4
1.1.
Regla General
La Ley 38 de 1989 disponía en su artículo 16 que “Las rentas y recursos
incorporados en el Presupuesto General de la Nación son inembargables. La forma de
pago de la sentencias a cargo de la Nación se efectuará de conformidad con el
procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo y demás
disposiciones legales concordantes”. (Subrayado nuestro)
La Corte Constitucional, en Sentencia C 546 de 1992, sostuvo como razones de
fondo de la inembargabilidad, las siguientes:
“(…) sólo si el Estado asegura la intangibilidad judicial de sus recursos financieros,
tanto del gasto de funcionamiento como del gasto de inversión, podrá contar con
el cien por ciento de su capacidad económica para lograr sus fines esenciales.
La embargabilidad indiscriminada de toda suerte de acreedores, nacionales y
extranjeros, expondría el funcionamiento mismo del Estado a una parálisis total,
so pretexto de la satisfacción de un cobro judicial de un acreedor particular y
quirografario.
Tal hipótesis es inaceptable a la luz de la Constitución de 1991, pues sería tanto
como hacer prevalecer el interés particular sobre el interés general, con
desconocimiento del artículo primero y del preámbulo de la Carta”.
En cuanto a las razones jurídico – formales el artículo 63 de la Constitución Política
indica que "Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de
grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los
demás bienes que determine la Ley, son inalienables, imprescriptibles e
inembargables.", (Subrayado nuestro), y afirma que en virtud de esta norma “el
legislador posee facultad constitucional de dar, según su criterio, la calidad de
inembargables a ciertos bienes; desde luego, siempre y cuando su ejercicio no
comporte transgresión de otros derechos o principios constitucionales”.
A su vez el artículo 16 de la Ley 38 de 1989, modificado por la Ley 179 de 1994, en
su artículo 6º, establece lo siguiente:
"Inembargabilidad:
Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la
Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman.
No obstante la anterior, inembargabilidad, los funcionarios competentes la
deberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de
los organismos y entidades respectivos, dentro de los plazos establecidos para
ello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas
sentencias.
5
Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el
capítulo 4° del título XII de la Constitución Política.
Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo
cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala
conducta".
La anterior disposición fue recogida en el Decreto 111 de 1996, artículo 19, que
preceptúa:
"Inembargabilidad. Son inembargables las rentas incorporadas en el
Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los
órganos que lo conforman.
No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentes deberán
adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias en contra de los
órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos para ello, y respetarán en
su integridad los derechos reconocidos a terceros en estas sentencias.
Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el
Capítulo 4 del título XII de la Constitución Política.
Los funcionarios judiciales se abstendrán de decretar órdenes de embargo
cuando no se ajusten a lo dispuesto en el presente artículo, so pena de mala
conducta. (Ley 38 de 1989, art. 16 Ley 179 de 1994, arts. 6, 55, inciso 3).
(Subrayado fuera de texto)
Conforme lo anterior, al establecer el Estatuto Orgánico que se benefician de la
Inembargabilidad, las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del Título XII
de la Constitución Política, gozan por lo tanto de este principio, las participaciones de
las regalías y compensaciones (art. 360 CP) y las asignaciones del Fondo Nacional de
Regalías (art. 361 CP), que son aquellos recursos recaudados, manejados y
administrados por la Dirección General del Tesoro Nacional de Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.
En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en providencia
del Consejero ponente Flavio Augusto Rodríguez Arce, en concepto de 10 de febrero
de 2005, con radicación número 1623, establece:
“(….) Y es que la intención del legislador en el proceso hermenéutico sirve de
orientación cuando el precepto no resulta claro en su aplicación. Pero si la norma
no ofrece dudas acerca de su alcance, el intérprete habrá de estar a su contenido
material último, esto es, a la fuerza que de él se deriva.
Por tanto, la no incorporación de las regalías directas al presupuesto nacional o las
referencias circunstanciales a determinadas rentas en el trámite de la ley con
omisión de las primeras- que prefigurarían el espíritu de la ley-, no son hechos que
6
permitan apartarse del verdadero contenido material del inciso tercero del artículo
19, el que dispuso la inembargabilidad de todas las participaciones sin distingo ni
restricción alguna al disponer: “Se incluyen en esta prohibición las cesiones y
participaciones de que trata el Capítulo 4 del Título XII de la Constitución Política”.
Este es el contenido material del precepto dispuesto por el legislador – su voluntad
expresa – referido de la manera genérica a las participaciones, mandato que hace
improcedente concluir, consultando el espíritu del legislador o la historia fidedigna de
la ley, que las rentas provenientes de regalías directas pueden ser embargadas.
Dispone el artículo 27 del Código Civil:
“Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto
de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestando en ella misma o en la historia
fidedigna de su establecimiento”
Así, resulta claro que el contenido material del inciso 3º del artículo 19, al no haber
excepcionado ninguna clase de participación, cubre todas las contenidas en el
capítulo 4º del título XII de la Constitución, entre ellas las regalías directas, pues
conforme al principio hermenéutica, donde el legislador no distingue no le es dable
al intérprete- en el caso examinado a quien aplica la norma – hacerlo.
Finalmente, la Sala destaca que las participaciones originadas en las regalías
directas tienen destinación específica para cubrir gasto público social, lo que
refuerza la protección especial que el legislador le otorga a tales recursos a través
de la aplicación del principio de inembargabilidad – Art. 359.1 y 2 Ley 141 de 1994,
modificada por la Ley 756 de 2002.
La Sala responde,
Por virtud de los dispuesto en el artículo 19 del Decreto 111 de 1996- Estatuto
Orgánico del Presupuesto – e independientemente de los antecedentes legislativos
del mismo, la participación en las Regalías directas asignadas en forma expresa
por el Constituyente – y que por lo mismo no se incorporan al Presupuesto General
de la Nación-, son inembargables,…” (Subrayado fuera de texto).
En este orden de ideas, dentro del principio de protección legal de los recursos
públicos, la regla general es su inembargabilidad, tal como lo establece el Estatuto
Orgánico del Presupuesto en el artículo 19, al indicar que son inembargables las rentas
incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos
que lo conforman, incluyendo en esta prohibición las cesiones y participaciones de que
trata el capítulo cuarto del título XII de la Constitución Política.
7
No obstante lo anterior, si bien la regla general es el principio de inembargabilidad
de las cuentas correspondientes a los dineros del Tesoro Público, las normas de
presupuesto que establecen tal previsión han sido demandadas en múltiples
oportunidades, siendo la jurisprudencia la que ha marcado los límites a las mismas,
como veremos más adelante.
1.2.
Excepciones al Principio de Inembargabilidad – Corte Constitucional
El artículo 19 del Decreto 111 de 1996, fue demandado en acción de
inconstitucionalidad, frente a lo cual la Corte Constitucional, hizo las siguientes
consideraciones:
“Para la Corte el principio de inembargabilidad general que consagra la norma
resulta ajustado a la Constitución, por consultar su reiterada jurisprudencia. No
obstante, es necesario hacer las siguientes precisiones:
a) La Corte entiende la norma acusada, con el alcance de que si bien la regla
general es la inembargabilidad, ella sufre excepciones cuando se trate de
sentencias judiciales, con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de
los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias.
La norma acusada reitera el principio de la inembargabilidad de las rentas
incorporadas al Presupuesto General de la Nación que ya aparecía en el art. 16 de
la Ley 38 de 1989, cuya constitucionalidad fue avalada por la Corte, pero agrega
que dicha inembargabilidad comprende los bienes y derechos de los órganos a las
cuales alude dicho presupuesto. Dicha norma, extiende la inembargabilidad a las
cesiones y participaciones de que trata el Capítulo IV del Título XII de la
Constitución.
(…)
En conclusión, la Corte estima que los créditos a cargo del Estado, bien sean que
consten en sentencias o en otros títulos legalmente validos, deben ser pagados
mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18
meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con
embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de
sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos- y sobre los
bienes de las entidades u órganos respectivos.
Sin embargo, debe advertir la Corte que cuando se trate de títulos que consten en
un acto administrativo, éstos necesariamente deben contener una obligación clara,
expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, según se desprende de
la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto
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administrativo en forma manifiestamente fraudulenta, es posible su revocación por la
administración, como se expresó en la sentencia T-639/96”3.
La Corte ha sostenido que “el derecho al trabajo, por su especial protección en la
Carta y por su carácter de valor fundante del Estado social de derecho, merece una
especial protección respecto de la inembargabilidad del presupuesto”. Así las cosas, la
Alta Corporación declaró EXEQUIBLES los artículos 8°, en la parte que dice: "y la
inembargabilidad", y 16° de la Ley 38 de 1989; y además, en tratándose de créditos
laborales, entendidos dichos textos conforme a la última parte motiva de la sentencia:
“En consecuencia, esta Corporación estima que los actos administrativos que
contengan obligaciones laborales en favor de los servidores públicos deben
poseer la misma garantía que las sentencias judiciales, esto es, que puedan
prestar mérito ejecutivo -y embargo- a los dieciocho (18) meses después de
haber sido ejecutoriados, de conformidad con el artículo 177 del código
contencioso administrativo, que dice en sus incisos primero y cuarto:
"Artículo 177.- Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o
descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se
enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para
ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada...
Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los
presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas
más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la
justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria..."
En consecuencia, esta Corte considera que en aquellos casos en los cuales la
efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas
de las obligaciones laborales, solo se logre mediante el embargo de bienes y
rentas incorporados al presupuesto de la nación, este será embargable en los
términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”. (Subrayado
nuestro)
Así las cosas, en resumen, el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional ha
establecido unas excepciones taxativas, para casos especiales en los cuales se
cumplan los requisitos establecidos en las sentencias que conforman la línea
jurisprudencia con respecto a este tema, tales casos son:
-
3
Créditos laborales, cuya satisfacción se hace necesaria para garantizar la
protección del principio de dignidad humana y efectivizar el derecho al
trabajo en condiciones justas y dignas.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 354/97.MP. Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL
9
-
Sentencias Judiciales, para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de
los derechos reconocidos. (sentencia C-546 de 1992, línea jurisprudencial
reiterada en las sentencias C-013 de 1993, C-017 de 1993, C337 de 1993,
C-103 de 1994, C-263 de 1994, T-025 de 1995, T-262 de 1997, C-354 de
1997, C-402 de 1997,T de 1999,T 539 de 2002, C-793 de 2002, C-566 de
2003, C-1064 de 2003 y T-1195 de 2004).
-
Títulos provenientes del Estado Deudor y que configuran una obligación
clara, expresa, y, actualmente exigible (sentencias C-103 de 1994, C-354 de
1997, C-402 de 1997, T-531 de 1999 y T-539 de 2002).
De manera que, los recursos del Presupuesto General de la Nación son
embargables por créditos laborales y así mismo, la Corte Constitucional ha delimitado
otros aspectos al principio de inembargabilidad que afectan a los recursos de regalías.
1.3. Embargabilidad de los Bienes y Rentas de las Entidades Territoriales
La inembargabilidad de los bienes y rentas de las entidades territoriales presenta
una salvedad, cuando quiera que se trate de dineros procedentes de las cesiones o
transferencias que se hacen al ente territorial para que atienda necesidades específicas
de la comunidad, como es el caso de la prestación de los servicios públicos de
educación, salud y otros, así como la financiación de áreas de inversión social en el
caso de los municipios, pues, en tales eventos, dichos recursos sí son embargables.
De acuerdo con lo establecido por las sentencias, las obligaciones que se generen
al celebrar un contrato estatal con el objeto de cubrir las necesidades en salud,
educación y los otros sectores establecidos en la Ley 141 de 1994, deben hacerse
precisamente con los dineros transferidos de la regalía que fueron apropiados para esa
destinación, razón por la cual, se ha evidenciado maniobras por parte de los contratistas
de dichas obras, quienes ante el incumplimiento de la administración, acuden al proceso
ejecutivo para obtener el embargo de tales recursos4.
Ahora bien, no obstante que de conformidad con la sentencia C-354 del 4 de agosto
de 1997, proferida por la Corte Constitucional, mediante la cual se declaró la
exequibilidad condicionada del artículo 19 del Decreto-ley 111 de 1996, se predica que
la inembargabilidad respecto a los recursos de regalías cesa cuando hayan transcurrido
18 meses contados a partir de la fecha en que la obligación a cargo del ente público se
hizo exigible; igualmente, ha señalado que tales recursos no se tornan embargables a
4
A título de ejemplo se tiene el caso del operador privado de servicios públicos domiciliarios OPERAGUAS del municipio
de El Banco, Magdalena, el cual fue beneficiario de la transferencia de recursos de regalías indirectas, por parte del
Fondo Nacional de Regalías, destinadas a la ejecución de proyectos para el sector de Agua Potable y Saneamiento
Básico pero que a la postre fueron embargadas por el Juzgado Único Laboral del Banco Magdalena en agosto de 2008, a
manera de garantía de acreencias laborales de personal privado vinculado directamente al operador. Nótese cómo al ser
transferidos al privado pierden los recursos su naturaleza inembargable y resulta susceptible de embargos por parte de
sectores que nada tienen que ver con aquellos para los cuales fue transferido el recurso.
10
pesar de que hayan transcurrido los 18 meses legales, a menos que se trate de la
ejecución de obligaciones derivadas de contratos celebrados por el ente territorial, con
el objeto de atender la destinación específica o la financiación de los servicios de
educación y salud.
Adicionalmente, es importante señalar que la Corte Constitucional ha impartido
directrices que los jueces deben acatar en los procesos de embargo, contenidas en las
sentencias C-793 del 2002 y C-195 de 2005, donde se establece que se debe proceder
a embargar en primer lugar el rubro de sentencias y conciliaciones, y en caso de ser
insuficiente el monto de los recursos, dicha acción puede ampliarse a los demás
recursos destinados al servicio público de que sea originaria la obligación. De tal
manera, que con fundamento en dichas sentencias se ha permitido embargar los
recursos de Regalías.
De lo anterior, se colige que el Principio de Inembargabilidad en el tema de Regalías
tiene una línea jurisprudencial claramente definida, con unas excepciones que
establecen el cumplimiento de unos requisitos especiales y con unas limitaciones
expresas para evitar que se desborde su aplicación. Sin embargo, en la práctica, a
través de la mesa interinstitucional promovida por la Contraloría General de la República
se ha observado, que algunos los jueces han hecho que la aplicación de este principio
sea relativa, lo cual tiene implicaciones de diverso orden como se observara en el
capitulo de Ley 550 de 1999.
2. Situación actual
Como se estableció en la parte introductoria, uno de los objetivos de este estudio es
el de establecer una aproximación al monto de los recursos provenientes de regalías
que han sido destinados, en primer lugar, para pagar embargos, en razón de
incumplimientos contractuales de los municipios y las gobernaciones dueños de estos
recursos; y el monto de los mismos recursos que hoy se encuentran en riesgo por
procesos de embargo que están en curso.
2.1.
Cuantificación de los recursos de regalías embargados
Esta cuantificación preliminar se realiza con base en la información suministrada por
Ingeominas y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, teniendo en cuenta el rol que
desempeñan como recaudadores, liquidadores y fiscalizadores de los recursos de
regalías. Según el reporte se encontró que, a la fecha, entre las dos entidades se tienen
registros de procesos de embargos que comprometen recursos de regalías por
$141.734 millones, como se muestra en el Cuadro 2.1.
11
Cuadro 2.1. Montos de los Procesos de Embargo
(Millones de Pesos)
EMBARGOS
Vigentes
Pagados
Total Embargos
AGENCIA NACIONAL DE
HIDROCARBUROS
42.833
14.893
57.726
%
INGEOMINAS
%
TOTAL
76
24
100
35.441
51.320
86.761
41
59
100
78.274
66.213
144.487
Fuente: Agencia Nacional de Hidrocarburos e Ingeominas
De manera grafica, se puede observar la importancia de las cifras reportadas por
estas entidades.
Gráfica 2.1. Comportamiento de los embargos reportados por la
Agencia Nacional de Hidrocarburos - Vigencias 2004 a 2011
(Millones de pesos)
Fuente: ANH – Cálculos CGR
Para la Agencia Nacional de Hidrocarburos, el año 2009 fue el más crítico durante el
período de análisis; se puede observar, que en este año, se reportan embargos vigentes
por $31.584 millones, que representan el 52% del total analizado, que ponen en riesgo
los recursos de regalías. Además, es representativo el porcentaje (76%) de embargos
vigentes en relación con lo pagado (24%) que corresponde a $13.475 millones, tal como
se observa en la Gráfica 2.1.
En el caso de Ingeominas, la entidad ha cancelado por concepto de embargos, con
cargo a recursos de regalías, un total de $51.320 millones, durante el periodo 20042010; se destacan los años 2007, 2009 y 2010, con embargos vigentes en sumas que
ascienden a $6.295, $7.383 y $20.097 millones respectivamente, que constituyen el
95.3 % del total de embargos vigentes por esta entidad, como se muestra en la Gráfica
2.2.
12
Gráfica 2.2. Comportamiento de los embargos reportados por Ingeominas Vigencias 2004 a 2011
(Millones de pesos)
Fuente: Ingeominas- Cálculos CGR
Los municipios más afectados por desembolsos con cargo a los recursos de
regalías y que ven disminuido su presupuesto por este imprevisto son, los que se
muestran en el Cuadro 2.2.
Cuadro 2.2. Municipios con mayores desembolsos por embargos
(Millones de pesos)
MUNICIPIO
Ayapel – Córdoba
Puerto Libertador –
Córdoba
MONTO ANH + INGEOMINAS
(Millones de pesos)
14.207
VIGENCIA
6.242
2004 a 2007
2004 a 2009
Fuente: ANH e Ingeominas – Cálculos CGR
De igual forma, en cuanto a los embargos vigentes que existen hasta la fecha, se
observa que los entes territoriales con mayores montos en riesgo son Ciénaga
(Magdalena); Montelíbano y San Bernardo del Viento (Córdoba) en el caso de los
municipios, y Chocó en lo que corresponde a los departamentos, Cuadro 2.3:
Cuadro 2.3. Entes territoriales con mayores embargos vigentes
(Millones de pesos)
MUNICIPIO
Ciénaga – Magdalena
Montelibano – Córdoba
5
MONTO
INGEOMINAS
25.492
VIGENCIA
REGALIAS
2004 a 2007
69.081
18.9105
2010
432
Cifra soportada en el informe contable de Ingeominas al cierre de la vigencia 2010.
13
Dpto. Choco
2.139
2009
MUNICIPIO
MONTO – ANH
VIGENCIA
San Bernardo del Viento –
Córdoba
9.713
2009
1.925
0
Fuente: Ingeominas– Cálculos CGR
No obstante, en la revisión detallada de las cifras de los procesos de embargo se
encontraron casos específicos que requieren una verificación en campo. Dentro de
estos casos, es relevante destacar los siguientes: 1) la Agencia Nacional de
Hidrocarburos recibió oficio 595 del Juzgado Civil del Circuito de Lorica, del 16 de abril
de 2009, donde dicho despacho decretó embargo por $453 millones correspondiente a
un proceso ejecutivo laboral con cargo a Regalías de Hidrocarburos del Municipio de
San Bernardo del Viento. Posteriormente el 9 de noviembre de 2010, con oficio 2132 el
Juzgado dio alcance ampliando la medida de embargo, en la suma de $3.500 millones;
ii) igual situación se presentó un segundo proceso, donde inicialmente el embargo
decretado fue por $441 millones, y posteriormente se amplió la medida cautelar a
$3.918 millones.
Estas situaciones particulares, en las que se hace evidente el riesgo en que se
encuentra el recurso público, ameritan establecer, desde la competencia del control
fiscal, una revisión de fondo que permita verificar el fundamento de legalidad con el cual
se decretan, en general, las medidas de embargo por parte de los jueces; y la oportuna
y debida acción del gestor fiscal en procura de garantizar la defensa del patrimonio
público.
Por ejemplo, en los casos mencionados anteriormente, debido al impacto económico
que afecta el patrimonio del municipio de San Bernardo del Viento, en cuanto al
cumplimiento de la obligación, es necesario verificar: i) la determinación de la fecha de
ejecutoriedad de la obligación para el municipio de conformidad con lo establecido por el
artículo 177 del CCA; ii) si se surtió el grado de consulta frente a la decisión del juez de
conocimiento que ordenó estas medidas cautelares, adicionalmente la verificación de
las calidades de los títulos ejecutivos; iii) las acciones interpuestas por la administración
municipal, principalmente en lo que corresponde a su pertinencia y oportunidad; iv) la
constitución del rubro de sentencias y conciliaciones; v) la determinación de la
jurisdicción y competencia de los despachos judiciales. En razón a que estos aspectos
no son objeto de análisis ni de conclusiones del presente informe, es preciso definir
conjunta y concertadamente una acción interinstitucional, de organismos de control y
vigilancia, que permita determinar posibles irregularidades dentro del trámite que
surtieron los casos en comento.
En el caso de las demandas entabladas contra el municipio de Ciénaga
(departamento del Magdalena), llama la atención la naturaleza de los demandantes que
14
han iniciado actuaciones en contra del municipio como son: la firma Operadores de la
Sierra con cuatro embargos por cuantía de $4.041 millones; el BBVA de Colombia en
cuantía de $551 millones y el Fondo Municipal para el Desarrollo de Pesca por cuantía
de $3.231 millones; agentes que aparentemente no guardan relación con la asignación
de los recursos de Regalías. Así mismo, los embargos decretados por las oficinas de
Jurisdicción Coactiva de las entidades públicas por cuanto no explican o fundamentan
en sus decisiones las razones por las cuales afectan directamente los recursos de
regalías.
La información recopilada y consolidada por la CGR permite evidenciar que en otros
entes territoriales del país, de manera recurrente, se presentan una serie de presuntas
irregularidades en las acciones de embargos que ponen en riesgo el patrimonio público,
afectando particularmente recursos de regalías, y que abarcan diversos aspectos como:
el monto de los recursos comprometidos, los efectos nocivos en la ejecución de los
recursos de regalías y las deficiencias de los operadores judiciales y de las
administraciones territoriales, situaciones que requieren, como se ha manifestado
anteriormente, de actuaciones interinstitucionales, oportunas y coordinadas, entre los
diferentes organismos de control y vigilancia.
Es importante resaltar que lo descrito anteriormente recae no solamente en los
procesos de embargos laborales, como podemos observar en el Cuadro 2.4.
Cuadro 2.4. Clasificación tipos de Embargos6
(Millones de Pesos)
TIPO DE PROCESO
COACTIVO
Monto
# Procesos
12
1
EJECUTIVOS
59.346
214
LABORAL
27.355
77
46
1
N. D.
TOTAL
86.761
293
Fuente: Ingeominas y ANH – Cálculos CGR
El 68.4% corresponde a procesos ejecutivos, seguido del 31.5 % de procesos
laborales. Sin embargo los ejecutivos ciertamente son relacionados con las inversiones
establecidas por la Ley 141 de 1994 y que la línea jurisprudencial ha permitido que se
paguen esta clase de acreencias del estado deudor.
2.2.
Entidades Territoriales Acogidas en Ley 550 de 19997
6
Para la actualización de estas cifras, con corte a Diciembre de 2011, se requirió nuevamente a las entidades
competentes (Ingeominas y ANH), verificando en especial la información sobre las vigencias 2010 y 2011.
7
Acuerdos de Reestructuración de Pasivos en las Entidades Territoriales y Desconcentradas del nivel Territorial.
15
Mediante la Ley 550 de 1999, se estableció o creó en Colombia la figura de
Acuerdos de Reestructuración de Pasivos en las entidades territoriales y
descentralizadas del nivel territorial en desarrollo de los artículos 334 y 335 de la
Constitución Política, con el fin de restablecer la capacidad de pago de las entidades,
procurar una óptima estructura administrativa financiera y contable, propender porque
las empresas y sus trabajadores en material laboral se reactivaran y viabilizaran el
manejo administrativo, así como garantizar el pago de pasivos pensionales a cargo de
los entes territoriales.
Desde entonces, y con corte a noviembre de 2012, se han acogido a este
instrumento, ciento cuatro (104) municipios, de los cuales treinta y siete (37) han
terminado por cumplimiento de sus plazos, diez (10) han fracasado, y cincuenta y siete
(57) entes territoriales se encuentran en ejecución y otros iniciando reuniones de
acreencias.
Ahora bien, los principales departamentos y municipios seleccionados para el
análisis son los siguientes, Cuadro 2.5:.
Cuadro 2.5. Entes territoriales objeto de análisis
DEPARTAMENTO
CORDOBA
SUCRE
MAGDALENA
MUNICIPIO
FECHA DE INICIO PROCESO
FECHA DE
MODIFICACIONES Y/O
SUSCRIPCION
TERMINACIONES
31/06/2011
DEPARTAMENTO DE CORDOBA
21/05/2008
23/11/2009
AYAPEL
29/05/2009
26/11/2009
CANALETE
20/12/2006
06/08/2007
CIENAGA DE ORO
22/06/2012
CERETE
20/12/2006
MONTELIBANO
10/05/2012
MONTERIA
30/01/2003
02/07/2004
PLANETA RICA
03/02/2009
01/04/2011
PUERTO LIBERTADOR
08/06/2007
05/02/2008
SAN ANDRES DE
05/09/2012
SOTAVENTO
06/08/2007
SAN CARLOS
SAN PELAYO
SANTA CRUZ DE LORICA
VALENCIA
DEPARTAMENTO DE SUCRE
COROZAL
01/08/2012
19/07/2010
03/04/2009
05/02/2009
06/10/2009
28/02/2001
30/03/2011
03/03/2011
24/08/2011
10/12/2010
GALERIAS
GUARANDA
MAJAGUAL
SAN BENITO ABAD
12/07/2004
28/04/2004
30/03/2004
29/06/2004
25/02/2005
25/11/2004
04/11/2004
25/02/2005
SINCE
SINCELEJO
TOLU
24/02/2009
03/10/2012
13/02/2001
28/08/2009
TOLU VIEJO
12/03/2001
16/11/2001
DEPARTAMENTO DE MAGDALENA
ARACATACA
CIENAGA
23/06/2000
21/06/2001
30/03/2007
23/07/2001
18/02/2002
08/07/2008
EL RETEN
03/09/2003
19/04/2004
30/07/2012
28/02/2006 Fracaso
02/08/2002
12/12/2011
Terminó
exitosamente
28/10/2010
Terminó
exitosamente
21/08/2009
Terminó
exitosamente
30/09/2009
09/07/2012
Terminó por plazo
19/10/2009
16
Terminó
exitosamente
FUNDACION
PLATO
04/06/2001
14/05/2001
01/02/2002
07/12/2001
SANTA ANA
SANTA MARTA
02/11/2004
05/03/2003
21/06/2005
17/01/2004
20/11/2006
Fracasó
05/12/2008
Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General de Apoyo Fiscal
Es evidente que los entes territoriales se han acogido a este instrumento buscando
salvaguardar de embargos los activos y recursos de la entidad, toda vez que el inicio del
proceso de reestructuración tiene los siguientes efectos:
I.
II.
III.
No podrá iniciarse ningún proceso de ejecución contra la entidad
Se suspenderán los procesos de ejecución que estén en curso.
Los embargos decretados con anterioridad a la fecha de iniciación de la
negociación, se suspenderán por el término de prescripción de la acción de
cobro.
Lo anterior debería contribuir a controlar la creciente problemática de los embargos
que afectan en gran parte los recursos de regalías, que en algunos municipios
representan el 90% de sus presupuestos. Sin embargo se observan las siguientes
deficiencias:
·
·
De acuerdo con las fechas suministradas por la Dirección General de Apoyo
Fiscal – DAF, se evidencia ineficacia en cuanto a la suscripción de los acuerdos,
toda vez que este proceso puede durar en promedio de seis meses a dos años,
situación que permite que en este tiempo se deterioren aún más las finanzas de
los entes territoriales, y por lo tanto no estaría cumpliendo los fines establecidos
en la Ley 550 de 1999.
Según lo establecido en visitas de campo realizadas entre el 27 de febrero y el 3
de abril de 2012, en los Departamentos de Sucre, Córdoba y Magdalena, se
observa que algunos entes territoriales no han asegurado la calidad, suficiencia
y oportunidad de la información que suministran a socios y terceros, como lo
establece el artículo 2 literal 8 Ley 550 de 1999. Para ejemplificar esta situación
hablaremos de cuatro casos:
2.2.1. Sucre
El Departamento de Sucre suscribió acuerdo de pagos el 10 de diciembre de 2010,
con una duración de 10 años y con un inventario de procesos judiciales, certificando 966
procesos de restablecimiento del derecho y 57 procesos ejecutivos, cuantificando los
pasivos contingentes en la suma de $27.388 millones. Asimismo se resalta que ha
contado con tres promotores hasta la vigencia del 20118.
Ahora bien, como resultado del trabajo de campo, realizado entre funcionarios de la
8
Tomado del oficio 2 -2012-041336 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
17
CGR y la Gobernación de Sucre, en el acta de vista del 27 de febrero de 2012, se
señala que: “ … el Departamento se encuentra en Ley 550 desde diciembre del 2010,
que al recibo de la administración del Dr. Julio Cesar Tulena, recibieron la Gobernación
con 1.683 procesos judiciales por $5.189 millones, según la información financiera del
Departamento, los cuales eran sustanciados por diez abogados, cada uno en promedio
maneja 168 procesos, lo cual es imposible y se está realizando el seguimiento para
determinar la calidad de la defensa judicial, señalando que el 90% de los litigios se han
generado por procesos del sector salud.
Sin embargo, se aclara que existen pasivos contingentes por $57.000 millones, que
ponen en riesgo el flujo de caja del departamento, por lo cual se paso un proyecto de
ordenanza para la creación del fondo de contingencias.
La Oficina Jurídica manifiesta que la información que poseen con respecto a los
procesos, es una información preliminar que se ha construido con lo que se ha ido
encontrando, por lo cual se está depurando. En la misma, hay 98 procesos ejecutivos,
de los cuales, por estar en Ley 550, se está solicitando la suspensión de los mismos”9.
Cabe preguntarse, ¿por qué si el proceso de reestructuración inició el 6 de octubre
de 2009, tan solo a partir del año 2012 se elevaron solicitudes de suspensión de los
procesos?, y ¿cuáles fueron las posibles consecuencias que tal situación pudieron
generar en relación con más intereses y costos, gravando los recursos de la entidad
territorial? En relación con lo anterior, es necesario establecer si el cambio de
promotores ha incidido en la desinformación que aducen los funcionarios de la
Gobernación de Sucre.
De igual manera, se solicitó a la Dirección de Apoyo Fiscal – Ministerio de Hacienda
aclaración sobre el origen de los recursos para efectuar el pago de las acreencias, y de
esta manera verificar el impacto de los recursos de regalías comprometidos en litigios.
Sin embargo, la información requerida no fue suministrada. No obstante, la
Gobernación, durante el desarrollo de la visita realizada por la Contraloría General de la
Republica, informó a este órgano de control, mediante el anexo 2 del acápite
concerniente al escenario financiero por lo que se resalta que las Regalías Petroleras
comprometidas ascendían a $2.000 millones en el 2010, $2.060 millones en el 2011 y
$2.142 millones en el 2012, lo que significa que para la vigencia 2020 las Regalías
comprometidas en litigios podrían corresponder a $26.732 millones con el agravante de
que el nuevo Sistema de Regalías prevé una forma diferente de reasignación de las
mismas, resultando necesario replantearse la estructura financiera con el fin de lograr
que este Departamento logre el punto de equilibrio en sus finanzas.
2.2.1.1. Municipio de Tolú
9
Tomado del acta de visita del 27/02/2012, suscrita entre la CGR y la Gobernación de Sucre
18
De otra parte, algunos de los municipios de Sucre también han utilizado esta
herramienta para salvaguardar sus recursos y evitar que sus activos sean embargados.
Es el caso de Santiago de Tolú, ente territorial que inició proceso de reestructuración de
pasivos el 6 de febrero de 2001, pero solo el 2 de febrero de 2002 logró suscribir el
acuerdo con los acreedores del municipio con un compromiso a 15 años10.
Asimismo, para este municipio la Dirección de Apoyo Fiscal registra que en las
vigencias 2001 a 2004 existían obligaciones reestructuradas y no restructuradas por
valor de $15.086 millones, de los cuales $11.384 millones según fuente de Hacienda
Municipal corresponden a Regalías Petroleras.
Ahora bien, mediante oficio del 28 de febrero de 2012, recibido por la Contraloría
General de la República el 2 de marzo del mismo año, la Alcaldía Municipal de Santiago
de Tolú informa que del 2007 al 2011 tan solo tuvo 9 procesos con cargo a Regalías por
valor de $ 419 millones y explica que una vez culminado el proceso de reestructuración
de pasivos en octubre de 2010, la Administración se vio obligada a pagar dos
acreencias que no hicieron parte del trámite en mención. La primera de ellas fue
cancelada a Industrias Búfalo, empresa que inició proceso ejecutivo en 1997 ante el
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Sincelejo; y la segunda se pagó a Rosalbina
Olascoaga, crédito originado en sentencia de reparación directa.
Respecto de este último caso, cabe anotar que si bien en el oficio referido se
identifica como obligación originada en una sentencia de reparación directa, en el anexo
suscrito por la Jefe de la Oficina Jurídica se señala que se trata de un proceso ejecutivo.
Si se tratara de este último evento, habría que tener en cuenta que, según el anexo, el
ejecutivo se inició en el año 2009 en el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de
Sincelejo, cuando aún estaba en marcha el proceso de reestructuración, el cual culminó
el 28 de octubre de 2010; de suerte que podríamos estar en presencia de una violación
del artículo 14 de la Ley 550 de 1999, norma que dispone que no podrá iniciarse ningún
proceso de ejecución contra la entidad.
También es pertinente anotar, que aunque el municipio de Santiago de Tolú terminó
el proceso de reestructuración “exitosamente”, se advierten fallas en el análisis de
litigios y contingencias, toda vez que de conformidad con lo expuesto en la párrafos
anteriores, es posible que no se esté cumpliendo lo ordenado en el artículo 8 Parágrafo
1º. Finalmente cabe señalar que existe incertidumbre sobre la cifra total de recursos de
Regalías utilizados para pagar acreencias judiciales, como quiera que no pudo
10
Tomado del oficio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con radicado No. 2 -2012041336
19
obtenerse la certificación correspondiente al gasto de las vigencias 2005 a 2010, así las
cosas solo puede hablarse de una suma probable estimada en $11.803 millones.
2.2.2 Departamento de Córdoba
Mediante oficio sin fecha, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la
Gobernación de Córdoba, se informa a la Contraloría General de la República “que no
reposa en [esa] dependencia información alguna sobre procesos con embargos con
cargo a regalías y tampoco fueron entregados datos sobre el particular en el proceso de
empalme”.
De igual forma manifiesta que “Respecto de los embargos decretados con
anterioridad a la referida fecha, concretamente en el año 2007, se ha remitido el asunto
para conocimiento de la Secretaría de Hacienda Departamental, una vez se obtenga la
respuesta inmediatamente le será remitida”.
No obstante lo anterior, a la fecha, la Gobernación de Córdoba no ha enviado la
respuesta a la cual alude en su oficio.
Pese a que el ente territorial no ha suministrado los datos solicitados, con base en la
información recopilada puede precisarse que el Departamento de Córdoba, en mayo del
2008 inició el proceso de Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, para lo cual reportó
un inventario a 30 de abril de 2008 por valor de $44.222 millones, identificándose 48
procesos ejecutivos con pretensiones por $17,394.
Llama la atención que entre la fecha de inicio del proceso de reestructuración y el
momento en el cual se suscribió el acuerdo, es decir el 23 de noviembre de 2009,
transcurrieron 18 meses. Esto se debió principalmente al tiempo que se tomó la
resolución de objeciones presentadas ante la Superintendencia de Sociedades.
Lo anterior pone de presente la importancia de la capacidad de respuesta de la
entidad mencionada, como quiera que de ello depende la continuidad y celeridad del
proceso dirigido a lograr la estabilidad de los entes territoriales.
2.2.2.1
Ayapel – Córdoba
El 28 de mayo de 2009, la Alcaldía solicitó la promoción del acuerdo de
restructuración de pasivos entregando un inventario a 31 de marzo de 2009, con 107
procesos ejecutivos en contra del municipio, valorados en $4.475 millones equivalentes
al 40% del pasivo corriente, el cual ascendía a $11.472 millones. El acuerdo fue
aprobado mediante Resolución 1417 del 29 de mayo de 2009, designando un
promotor, y quedó en firme a partir del 26 de noviembre de 2009 con un plazo de 10
años.
20
Contrario a lo registrado en el inventario de la Alcaldía de Ayapel, las fuentes de los
recursos de este municipio, la Agencia Nacional Minera y la Agencia Nacional de
Hidrocarburos, reportan embargos por valor de $14.207 millones a 31 de diciembre de
2009. Por consiguiente, existe una diferencia de $ 9.732 millones, entre lo reportado por
la Dirección General de Apoyo Fiscal y lo reportado por las fuentes, situación que
evidencia falta de conciliación entre el municipio y la fuente de sus recursos, y por otra
parte, debilidades en la ejecución de las funciones otorgadas a los promotores de los
acuerdos de restructuración.
2.2.2.2 Ciénaga de Oro – Córdoba
Este municipio se ha visto avocado a litigios judiciales desde 1995, sin embargo
durante la visita de campo realizada en el mes de febrero de 2012, los funcionarios de la
Secretaria de Hacienda y de la Tesorería de Ciénaga de Oro, informaron a la
Contraloría General de la República:
“ que están a puertas de un proceso de restructuración, pero le llama la atención
que las medidas cautelares continúen, tienen unas acreencias de $35.000
millones, $25.000 millones de presupuesto, $15.000 millones para el fondo de
salud y $2.500 millones para funcionamiento. Por otro lado las regalías
suspendidas y la nueva ley de regalías no permiten asignar recursos para la
restructuración.
Existen inconsistencias entre la parte jurídica, la parte presupuestal y contable, por
lo cual es necesario efectuar conciliación entre estas áreas”11.
Adicional a la información antes transcrita, se suministró una base de datos sobre
los embargos que afectan recursos del municipio. Se registran allí 136 procesos
judiciales, por un valor de $26.116 millones, de los cuales 74, que corresponden al
54.4% de los litigios, están radicados en el Juzgado 1º del Circuito de Cerete.
Sin embargo, mediante oficio número 2-2012-041336 del 9 de noviembre de 2012 la
Dirección General de Apoyo Fiscal manifestó a este órgano de control, que la Alcaldía
Municipal de Ciénaga de Oro, solicitó la reestructuración de pasivos apenas el 19 de
junio del presente año, entregando un inventario de pasivos relacionados con los
procesos judiciales, por valor de $11.603 millones correspondientes a 119 procesos
ejecutivos.
Llama la atención la discrepancia entre la información entregada a la CGR en
febrero de 2012 sobre los procesos judiciales, y la reportada a junio de 2012 a la
Dirección General de Apoyo Fiscal, pues en el primer caso se reporta una cuantía de
recursos por $26.116 millones, y en el segundo de $11.603 millones, existiendo una
11
Tomado del acta de visita de 01 de marzo de 2012 – Reunión de Alcaldes en la Gerencia
Departamental de Córdoba
21
diferencia que asciende a $14.513 millones.
En virtud de lo anterior, corresponde a las instancias competentes entrar a
determinar las causas que subyacen a dicha diferencia, pues en caso de no encontrarse
explicación satisfactoria, posiblemente tenga incidencia fiscal.
Finalmente, cabe señalar que la Dirección también informó que el proceso de
reestructuración se encuentra suspendido, a la espera de que la Superintendencia de
Sociedades se pronuncie sobre las objeciones presentadas.
2.2.2.3.
Montelíbano
La Agencia Nacional Minera –ANM, certificó que hasta el 2007 el municipio de
Montelibano poseía embargos pagados por $4.109 millones, y en la vigencia 2010 se
registraban $18.909 millones por pagar. En lo que se refiere a esta última suma, es
pertinente señalar que el municipio e Ingeominas deben gestionar eficientemente la
defensa en aras de proteger estos recursos, y lograr el levantamiento de los embargos.
En visita de campo de la CGR del mes de febrero de 2012, el Asesor Financiero del
municipio expresó que: “Montelibano tuvo siete alcaldes en el anterior período, el
último duro un mes” de igual forma afirmó que “ …las deudas ciertas son $45.000
millones, son aproximadamente 3.600 embargos; de ellos 3.000 corresponden a
nominas paralelas generadas por resoluciones hechas por rectores de
instituciones educativas …Hay casos de embargos en la fuente, como en la cuenta
de Ingeominas que hay embargos por $19.000 millones aun cuando hay procesos que
se soportan en cuentas que no tienen los requisitos mínimos para ser reconocidas”. 12
(Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con lo mencionado anteriormente, el 83.3% de los 3.600 embargos
corresponden a Regalías para el sector educación. Por lo tanto se hace relevante
adelantar actuación especial en este municipio.
Es de anotar, que en razón de lo expuesto, la actual administración tomó la decisión
de utilizar la herramienta de reestructuración de pasivos de acuerdo a la Ley 550 de
1999, radicando en abril de 2012 la solicitud ante el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, la cual fue aceptada en el mes de mayo de 2012, y el 6 de septiembre de los
corrientes fue cerrada la reunión de acreencias. Sin embargo, es de anotar que se
presentaron 19 objeciones que deben ser resueltas por la Superintendencia de
Sociedades según el artículo 26 de la Ley 550 de 1999.
Cabe advertir que en otras oportunidades, como atrás se indicó, la Superintendencia
de Sociedades ha decidido sobre las objeciones en un término de hasta dos (2) años
contados a partir del momento de la presentación de las mismas. Si esta situación se
12
Estas afirmaciones se encuentran consignadas en el acta de reunión con alcaldes de marzo 1
de 2012 en la Gerencia Departamental de Córdoba.
22
repitiera en el caso de Montelíbano, el municipio se vería obligado al pago de intereses
que genere la demora.
El problema se agudizó toda vez que el 26 de octubre de 201213, los medios
periodísticos alertaron sobre 2 mil 500 personas reclamando acreencias laborales; por
lo que se hace relevante que las medidas sean oportunas y eficaces para detener esta
situación, en municipios que no han demostrado desarrollo a pesar de haber obtenido
regalías durante la última década.
2.2.2.4
Planeta Rica
Ahora bien, el municipio de Planeta Rica solicitó desde enero del 2009 el Acuerdo
de Reestructuración de Pasivos, cuantificando un inventario con corte a 31 de
diciembre de 2008 por valor de $9.97514 millones, pero tan sólo el 4 de abril de 2011 se
suscribió el acuerdo generando que esta cifra se incrementara a $11.822 millones, de
los cuales $7.217 millones a febrero de 2012 tenían riesgo de intereses y costas
procesales, por encontrarse en etapa probatoria o por dictar sentencia. Aún más grave
es que el Ministerio de Hacienda a la fecha, apenas se refiera a $9.975 millones, toda
vez que suscribe un acuerdo con corte a 2011 basándose en datos de diciembre de
2008.
Asimismo, el municipio de Planeta Rica no se escapa de la demora por parte de la
Superintendencia de Sociedades, generando el riesgo en el crecimiento de los
procesos judiciales.
Las medidas cautelares, los pagos por procesos judiciales y la debilidad en la
defensa judicial, no ha permitido que este municipio desarrolle lo establecido en la Ley
141 de 1994 en lo atinente a inversiones en los sectores de salud, educación, vías
tercerías, ICBF y Saneamiento Básico.
La información antes analizada fue extraída de las actas de las visitas de campo
realizadas entre febrero y marzo del año 2012; así también de los datos suministrados
por el Ministerio de Hacienda, a través de la Dirección General de Apoyo Fiscal.
A esta última dependencia, mediante oficio número 2012EE0073091 del 30 de
octubre de 2012, se le solicitó dar respuesta a los siguientes interrogantes:
1.
Cuál es el valor que corresponde a embargos judiciales o créditos litigiosos en
contra del Municipio y quiénes son las partes en estos.
2.
El origen de los recursos para el pago de las acreencias mencionadas en el
numeral anterior.
13
14
El Meridiano de Córdoba Pág. 3C del 26 de octubre de 2012
Tomado del oficio 2-2012-041336 Dirección General de Apoyo Fiscal
23
3.
Las fechas estipuladas para llevar a cabo el acuerdo de reestructuración, de
conformidad con lo previsto en el artículo 5 del capítulo I Titulo II de la ley 550 de 1999,
el cual dispone que dicho pacto debe constar por escrito y señalar un plazo para su
ejecución.
En lo que se refiere al numeral 2, de doce (12) municipios solicitados, la Dirección
solamente aportó los datos de Santiago de Tolú, vigencias 2001 a 2004.
La fuente de la información allegada de Santiago de Tolú fue la Secretaría de
Hacienda de este municipio. Sin embargo, teniendo en cuenta las funciones de asesoría
y acompañamiento de la Dirección, a través de los promotores, cabe preguntarse si el
informe realizado por estos últimos reposa solamente en los entes territoriales, o si
copia del mismo debería encontrarse en el archivo del Ministerio de Hacienda –
Dirección General de Apoyo Fiscal.
Lo anterior como quiera que la oficina en cuestión está en la obligación de realizar
seguimiento a los procesos de reestructuración, de suerte que para determinar si fue
exitoso o no, debe conocer la información pertinente desde el momento en que se inicia
el proceso hasta su culminación.
De otra parte, la CGR le señaló a la Dirección que “los términos para suscribir
algunos de los acuerdos de reestructuración son mayores a un año, situación que
obliga a mantener las medidas cautelares existentes, las cuales generan intereses; y a
incluir medidas nuevas, desbordándose así la liquidez de los municipios y haciendo
inocua la efectividad de los acuerdos de reestructuración de pasivos y de los objetivos
que se persigue con este instrumento”1516
La Dirección manifestó que “la extensión de los plazos de negociación en algunos
acuerdos de reestructuración de pasivos encuentra su génesis en el desarrollo de los
procesos verbales sumarios tramitados en la Superintendencia de Sociedades, de
conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 550 de 1999”17.
Vale la pena resaltar que la Superintendencia de Sociedades puede tardar hasta 22
meses, contados a partir de la fecha de inicio del acuerdo, para pronunciarse sobre las
objeciones presentadas, generándose así una dilación del proceso. Este factor debería
ser objeto de estudio, así como todos aquellos que den lugar a demoras durante el
trámite, con el fin de plantear soluciones que permitan hacer efectivo el principio de
celeridad aplicable a las actuaciones administrativas.
2.3 El Control Fiscal a Regalías en el tema de embargos - Resultado de
Auditorías
15
Estas afirmaciones se encuentran consignadas en el acta de visita de la CGR al municipio en
cuestión, del día 1 de marzo de 2012
16
Oficio número 2012EE0073091 del 30 de octubre de 2012
17
Oficio número 2-2012-041336 del 9 de noviembre de 2012.
24
La Constitución Política de Colombia en sus artículos 332, 360 y 361ratifica los
derechos del Estado sobre los recursos naturales no renovables y sobre las regalías, de
esta manera a través de la Ley 141 del 1994 dispone, entre otros, la distribución de
las regalías.
Con relación al control fiscal a las regalías, es importante anotar que el control
concurrente y prevalente que había ejercido la CGR en casos excepcionales, de
acuerdo a lo establecido en el artículo 64 de la Ley 141 de 1994, con la expedición de la
Ley 756 de 2002 se transformó en una responsabilidad directa e ineludible de este
órgano de control nacional18. Para la vigencia del 2009 se expide la Ley 1283, la cual
en su artículo 14, parágrafo 3, ratifica a la CGR en los siguientes términos “Para todos
los efectos, la Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal sobre estos
recursos”.
Entre los problemas estructurales que han afectado el buen manejo de las regalías
por parte de las entidades territoriales, que han sido identificados y analizados por la
CGR, se encuentran: la inequidad en su distribución territorial, la atomización de los
recursos en pequeños proyectos sin impacto regional, serias deficiencias en la
planificación territorial, baja capacidad administrativa de las entidades territoriales, focos
puntuales de corrupción e irregularidades en el manejo de los excedentes financieros.19
Teniendo en cuenta que desde el PGA de 2009, en las líneas de auditoría a los
recursos de regalías se estableció la revisión a los procesos de embargo, y que
posteriormente se sugirió la aplicación del Protocolo de Embargo en regalías directas,
en el Cuadro 2.6 se muestra un resumen de los embargos identificados obtenidos:
Cuadro 2.6. Embargos Identificados por el Proceso Auditor
EMBARGO
Vigencia
2008
Expediente
03.2002-0717
Banco
Colombia
Cta.
Cte
677044405-38
Cta. de Depósitos
Judiciales
Cta. de Depósitos
Judiciales
Proceso Ejecutivo
de Inmuebles
Proceso Ejecutivo
DEMANDANTE
Cooperativa
Ecogestar
Frontine Gold Mine
Unión
Temporal
DEMANDADO
Municipio de Puerto
Escondido
–
Córdoba
Municipio de Puerto
Escondido
–
Córdoba
Municipio de Oveja
– Sucre
Municipio de San
Onofre – Sucre
Departamento
de
Antioquia
Municipio
de
INSTANCIA
Tribunal
Administrativo
de Córdoba
VALOR
(Millones de
Pesos)
390
2
55
1
86
5.888
18
Los artículos 13 y 14 de la Ley 756 de 2006 establecieron que la Contraloría General de la
República ejercerá el control fiscal sobre los recursos de regalías directas girados a municipios y
departamentos.
19
Informe de Control Fiscal a las Regalías – 2008 – CGR.
25
Iluminaciones
Golfo
Del
Coveñas
Municipio
Ciénaga
Magdalena
de
–
TOTAL
113
6.535
Fuente: Informes de Auditorías a regalías - Vigencias 2008-2009
Lo anterior refleja una serie de debilidades y deficiencias, tanto estructurales como
operacionales, que presentan las diferentes entidades que participan en el proceso,
entre las cuales se pueden citar las siguientes:
·
Los municipios no han realizado una adecuada y oportuna gestión en
defensa de los recursos de regalías que se encuentran en riesgo de
procesos de embargos y presentan deficiencias en el desarrollo de
actuaciones judiciales tendientes al desembargo de los recursos.
·
Las oficinas jurídicas no reportan oportunamente a las coordinaciones de
tesorería y presupuesto información sobre los embargos y desembargos
llevados a cabo por los jueces que tienen a su cargo dichos procesos. Las
deficiencias de comunicación entre estas dependencias conllevan al
eminente riesgo de cancelar una misma cuenta doblemente, debido a que
estos ciclos no son cerrados debidamente.
·
En los procesos de embargo de los recursos de regalías, no existe
comunicación, coordinación y medidas efectivas entre los estamentos del
orden nacional, encargados de la liquidación y manejo de los recursos de
regalía, y los entes territoriales. Por ejemplo, la administración municipal de
Ciénaga, manifiesta no tener conocimiento de los pagos realizados por el
concepto de embargos, lo cual genera incertidumbre debido a que en los
registros de Ingeominas se reportan embargos entre 2004 a 2007 por
$25.492 millones.
·
Al interior de los entes territoriales los registros de los procesos de embargo,
sus respectivos montos y estados de los mismos no son fiables, debido a
que no existe una adecuada coordinación y comunicación entre sus
dependencias administrativas, jurídicas y financieras.
·
Existen partidas por identificar del rubro de Depósitos Judiciales,
correspondientes a vigencias muy antiguas y el monto apropiado para la
misma es muy bajo, situación que expone al riesgo a los recursos
administrados por el ente territorial, en especial, lo concerniente a regalías y
giros del Sistema General de Participaciones -SGP; este factor de riesgo
se ha ido ampliando a otras fuentes de ingresos territoriales como, por
ejemplo, la sobretasa a la gasolina.
26
Es relevante mencionar el resultado de la auditoría realizada al Municipio de Planeta
Rica (Córdoba), sobre la vigencia 2010, en la cual se evidenció que al cierre del 2009
registraba en su contra procesos de embargo cuyo monto ascendía a los $1.745
millones, de los cuales $1.288 millones corresponden a la vigencia 2008, $25 millones a
la vigencia 2009 y $480 millones a la de 2010; que se reflejan por los pagos de acuerdo
con el extracto bancario de la cuenta de ahorros del Banco BBVA.
De lo anterior se establecieron las siguientes deficiencias:
·
En el área de presupuesto se presenta una falta de planeación y organización
en la programación de los diferentes pagos para el manejo de los recursos de
regalías.
·
Fallas en los registros.
·
Incumplimiento de la normatividad y procedimientos para el manejo del rubro de
sentencias y conciliaciones, en especial, la obligación de provisionar el posible
monto para poder cubrir un pago futuro, que minimice los efectos en las finanzas
del municipio
·
El dejar de efectuar los ajustes respectivos en la cuenta de sentencias y
conciliaciones conlleva a la incertidumbre sobre la ejecución real de los recursos,
lo que posiblemente ponga en riesgo los giros recibidos por concepto de regalías
y la ejecución de los respectivos planes y programas, y puede dar lugar a
comprometer recursos sin el lleno de requisitos.
2.3.1 Resultados del control fiscal – Departamento de Chocó
Hasta aquí la información analizada de las vigencias 2009 y 2010. Ahora bien, el
Grupo Auditor de la Gerencia Departamental Colegiada de Chocó, dejó las siguientes
observaciones en su informe de auditoría a Regalías de la vigencia 2011 sobre Alto
Baudó:
2.3.1.1
Alto Baudó
1. Según información suministrada por la Agencia Nacional Minera, el municipio de
Alto Baudó entre el año 1995 y el año 2011, recibió regalías directas por explotación
minera en las vigencias 2006, 2010 y 2011. Adicionalmente, el comportamiento
histórico no coincide con las cifras giradas a los municipios, por cuanto de $44,7
millones, pasa a $918,6 millones y en 2011, llega a $8.341,5 millones.
2. En virtud de lo anterior, llama la atención que una vez analizado el Sistema de
Información de Regalías Directas del Departamento Nacional de Planeación –DNP,
se encontró que la Agencia Nacional Minera efectuó trece (13) giros al municipio de
Alto Baudó, entre enero y noviembre de 2011, por un valor total de $8.350 millones,
provenientes según esta entidad, de la explotación de oro, plata y platino.
27
3. Habiéndose solicitado explicación a la Agencia Nacional Minera sobre el evidente
incremento en el rubro de regalías en la vigencia 2011, específicamente en lo
referente a las empresas que reportaron explotación mineral, la entidad suministró
un listado de las empresas liquidadoras y retenedoras de regalías “que adquirieron
el metal precioso y que reportaron pagos de regalías a nombre del Municipio de Alto
Baudo para el periodo enero del 2010 a agosto de 2012”20.
4. Aunque no se obtuvo certificación escrita, el equipo auditor manifestó que en “la
Alcaldía municipal no existen reportes de actividades mineras realizadas en el
municipio durante la vigencia 201121, toda vez que éste no es un municipio
productor”22.
Con base en lo anterior el grupo de auditoría concluyó:
“…existe duda con respecto a la procedencia lícita23 y/o las cantidades de
metales preciosos declarados por las empresas liquidadoras y retenedoras que
reportaron información a Ingeominas”.
Toda vez que el objeto principal de este estudio sectorial es establecer la cuantía de
los recursos provenientes de regalías afectados por embargos, cabe anotar que los
$8.350 millones recibidos por el municipio de Alto Baudo, de conformidad con el Informe
de Auditoría, fueron embargados en su totalidad por acreencias laborales y otros.
No obstante, resulta relevante la verificación de la procedencia y las cantidades de
metales preciosos declarados por las empresas liquidadoras y casas fundidoras que
asumen la retención, así como también coordinar con otras autoridades competentes
para determinar la posible existencia de operaciones sospechosas, toda vez que en
este municipio no existe evidencia de minería24, (DIAN, Ministerio de Hacienda y Crédito
Público (Unidad Administrativa Especial de Información Análisis Financiero - UIAF), y a
la Procuraduría General de la Nación, para determinar posibles responsabilidades en el
desarrollo de funciones públicas, por acción u omisión.
2.3.1.2 Quibdó
20
Informe de Auditoría, Municipio de Alto Baudó, vigencia 2011.
Ver Decreto 600/96 art.15 y 19- Ley 366/97 art 2º y 7o
22
Página WEB “Información General – Economía www.altobaudo-choco.gov.co El municipio
del Alto Baudó no se extrae a esta problemática económica, encontrándose que es uno de los
municipios con más índice de NBI y más bajos ingresos de sus pobladores en el departamento
del Chocó. Hoy se sigue implementando en el municipio como actividad económica
principal la agricultura, explotación forestal, la pesca, la cría y ceba de cerdos, etc.
(Subrayado Nuestro)”.
23
Ley 685 de 2001. art30
24
Oficio 2013100000011 “me permito informar que consultado el Sistema de Información de Catastro
Minero Colombiano actualizado a 26 de diciembre de 2012, no se encuentran títulos ni solicitudes
mineras vigentes en dicho municipio”
21
28
De otra parte, en visita especial, ordenada mediante memorando de la Contraloría
Delegada para Participación Ciudadana, realizada al Municipio de Quibdó, entre el 12 y
el 16 de noviembre del presente año, con el fin de investigar los hechos que pudieran
constituir daño patrimonial derivado de posibles irregularidades en la ejecución de
recursos de regalías 2010-2012, se pudo establecer:
·
La Administración actual del Municipio de Quibdó decidió acogerse a la ley 550
de 1999 debido al crecimiento de los embargos que afectan recursos propios,
del Sistema General de Participaciones y de Regalías.
·
La cuantía de los recursos embargados no pudo establecerse con exactitud toda
vez que el área de contabilidad reportó “por cuentas de orden en litigios y
demandas la suma de $13.735 millones, así mismo en el rubro del pasivo se
afecta el Balance General en [el] rubro 242524 embargos judiciales tan solo
por $129 millones, ahora bien el área jurídica reporta un total de 838 procesos
que ascienden a $48.226 millones25”26.
·
Para poder iniciar el proceso de reestructuración la Alcaldía contrató los servicios
de personas naturales, con el fin de depurar todos los procesos judiciales y
cuantificar los pasivos ciertos del municipio. Las personas contratadas
presentaron la siguiente información, (Cuadro 2.7):
Cuadro 2.7. Informe semanal de depuración
(con corte a 10/11/2012)
CANTIDAD DE
VALOR TOTAL
CUENTAS
Expresado en
ANALIZADAS
Millones de Pesos
Acreedores particulares
139
1.183
Acreencias laborales
23
2.461
Pasivo Pensional (Porvenir)
1
2.536
Acreencia Min. Hacienda
1
5.469
Acreencia Min. Educación
1
27
Total
165
11.678
TIPO DE ACREENCIA
Expedientes depurados 114, de los cuales se han podido establecer 84 ejecutivos
laborales liquidados, 34 ejecutivos contractuales terminados, 8 con embargo y retención
y 4 ejecutivos singulares.
El grupo encargado de la depuración afirma que la problemática de los embargos se
incrementó en la vigencia 2011, y la mayoría de los procesos cursan en los juzgados
laborales de Quibdó. En esa medida sería relevante determinar si todos los embargos
25
26
Tomado del CD entregado por la alcaldía 2012-3-11315 del 16 Noviembre de 2012
Informe de la visita especial realizada en el Municipio de Quibdó.
29
se han ordenado cumpliendo con los requisitos exigidos por la ley, así como los pagos
que se hayan realizado, porque de no ser así, en este último caso podría haber un
hallazgo fiscal.
Adicional a lo anterior, y con el fin de continuar con el análisis de los embargos que
afectan recursos de regalías, es importante que se identifique y clasifique el origen de
los recursos embargados, señalando no solo si se trata de regalías, Sistema General de
Participación o propios, sino además, el sector al que pertenecen, bien sea salud,
educación, vivienda y vías terciarias.
2.4 Información Rendida de acuerdo al Decreto 1807 de 1994 y Decreto 3861 de
2004.
Como se mencionó anteriormente, los Decretos 1807 de 1994 y 3861 de 2004
establecen a las entidades financieras la obligatoriedad de informar a la Contraloría
General de la República sobre los procesos de embargos que afecten los dineros del
Estado. En virtud de lo anterior, la Contraloría General de la República, para dar mayor
claridad al sector financiero y, de esta manera, consolidar una base de datos que
contribuya al seguimiento y control de este tema, le solicitó a la Superintendencia
Financiera, la reiteración a sus vigilados de dicha obligación. En ese sentido, la
Superintendencia Financiera expidió las cartas circulares 057 de 2008 y 105 del 2010.
Cabe señalar que a partir de la Circular 105 de 2010 la CGR, ha recibido información
de 40 bancos, entre la que se resalta la siguiente:
Fiduciaria Colombiana, reporta cuatro (4) embargos que corresponden a procesos
ejecutivos por $1.660 millones afectando al Municipio de Tolú.
HELM BANK S.A., reporta embargo por $5.062 millones a las cuentas del
Departamento de Cundinamarca solicitados por FONADE, es decir, es un litigio entre
entidades estatales del orden nacional.
Así mismo, se resaltan casos como el informado por la Gerencia Departamental de
Putumayo, en el que el BBVA, sucursal Mocoa, advierte de las órdenes de embargo que
cursan en su entidad, según se muestra en el Cuadro 2.8.
Cuadro 2.8. Ordenes de embargos reportados por el BBVA
PROCESO
DEMANDANTE
DEMANDADO
MONTO (Millones
de Pesos)
Ejecutivo
Singular
Ejecutivo
Coactivo
Ejecutivo
Hospital San José de
Condotó
Óptica Visión MAS
Hospital San Andrés
Apóstol ESP
ESE Salud Choco
Diagnosticar
Selvasalud SA EPS
Selvasalud SA EPS
Selvasalud SA EPS
Selvasalud SA EPS
Selvasalud SA EPS
720
530
350
1.673
700
30
Ejecutivo
Ejecutivo
Prosalud EAT IPS
Controles
Empresariales Ltda.
Laboratorio
Clínico
Novalar
Coactivo
San
Andrés
de
Apóstol
Coactivo
Hospital
Alcidez
Jiménez
Ejecutivo
Diagnosticar
Ejecutivo Laboral Lida Marina Vargas
Rodríguez
Municipio de Bello
Antioquia
Ejecutivo 2009- Óptica Visión MAS
01071
Ejecutivo Laboral CEDIT LTDA
Coactivo
Hospital Universitario
Sincelejo - Sucre
Ejecutivo
Hospital Universitario
Singular
las Mercedes Corozal
– Sucre
Ejecutivo
ESE Hospital de San
Antonio de Pitalito
Ejecutivo
Clínica
de
Especialistas
del
Amazonas Ltda.
Ejecutivo
Instituto del Riñón de
Córdoba
TOTAL
Selvasalud SA EPS
Selvasalud SA ESP
70
361
Selvasalud SA ESP
106
Selvasalud SA ESP
700
Selvasalud SA ESP
Selvasalud SA ESP
Selvasalud SA ESP
489
750
40
Selvasalud SA ESP
435
Selvasalud SA EPS
Selvasalud SA EPS
Selvasalud SA EPS
530
900
178
Selvasalud SA EPS
Selvasalud SA EPS
178
47
Selvasalud SA EPS
28
Selvasalud SA ESP
299
9.084
Fuente: BBVA. Oficio 15 julio de 2010 y Oficio 12 de Agosto de 2010
Se observa que las veinte órdenes de embargo tienen como demandado a
Selvasalud S.A. E.S.P., por un monto total de $9084 millones, donde los procesos
ejecutivos constituyen el 79% del total de procesos reportados por el BBVA.
Lo anterior, obligó a la CGR a realizar la revisión del Certificado de Cámara de
Comercio de Selvasalud S.A. ESP, expedido en agosto de 2010, de donde se permite
resaltar que dicha empresa está constituida como Sociedad Anónima, y que su junta
directiva, se encuentra integrada, en calidad de miembros principales, por la
Gobernación del Putumayo en primer renglón; E.S.E. Hospital José María Hernández en
segundo renglón; E.S.E. Hospital San Francisco de Asis, en tercer lugar; E.S.E Hospital
Sagrado Corazón de Jesús en cuarto reglón y, por último, I.P.S. Indígena Inga
Kamentsa y, dentro de sus suplentes, por la E.S.E. Hospital Alcidez Jiménez, todas
ellas entidades públicas, sin embargo, su naturaleza jurídica es de carácter privado, lo
que restringe la información suministrada donde no se refleja la participación accionaria
31
de sus socios, impidiendo conocer la composición accionaria y establecer el porcentaje
en que cada socio responderá por los pasivos presentados, en evento de presentarse
un fallo judicial en su contra.
Adicionalmente, el capital autorizado de esta entidad, según certificado de Cámara
de Comercio de Putumayo, corresponde a $ 4.100 millones, no obstante el monto de los
embargos en contra de la empresa asciende a la suma de $9.084 millones. Con
fundamento en lo anterior, la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución
1271del 28 de julio de 2010, mediante la cual toma la decisión de intervenir a
Selvasalud, y proceder a su liquidación. Este hecho amerita determinar y precisar la
responsabilidad de la Gobernación del Putumayo, como miembro principal de la Junta
Directiva, en caso de que deba asumir los pasivos de la entidad y su obligación de
especificar el monto y la fuente de recursos con los que procedería a responder por
ellos.
Otro hecho generador de riesgo a los recursos de regalías, y en particular de los
recursos públicos del departamento de Putumayo, son los embargos que ha sido objeto
Selvasalud S.A., en procesos entablados por sus mismos socios; destacándose el caso
del Hospital Alcidez Jiménez, entidad que figura como suplente de la Junta Directiva de
esta sociedad, que ha embargado a la entidad mediante proceso coactivo por la suma
de $489 millones. Este hecho evidencia que entre entidades públicas se están
embargando los recursos que tienen la connotación de dineros públicos,
desconociendo, en estas actuaciones, la normatividad y el procedimiento establecido en
las sentencias C-192 de 2005; C-730 de 2002 y la C – 354 de 2002 y lo establecido en
el artículo 684 del Código de Procedimiento Civil27
No obstante, el panorama tiende a ser más complejo, pues según información del
BBVA y el certificado de Cámara de Comercio de Putumayo, existen otros embargos sin
cuantificar: Juzgado Décimo Civil Municipal de Manzanares - Hernando Sánchez
Orozco; Primero Civil de Palmira - Felipe Armando Cucalon Herrera; Juzgado Segundo
Civil Municipal de Barranquilla – Vimedical S.A. y Unión Temporal U.T. y Juzgado
Quinto Civil del Circuito de Cali – Fundación Clínica Valle del Lili.
Además de la falta de transparencia en la conformación, administración y manejo de
los recursos de la EPS, de las presuntas irregularidades que se han presentado en los
embargos de los recursos y de las deficiencias en la defensa de los interese y recursos
públicos en dichos procesos, en materia social se está presentando un escenario de
riesgo alto por cuanto la posible liquidación de Selvasalud dejaría desprotegida en
atención en salud, en su mayoría a afiliados al régimen subsidiado en el Departamento
de Putumayo y departamentos del sur, norte y noroccidente del país, siendo los más
afectados los municipios de Manzanares, Palmira, Barranquilla y Cali.
27
Línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y Consejo de Estado.
32
Bajo este panorama se hace necesario:
·
Verificar la participación de las entidades públicas en esta sociedad anónima, su
rol y el capital que tienen comprometido.
·
Establecer el origen de los recursos: i) con los cuales se constituyó el capital y ii)
los que recibe para el cumplimiento de su objeto misional.
·
Establecer la participación de la Gobernación del Putumayo en Selvasalud ESP
SA- S, en relación con la responsabilidad solidaria de las deudas y con qué
recursos reconocería dichos pasivos.
Otro caso que llama la atención de la CGR, son los embargos por procesos
ejecutivos laborales con cargo a Regalías Indirectas, donde los jueces están
embargando operadores privados que ejecutan proyectos del Fondo Nacional de
Regalías, como es el caso de Operagua el Banco S.A. E.S.P, empresa que ejecutaba
proyectos para la construcción de obras de acueducto y alcantarillado, correspondientes
al Plan de Obras e Inversiones -POI del Plan Departamental de Agua - PDA, con
recursos de regalías escalonadas del carbón, situación que pone en riesgo la
finalización del proyecto. Además de presentarse las mismas fallas que en otros
procesos de embargo de recursos de regalías indirectas, en este caso, la interventoría,
que es responsabilidad del DNP, no alertó a tiempo de esta situación, ni tomo las
medidas pertinentes para la defensa de los recursos públicos28.
3.
Situación Interinstitucional
En Colombia se creó la comisión intersectorial para la defensa de los intereses
jurídicos de la Nación a través del Decreto 2484 de 2008. Siguiendo esta estrategia, y
basados en el artículo 45 de la Ley 489 de 1998, se planteó la importancia de instaurar
una mesa interinstitucional en la Contraloría General de la República con el fin de
abordar el tema de los embargos con cargo a Regalías. Es así como se tomó la
decisión de vincular al Consejo Superior de la Judicatura y a la Procuraduría General de
la Nación, en aras de tratar el tema disciplinario y de posibles sanciones, referido a la
órbita de los funcionarios públicos. De igual forma, se recurrió a la Confederación
Colombiana de Municipios, entidad que cumple un rol de asesora y capacitadora de los
entes territoriales.
3.1. Fundamentos legales para la actuación de los entes de control y de las
entidades públicas y privadas en el tema de embargos.
28
Juzgado único laboral del Circuito del Banco Magdalena Oficio No 0971 “2) El municipio de El Banco Magdalena,
dentro del proceso no aclaró el origen de los dineros retenidos en la Tesorería Municipal, como consecuencia de la orden
judicial de embargo dictada por este juzgado”
33
La lucha contra la corrupción, la defensa y protección del patrimonio público han
permitido crear comisiones intersectoriales en aplicación del artículo 189 de la
Constitución Política que establece que le “corresponde al Presidente de la República
como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa: …… literal
11 ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos,
resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de la leyes”.
Así mismo, la Ley 489 de 1998 en su artículo 45 reza: “Comisiones Intersectoriales.
El Gobierno Nacional podrá crear comisiones interinstitucionales para la coordinación y
orientación superior de la ejecución de ciertas funciones y servicios públicos, cuando
por mandato legal o en razón a sus características, estén a cargo de dos o más
ministerios, departamento administrativos o entidades descentralizadas, sin perjuicio de
las competencias específicas de cada uno de ellos”
De acuerdo a lo anterior y por iniciativa de la CGR, fue creada en mayo de 2010, la
Mesa Inter institucional, en el marco del Conversatorio del Convenio de Cooperación y
Apoyo Interinstitucional, en concordancia con los intereses y competencias de la
Dirección de la Defensa Jurídica del Ministerio del Interior y la Justicia, de la
Procuraduría General de la Nación, la Sala Dual de Descongestión del Consejo Superior
de la Judicatura y la Federación Colombiana de Municipios.
En primer lugar, se realizó una revisión de las acciones adelantadas por cada una
de las entidades integrantes de la mesa sobre la materia, con el fin de tener un
diagnóstico, a manera de contextualización de avance y resultados obtenidos hasta ese
momento, que permita fundamentar la elaboración de una agenda conjunta para
enfrentar de manera más efectiva las situaciones presentadas en torno a la protección
de los recursos públicos en general y de manera particular aquellos provenientes de las
regalías.
Lo anterior, permitió conocer, por ejemplo, que el Ministerio del Interior y la Justicia,
a través de la Dirección de la Defensa Jurídica, ha impartido directrices sobre la
Defensa de la Inembargabilidad de los Bienes y Recursos públicos, principalmente en el
tema de SGP, sin embargo, se concluyó que la doctrina de inembargabilidad aplica en
el mismo orden a los recursos de Regalías.
Así mismo, la Procuraduría General de la Nación ha emitido circulares desde 1995,
donde exhorta a los jueces de la república, gobernadores y alcaldes a que defiendan los
intereses de las entidades territoriales soportados en la legalidad del artículo 277 de la
Constitución política de Colombia y en los soportes jurisprudenciales, emitidos en
diferentes sentencias de las altas cortes. En 2010, emite nuevamente dos circulares, la
022 de abril y la 034 de junio de 2010, donde reitera los lineamientos estratégicos de
lucha contra la corrupción, la defensa de los derechos fundamentales y la protección del
patrimonio público; en las mismas, el Procurador insta a las entidades públicas del
orden nacional y territorial (funcionarios ejecutores en procesos de cobro coactivo) y red
Bancaria para que acaten lo preceptuado en materia de inembargabilidad, para que los
34
jueces se abstengan de ordenar o decretar embargos sobre los recursos de SGP y
Regalías, y solicita a la Superintendencia Financiera para que en su calidad de
organismo de inspección, vigilancia y control, imparta reglas en custodia.
No obstante, la reiterada solicitud que ha efectuado la Procuraduría sobre la
inembargabilidad de los recursos de regalías, los embargos decretados por los Jueces
de la República continúan afectando los presupuestos de los entes territoriales.
Por otro lado, el Consejo Superior de la Judicatura creó dos salas especiales en
Bogotá y Barranquilla para investigar casi doce mil (12.000) procesos. Entre marzo y
noviembre de 2010, se abrieron mil setecientos veinte (1.720) procesos disciplinarios
contra servidores judiciales, en quince (15) departamentos del país, que dejaron como
resultado la sanción de tres (3) jueces y la apertura de pliego de cargos contra otros
veintiséis (26).
Los casos adelantados por las dos salas terminaron en la destitución de funcionarios
judiciales, Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué (Bolívar), que ordenó el
embargo de 21 mil millones de pesos de las cuentas de Cajanal, mediante un sólo fallo
de tutela.
A la fecha, en la mesa interinstitucional se ha logrado construir un canal oficial de
comunicación para compartir información; igualmente se han adelantado acciones entre
el Ministerio del Interior y de Justicia y la CGR tendientes a cumplir con los
compromisos adquiridos: en primer lugar, se elaboró un Protocolo de Embargos a
recursos de regalías directas, aprobado el 08 de junio de 2010, con el propósito de
direccionar los procesos de auditoría, así mismo la Confederación Colombiana de
Municipios facilitó la recolección de información con los Alcaldes, generando espacios
para capacitar a los involucrados en esta problemática y por último, la Superintendencia
Financiera emitió Carta circular 105 de diciembre del 2010, donde aclara aspectos sobre
la rendición de la información relacionada con embargos que se presenta a la CGR,
para disminuir el riesgo de la asimetría de la información.
Ahora bien, para la CGR, el Decreto No. 1807 de 1994 de la Presidencia de la
República, le dispuso en su artículo 3º que “El establecimiento de crédito que reciba una
orden de embargo en contravención a lo dispuesto por el presente decreto, deberá
informar inmediatamente a la Contraloría General de la República para que inicie un
juicio fiscal contra el funcionario judicial que ordenó el embargo”.
Posteriormente, el Decreto No. 3861 de 2004, ratificó el artículo 3 de la norma antes
mencionada, y adicionó el artículo 5º, que a la letra dispone: “…Asimismo, la entidad
demandada deberá comunicar a la Contraloría General de la República, la Procuraduría
General de la Nación y al Consejo Superior de la Judicatura – Sala Disciplinaria para los
efectos propios de su competencia.”
35
Para la vigencia del 2012 la CGR emite Circular sin número de julio 13 de 2012, en la
que realiza recomendaciones sobre procedimientos a seguir cuando se evidencien
embargos, y la 017 de agosto de 2012, en el mismo sentido. Igualmente, la Circular
Externa No. 019 del 10 de mayo de 2012 de la Superintendencia Financiera, para
abstenerse de constituir depósitos judiciales en el Banco Agrario, y la Circular 032 de
agosto de 2012 sobre cumplimiento de órdenes de embargo.
CONCLUSIONES
·
Dentro del principio de protección legal de los recursos públicos, la regla general
es su inembargabilidad, tal como lo establece el Estatuto Orgánico del
Presupuesto en el artículo 19, al indicar que son inembargables las rentas
incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y
derechos que lo conforman, incluyendo en esta prohibición las cesiones y
participaciones de que trata el capítulo cuarto del título XII de la Constitución
Política.
·
Si bien la regla general es el principio de inembargabilidad de las cuentas
correspondientes a los dineros del Tesoro Público; las normas de presupuesto
que establecen tal previsión han sido demandadas en múltiples oportunidades,
siendo la jurisprudencia la que ha marcado los límites a las mismas.
·
Las normas colombianas y la línea jurisprudencial definida por la Corte
Constitucional con respecto al principio de inembargabilidad aplicable a los
recursos públicos, en especial
de regalías, incluye unas excepciones
claramente definidas para su aplicación; sin embargo, los jueces, las
administraciones territoriales y algunas entidades del orden nacional han
incumplido con sus respectivas obligaciones en defensa de los recursos
públicos.
·
Los logros alcanzados por la mesa interinstitucional permiten que exista una
base sólida para que, de manera conjunta y coordinada, se realice una ofensiva
hacia este grave problema, para lo cual se requiere vincular a actores
adicionales que tienen relevancia en esta situación, tales como el DNP, el
Ministerio de Minas y Energía, Agencia Nacional Minera, la Agencia Nacional de
Hidrocarburos y la Fiscalía General de la Nación; que se lleven a cabo visitas
concretas a los entes territoriales que presentan mayores riesgos; que se emitan
los controles de advertencia de manera oportuna; que se sigan los procesos
fiscales, penales y disciplinarios cuando corresponda y que se realicen
actividades de carácter preventivo para disminuir la ocurrencia de las
irregularidades que se vienen presentando.
·
La problemática del embargo a los recursos públicos se ha incrementado
36
considerablemente, toda vez que se inició con afectación a recursos del Sistema
General de Participaciones, posteriormente se extendió a recursos provenientes
de las regalías directas, abarcando ahora las regalías indirectas, y se amplía el
espectro a otros recursos públicos tales como los provenientes de la sobretasa a
la gasolina. Además, estos embargos son decretados por jueces dentro de
procesos ejecutivos laborales, ejecutivos singulares, ejecutivos singulares de
menor cuantía y ahora se observan procesos coactivos entre las oficinas de
cobro coactivo de diferentes entidades públicas.
·
Algunos entes territoriales decidieron acogerse a la ley 550 de 1999 con el
objetivo de controlar la creciente problemática de los embargos que afectan en
gran parte los recursos de regalías, que en algunos municipios representan el
90% de sus presupuestos. Sin embargo se observan las siguientes deficiencias:
-
-
-
-
-
De acuerdo con las fechas suministradas por la Dirección General de Apoyo
Fiscal – DAF, se evidencia ineficacia en cuanto a la suscripción de los
acuerdos, toda vez que este proceso puede durar en promedio de seis
meses a dos años, situación que permite que en este tiempo se deterioren
aún más las finanzas de los entes territoriales.
Según lo establecido en visitas de campo realizadas entre el 27 de febrero y
el 3 de abril de 2012, en los Departamentos de Sucre, Córdoba y
Magdalena, se observa que algunos entes territoriales no han asegurado la
calidad, suficiencia y oportunidad de la información que suministran a
socios y terceros, como lo establece el artículo 2 literal 8 Ley 550 de 1999.
En relación con lo anterior, es necesario establecer si el cambio de
promotores ha incidido en la desinformación que aducen algunos municipios
y departamentos.
Ante el incremento de la cuantía de recursos de regalías que podrían estar
comprometidas en litigios, y el agravante de que el nuevo Sistema de
Regalías prevé una forma diferente de reasignación de las mismas, resulta
necesario replantearse la estructura financiera de algunos municipios y
departamentos, con el fin de lograr el punto de equilibrio en sus finanzas.
Se requiere que los municipios depuren la información suministrada a este
órgano de control, para efectos de esclarecer si en algunos eventos se está
desconociendo el artículo 14 de la ley 550 de 1999, norma que dispone que
no podrá iniciarse ningún proceso de ejecución contra la entidad en tanto se
encuentre en el proceso de reestructuración; o si simplemente se trata de un
error en la clasificación de los datos.
Se detectó que en ocasiones, entre la fecha de inicio del proceso de
reestructuración y el momento en el cual se suscribe el acuerdo, que pueden
transcurrir alrededor de 18 meses. Según la información recibida por este
órgano de control, esto obedece principalmente al tiempo que toma la
37
-
-
resolución de objeciones presentadas ante la
Superintendencia de
Sociedades.
Lo anterior pone de presente la importancia de la capacidad de respuesta de
la entidad mencionada, como quiera que de ello depende la continuidad y
celeridad del proceso dirigido a lograr la estabilidad de los entes territoriales.
Se evidencian diferencias entre los inventarios de las Alcaldías y la
información reportada por la Agencia Nacional Minera y la Agencia Nacional
de Hidrocarburos. Esta situación refleja la falta de conciliación contable
entre el municipio y las fuentes de sus recursos, y por otra parte, debilidades
en la ejecución de las funciones otorgadas a los promotores de los acuerdos
de reestructuración.
La Contraloría General de la República solicitó a la Dirección General de
Apoyo Fiscal, mediante oficio número 2012EE0073091 del 30 de octubre de
2012, dar respuesta a algunos interrogantes relacionados con los procesos
judiciales en contra de los municipios, el origen de los recursos y fecha de
terminación de los acuerdos de reestructuración. Pese a que este órgano de
control fue claro al identificar los doce (12) entes territoriales, así como al
explicar las características de la información requerida, la dirección tan solo
aporto información referente sólo a Santiago de Tolú en relación a las cifras
contundentes de embargos.
Sin embargo, teniendo en cuenta las funciones de asesoría y
acompañamiento de la Dirección, a través de los promotores, cabe
preguntarse si el informe realizado por estos últimos reposa solamente en los
entes territoriales, o si copia del mismo debería encontrarse en el archivo del
Ministerio de Hacienda – Dirección General de Apoyo Fiscal.
Lo anterior como quiera que la oficina en cuestión está en la obligación de
realizar seguimiento a los procesos de reestructuración, de suerte que para
determinar si fue exitoso o no, debe conocer la información pertinente desde
el momento en que se inicia el proceso hasta su culminación.
-
·
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Las medidas cautelares, los pagos por procesos judiciales y la debilidad en
la defensa judicial, no ha permitido que los municipios desarrollen lo
establecido en la Ley 141 de 1994 en lo atinente a inversiones en los
sectores de salud, educación, vías tercerías, ICBF y Saneamiento Básico.
En lo referente al Municipio de Quibdó, pese a no estar en la muestra de este
estudio, se pudo establecer que la Secretaría de Hacienda, en la exposición de
motivos del proyecto de presupuesto de la vigencia 2013, presentado al Concejo
Municipal para su debate y aprobación, expresa que en el monto total del
presupuesto de gastos, establecido en $62.224 millones29, no se está incluyendo
Soportes suministrados por la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Quibdó.
38
el monto total del pasivo. Sin embargo, llama la atención que el área de
contabilidad y el área jurídica den cuenta de datos diferentes. En efecto, la
primera reporta que “por cuentas de orden en litigios y demandas la suma es de
$13.735 millones, así mismo en el rubro del pasivo se afecta el Balance
General en e] rubro 242524 embargos judiciales tan solo sea por $129 millones”
y el área jurídica “reporta un total de 838 procesos que ascienden a $48.226
millones.
En virtud de lo anterior, al no tener certeza sobre el monto del pasivo del
municipio, la Administración actual decidió acogerse a la Ley 550 de 1999,
conformando un grupo encargado de la depuración de todo el sistema financiero
y contable, así como de la conciliación de las áreas presupuestal, contable y
jurídica, con el fin elevar la solicitud pertinente ante la Dirección General de
Apoyo Fiscal.
El grupo en mención ha conciliado tan solo contable y jurídicamente la suma de
$11.677 millones.
·
En lo referente a la problemática del municipio de Alto Baudó, descrita en el
numeral 3.4, en lo concerniente a la duda sobre la procedencia y las cantidades
de metales preciosos declarados por las empresas liquidadoras y retenedoras,
se sugiere, de ser necesario la intervención de un experto, persona natural o
jurídica diferente de la Agencia Nacional Minera y del Municipio de Alto Baudó,
en aras de garantizar la objetividad, transparencia e imparcialidad de la
conclusión, además, de coordinar con otras autoridades competentes para
determinar la posible existencia de operaciones de lavado de activos, (DIAN,
Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Unidad Administrativa Especial de
Información Análisis Financiero - UIAF); y a la Procuraduría General de la
Nación, para establecer posibles responsabilidades en el desarrollo de funciones
publicas, por acción u omisión. Es preciso indicar que si se llegara a determinar
la irregularidad en la asignación de los recursos, podría haber lugar a un
hallazgo fiscal.
Es de anotar, que esta misma problemática puede estar sucediendo en los
municipios de Lloró, Medio Atrato, Sipi y Rio Iro, de acuerdo a lo
estadísticamente reportado por la Agencia Nacional Minera y la Agencia
Nacional de Hidrocarburos con crecimientos irregulares en Regalías.
Finalmente, es importante resaltar que del nuevo Sistema General de Regalías
reporta, con corte a 30 de septiembre del 2012, un monto de $1.672 millones por
embargos a los recursos del SGR, correspondientes a los municipios San Onofre
(sucre), Icononzo (Tolima), Momil (Córdoba), San Juan de Betulia (Sucre) y el
Departamento de Caldas, lo que debe ser una alerta para todas las entidades
que hacen parte del sistema para que se establezca un adecuado y oportuno
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seguimiento y control a estos procesos y a los recursos comprometidos, toda vez
que se pueden repetir las irregularidades y deficiencias evidenciadas en el
anterior esquema..
Por último, es importante resaltar que de los $144.487 millones, correspondientes a
embargos reportados por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y e l Servicio Geológico
Colombiano- Ingeominas, pueden estar incrementándose, sin embargo por la asimetría
de información no fue posible establecer el monto real al cierre de la vigencia 2012 del
Servicio Geológico Colombiano - Ingeominas debido a que los reportes de la entidad
presenta inconsistencias.
Bibliografía – Referencias
·
Constitución Política Colombiana
·
Ley 141 de 1994
·
Línea Jurisprudencial sobre la inembargabilidad de los bienes y recursos del
estado- Estudio del Ministerio del Interior y Justicia 2010.
·
Actas de Trabajo de Visita de campo en Córdoba, Sucre y Magdalena.
·
Ley 550 de 1999
·
Ley 617 de 2000
·
Informes de Auditoría de Regalías vigencias 2000 a 2011
·
Artículo del periódico del Meridiano de Córdoba
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