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I
EJERCICIO TEMPORAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA NOTARIAL 1
Dr. Nery Roberto Muñoz
Guatemala
Por mucho tiempo hemos discutido sobre el ejercicio temporal de la función notarial y siempre
vamos a tener acuerdos y desacuerdos.
Hay unos que sostienen que el ejercicio debe ser temporal, sobre bases de preparación y calidad del
servicio, por lo tanto no estar sujetos a nombramientos de carácter político, que hacen mucho daño,
y convierten la función notarial en un botín político.
En este caso, encontramos los nombramientos de carácter político o como botín político a repartir
después de la campaña política. Esto hace mucho daño a la función notarial. No dudamos de la
capacidad de algunos de estos Notarios, pero no podemos dejar algo tan delicado como la función
notarial a vaivenes políticos, en donde yo, estoy cooperando en una campaña política a favor de un
determinado candidato, esperando que él obtenga el premio mayor, ganando la Presidencia y yo
obtenga el segundo premio de la misma lotería, logrando mi nombramiento de Notario, no me
interesa ser Ministro, ni ningún otro cargo que implique enrolarme en la administración pública, con
ser Notario es más que suficiente.
Pero lo más ingrato de esto es, tantos Notarios que, después de estar ejerciendo merecidamente la
función notarial, no pueden seguirlo haciendo por un cambio político en su país.
También debo hacer una crítica a aquellos países en que se extiende la autorización de por vida, sin
ninguna actualización, ni meritos, sin control o con poco control de la función notarial, en donde
éstos incumplen o cumplen parcialmente con sus obligaciones y las denuncias en contra de Notarios
no prosperan por razones burocráticas o por falta de atención.
Ante este panorama, tenemos que aceptar que algunas decisiones estatales en cada país, impactan
en forma negativa en la consolidación de los principios del notariado latino. Esta es una de ellas.
La función debe tener sus bases en la preparación y calidad, tenemos un ejercicio el cual requiere
estarse capacitando constantemente y haciendo la reválida, obteniendo la misma sin mayor
dificultad, porque la preparación constante es efectiva y la calidad de los servicios notariales es de
primera, profesionales que nunca han sido denunciados en tribunales de honor de sus respectivos
Colegios, mucho menos en tribunales del orden común. Estas calidades son conocidas y reconocidas
por Colegios Profesionales o por la Corte Suprema de Justicia, alejados del tema político.
1
Aporte del Not. Nery Muñoz al Panel sobre Abordaje de las decisiones estatales que impactan
en la consolidación de los principios del notariado latino en América. Ejercicio temporal de la
función pública notarial, el ejercicio conjunto de abogacía y notaría, la competencia territorial en el
extranjero, entre otros temas.
En el caso de mi país, Guatemala, ejercemos de por vida la función notarial, no tenemos examen de
oposición, tenemos libre ejercicio de la función notarial, ninguna reválida, ni exámenes durante el
ejercicio. Una vez obtenido el título de Notario que, los expiden las diferentes Universidades del
país, cumplimos con la colegiación que es obligatoria y el registro de la firma y sello en la Corte
Suprema de Justicia, iniciamos el ejercicio, sin edad para retiro obligado y podemos fallecer con el
protocolo y la pluma a lado de la cama, porque no tendremos fuerza de estar en el despacho.
Es por ello que debemos aspirar a buscar el justo balance, atendiendo a los principios del Notariado
Latino.
II
EL EJERCICIO CONJUNTO DE LA ABOGACIA Y NOTARIA
Yo vengo de un país en donde se ejerce conjuntamente la Abogacía y la Notaría, no obstante, no soy
un defensor de la misma, estoy tratando de tomar un ángulo justo para debatir el tema desde un
punto de vista más académico que sentimental.
Todos sabemos que el ejercicio conjunto de la abogacía y la notaría, atentan contra de los principios
que inspiran el notariado latino, entre otros el de imparcialidad.
En efecto, el Abogado debe ser totalmente parcial con su cliente, para eso es su Abogado. Mientras
que el Notario debe ser imparcial al prestar su función a favor de las partes, de ambas, no de una
determinada.
El problema en la práctica, es si somos capaces de diferenciar la función y, en un momento
determinado actuar parcialmente como abogados, y dentro de una hora, imparcial como Notario.
Pareciera algo tan sencillo, como cambiar de sombrero, cambiar de traje o de uniforme.
Si nos remontamos a la historia encontramos que algunos países, más por razones de necesidad y
ante la falta de profesionales, lo implementaron y no pudieron dar marcha atrás.
La falta de profesionales era evidente y, ambas carreras, eminentemente jurídicas, se estudiaban
conjuntamente, en un inicio se ejercieron ambas, sin limitación o prohibición de una ante la otra.
Posteriormente algunos países lo fueron cambiando, limitando el ejercicio de la abogacía y la notaría
en forma simultánea.
Los países que aun tienen ejercicio simultáneo los ubicamos en Centro América y el Caribe. Y lo más
lamentable con libre ejercicio, es decir numerus apertus.
Ante esa situación y con los problemas que trae, no solo el ejercicio conjunto, sino también el libre
ejercicio, algunos países han legislado imponiendo limitaciones, separándolo completamente y en
otros casos, solo con limitaciones de acceso, sin separarlo en forma definitiva.
Veamos algunos casos:
EL SALVADOR
En El Salvador, cuando se cerró la Universidad estatal, proliferaron las universidades privadas, y con
ello muchos títulos de profesionales no calificados, incluyendo los Notarios, esto obligó a la Corte
Suprema de Justicia a crear el examen de Corte, para los aspirantes al Notariado.
Esto se ha mantenido por muchos años, no obstante, hay ejercicio dual de abogacía y notariado.
HONDURAS
Honduras, por una reforma reciente en su legislación, logró incluir una norma en el Código de
Notariado, estableciendo que para ejercer el notariado hay que pasar por un examen de Corte. Este
examen se solicitada después de dos años de ejercicio de abogado. Esto ha limitado que nuevos
abogados lleguen a ejercer el notariado inmediatamente, ya que la Corte hace un examen semanal y
reprueban aproximadamente el 50%, lo que hace que el numero de notarios solo suba
aproximadamente 25 al año.
NICARAGUA
En Nicaragua, el ejercicio conjunto de la abogacía y la notaría es compatible, dentro de La Ley del
Notariado, no existe impedimento legal que limite el ejercicio de ambas profesiones a la vez. El
artículo 10 de la Ley del Notariado regula los requisitos para el ejercicio del Notariado, en la literal b)
que estipula: “Artículo 10: …b) Que acompañe el título académico extendido por la respectiva
Facultad, y si es extranjero, el decreto gubernativo del reconocimiento de aquel…”.
COSTA RICA
En Costa Rica, entre los requisitos para ejercer el Notariado, que tiene regulados el Código Notarial
de 1998, se establece que para ejercer el notariado se requiere, (literal C, Arto. 3º.) tener una
maestría en Derecho Notarial y por lo menos dos años de ejercicio, de la forma siguiente: “c) Ser
licenciado en Derecho, con el postgrado en Derecho Notarial y Registral, graduado de una
universidad reconocida por las autoridades educativas competentes; además, haber estado
incorporado al Colegio de Abogados de Costa Rica al menos durante dos años y, con la misma
antelación, haber solicitado la habilitación para ejercer el cargo.”
Por lo tanto con algunas limitaciones para el ingreso, si existe ejercicio dual de abogacía y notariado.
PUERTO RICO
En Puerto Rico pueden practicarse ambas profesiones sin que exista incompatibilidad legal para
ello. Aunque no todos los Abogados son Notarios.
Para acceder a la profesión de Abogado, debe terminarse un doctorado en derecho (Juris Doctor)
que tiene una duración de tres años, luego tomar una reválida, el examen dura dos días y medio con
preguntas por escrito, el examen lo practica Tribunal Supremo y lo hace únicamente dos veces al
año. Para ser notario, debe además tomarse una reválida separada de cuatro horas de duración,
también de preguntas escritas. Se debe ser Abogado antes de poder ejercer como Notario.
Además del requisito de pasar la reválida, el aspirante debe prestar una fianza de $.US.15,000.00
debe registrar el sello y la firma en el Tribunal Supremo y en el Departamento de Estado, y puede
comenzar a ejercer como notario.
Actualmente existen aproximadamente 15,000 abogados de los cuales unos 8,500 ejercen como
notarios.
Existe ejercicio dual de las profesiones.
REPUBLICA DOMINICANA
En República Dominicana, desde el año 2007, por un reglamento para concursos de oposición para el
acceso del Notariado, hay que superar pruebas psicométricas y teóricas, más de mil aspirantes están
haciendo fila para su turno en el examen. Este examen es ante la Corte Suprema de Justicia. El
Colegio tiene un delegado en la Corte, como miembro de la comisión calificadora de exámenes. Ellos
han logrado mejorar su ejercicio en la función profesional en la notaría.
Por lo tanto la República Dominicana, tiene ejercicio dual de la profesión.
CUBA
En Cuba, en palabras del Doctor Leonardo Pérez Gallardo, inspirados en la tradición del notariado
latino, no admite la coexistencia del ejercicio de la abogacía y el notariado, superando así etapas
anteriores en que sí lo permitía. Por ello, el Notario no tiene otra dedicación que su propia notaría,
salvo la posibilidad del ejercicio de la labor docente o científica o la asunción de algún cargo directivo
en el Ministerio de Justicia o de delegado del gobierno municipal o provincial o diputado al
Parlamento y en estos dos últimos supuestos, a menos que cumpla un cargo ejecutivo (cfr. artículo 9
de la Ley).
En Cuba existen aproximadamente alrededor de 400 notarios para un país con una población de más
de once millones de habitantes.
PERU
En Perú, la Ley del Notariado, Decreto Ley No. 26002, establece en el artículo 10, entre los requisitos
para postular al cargo de notario, ser abogado, por lo que para llegar a ser Notario debe de
obtenerse previamente el título de Abogado, pero el artículo 17 que regula que al Notario le está
prohibido el ejercicio de la abogacía, en los términos siguientes: “Artículo 17:…e) El ejercicio de la
abogacía, excepto en causa propia, de su cónyuge o de los parientes indicados en el inciso a);…”.
Por lo que en Perú el ejercicio conjunto de la abogacía y la notaría es incompatible.
GUATEMALA
En Guatemala, todo Abogado es Notario y pueden ejercer ambas profesiones sin limitación alguna.
Se ha pretendido por muchos años separar primero, la carrera en las Universidades, para que
produzca como resultado, independizar las profesiones y luego el ejercicio, pero no se ha logrado.
No hay visos que esto pueda lograrse.
Las Universidades ofrecen como producto final, los títulos de Abogado y Notario.
Tanto como la Abogacía como el Notariado, se estudian conjuntamente, algunos cursos son de
abogacía y otros de notariado. El Notariado es una profesión, con título universitario.
Solo existe un Colegio, el de Abogados y Notarios.
Lo que nos hace diferentes es la existencia del Código de Notariado, que regula el actuar del Notario,
pero no trae ninguna limitación ni prohibición del ejercicio de la Abogacía.
En el pasado se han hecho intentos, sin resultados, había sido una preocupación constante, ahora
hablamos del tema, pero nos acomodamos a la situación.
La última Constitución Política (1985) dejó establecido un artículo (81) que protege el ejercicio, al
establecer que los derechos adquiridos por el ejercicio de las profesiones, deben ser respetados y no
podrán emitirse disposiciones de cualquier clase que los limiten o restrinjan.
La redacción quedó así: “Artículo 81. Títulos y diplomas. Los títulos y diplomas cuya expedición
corresponda al Estado, tienen plena validez legal. Los derechos adquiridos por el ejercicio de las
profesiones acreditadas por dichos títulos, deben ser respetados y no podrán emitirse disposiciones
de cualquier clase que los limiten o restrinjan.”
Con ello todos los profesionales quedan protegidos que los derechos adquiridos deben ser
respetados y ante la emisión de cualquier disposición que quiera limitar o restringir su ejercicio.
El Código de Notariado (1946) en los artículos relativos a los impedimentos para el ejercicio y
prohibiciones para ejercer el notariado, no regula ninguna limitación para el ejercicio de la abogacía.
Por lo tanto al no prohibirlo, permite el ejercicio dual.
“Artículo 3. Tienen impedimento para ejercer el notariado:
1. Los civilmente incapaces.
2. Los toxicómanos y ebrios habituales.
3. Los ciegos, sordos o mudos, y los que adolezcan de cualquier otro defecto físico o mental
que les impida el correcto desempeño de su cometido.
4. Los que hubieren sido condenados por alguno de los delitos siguientes: falsedad, robo,
hurto, estafa, quiebra o insolvencia fraudulenta, cohecho e infidelidad en la custodia de
documentos, y en los casos de prevaricato y malversación que señalan los artículos ….. del
Código Penal.
Artículo 4. No pueden ejercer el notariado: Los que tengan auto de prisión motivado por alguno de
los delitos a que se refiere el inciso 4º. del artículo anterior.
1. Los que desempeñen cargo público que lleve aneja jurisdicción.
2. Los funcionarios y empleados de los Organismos Ejecutivo y Judicial y de las municipalidades
que devenguen sueldos del Estado o del municipio y el Presidente del Congreso de la
República.
3. Los que no hallan cumplido durante un trimestre del año civil, o más, con las obligaciones
que impone el artículo 37 de este Código. Los Notarios que se encuentren en este caso
podrán expedir los testimonios especiales atrasados con los requisitos que establece este
Código, a efecto de subsanar dicho impedimento.”
Los jueces si tienen una prohibición expresa (arto. 70, literal g) de la Ley del Organismo Judicial) para
ejercer el notariado.
“Artículo 70. Prohibiciones. Es prohibido a los jueces y magistrados, literal g): Ejercer las profesiones
de abogado y notario, o ser mandatarios judiciales, salvo que se trate del ejercicio de la profesión de
abogado, en asuntos propios, de su cónyuge, conviviente cuya unión de hecho estuviere inscrita en
el Registro Civil respectivo o de sus hijos menores de edad;”
En Guatemala, se ejercen las profesiones de Abogado y Notario, sin limitación.
En conclusión, en América, encontramos países que tienen prohibido el ejercicio dual de la Abogacía
y el Notariado, algunos países que están haciendo algo para limitarlo, sin prohibirlo, y otros que no
están haciendo nada al respecto. Debemos nuevamente buscar el justo balance atendiendo a los
principios del Notariado Latino que no lo recomiendan.
III
LA COMPETENCIA TERRITORIAL EN EL EXTRANJERO
Este es un tema que ha recibido muchas críticas, incluso en algunos países se ha dicho que es
ejercicio o competencia desleal y que puede constituir delito, ya que un notario extranjero está
ejerciendo en un país diferente al propio.
Es lo que se conoce como el ejercicio del notariado en el extranjero.
La competencia territorial en el extranjero, así como fue una novedad, resulta una gran ventaja, que
un notario se desplace a otro país y pueda ejercer y por lo tanto, tenga competencia para ejercer el
notariado.
El único requisito es que el acto o contrato que el Notario esté documentando vaya a surtir efectos
en su país.
En Costa Rica está regulado que los notarios son competentes para ejercer funciones en todo el
territorio nacional y fuera de él, siempre y cuando los actos y contratos vayan a surtir efectos en
Costa Rica.
El artículo 32 del Código notarial, así lo estipula: “Artículo 32.- Competencia territorial. Los notarios
públicos son competentes para ejercer sus funciones en todo el territorio nacional y, fuera de él, en
la autorización de actos y contratos de su competencia que deban surtir efectos en Costa Rica. …”
En el caso de Guatemala, el Código de Notariado de 1946, no reguló nada al respecto y fue por una
ley posterior, la Ley del Organismo Judicial, que nada tiene que ver con el Notariado, lo permitió en
1968. La actual ley del Organismo Judicial de 1989, lo regula en el artículo 43 en los términos
siguientes: “Los funcionarios diplomáticos y consulares guatemaltecos, cuando sean notarios, están
facultados para hacer constar hechos que presencien y circunstancias que le consten y autorizar
actos y contratos en el extranjero que hayan de surtir efectos en Guatemala. Asimismo podrán
autorizarlos los notarios guatemaltecos y todos los harán en papel simple, surtiendo sus efectos
legales como acto notarial a partir de la fecha en que fueran protocolizados en Guatemala. …”
Esta norma se ha venido aplicando con mucho provecho y muchos notarios guatemaltecos se
desplazan a diferentes partes del mundo a ejercer, desde luego, siempre que el acto o contrato vaya
a surtir efectos en Guatemala, no importando la nacionalidad de los contratantes.
Como siempre hay extremos y abusos, en Estados Unidos, hay notarios guatemaltecos que viven
permanentemente, y ejercen el notariado para guatemaltecos, desvirtuando el espíritu de la ley, que
se creó para casos excepcionales, no permanentes.
Aquí lo que se plantea y contradice es el deber de residencia. Mientras algunos países tienen
delimitado el ejercicio a una circunscripción territorial, provincia, región, municipio, departamento,
etc., en donde solo en ese lugar pueden ejercer; otros países la tienen para todo el territorio
nacional sin limitación; y otros la han extendido a todos los países del mundo, contradiciendo los
principios del Notariado Latino.
Buenos Aires, Argentina, 16 de agosto de 2011.
Dr. Nery Roberto Muñoz
Guatemala.