OFICIO 220-084515 DEL 28 DE MAYO DE 2014 ASUNTO: CESION

OFICIO 220-084515 DEL 28 DE MAYO DE 2014
ASUNTO: CESION DE UNA SOCIEDAD
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2014-01-180251, remitido
por la Jefe de la Oficina Asesoría Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, mediante
el cual formula una consulta relacionada con la posibilidad de que una sociedad anónima
pueda ser cedida a una fundación sin ánimo de lucro.
Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones de orden jurídico,
a la luz del Código de Comercio:
i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 del Código de Comercio dispone que
"Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero,
en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las
utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los
socios individualmente considerados”. (El llamado es nuestro).
ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que la misma
define a la sociedad como un contrato por el cual por el que dos o más personas estipulan
poner un capital u otros efectos en común, con el objeto de repartirse entre sí las
ganancias o pérdidas que resulten de la especulación, y de otra, que un vez constituida
aquella forma una persona jurídica distinta de los socios que la conforman.
iii) Si bien la sociedad resulta de la figura jurídica llamada contrato, no es menos cierto
que dicho contrato no puede ser objeto de cesión alguna, toda vez que la ley no previó
dicha posibilidad, como no podría hacerlo, ya que los socios no tienen una posición
contractual o prestaciones correlativas como la de los contratos bilaterales, pues en el
contrato como tal no participan dos partes, máxime si se tiene en cuenta que la sociedad
es una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, y en tal virtud
no es un bien de los accionistas sino un sujeto de derechos y obligaciones, distinto de
quienes acudieron a crearla.
iv) Ahora bien, la personalidad jurídica consiste en la atribución para la colectividad de
socios de un determinado régimen jurídico, el cual se caracteriza: a) por dotar a la
sociedad de una individualidad que permite calificarla (y no a las personas que la
constituyen) de empresario mercantil colectivo, al cual se le atribuye un nombre comercial,
una nacionalidad y un domicilio; b) por otorgar a la sociedad de capacidad y autonomía
jurídica para actuar y contratar en su propio nombre con terceros e incluso con sus
propios socios; c) por tener la sociedad un patrimonio autónomo constituido por las
aportaciones de los socios, cuya titularidad corresponde a aquella y no a éstos, de modo
que los socios o accionistas no responden de las deudas sociales (sociedad anónima y
sociedad de responsabilidad limitada), o responden tan solo cuando se ha agotado el
patrimonio social (sociedad colectiva y comanditaria respecto de los socios colectivos; y 4)
por imponer, por así decirlo, al etc., colectivo resultante las obligaciones y los derechos
que integran el estatus profesional propio de los empresarios mercantiles, como si se
tratara de personas físicas.
iv) De otra parte, no debe perderse de vista que la la cesión es un modo, por medio del
cual se transfiere la posición que una persona ocupa en un contrato, con sus derechos y
obligaciones. Esta cesión se produce con fundamento en un título, es decir, en un
contrato entre cedente y cesionario que da origen a la cesión, contrato que puede ser de
compraventa, permuta, aporte a sociedades, etc.
v) Ahora bien, frente a la sociedad como tal, esta puede transformarse en otro tipo
societario, fusionarse con otra sociedad comercial, escindirse o liquidarse, según el caso,
en tanto que respecto de los socios o accionistas, estos pueden negociar las cuotas o
acciones que posean en la sociedad con terceros, siempre y cuando en los estatutos no
se haya pactado el derecho de preferencia en favor de los restantes socios o accionistas
o de la sociedad, en cuyo caso se debe agotar el procedimiento allí previsto o en la ley.
vi) En resumen, se tiene que no es viable que una sociedad anónima pueda ser objeto de
cesión a una fundación si ánimo de lucro, por las razones anteriormente expuestas.
En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la
misma tiene el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.