SUPUESTOS PRÁCTICOS. VACACIONES. A continuación se muestran unos supuestos prácticos al objeto de plasmar los conocimientos teóricos aprendidos. Se ruega no mirar la solución hasta que sean realizados anteriormente. 1. La empresa Todovigilancia, S.L. comunica a un trabajador el 15 de enero de 2011 las fechas del período de vacaciones para ese año, que son: - Del 15 al 28 de febrero, y - Del 1 al 17 de agosto. El trabajador no esta de acuerdo con la decisión empresarial y pretende que se fije como período los 31 días naturales a que tiene derecho según el convenio colectivo de la empresa, el mes de agosto, o, de forma subsidiaria, en los meses de julio o septiembre. El convenio colectivo establece también que el cuadro de vacaciones se fijará con una antelación de dos meses al inicio del período anual de vacaciones. ¿Se pueden dividir las vacaciones en dos subperíodos distintos? ¿Cumplió la empresa con el requisito de comunicar anticipadamente las vacaciones al trabajador? ¿Es válida la cláusula del convenio colectivo respecto al preaviso? ¿Qué procedimiento tiene que seguir el trabajador? Destacar que el convenio nº 132 de la Organización Internacional del Trabajo, en su artículo 8 si que prevé la opciones de fraccionar en dos períodos las vacaciones anuales, con la condición de que una de las fracciones consista en, al menos, dos semanas laborales ininterrumpidas. Por su parte, el artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores nos dice a este respecto que <El período o períodos de su disfrute se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones>. Si observamos la redacción del precepto, referencia tanto al <período> como <períodos> de disfrute, expresión esta que parece llegar a concluir que es posible fraccionar el período vacacional, pero exige que se haga por acuerdo entre las partes o mediante planificación anual de las vacaciones en el convenio colectivo, sin que el precepto faculte al empresario para imponer unilateralmente dicho fraccionamiento. La empresa no cumplió con el requisito de comunicar al trabajador de forma anticipada sus vacaciones. El artículo 38.3 del Estatuto de los Trabajadores determina que <El calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. El trabajador conocerá las fechas que le correspondan dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute>. Si el comienzo de disfrute era el 15 de febrero y el empresario se lo comunica el 15 de enero, la antelación es de un mes. Por tanto, no ha cumplido con el requisito legal preceptivo. Si que es válida la cláusula establecida en el convenio colectivo puesto que aquí si que establece el período de dos meses de antelación del comienzo de disfrute para comunicar al trabajador las fechas de vacaciones que le corresponden. Cuando la empresa decide de forma unilateral la fecha de disfrute de las vacaciones respecto de un trabajador, el empleado tiene que acudir al Juzgado de lo Social para que se le modifique aquélla. La Ley de la Jurisdicción Social contiene una modalidad procesal específica para estos supuestos, estableciendo el artículo 125 a) de la misma que, en el caso de señalamiento unilateral por la empresa, el trabajador tiene un plazo de 20 días, a partir del día en que tuviera conocimiento de dicha fecha, para demandar contra dicha decisión. 2. Javier, empleado de la empresa «AAA», llegado el mes de octubre, y al no haber disfrutado ese año sus vacaciones, comunicó a la empresa que del 15 de octubre al 14 de noviembre, procedía a disfrutar su derecho a las vacaciones. Llegado el 15 de octubre, el trabajador no acudió a prestar servicios, ante lo cual, y al no haber consentido la empresa en el disfrute de las vacaciones en esa fecha, procede ésta, ante las ausencias del trabajador, a remitir carta al interesado comunicándole su despido. En la empresa no se había pactado ningún período de disfrute de las vacaciones. ¿Fue correcta la actitud del trabajador de iniciar, el 15 de octubre, su período de vacaciones sin el consentimiento de la empresa? No ha sido correcta la actitud del trabajador, ya que éste carece del derecho de fijación unilateral de la fecha del disfrute de sus vacaciones. Éstas habrán de disfrutarse, en la fecha establecida en el convenio colectivo aplicable. De no existir fijación de la fecha de vacaciones por esa vía convencional, las vacaciones serán disfrutadas en las fechas que de mutuo acuerdo convengan el empresario y sus trabajadores. Ante la divergencia del empresario y un trabajador, acerca de la fecha del disfrute de sus vacaciones, éste dispone de una acción judicial, que se tramitará ante el Juzgado de lo Social, por procedimiento urgente y preferente, para el que no se exige previamente haber agotado la vía de la conciliación administrativa. Demanda que habrá de presentarse con dos meses de antelación a la fecha de disfrute de las vacaciones pretendidas por el trabajador. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que, al exigir el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores que el período de vacaciones se fije por común acuerdo entre el empresario y el trabajador, en el caso de que exista desacuerdo, se prevé un proceso especial de fijación de la fecha de las mismas; la decisión unilateral de fijar el trabajador sus vacaciones ausentándose del trabajo, sin consentimiento del empresario, es una conducta constitutiva de despido, al amparo del artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, el trabajador no puede erigirse en definidor de sus propios derechos puesto que el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores exige su fijación en convenio, en contrato o de acuerdo entre empresario y trabajador sin que en ningún caso le esté permitida su fijación ni menos aun la utilización por la simple voluntad unilateral. 3. El convenio colectivo de la empresa ABC establece como sanción para las faltas muy graves la siguiente previsión: <por la comisión de una falta muy grave se impondrá la sanción de reducción de tres días del período vacacional>. ¿Qué le parece la previsión convencional? El articulo 58 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado tercero, establece el siguiente mandato <no se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber>. Por tanto, observamos en este artículo un límite que establece la Ley al empresario a la hora de imponer posibles sanciones y, que en estos casos, le está prohibido legalmente imponer. He de decir que se trata de un precepto de derecho necesario absoluto, es decir, las sanciones que indica no podrán ser impuestas nunca, ni siquiera si aparecieran recogidas en los convenios colectivos, ya que tal inclusión habría de ser considerada nula de plena derecho.