Supuestos prácticos de auxiliar administrativo 1

Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 1 .......................................... 3
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 2……………………………… 9
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 3 ........................................ .13
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 4 ........................................ .18
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 5 ........................................ .23
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 6 ........................................ .29
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 7 ........................................ .35
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 8 ........................................ .40
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 9 ........................................ .45
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 10 ...................................... .51
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 11 ...................................... .56
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 12 ...................................... .61
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 13 ...................................... .66
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 14 ...................................... .72
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 15 ...................................... .77
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 16 .................................... ...82
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 17 .................................... …88
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 18 .................................... …95
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 19 ......................................100
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 20 ......................................106
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 21 ......................................110
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 22 ......................................115
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 23 ......................................120
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 24 ......................................124
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 25 ......................................129
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 1
Don Francisco es propietario de una casa en el municipio B. Esta casa, en la que
él no habita pero que tiene alquilada, es colindante con la de Doña Esmeralda y
según esta, se encuentra en un estado ruinoso.
Doña Esmeralda solicita al Ayuntamiento de B que obligue a Don Francisco a
derribar el edificio ya que considera que constituye un grave e inminente
peligro, incluso para su propia casa, si se derrumbase la de Don Francisco,
aunque este, siempre que ella le ha rogado que tomase medidas, ha negado
que se encuentre en tal estado y sostiene que solo tiene una grieta en la
fachada, que aunque es grande no supone que la casa vaya a desplomarse.
La solicitud es presentada por Doña Esmeralda en el Registro de la Corporación
Local y en ella, además de su nombre, apellidos y lugar a efectos de
notificaciones, expone los hechos, las razones por las que presenta la solicitud y
la petición concreta de la misma, así como el lugar y la fecha de presentación, el
órgano al que se dirige y al final la firma de la solicitante.
Doña María es la inquilina del inmueble en cuestión y quiere personarse en el
procedimiento, pero su hermana le comenta que no puede hacerlo ya que no
es la propietaria de la casa.
Hay un grupo de personas que diariamente pasan por delante de ese edificio
para llevar a sus hijos al único colegio público de la localidad, siendo la calle
donde se encuentra el inmueble la única por la que se puede acceder al colegio
citado.
Por otra parte, Don Emilio, cuya casa en la que vive junto a su familia, había
presentado 10 días antes una solicitud ante el Ayuntamiento pidiendo también
que se derribase el edificio de Don Francisco, cuyo estado consideraba un
evidente peligro para la ciudadanía ya que se estaba empezando a agrietar y
ceder la pared que daba a su jardín.
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Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
¿Presenta Doña Esmeralda correctamente su solicitud al
Ayuntamiento de B? ¿Tiene algún defecto de forma esa solicitud? Una
vez presentada, ¿podría modificarla? Exceptuando que sea un
procedimiento selectivo o de concurrencia, ¿se podría ampliar el plazo
de subsanación de una solicitud? ¿Cuánto tiempo? ¿Por qué?
2.
¿Debe Doña María hacer caso de su hermana y no puede presentarse
en el procedimiento? Y los padres de los niños que van al colegio
público, ¿pueden formar parte del procedimiento? ¿Por qué?
3.
Si los padres de los niños no supiesen nada de la existencia del
procedimiento iniciado, ¿tiene el Ayuntamiento obligación de
comunicárselo para que formulen alegaciones? En caso afirmativo,
¿en qué plazo deberían personarse para aducir lo que creyesen
oportuno?
4.
¿Podría el Ayuntamiento de B adoptar medidas provisionales de oficio
o solo podría hacerlo si Doña Esmeralda lo hubiese solicitado? ¿Para
qué sirven las medidas provisionales? ¿Cuándo no pueden tomarse? Si
se adoptan medidas provisionales antes de iniciar el procedimiento,
¿cuándo se deberá iniciar el procedimiento? ¿Qué ocurrirá si no se
inicia? Una vez tomadas la medidas provisionales, ¿podrían
modificarse? ¿Por qué?
5.
¿Es posible la acumulación de los procedimientos iniciados por Doña
Esmeralda y Don Emilio? ¿Por qué? ¿Qué órgano podría disponer la
acumulación en un procedimiento? ¿Qué recurso podría interponer
Don Francisco si esa acumulación pudiese ser decidida y adoptada?
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Casos prácticos
SOLUCIONES
1. Doña Esmeralda plantea correctamente su solicitud ya que lo hace en el
Registro de la Corporación Local, aunque como sabemos podría haberla
presentado en otro lugar o de otro modo admitido, como por ejemplo por
correo, según el artículo 38.4 de la LRJAP y PAC.
Este artículo 38.4 de la Ley 30/92 dice concretamente:
"Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los
órganos de las Administraciones Públicas podrán presentarse:
a) En los registros de los órganos administrativos a que se dirijan.
b) En los registros de cualquier órgano administrativo, que pertenezca a
la Administración General del Estado, a la de cualquier Administración
de la CCAA, o a la de alguna de las entidades que integran la
Administración Local si, en este último caso, se hubiese suscrito el
oportuno convenio.
c) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se
establezca.
d) En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España
en el extranjero.
e) En cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes.
Mediante convenios de colaboración suscritos entre las Administraciones
Públicas se establecerán sistemas de intercomunicación y coordinación de
registros que garanticen su compatibilidad informática, así como la
transmisión telemática de los asientos registrales y de las solicitudes,
escritos y comunicaciones y documentos que se presenten en cualquiera
de los registros".
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Casos prácticos
En cuanto a la forma de la solicitud, diremos que no contiene ningún
defecto de forma pues podemos observar en él todos los elementos
necesarios en la presentación de una solicitud por parte de un interesado,
citados en el artículo 70 de la LRJAP y PAC.
Las solicitudes deben contener, según el artículo 70.1 de la LRJAP y PAC:
■ Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo
represente, así como la identificación del medio preferente o del lugar
que se señale a efectos de notificaciones.
■ Hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la
solicitud.
■ Lugar y fecha.
■ Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad
expresada por cualquier medio.
■ Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.
Si la solicitud de iniciación no reuniese los requisitos exigidos, la
Administración requerirá al interesado para que en el plazo de 10 días,
subsane las faltas o acompañe los documentos preceptivos, con indicación
de que si no lo hiciera se le tendrá por desistido de su petición, como
señala el artículo 71 de la Ley 30/92.
El artículo 71.2 de la Ley 30/92 señala que: siempre que no se trate de
procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, el plazo de
subsanación podrá ser ampliado prudencialmente, hasta 5 días, a petición
del interesado o iniciativa del órgano, cuando la aportación de los
documentos requeridos presente dificultades especiales.
2. Doña María puede formar parte del procedimiento ya que es una
INTERESADA, pues ostenta derechos que pueden verse afectados
directamente por la decisión que se tome en el procedimiento (art. 31
Ley 30/92 que establece la condición de interesado).
Los padres de los niños que acuden al colegio público de la localidad
también tienen la condición de INTERESADOS, ya que pueden alegar
intereses legítimos, personales y directos como es la propia seguridad y la de
sus hijos que pasan diariamente por delante de ese inmueble, y también
pueden alegar intereses colectivos como es el acceso a la actividad del
colegio público y la educación de los niños del municipio (art. 31 Ley 30/92).
Esos padres de los niños pueden, como miembros de la Asociación de
Padres de Alumnos (APA), tener la condición de interesados ya que como
dice el artículo 31.2 de la misma ley, las asociaciones y organizaciones
representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de
intereses legítimos colectivos en los términos que la Ley reconozca.
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Casos prácticos
3.
Si el Ayuntamiento tuviese conocimiento de que existen otros interesados
en el expediente, los requerirá por escrito para que se personen dentro del
plazo de 10 días y aduzcan lo que crean oportuno, como indica el artícu
lo 181 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de las Entidades
Locales.
Hemos de decir que los interesados podrán, en cualquier momento
anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos
y otros elementos de juicio, como encontramos señalado en el artículo 79.1
de la Ley 30/92.
Asimismo, señalar que el artículo 84.2 de la misma Ley indica que los
interesados, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, podrán
alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen
pertinentes.
4.
Según el artículo 72 de la Ley 30/92, el órgano competente para resolver el
procedimiento administrativo puede adoptar medidas provisionales para
asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer si existiesen
elementos de juicio suficientes para ello.
Puede adoptarlos tanto de oficio como a instancia de parte. En el caso que
nos ocupa el Ayuntamiento de B puede tomar las medidas provisionales
que considere oportunas, como por ejemplo, instalar una red por la
fachada del edificio para evitar daños por desprendimientos, etc., y puede
tomarlas tanto de oficio como a solicitud de doña Esmeralda.
No se pueden adoptar cuando puedan causar un perjuicio de difícil o
imposible reparación a los interesados o que supongan una violación de
los derechos amparados por las leyes.
Cuanto se tomas medidas provisionales antes de iniciar un procedimiento,
este deberá iniciarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, ya
que el artículo 72.2 de la Ley 30/92 establece que las medidas provisionales
deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de
iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los quince
días siguientes a su adopción.
Las medidas provisionales quedarán sin efecto si no se inicia el
procedimiento en dicho plazo o cuando el acuerdo de iniciación no
contenga un pronunciamiento expreso acerca de las mismas (art. 72.2 de la
citada Ley).
Estas medidas podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del
procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias
sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de
su adopción (art. 72.4 Ley 30/92).
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Casos prácticos
5. Sí se podría acumular los procedimientos iniciados a instancia de parte de
Doña Esmeralda y Don Emilio ya que guardan identidad sustancial o íntima
conexión, como exige el artículo 73 de la LRJAP y PAC.
El órgano que podría adoptarlo es el que inicie o tramite el procedimiento,
cualquiera que haya sido la forma de iniciación. En este caso podrá
adoptarlo el órgano del Ayuntamiento de B que inicie o tramite el
procedimiento.
Contra el acuerdo de acumulación no procede ningún recurso, ni por parte
de Don Francisco ni por parte de ninguna otra persona.
Legislación utilizada: Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común.
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 2
Elena es la titular de un bar situado en el Municipio M. Con fecha 3 de
diciembre de 2001 presenta en el Ayuntamiento del Municipio una solicitud
para cerrar una parte de la calle en la que se encuentra su establecimiento para
instalar un velador o terraza.
El día 21 de junio, al comenzar la temporada de verano y no haberle contestado
nada el Ayuntamiento respecto a su solicitud, Elena inaugura su terraza con
una gran fiesta.
El Ayuntamiento de M llama la atención a Elena, el día 4 de julio, diciéndole que
no es legal la apertura de la terraza de su bar ya que la Administración ha
resuelto negativamente su pretensión.
Elena considera injusto que tras hacer un desembolso económico y haber
puesto en funcionamiento su terraza, la Administración conteste a su petición
después de tanto tiempo y denegándola, por lo que decide recurrir.
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Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
¿Tiene la Administración obligación de resolver de forma expresa?
Cuando en el supuesto de hecho se dice que la Administración ha
resuelto negativamente la pretensión de Elena, ¿a qué tipo de
resolución de la Administración se refiere? Si el Reglamento que
regula un procedimiento concreto no establece el plazo en que se
deberá resolver este, ¿cuál será el plazo máximo para resolver?
¿Puede la Administración haber resuelto expresamente fuera de
plazo? Si la respuesta es afirmativa, ¿en qué términos lo hubiese
podido hacer?
2.
¿Es correcta la actuación de Elena al abrir la terraza de su bar o, por el
contrario, tiene razón el Ayuntamiento al decirle que no puede
hacerlo? ¿Por qué? ¿Puede Elena recurrir la resolución del
Ayuntamiento? ¿Qué clase de recurso podría plantear? ¿Por qué? ¿Qué
ocurre si Elena no interpone recurso? Al no haber una resolución
expresa, ¿cómo puede acreditar dicha presunción?
3.
¿Podría la terraza seguir en funcionamiento hasta que se resolviese el
recurso interpuesto? Si Elena hubiese planteado un recurso de
reposición, ¿podría acudir a la vez a la jurisdicción contencioso administrativa? ¿Por qué? Si la Administración resuelve el recurso
planteado por Elena desestimando su pretensión, ¿dónde podría
acudir la interesada para impugnar la resolución del recurso?
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Casos prácticos
SOLUCIONES
1. Sí, según el artículo 42 de la LRJAP y PAC, la Administración tiene la
obligación de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a
notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, excepto en los casos de
pacto o convenio y en los procedimientos relativos al ejercicio de derechos
sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.
En este caso, cuando el supuesto de hecho hace referencia a la resolución
de la Administración, se trata de una resolución presunta, ya que al no
contestar se produce Silencio Administrativo, por lo que se debe deducir
de ese silencio la resolución o la respuesta a la pretensión de Elena de
forma presunta, en los términos del artículo 43 de la Ley 30/92.
Si la norma que regula en procedimiento concreto no establece plazo
determinado en que la Administración debe resolver de forma expresa,
deberá resolver en el plazo de 3 meses (art. 42.3 Ley 30/92).
El Ayuntamiento de M podría haber contestado expresamente fuera de
plazo, pero en los casos en que se haya producido ya un silencio positivo,
según el artículo 43.4 de la Ley 30/92, esta resolución expresa solo podría
confirmar la estimación de la pretensión, y en los casos en los que se haya
producido silencio negativo, la resolución expresa posterior puede estimar
o desestimar la pretensión. En este caso, si el Ayuntamiento resolviese
expresamente fuera de plazo podría estimar o desestimar la solicitud de
Elena porque no estaría vinculado por el silencio como veremos en la
siguiente cuestión.
2. En este caso el Silencio que se produce es NEGATIVO, es decir, se considera
desestimada la pretensión de Elena (art. 43). Es silencio negativo porque si
se considerase estimada la petición se transferirían al solicitante facultades
relativas al dominio público, ya que la terraza se instala en una calle que
queda en parte cerrada y ocupada por esa terraza, y una calle es de
dominio público. Por esto lo podemos pensar que Elena no tenía porqué
abrir su terraza ya que en este caso concreto la Administración deniega su
solicitud por ese silencio negativo, por lo que consideramos que el
Ayuntamiento de M tiene razón al decirle a Elena que su pretensión se
había resuelto negativamente.
Por supuesto, Elena puede recurrir la decisión del Ayuntamiento. Pero el
recurso que puede interponer depende de si el acto presunto del
Ayuntamiento es un acto que pone o no fin a la vía administrativa.
Los actos que ponen fin a la vía administrativa son los señalados en el
artículo 107 de la Ley 30/92:
■ Las resoluciones de los recursos de alzada.
■ Las resoluciones de los procedimientos de impugnación a que se
refiere el artículo 107. 2 de esta misma ley (reclamación, conciliación,
arbitraje, etc.)
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■ Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de
superior jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario.
■ Las demás resoluciones de órganos administrativos, cuando una
disposición legal o reglamentaria así lo establezca.
■ Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la
consideración de finalizadores del procedimiento.
Si no pone fin a la vía administrativa podrá Elena interponer un recurso de
alzada ante el órgano superior jerárquico del que debió dictar el acto. El
plazo para interponerlo será de 3 meses ya que el acto recurrido es
presunto, no expreso (arts. 114 y 115 Ley 30/92).
Si pone fin a la vía administrativa podrá interponer un recurso potestativo
de reposición, que como su nombre indica no es obligatorio, así que podría
impugnar el acto directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa. El recurso de reposición se interpone ante el mismo órgano
que en este caso debió dictar el acto y el plazo para interponerlo será de
3 meses (arts. 116 y 117 Ley 30/92).
Si Elena no interpusiera recurso de alzada en el plazo establecido para ello,
si fuese el caso claro, el acto sería firme a todos los efectos, según el
artículo 115.1 Ley 30/92. Si fuese el caso de un recurso de Reposición y no
se presentase el recurso en plazo, se podría interponer recurso
Contencioso-Administrativo, según el artículo 117 de la misma ley.
Al no haber una resolución expresa, a la hora de recurrir a Elena le viene
bien demostrar que ha existido un supuesto de silencio administrativo, es
decir, que existe una resolución presunta que es la que recurre. Los actos
presuntos pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba
admitido en Derecho, y también se puede acreditar por un certificado
acreditativo del silencio, que antes de la entrada en vigor de la Ley 4/99 era
obligatorio para que se produjese el silencio, pero ahora solo es una
posibilidad que se puede ejercer como medio de prueba. Este certificado
se solicita al órgano competente para resolver el procedimiento y debe
emitirse en el plazo de 15 días, como señala el artículo 43 de la Ley 30/92.
3. La interposición de un recurso no suspende la ejecución del acto que se
impugna. Pero puede suceder que el órgano a quien compete resolver el
recurso puede suspender de oficio o a solicitud del recurrente la ejecución
de ese acto en determinadas circunstancias. Así que en este caso, si Elena
lo solicitase o si el órgano que debe resolver el recurso lo considera
oportuno puede suspender la ejecución del acto que se recurre por lo que
la terraza podría seguir abierta. Esto siempre que se encontrase en uno de
los siguientes supuestos: que la ejecución del acto no cause perjuicios de
imposible o difícil reparación y que la impugnación se fundamente en
alguna de las causas de nulidad de pleno derecho (art. 111 Ley 30/92).
Si Elena plantea un recurso de reposición no puede acudir a la vía
contencioso-administrativa mientras no se resuelva el recurso
administrativo de reposición de forma expresa o presunta, según el artículo
116 de la citada Ley.
Una vez que la Administración se pronuncie respecto al recurso de
reposición, ya sea de manera expresa o presunta, Elena puede acudir a la
vía contencioso-administrativa para impugnar la resolución de ese recurso
si no está de acuerdo con ella.
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 3
En una céntrica calle del Municipio X, hay un solar sin edificar propiedad de
D. José.
Este solar se encuentra repleto de residuos, basuras y escombros.
El Ayuntamiento de X inicia un expediente administrativo de oficio ya que
considera que, como Ayuntamiento, debe velar por las condiciones higiénicas y
de salubridad del Municipio.
D. José argumentaba que la basura era depositada allí por un restaurante cuyas
cocinas daban a su solar y que como no había ningún contenedor cercano,
toda la gente que quería tiraba allí su basura, escombros de obras, etc, y que no
era culpa suya, así que consideraba que no era su problema.
Como la Administración no estaba segura de que fuese cierto lo que D. José
alegaba, se abre un periodo de prueba de 15 días.
El órgano decisorio de la Administración solicita un informe que fue emitido en
15 días, pero este órgano de la Administración decide no tener en cuenta dicho
informe.
Posteriormente, pero justo antes de la resolución del procedimiento, se oyó al
interesado en el plazo establecido para ello que fue de 12 días, y el
Ayuntamiento puso fin al procedimiento resolviendo que D. José debía
proceder a limpiar el inmueble y debía vallarlo con el objeto de que no pudiese
repetirse la situación de peligro para la salud de los ciudadanos producida por
la acumulación de suciedad.
Pasados tres meses, la Corporación Local comprueba que D. José no ha
cumplido con la obligación determinada en la resolución del procedimiento, ya
que este se niega una y otra vez. Por esto el Ayuntamiento decide encargar a
un servicio de limpieza del Municipio que limpie el solar debidamente y a una
empresa de construcción que levante una valla.
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Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
¿Podían D. José y otros interesados, si los hubiese, aducir alegaciones
en la instrucción del procedimiento? ¿Cuándo? En cuanto al periodo
de prueba establecido por el Ayuntamiento en este caso, ¿es conforme
con la ley? ¿Por qué? ¿Podría D. José haber propuesto que se llevase a
cabo alguna prueba determinada? Y si lo hubiese hecho, ¿el órgano
competente podría haberla rechazado o no?
2.
¿Es correcta la actuación del Ayuntamiento al no tener en cuenta el
informe emitido en el procedimiento que deben resolver? ¿Por qué?
3.
¿Procede en este caso el trámite de audiencia teniendo en cuenta que
ya había presentado D. José alegaciones? ¿Conoces alguna ocasión en
la que pueda omitirse este trámite? ¿El plazo establecido en este caso
para el trámite de audiencia fue correcto? ¿Por qué? ¿Se practica el
trámite de audiencia en el momento adecuado? Si D. José hubiese
manifestado que no deseaba acudir a alegar nada durante este
trámite de audiencia, ¿qué hubiese ocurrido?
4.
¿Qué tipo de terminación es la de este supuesto? ¿Y si hubiese sido
una terminación presunta?
5.
¿Puede el Ayuntamiento contratar a una empresa para limpiar el solar
y a otra para vallarlo? ¿Cuál es el medio utilizado por el Ayuntamiento
en este caso? ¿Por qué? ¿Quién deberá soportar el gasto ocasionado
por la limpieza y el vallado del solar? ¿Cabría en este caso la
compulsión sobre las personas? ¿Por qué?
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Casos prácticos
SOLUCIONES
1. Sí, porque toda persona física o jurídica que invoque un interés en el asunto
que pueda resultar afectada por la cuestión que se esté sustanciando en un
expediente podrá comparecer en él mientras no haya recaído resolución
definitiva para formular las alegaciones que estime convenientes a su
defensa, según el artículo 181 ROFRJEL). Además, según el artículo 79 de la
Ley 30/92, los interesados podrán en cualquier momento del procedimiento
anterior al trámite de audiencia aducir alegaciones. Así que D. José pudo, tal
y como hizo, presentar sus argumentos por los que no consideraba ser
responsable de la suciedad de su solar.
En cuanto al plazo de presentación de pruebas, no podrá ser inferior a 10
días ni mayor de 30 días. D. José sí podía haber presentado pruebas y el
instructor solo podría rechazarlas si fuesen manifiestamente
improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada (arts. 80 y 81
Ley 30/92). Por lo tanto, como en este caso se estableció un periodo de
prueba de 15 días, este plazo era totalmente ajustado a lo que la Ley 30/92
señala a este respecto.
D. José podría haber propuesto la realización de una determinada prueba y
además el instructor del procedimiento no hubiese podido rechazarla a no
ser que fuese manifiestamente improcedente o innecesaria, según el
artículo 80.3 de la Ley 30/92; este rechazo debería hacerse mediante
resolución motivada. Si debe efectuarse una prueba a solicitud del
interesado cuya realización implique gastos que la Administración no debe
soportar; el artículo 81.3 de la citada ley establece que la propia
Administración podrá exigir el anticipo de los gastos, a reserva de la
liquidación definitiva, una vez practicada la prueba.
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Casos prácticos
2.
Los informes serán evacuados en el plazo de 10 días, según el artículo 83.2
de la Ley 30/92; por lo tanto, en este caso ha sido emitido fuera de plazo.
Por esta razón el Ayuntamiento de X ha actuado correctamente porque,
teniendo en cuenta el artículo 83.4, último párrafo de la misma ley, un
informe emitido fuera de plazo podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la
correspondiente resolución. Esto quiere decir que la Administración decide
si un informe emitido fuera de plazo es tenido en cuenta o no; en este caso
decidió no tenerlo en cuenta y su actuación es correcta.
3.
El trámite de audiencia por supuesto que procede en este y en todos los
casos; es un trámite que no puede omitirse porque haya habido
alegaciones del interesado a lo largo del procedimiento.
Solo se puede prescindir del trámite de audiencia cuando en el
procedimiento no figuren ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros
hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado
(art. 84.4 Ley 30/92).
El plazo en este caso fue de 12 días; como el plazo establecido no puede
ser mayor de 15 días ni menor de 10 días, según el artículo 84.2 de la citada
ley, en este caso es correcto.
En cuanto al momento de realizar el trámite de audiencia también es el
adecuado ya que, como señala el artículo 84.1 de la misma ley, se realizará
instruidos los procedimientos e inmediatamente antes de redactar la
propuesta de resolución, que es cuando se ha realizado en este caso.
En el supuesto de que D. José hubiese manifestado su deseo de no alegar
nada en el trámite de audiencia, si tenemos en cuenta lo dispuesto en el
artículo 84.3 de la Ley 30/92, se tendrá por realizado el trámite.
4.
En cuanto a la terminación del procedimiento, podemos decir que la
resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la
solicitud y la declaración de caducidad, ponen fin al procedimiento, como
señala el artículo 87 de la Ley 30/92, así como la imposibilidad material de
continuarlo por causas sobrevenidas.
En este caso se ha producido una resolución y hay que decir que la
Resolución es una terminación del procedimiento considerada como
NORMAL. Como sabemos, la resolución puede ser expresa o presunta, pero
en ambos casos son formas de terminación del procedimiento
consideradas NORMALES.
5.
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Sí. Las Administraciones Públicas, en este caso el Ayuntamiento, a través de
sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo
apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en
los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o
cuando la CE o la ley exijan la intervención de los tribunales, como indica el
artículo 95 de la Ley 30/92.
Casos prácticos
Por lo tanto, el Ayuntamiento en este caso podía hacer lo que ha hecho,
que es acudir a la ejecución subsidiaria, como medio de ejecución forzosa
(art. 96 de la misma Ley).
Esta ejecución forzosa puede tener lugar cuando se trate de actos que por
no ser personalísimos puedan ser realizados por un sujeto distinto del
obligado.
Como hemos visto en este caso, la limpieza y el vallado del solar de D. José
puede ser realizado por un tercero; en este supuesto será una empresa de
limpieza y otra de construcciones, acogiéndonos al artículo 98.1 de la
misma ley.
Los gastos que se deriven de esta ejecución forzosa serán a costa del
obligado, de D. José, como indica el artículo 98.2 de esta ley. Para esto se
seguirá el procedimiento previsto en las normas reguladoras del
procedimiento recaudatorio en vía ejecutiva, como nos señalan los
artículos 98.3 y 97.1 de la citada ley.
Además de la ejecución subsidiaria, a la que la Administración ha acudido
en este caso, existen otros medios de ejecución forzosa, recogidos en el
artículo 96 de la misma ley:
■ Apremio sobre el patrimonio.
■ Multa coercitiva.
■ Compulsión sobre las personas.
No cabe en este caso compulsión sobre las personas ya que no se trata de
una obligación personalísima de no hacer o soportar, como señala el
artículo 100 LRJAP y PAC.
Pero sí podría utilizarse como medio de ejecución forzosa en este caso la
Multa Coercitiva, ya que se puede utilizar cuando, según el artículo 99 de la
Ley 30/92, se trate de actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a
otra persona. Se trataría de imponer multas reiteradamente lapsos de
tiempo hasta que se cumpliese la obligación.
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Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 4
La Diputación Provincial de Z presta una serie de ayudas y subvenciones para
promover la restauración y rehabilitación de viviendas habituales.
En la normativa que regula estas subvenciones, la Diputación Provincial exige
que se acredite que efectivamente el edificio a rehabilitar constituye la primera
vivienda y, por otra parte, que no se ha hecho uso de una subvención de este
tipo con anterioridad respecto a la misma vivienda por los mismos propietarios.
Juan y María presentan una solicitud a la Diputación Provincial para que esta
les conceda tal subvención para restaurar la vivienda que poseen en el
Municipio E de la provincia de Z. Estos presentan su solicitud junto con la copia
de un documento que acredita que nunca antes han solicitado, obtenido o
utilizado una subvención de este tipo para restaurar su casa situada en E.
Juan y María solicitan en el Registro de la Diputación Provincial un recibo de la
presentación de su solicitud, pero se les entrega una copia sellada de la misma.
Presentada la solicitud, en el Registro General de la Diputación Provincial de Z
se procede a realizar el correspondiente asiento, pero el funcionario
correspondiente anota por equivocación una observación que inmediatamente
tacha.
Un tiempo más tarde, Juan y María reciben una notificación indicándoles que la
subvención no les ha sido concedida.
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Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
¿Pueden Juan y María presentar una copia del documento que
acredita que no han obtenido nunca antes una subvención de ese tipo
o deberían haber presentado el original? ¿Se han cumplido todos los
requisitos exigidos para la presentación de la solicitud
correspondiente? Si no es así ¿qué ocurrirá?
2.
¿Es obligatorio por parte de la Administración entregar siempre recibo
certificando la presentación de la solicitud? En este caso ¿ha actuado
correctamente el funcionario? En caso de entregarle un recibo, ¿qué
datos tendría que incluir en él?
3.
¿Será válido el asiento que ha realizado el funcionario a pesar de la
tachadura? Teniendo en cuenta los datos que deben constar en un
asiento de entrada, ¿podría hacer el esquema de uno? En cuanto a la
notificación de la denegación de la subvención, ¿dónde deberá
anotarse?
19
Casos prácticos
SOLUCIONES
1.
Sí, pueden presentar el original o una copia del mismo, que el encargado
del Registro deberá cotejar, es decir, comprobar, según el artículo 158 del
ROFRJEL.
No se han cumplido los requisitos ya que se exigía que se acreditase que
efectivamente era primera vivienda el edificio que se quería rehabilitar
pero no se ha presentado ningún documento que así lo demuestre.
Por lo tanto, la Administración requerirá a Juan y María para que en el plazo
de 10 días acompañen el documento que era preceptivo. Si no lo hiciesen
en esos 10 días se archivará el expediente sin más trámite, como dice el
artículo 156 del ROFRJEL.
2.
Toda persona que presente un documento en el Registro podrá solicitar
recibo gratuito que hará prueba respecto a la fecha en que el documento
ingresó en el Registro.
La Administración estará obligada a entregarlo o, en su defecto, se podrá
entregar copia sellada del documento, como indica el artículo 159
ROFRJEL.
Por lo tanto, el funcionario en este caso ha actuado correctamente
facilitando una copia sellada del documento presentado igualmente válida
como prueba.
Si se hubiese entregado un recibo, en este debería constar el día y hora de
presentación, el número de entrada y sucinta referencia del asunto, según
el mismo artículo 159 ROFRJEL.
20
Casos prácticos
3. Los asientos han de practicarse de forma clara y concisa, sin enmiendas ni
raspaduras; en este caso existe una que será salvada, es decir, que no será
tenida en cuenta, será como si no existiese lo que se hubiera escrito
(art. 153 ROFRJEL); por lo tanto, el asiento será válido y no se tendrá en
cuenta la existencia de la tachadura que ha tenido que hacer el funcionario.
Los asientos de Entrada contendrán referencia exacta de cada uno de los
documentos que se reciban y deberán constar de los siguientes extremos:
■ Número de orden correlativo.
■ Fecha del documento, con expresión del día, mes y año.
■ Fecha de ingreso del documento en las oficinas del Registro.
■ Procedencia del documento, con indicación de la Autoridad,
Corporación o Personal que lo suscribe.
■ Extracto, reseña o breve referencia del asunto comprendido en el
cuerpo del escrito registrado.
■ Negociado, Sección
conocimiento.
o
Dependencia
a
que
corresponde
su
■ Resolución del asunto, fecha y autoridad que la haya dictado.
■ Observaciones para cualquier anotación que en caso determinado
pudiera convenir.
Ejemplo: Diputación Provincial de Z
Registro General de la Diputación
Registro de Entrada
Fecha del documento: Día
de
N°
de
Fecha y hora de entrada del documento en el Registro:
Procedencia del documento: ............
Destino del documento: .....................
Extracto:
21
Casos prácticos
En cuanto a la notificación de la denegación de la subvención a Juan y
María, deberá anotarse en un Registro de Salida, ya que según el artículo
154 ROFRJEL, se anotarán en él todos los oficios, notificaciones, órdenes,
comunicaciones, certificaciones, expedientes o resoluciones que emanen
de las Corporaciones, autoridades o funcionarios locales.
En este Registro de Salida constarán los siguientes conceptos (art. 153
ROFRJEL):
■ Número de orden.
■ Fecha del documento.
■ Fecha de salida.
■ Autoridad, Negociado, Sección o Dependencia de donde procede.
■ Autoridad, Corporación o particular a quien se dirige.
■ Extracto de su contenido.
■ Referencia, en su caso, al asiento de entrada.
■ Observaciones.
22
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 5
D. Fernando había solicitado al Ayuntamiento de H que se le concediese el
servicio de ayuda domiciliaria que este Ayuntamiento presta a personas en
situaciones determinadas de necesidad por impedimentos físicos o por la edad,
etc., y que no puede costearse un servicio particular.
El Ayuntamiento de H no se lo concedió por lo que D. Fernando interpuso un
recurso contra esa decisión de la Corporación Local, solicitando que le fuese
concedido ese servicio ya que vivía solo, tenía 75 años y no podía ya manejar
una casa.
El día 30 de enero de 2002, miércoles, la Entidad Local resuelve el Recurso
planteado por D. Fernando decidiendo denegarle la prestación del servicio que
solicitaba, alegando que el servicio de ayuda domiciliaria se presta según una
normativa municipal que lo regula y que prevé que uno de los requisitos para
concederlo será que el beneficiario no perciba ingresos que excedan de una
determinada cantidad, cantidad que D. Fernando sobrepasa sobradamente.
El día 11 de febrero es festivo en el Municipio H que celebra Nuestra Señora de
Lourdes. Se le notifica esta decisión el día 12 de febrero de 2002, martes. En la
notificación se incluye el texto íntegro de la resolución tomada y se le indica
también que agota la vía administrativa por lo que podrá acudir a la vía
contencioso-administrativa.
Cuando se le va a entregar la notificación a su domicilio, lugar indicado por D.
Fernando para ello, este no se encuentra en él, pero su nieto, que había ido a
casa de su abuelo a arreglar un enchufe, se hace cargo de ella.
23
Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
La resolución tomada resolviendo el recurso planteado por D.
Fernando, ¿debe estar motivada? ¿Por qué? ¿Lo está suficientemente
en este caso? Si no estuviese motivado, ¿qué podría ocurrir con este
acto?
2.
Desde el punto de vista del día en que se practica la notificación, ¿se
ha notificado correctamente a D. Fernando la resolución del recurso?
¿Por qué? Si no fuese correcta en cuanto al día de notificación, ¿qué
supondría?
3.
¿Es correcta la notificación teniendo en cuenta su contenido? ¿Por
qué? Si no fuese correcta respecto al contenido, ¿qué supondría
entonces?
4.
¿Puede el nieto de D. Fernando hacerse cargo de la notificación? Y si
no hubiese habido nadie en el domicilio, ¿qué hubiera procedido? Y si
D. Fernando hubiese estado en casa pero hubiese rechazado la
notificación, ¿se paralizaría el procedimiento? ¿Qué hubiese ocurrido
si no hubiese constancia del domicilio de D. Fernando o lugar dónde
notificar?
24
Casos prácticos
SOLUCIONES
1.
El artículo 54 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/99,
señala que deberán ser motivados los actos que:
Limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.
■ Resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o
actos administrativos, recursos administrativos, reclamaciones previas
a la vía judicial y procedimientos de arbitraje.
■ Se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del
dictamen de órganos consultivos.
■ Sean acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo
de esta, así como la adopción de medidas provisionales previstas en
los artículos 72 y 136 de la Ley 30/92.
■ Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia o de
ampliación de plazos.
■ Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como
los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria
expresa.
En este caso, se trata de la resolución por parte del Ayuntamiento de H de
un recurso interpuesto por D. Fernando; por lo tanto se trata de un acto
expresamente citado en el artículo 54 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre,
que deberá ser motivado.
La motivación es hacer una sucinta referencia a los hechos ocurridos y a los
fundamentos de derechos en que el acto se basa, como vemos por el
propio artículo 54 de la misma Ley. En la resolución del recurso se indica
que se deniega la pretensión de D. Fernando a la vista de que tiene unos
ingresos determinados que hacen que este no cumpla los requisitos
25
Casos prácticos
establecidos en las normas municipales que regulan la ayuda domiciliaria.
Así que indica el recurso los hechos (los ingresos de D. Fernando) y los
fundamentos de derecho (no cumple los requisitos según la normativa
municipal que se aplica en este caso concreto). Por lo tanto,
consideraríamos que está suficientemente motivado.
Si no estuviese motivado, sería un acto ANULABLE, ya que según el artículo
63 de la Ley 30/92 son anulables los actos de la Administración que
incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la
desviación de poder.
No obstante, el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando
el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su
fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.
Si no se hubiese motivado la resolución del recurso, se habría infringido el
ordenamiento jurídico.
2.
Según el artículo 58.1 de la LRJAP y PAC, se notificará a los interesados las
resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e
intereses.
Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de 10 días a partir de
la fecha en que el acto haya sido dictado, según el artículo 58.2 de la LRJAP
y PAC. En este caso se practica la notificación dentro de plazo, ya que el
día 30 de enero de 2002 es miércoles, el plazo terminaría el día 11 de
febrero, pero como es fiesta en la localidad se considerará que el último día
del plazo es el día 12 de febrero, martes.
Hay que tener en cuenta que cuando no se especifica de qué tipo de días
se trata, serán días hábiles, por lo que se excluyen los domingos y festivos
(artículo 48.1 de la Ley 30/92).
Si no se hubiese notificado la resolución del recurso en el plazo establecido
se produciría una notificación irregular, ya que como señala el artículo 63
de la citada Ley, la realización de actuaciones administrativas fuera del
plazo establecido para ellas solo implicará la anulabilidad del acto cuando
así lo imponga la naturaleza del término o plazo. Por lo tanto, podríamos
considerar que en los demás casos la notificación fuera de plazo supone
una irregularidad del acto, no la anulabilidad.
3.
26
La notificación deberá contener, como indica el artículo 58.2 de la
Ley 30/92, el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no
definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que
procedan, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para
interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su
caso, cualquier otro que estimen procedente.
Casos prácticos
Según el supuesto de hecho de este caso, la notificación contiene el texto
íntegro de la resolución tomada y la indicación de que el acto agota la vía
administrativa, por lo que podrá interponer recurso contenciosoadministrativo.
Por lo tanto, no es correcta porque además de lo que contiene debería
expresar el órgano ante el que ha de presentarse el recurso y en qué plazo.
De todas formas, las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del
acto omitiesen alguno de los demás requisitos que hemos visto, surtirán
efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que
supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto
objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que
proceda (art. 58.3 Ley 30/92).
Además, podemos añadir que a los solos efectos de entender cumplida la
obligación de notificar dentro de plazo de duración de los procedimientos,
será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro
de la resolución, así como el intento de notificación debidamente
acreditado, según el artículo 58.4 de la Ley 30/92.
4. El nieto de D. Fernando puede hacerse cargo de la notificación dirigida a su
abuelo, ya que cuando la notificación se practique en el domicilio del
interesado, de no hallarse presente este en el momento de entregarse la
notificación, como dice el artículo 59.2 de la Ley 30/92, puede hacerse
cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y
haga constar su identidad.
Si no hubiese habido nadie que pudiera hacerse cargo de la notificación, se
hace constar esa circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora
en que se intentó la notificación; ese intento se repetirá una sola vez y en
una hora distinta dentro de los 3 días siguientes.
Si D. Fernando hubiera rechazado la notificación, se hará constar en el
expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y
se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento. NO se
paraliza el procedimiento en este caso.
En el caso de que no se supiese el domicilio de D. Fernando ni ningún otro
lugar en el que pudiese practicar la notificación (sería el mismo caso que si
los interesados en un procedimiento fuesen desconocidos, o el caso de
que se hubiese intentado la notificación y no se hubiese podido llevar a
cabo) según el artículo 59.4, la notificación se hará por medio de anuncios
en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el
Boletín Oficial del Estado, o de la Comunidad Autónoma o de la Provincia,
según cuál sea la Administración de la que proceda el acto a notificar y el
ámbito territorial del órgano que lo dictó.
27
Casos prácticos
Así que en este caso, si no se conociese el domicilio de D. Fernando, el
Ayuntamiento de H practicaría la notificación a través del anuncio en el
tablón de edictos de este Ayuntamiento.
Esto tendrá los mismos efectos que la notificación y deberá cumplir la
publicación en el tablón de edictos los mismos requisitos que se exigen
para la notificación.
Aunque debemos tener en cuenta que si el Ayuntamiento de H
considerase que la notificación por medio de anuncios lesiona derechos o
intereses legítimos (por ejemplo, que considerase que nadie tiene por qué
saber los ingresos que D. Fernando percibe), el artículo 61 de la Ley 30/92
establece que se limitará a publicar en el Diario Oficial que corresponda
una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los
interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca, para
conocimiento del contenido íntegro del mencionado acto y constancia de
tal conocimiento.
28
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 6
En el término municipal de A existe un manantial que desde hace siglos se ha
considerado entre los vecinos de la comarca como poseedor de propiedades
medicinales.
Este manantial se encuentra en la finca de D. Pedro y este solicita al
Ayuntamiento de A un permiso para instalar en la finca un Balneario y
aprovechar así las aguas del manantial. Junto con la solicitud presenta un
proyecto técnico visado por el Colegio de Arquitectos y otras documentaciones
que considera imprescindibles para conseguir la concesión de su pretensión.
El Ayuntamiento de A reunido en Pleno, que piensa que puede ser una gran
oportunidad para fomentar el empleo y atraer el turismo al municipio, concede
a D. Pedro la licencia para el aprovechamiento del manantial rápidamente, sin
más trámites, el día 15 de marzo de 2002.
Sin embargo, unos días más tarde, un miembro de la Corporación Local informa
al resto de la misma que en la Ley de Minas se establece que la autorización
para el aprovechamiento de aguas minero-medicinales, que previamente
hayan sido declaradas como tales por el Ministerio de Industria, corresponde al
Estado.
El Ayuntamiento, ante esta revelación, decide solicitar informe al órgano
consultivo de la Comunidad Autónoma, que confirma lo advertido por el
miembro de la Corporación Local. Este informe es evacuado el día 3 de abril
de 2002.
El Ayuntamiento de A, el día 3 de abril de 2002, no sabe qué puede ocurrir con
el acto dictado el día 15 de marzo de 2002, porque le ha notificado ya a D.
Pedro la concesión de la autorización.
29
Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
¿Qué ocurre con la resolución tomada por el Ayuntamiento de A
concediendo la autorización del aprovechamiento de las aguas
minero-medicinales? ¿Por qué? ¿Supone algo el hecho de que ya se ha
notificado a D. Pedro la decisión?
2.
En el caso de que la autorización la hubiera concedido el órgano
competente del Estado, ¿tendría alguna transcendencia que se
hubiera concedido de la misma forma y con los mismos trámites que lo
ha hecho el Ayuntamiento?
3.
¿Qué debería hacer el Ayuntamiento cuando el día 3 de abril tiene el
informe sobre el acto dictado el 15 de marzo de 2002? Y si hubiesen
transcurrido 4 años desde que se dictó el acto, ¿podría hacer lo
mismo? ¿Por qué? ¿Podría el Ayuntamiento rectificar el acto? Y si se
hubiese tratado simplemente de un error aritmético, ¿qué podría
hacer el Ayuntamiento?
4.
Teniendo en cuenta que D. Pedro ha sido notificado de la concesión de
la autorización y de que había empezado a hacer desembolsos
respecto al Balneario previsto por él, ¿podría hacer algo el
Ayuntamiento de A para que D. Pedro no se viese tan perjudicado?
30
Casos prácticos
SOLUCIONES
1.
Teniendo en cuenta el artículo 62 de la Ley 30/92, son nulos de pleno
derecho los siguientes actos de las Administraciones Públicas:
■ Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional.
■ Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de
la materia o el territorio.
■ Los que tengan un contenido imposible.
■ Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de esta.
■ Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas
esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
■ Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por
los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisición.
■ Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con
rango legal.
El acto administrativo del día 15 de marzo de 2002 es NULO DE PLENO
DERECHO, ya que es un acto dictado por un órgano manifiestamente
incompetente por razón de materia y también podríamos considerar que se
dictó prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
establecido para ello, que como hemos visto son dos supuestos recogidos
expresamente en el artículo 62 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre.
Hemos de decir que el procedimiento para conceder el aprovechamiento de
unas aguas minero-medicinales se establece en la Ley 22/73 de 21 de julio,
de Minas, y como requisito previo a la autorización de aprovechamiento se
exige la declaración de la condición de mineral, declaración que efectuará el
Ministerio de Industria a través de una resolución.
31
Casos prácticos
El Estado será el competente para conceder el aprovechamiento de las
aguas minerales.
En cuanto a que se haya notificado a D. Pedro la concesión de la
autorización, hay que señalar que la Nulidad tiene efectos desde el mismo
momento en que se dictó ese acto nulo, es decir, será como si el acto nulo
no se hubiese dictado nunca. Por lo tanto, será en este caso, como si nunca
se hubiera concedido a D. Pedro la autorización.
2.
Si esta autorización la hubiese otorgado el órgano competente por parte del
Estado, nos encontraríamos con un acto también NULO DE PLENO
DERECHO, ya que aunque el órgano fuese el competente, se prescinde total
y absolutamente del procedimiento (que como hemos visto en el punto
anterior es una causa de nulidad de pleno derecho de los actos dictados por
las Administraciones Públicas) y es contrario al ordenamiento jurídico ya que
es necesario, según la ley de Minas, que se haya declarado previamente la
condición de aguas minero-medicinales, requisito legal que en este caso no
se cumple, así que se concedería vulnerando una norma legal.
Así que además de no seguir el procedimiento establecido, no se podría
conceder en ningún caso ya que no se cumplen los requisitos para ello.
3.
Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia
o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de
Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma si lo
hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que
hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en
plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1, como nos dice el
artículo 102.1 de la Ley 30/92.
Sabemos por el artículo 52.2 de la LBRL que ponen fin a la vía
administrativa las resoluciones de los siguientes órganos y autoridades:
■ Las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno,
salvo en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la
aprobación ulterior de la Administración del Estado o de la Comunidad
Autónoma, o cuando proceda el recurso ante estas en los supuestos
del artículo 27.2 de la propia LBRL.
■ Las de las autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan
por delegación del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas
resoluciones pongan fin a la vía administrativa.
■ Las de cualquier otra autoridad u órgano cuando así lo establezca una
disposición legal.
32
Casos prácticos
Así pues, el Ayuntamiento de A debe declarar de oficio la nulidad del acto
que dictó en Pleno el día 15 de marzo de 2002, ya que como hemos visto
ya en la resolución de este caso, se trata de un caso de clarísima NULIDAD
DE PLENO DERECHO de un acto que pone fin a la vía administrativa, ya que
ha sido dictado por el Pleno.
Aunque hubiesen transcurrido 4 años desde que se dictó el acto hasta que
se descubre que es Nulo de Pleno Derecho, el Ayuntamiento declararía
también la nulidad del acto, ya que como dice el propio artículo 102.1 de la
Ley 30/92, las Administraciones Públicas declararán de oficio la nulidad en
cualquier momento; por lo tanto, no hay un plazo tras el cual no se pueda
declarar ya esa nulidad.
Aunque hayan pasado 4 años, el acto nulo se tendrá por no dictado, ya que
la nulidad tiene como sabemos ya efectos ex tunc, es decir, no tiene
efectos desde que se declara la nulidad, sino desde el mismo momento en
que el acto nulo se dictó.
En ningún caso podría el Ayuntamiento de A convalidar el acto o
rectificarlo ya que el artículo 67 de la Ley 30/92 especifica que la
Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los
errores de que adolezcan, pero como hemos visto, en este caso no estamos
viendo un supuesto de acto anulable sino de acto nulo de pleno derecho;
por lo tanto, no podrá convalidarse.
En el caso de que en vez de Nulidad de Pleno Derecho se tratase de un
error aritmético, según el artículo 105.2 de la Ley 30/92, las
Administraciones Públicas podrán rectificar en cualquier momento, de
oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o
aritméticos existentes en sus actos.
4. El Ayuntamiento de A, en la misma resolución que declarase la nulidad del
acto dictado autorizándole el aprovechamiento del manantial, podría
establecer una indemnización a favor de D. Pedro si se diesen unas
circunstancias determinadas. Esto es lo que permite el artículo 102.4 de la
Ley 30/92.
Las circunstancias exigidas para reconocer a D. Pedro una indemnización
son las establecidas en los artículos 139.2 y 141.1 de la Ley 30/92, y son las
siguientes:
■ Que el daño producido sea efectivo, evaluable económicamente e
individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
33
Casos prácticos
■ Solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular
provenientes de daños que este no tenga el deber jurídico de soportar
de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se
deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever
o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la
técnica existentes en el momento de producción de aquellos, todo ello
sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las
leyes puedan establecer para estos casos.
Así que si en este caso se considerase que se cumplen esas exigencias para
poder reconocerle a D. Pedro una indemnización, el Ayuntamiento de A
podrá establecer esa indemnización al declarar la nulidad del acto del día
15 de marzo de 2002.
34
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 7
El Pabellón Polideportivo del Municipio C está regido por el Patronato
Municipal de Deportes, que es una Entidad de Derecho Público dependiente
del Ayuntamiento de C.
Pilar es la propietaria de un establecimiento hostelero situado en el término
Municipal de C, que para celebrar el 5o aniversario de la apertura de su negocio
quiere organizar una macrofiesta invitando a todos los vecinos de la Comarca.
Como su local no es lo suficientemente grande, solicita al Patronato Municipal
de Deportes que le permita celebrar su fiesta en el Pabellón Polideportivo. Esta
fiesta se celebraría en el mes de junio.
El Patronato Municipal se reúne el día 11 de abril de 2002 y, tras considerar que
el Pabellón podría verse dañado en sus instalaciones con la celebración de una
fiesta de esas características, deniega la solicitud, aunque estas razones no
constan en la redacción de la resolución.
El día 3 de mayo se le notifica a Pilar esta resolución tomada por el Patronato.
En la notificación solo se especifica a Pilar que conceder o denegar una
solicitud de este tipo de permisos es una potestad discrecional del Patronato y
que en este caso ha sido denegada. También se le dice que este acto no pone
fin a la vía administrativa y ante qué órgano y en qué plazo puede interponer
un recurso.
Pero Pilar, al recibir la notificación, piensa que le han notificado fuera de plazo
y, por lo tanto, se ha producido Silencio Administrativo.
35
Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
El acto dictado por el Patronato Municipal de Deportes denegando el
permiso ¿es en realidad un acto administrativo? ¿Por qué? ¿Tiene
razón el Patronato al decir que se trata de una potestad discrecional?
2.
¿Tiene algún defecto el acto por el que el Patronato resuelve denegar
el permiso a Pilar? Si la respuesta es afirmativa, ¿qué supondría este
defecto? ¿Qué podría hacer el Patronato? Y si el Patronato hubiese
emitido el mismo acto que hemos visto pero concediendo el permiso a
Pilar, ¿qué podría hacer la Administración?
3.
En cuanto a la notificación a Pilar, según la fecha en que fue notificado
el acto, ¿tiene algún defecto? ¿Qué significaría esto? ¿Tiene razón Pilar
al pensar que se ha producido Silencio Administrativo?
36
Casos prácticos
SOLUCIONES
1. Un acto administrativo es la declaración de voluntad, de carácter
intelectual, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la
Administración, en el ejercicio de su potestad administrativa, distinta de la
potestad reglamentaria.
Por Administraciones Públicas se entiende a los efectos de la Ley 30/92,
según el artículo 2 de la propia Ley:
■ La Administración General del Estado.
■ Las Administraciones de las Comunidades Autónomas.
■ Las Entidades que integran la Administración Local.
■ Las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia
vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones
Públicas. Estas Entidades sujetarán su actividad a la Ley 30/92 cuando
ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su
actividad a lo que dispongan sus normas de creación.
El Patronato Municipal de Deportes es una Entidad de Derecho Público con
personalidad jurídica propia dependiente del Ayuntamiento de C, así que
por lo tanto tiene la consideración de Administración Pública, y cuando
ejerce potestades administrativas se sujeta a la Ley 30/92 de 26 de
noviembre. El acto que ha dictado será, pues, un acto adminis trativo
(art. 2.2 Ley 30/92).
Un acto discrecional es aquel que no está sometido a un procedimiento
reglado. Como vemos, en el supuesto de hecho, para conceder este tipo de
permisos, no se tiene establecido en el Municipio C ningún procedimiento
específico, por lo que el Patronato puede conceder o denegar el permiso
de forma discrecional, que no significa que pueda hacerlo de forma
arbitraria.
37
Casos prácticos
2.
El artículo 54 de la Ley 30/92 establece que deberán ser motivados unos
determinados actos de la Administración. Estos actos son:
■ Lo que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.
■ Lo que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de
disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos,
reclamaciones previas a la vía judicial y procedimientos de arbitraje.
■ Lo que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o
del dictamen de órganos consultivos.
■ Lo que sean acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el
motivo de esta, así como la adopción de medidas provisionales
previstas en los artículos 72 y 136 de la Ley 30/92.
■ Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia o de
ampliación de plazos.
■ Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como
los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria
expresa.
Por ser un acto dictado en ejercicio de una potestad discrecional debería ser
motivado y no lo es en este caso, ya que se limita a señalar en la resolución
que el Patronato emite que se deniega la pretensión de Pilar, es decir, se
deniega el permiso solicitado, y debería indicar los motivos que han llevado
al Patronato a resolver de esta forma, es decir, que considera que podrían
dañarse las instalaciones deportivas. Por lo tanto, sería un acto defectuoso.
Este defecto lo convertiría en un acto ANULABLE ya que, según el artículo 63
de la Ley 30/92, son anulables los actos que incurren en cualquier infracción
del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. No es un acto
nulo porque no se prescinde total y absolutamente del procedimiento
establecido.
No obstante, la Administración puede convalidar los actos anulables
subsanando los vicios de los que adolezcan, como indica el artículo 67 de la
LRJAP y PAC. El acto de convalidación producirá efectos desde su fecha,
salvo lo dispuesto para la retroactividad de los actos administrativos.
Así pues, el Patronato podría subsanar el vicio que hace anulable el acto,
motivándolo.
Suponiendo que el Patronato hubiese concedido el permiso que solicitaba
Pilar mediante un acto viciado que haga a ese acto Anulable, aplicaríamos
el artículo 103 de la Ley 30/92, por el que se establece que las
Administraciones Públicas podrán declarar lesivos para el interés público
los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo
dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/92, a fin de proceder a su posterior
impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
38
Casos prácticos
Esta declaración de lesividad no podrá adoptarse una vez transcurridos
cuatro años desde que se dictó el acto administrativo y exigirá previa
audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo.
Transcurrido el plazo de tres meses desde que la iniciación del
procedimiento sin que se hubiera declarado la lesividad se producirá la
caducidad del mismo.
En este caso, al ser un acto que proviene de una entidad que integra la
Administración Local, la declaración de lesividad se adoptará por el Pleno
de la Corporación Local, o en defecto de este, por el órgano colegiado
superior de la entidad, según el mismo artículo 103 de la Ley 30/92.
3.
Toda notificación deberá ser cursada en el plazo de 10 días a contar desde la
fecha en que el acto haya sido dictado, según el artículo 58.2 de la Ley 30/92.
El Patronato Municipal de Deportes notifica a Pilar cuando ya se ha pasado
ese plazo, pues el acto se dictó el día 11 de abril de 2002 y la notificación se
practicó el 3 de mayo. La notificación sería defectuosa, pero las actuaciones
administrativas fuera de plazo solo son defectos que produzcan la
anulabilidad del acto si así lo impone la naturaleza del plazo (art. 63
Ley 30/92).
En cuanto al Silencio Administrativo, hay que señalar que en este caso no
se produce silencio administrativo porque eso sucede cuando la
Administración no contesta al administrado en el plazo de tiempo
establecido para ello.
El plazo máximo para resolver un procedimiento será establecido en la
norma reguladora del correspondiente procedimiento y no podrá exceder
de 6 meses, salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o
así venga previsto en la normativa comunitaria europea, como nos dice el
artículo 42.2 de la Ley 30/92.
Pero ya sabemos que en este caso no hay procedimiento específico para
conceder esos permisos en el Municipio C, así que según el artículo 42.3 de
la misma ley el plazo máximo cuando no se señala en la norma reguladora
del procedimiento, será de 3 meses.
Así que podemos decir que a Pilar no se le contesta en plazo, pero no es un
supuesto de Silencio Administrativo.
39
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 8
En la provincia de B se celebran anualmente unas jornadas culturales
organizadas por la Diputación Provincial.
Esta Corporación decide convocar un concurso para elegir el cartel anunciador
de las jornadas culturales de este año. Para ello publica las bases del concurso,
indicando también que el premio será de 300 euros al cartel ganador.
En las bases se anuncia que en sucesivas ocasiones dentro de este
procedimiento de selección las publicaciones tendrán lugar en el tablón de
anuncios del Palacio de los Duques de B, sede de la Diputación Provincial y en
el Periódico de B, por ser el de mayor tirada en la provincia.
Tras el procedimiento de selección, el Pleno de la Diputación Provincial de B
resuelve nombrar como ganador a Jorge, y se publica el resultado del concurso
en el tablón de anuncios del Palacio de los Duques de B, en el Periódico de B y
en el Semanal de la Comarca X.
En este Semanal de la Comarca X se equivocan al indicar que la cuantía del
premio es de 3.000 euros en vez de 300 euros, pero Jorge, que se entera por ese
periódico de su elección, piensa que han aumentado dicha cuantía.
Cuando se acerca a la Diputación Provincial de B y le confirman que la cuantía
sigue siendo de 300 euros, decide recurrir ya que se cree perjudicado.
40
Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
¿Es correcto que la Diputación Provincial de B publique las bases del
concurso? ¿Podría simplemente haberlo notificado a los que le
hubiese parecido oportuno?
2.
¿Qué efectos tiene la publicación del resultado del concurso? o por el
contrario, ¿debería haber notificado personalmente la Diputación a
Jorge? ¿Cuál es el contenido que deberá contener la publicación
realizada por la Diputación Provincial de B para dar a conocer el
resultado del concurso?
3.
¿Puede realizar la publicación de la resolución p or un medio de
comunicación? ¿Hace bien Jorge en recurrir el acto por sentirse
perjudicado en cuanto a la cuantía del premio que va a recibir como
ganador del concurso? ¿Por qué? ¿Qué recurso podrá interponer Jorge
si decide hacerlo? Supongamos que la publicación fuese defectuosa,
¿qué ocurriría si Jorge interpusiese el recurso?
41
Casos prácticos
SOLUCIONES
1.
La publicación se debe llevar a cabo, según el artículo 59.6 de la Ley 30/92,
en los siguientes casos:
Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de
personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada
a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos,
siendo, en este último caso, adicional a la notificación efectuada.
■ Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o
de concurrencia competitiva de cualquier tipo.
En este caso se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o
de concurrencia competitiva para elegir el cartel anunciador de las
jornadas culturales de la Diputación Provincial de B; por lo tanto, deben
publicarse las bases. Es un supuesto legal de publicación, no de
notificación a los particulares que la Administración hubiese considerado
oportuno, sino un procedimiento de selección abierto que debe por ello
ser publicado.
2.
La publicación sustituye a la notificación y tiene los mismos efectos en los
casos que hemos visto en el punto anterior del artículo 59.6 de la Ley 30/92.
Por lo tanto, en este caso estaríamos ante una publicación, ya que como así
establece el art. 59.6 b) de la Ley 30/92 no solo deben publicarse las bases
de la convocatoria del concurso, sino que deben publicarse todos los actos
que integren el procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva. La
resolución del concurso es un acto integrante de ese procedimiento
selectivo, es decir, la resolución del concurso debe publicarse, no puede
notificarse únicamente a Jorge, y esa publicación tiene los mismos efectos
que la notificación.
42
Casos prácticos
Según el artículo 60.2 de la Ley 30/92, la publicación debe tener el mismo
contenido que la notificación. Los elementos que debe contener son los
exigidos por el artículo 58.2, que son:
■ Texto íntegro de la resolución.
■ Indicación de si pone o no fin a la vía administrativa.
■ Recurso que puede interponer, órgano ante el que lo puede hacer y
plazo para interponerlo.
3. El artículo 59.6 de la Ley 30/92 señala que cuando se trata de actos
integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva
de cualquier tipo, la convocatoria del procedimiento deberá indicar el
tablón de anuncios o medios de comunicación donde se efectuarán las
sucesivas publicaciones. Así que como vemos se puede llevar a cabo una
publicación en un medio de comunicación. Además este artículo concreta
que carecerán de valor las publicaciones que se lleven a cabo en lugares
distintos de los que se hayan indicado.
Por lo tanto, en este caso, no debería recurrir Jorge el acto de publicación
de la Diputación Provincial de B ya que la publicación en el Semanal de la
Comarca no tiene validez, ya que en la convocatoria se especificaba que las
publicaciones posteriores que se fuesen haciendo en este procedimiento
tendrían lugar en el tablón de anuncios del Palacio de los Duques de B,
sede de la Diputación Provincial, y en el Periódico de B no se decía nada del
Semanal de la Comarca.
Esto no significa que no pueda interponer Jorge el recurso si así lo decide.
Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser
recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los
hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo, según el artículo 116 de la Ley 30/92.
Lo que en realidad recurrirá Jorge será el acto de publicación, ya que con el
acto del Pleno resolviendo a su favor está de acuerdo.
En el artículo 52.2 de la LBRL se especifica que ponen fin a la vía
administrativa las resoluciones de los siguientes órganos y autoridades:
■ Las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno,
salvo en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la
aprobación ulterior de la Administración del Estado o de la Comunidad
Autónoma, o cuando proceda el recurso ante estas en los supuestos
del artículo 27.2 de la propia LBRL.
■ Las de las autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan
por delegación del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas
resoluciones pongan fin a la vía administrativa.
43
Casos prácticos
■ Las de cualquier otra autoridad u órgano cuando así lo establezca una
disposición legal.
■ La ordenación de la publicación y ejecución, y hacer cumplir los
acuerdos de la Diputación es una competencia del Presidente de la
Diputación, recogido en el artículo 34 de la LBRL.
■ Así que como el acto que se recurre es un acto que pone fin a la vía
administrativa, en este caso concreto, el recurso procedente sería el
RECURSO POTESTATIVO DE REVISIÓN o el RECURSO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO.
■ Si suponemos que la publicación fuese defectuosa, el hecho de que
Jorge interpusiese un recurso haría que esa publicación surtiese
efectos a partir de la fecha en la que el interesado realice actuaciones
que supongan conocimiento de contenido de la resolución o acto
objeto de la notificación (publicación) o interponga el recurso
procedente, según el artículo 58.3 de la Ley 30/92.
44
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 9
La Diputación Provincial de G convoca unas oposiciones para cubrir 3 plazas de
Auxiliar Administrativo en esa Corporación Local. En la convocatoria se nombra,
en la base octava, cuál será la composición del Tribunal Calificador, designado
por el Presidente de la Corporación.
En este Tribunal actúa como vocal, D. Manuel, un funcionario de la Diputación
Provincial.
Se realizan los ejercicios y el Tribunal publica posteriormente las listas de
aprobados, el día 22 de marzo de 2002. Una de las personas que han sido
aprobadas es Teresa, amiga íntima de D. Manuel.
Lucía, que se ha presentado también a las pruebas, pero no ha sido aprobada,
se entera en una conversación, al día siguiente de la publicación de las listas,
por casualidad de la relación de amistad entre D. Manuel y Teresa.
En la convocatoria se expresa claramente que los miembros del Tribunal
deberán abstenerse de formar parte del mismo cuando concurran alguna de las
circunstancias previstas en el artículo 28 de la Ley 30/92, y una de esas causas
de abstención es precisamente que exista una relación de amistad íntima.
Indignada, Lucía decide interponer un recurso y lo presenta el día 24 de abril de
2002. El día 23 de abril es festivo en toda la Comunidad Autónoma a la que
pertenece la provincia de G, ya que se celebra San Jorge.
El día 29 de julio de 2002, Lucía todavía no sabe nada del recurso que interpuso
el día 24 de abril de 2002.
45
Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
¿Qué recurso habrá interpuesto Lucía? ¿Por qué? ¿En qué motivos
crees que se habrá fundado exactamente? ¿Ante quién lo habrá
interpuesto? ¿Cuál habrá sido su contenido?
2.
¿Ha presentado Lucía el recurso dentro del plazo establecido para
ello? ¿Por qué? ¿Qué importancia tendría en este caso que en la
Comunidad Autónoma de la que forma parte la Provincia de G sea
festivo el día 23 de abril debido a la celebración de San Jorge? Si Lucía
residiese en la provincia de B en la que no es festivo el día 23 de abril,
¿podría haber interpuesto el recurso el día 24 de abril?
3.
Si el acto recurrido hubiese sido presunto y no expreso, ¿cuánto
tiempo tendría Lucía para interponerlo? Y si pasan todos los plazos y
Lucía no hubiese interpuesto el recurso administrativo pertinente,
¿qué sucedería? El 29 de julio de 2002, ¿está todavía la Administración
en plazo par resolver el recurso? ¿Qué ocurriría si no lo estuviese?
4.
Podría Lucía interponer, contra la resolución de este recurso que ha
presentado, algún recurso? Si la respuesta fuese afirmativa, ¿cuál sería
ese recurso posible?
46
Casos prácticos
SOLUCIONES
1. La resolución del Tribunal calificador no pone fin a la vía administrativa, ya
que basándonos en el artículo 109 de la Ley 30/92, ponen fin a la vía
administrativa:
■ Las resoluciones de los recursos de Alzada.
■ Las resoluciones de los procedimientos de impugnación a que se
refiere el artículo 107.2 (impugnación, reclamación, conciliación,
mediación y arbitraje).
■ Las demás resoluciones de los órganos administrativos que carezcan
de superior jerárquico, salvo que una ley establezca lo contrario.
■ Las demás resoluciones de órganos cuando una disposición legal o
reglamentaria así lo establezca.
■ Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la
consideración de finalizadores del procedimiento.
Por otra parte, el artículo 52.2 de la LBRL se especifica que ponen fin a la vía
administrativa las resoluciones de los siguientes órganos y autoridades:
■ Las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno,
salvo en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la
aprobación ulterior de la Administración del Estado o de la Comunidad
Autónoma, o cuando proceda el recurso ante estas en los supuestos
del artículo 27.2 de la propia LBRL.
■ Las de las autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan
por delegación del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas
resoluciones pongan fin a la vía administrativa.
■ Las de cualquier otra autoridad u órgano cuando así lo establezca una
disposición legal.
47
Casos prácticos
Así que en este caso, Lucía habrá interpuesto RECURSO DE ALZADA, pues en
el artículo 114 de la Ley 30/92 se establece que las resoluciones y actos a que
se refiere el artículo 107.1, cuando no pongan fin a la vía administrativa,
podrán ser recurridos en alzada. A estos efectos, los Tribunales y órganos de
selección de personal al servicio de las Administraciones Públicas y
cualesquiera otros que, en el seno de estas, actúen con autonomía funcional,
se considerarán dependientes del órgano al que estén adscritos o, en su
defecto, del que haya nombrado al presidente de los mismos.
En cuanto a los motivos en que se habrá fundado Lucía para interponer el
recurso será EN LA NULIDAD DE PLENO DERECHO del acto que se recurre. A
este respecto, hay que decir que los actos de las Administraciones Públicas
son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
■ Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional.
■ Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de
la materia o del territorio.
■ Los que tengan un contenido imposible.
■ Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de esta.
■ Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas
esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
■ Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por
los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisición.
■ Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de
rango legal.
Según el artículo 28 de la Ley 30/92, D. Manuel debería haberse abstenido de
actuar en el procedimiento por tener una amistad íntima con un interesado,
con Teresa, y no lo hizo. En el mismo artículo 28.3 se dice que la actuación de
autoridades y personal al servicio de Administraciones Públicas en los que
concurran motivos de abstención no implicará necesariamente la invalidez
de los actos en que hayan intervenido. Se debería ver si esto sería causa o no
de invalidez, es decir, si sería un acto anulable o no.
En este caso, Lucía considera que el acto es nulo, ya que la no abstención
de D. Manuel provoca que se infrinja un derecho susceptible de amparo
constitucional como es el recogido en el artículo 23.2 de la Constitución
Española: "derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y
cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes". Por lo tanto, nos
encontramos con una causa de Nulidad.
48
Casos prácticos
El recurso lo habrá interpuesto ante el órgano jerárquicamente superior al
que dictó el acto (en el supuesto de hecho se nos especifica que el Tribunal
ha sido designado por el Presidente de la Corporación, así que este será su
superior jerárquico) o ante el mismo que lo dictó, es decir, ante el
Presidente de la Diputación Provincial de G. Si lo hace ante el mismo que lo
dicto, este deberá remitirlo al superior jerárquico en el plazo de 10 días con
su informe y una copia completa y ordenada del expediente, como señala
el artículo 114.2 de la Ley 30/92.
2.
El plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, en el
caso de que el acto fuese expreso, según el artículo 115.1 de la Ley 30/92.
El plazo, cuando se fija en meses o años, como es el caso que nos ocupa, se
computa a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar l a
notificación o publicación del acto de que se trate, como se recoge en el
artículo 48.4 de la misma Ley.
Por lo tanto, en este caso, si la publicación del acto que se quiere recurrir
tuvo lugar el 22 de marzo de 2002, el plazo comienza a contar el día 23 de
marzo y termina el 23 de abril del mismo año 2002. Como el 23 de abril es
un día inhábil en la provincia de G, se considerará que el plazo finaliza en
realidad el día 24 de abril de 2002, día en que Lucía presenta el recurso,
pues el propio artículo 48.3 indica que cuando el último día del plazo sea
inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente.
En el artículo 48.5 de la Ley 30/92, se especifica que cuando un día fuese
hábil en el municipio o Comunidad Autónoma en que residiese el
interesado e inhábil en la sede del órgano administrativo, o a la inversa, se
considerará inhábil en todo caso; por lo tanto, Lucía igualmente hubiese
podido presentar el recurso el día 24 de abril de 2002, puesto que el plazo
también terminaría para ella ese día y lo interpondría dentro de plazo.
3.
Si el acto que Lucía quiere recurrir no fuese expreso como es en este caso,
sino que fuese un acto presunto, el plazo para interponer el recurso sería,
según el artículo 115 de la Ley 30/92, de tres meses a part ir del día
siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se
produzcan los efectos del silencio administrativo.
Si transcurriesen los plazos establecidos para interponer el recurso de
alzada, el artículo 115.1 nos dice que la resolución será firme a todos los
efectos. Esto quiere decir que no podrá interponerse un recurso
administrativo contra el acto convertido en firme, salvo el recurso
extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que
también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna
de las circunstancias establecidas en el artículo 118 de la Ley 30/92:
■ Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de
los propios documentos incorporados al expediente.
49
Casos prácticos
■ Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del
asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la
resolución recurrida.
■ Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o
testimonios declarados falsos por sentencia firme, anterior o posterior
a aquella resolución.
■ Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de
prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra
conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia
judicial firme.
Por otra parte, el plazo máximo para resolver el recurso de alzada será de
tres meses, según el artículo 115.2 de la Ley 30/92. Pasado el plazo máximo
de tres meses para resolver, si la Administración no lo ha hecho se
entenderá que el recurso ha sido desestimado por silencio administrativo.
Lucía presentó el recurso de alzada el día 24 de abril de 2002; por lo tanto,
el plazo para resolver por parte de la Administración será hasta el día 24 de
julio de 2002, así que el 29 de julio ya podemos considerar que se ha
producido silencio administrativo negativo, es decir, que la pretensión de
Lucía se consideraría denegada.
4. Contra el recurso de alzada no cabe recurso administrativo, según el
artículo 115.3 de la Ley 30/92, salvo el extraordinario de revisión en unos
casos determinados, en el artículo 118 de la LRJAP y PAC (como hemos
visto para los actos firmes en las preguntas anteriores).
Por lo tanto, si Lucía quiere recurrir la resolución del recurso de alzada,
tendrá que acudir a la vía contencioso-administrativa, con el recurso
contencioso-administrativo.
No obstante la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas contempla el recurso potestativo de reposición. El
art. 116 de la Ley establece que los actos administrativos que pongan fin a
la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición
ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados
directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
Aunque la resolución de alzada, según el art. 109, sea un acto que pone fin
a la vía administrativa, no cabría el potestativo, ya que específicamente el
art. 115 señala que contra la resolución de un recurso de alzada no cabrá
ningún otro recurso administrativo, salvo el extraordinario de revisión.
Todos los demás actos que agotan la vía administrativa sí que podrán ser
recurridos en reposición, antes de ser recurridos en la vía jurisdiccional.
50
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 10
El día 30 de julio de 2002, los vecinos de Javier y Álvaro avisan a la policía local
del municipio X, porque estos están molestando a todo el vecindario con la
música sumamente alta siendo más tarde de las 12 de la noche.
Tras el procedimiento correspondiente, el día 14 de agosto, el Teniente Alcalde
de X sanciona a los hermanos Javier y Álvaro por infracción de las ordenanzas
municipales, que señalan que a partir de las 00:00 horas hasta las 8:00 horas no
se podrán hacer ruidos ni tener la música a más de ciertos decibelios que ellos
sobrepasaban. La sanción se les notifica a Javier y Álvaro el día 16 de agosto
de 2002.
Esta competencia de sancionar por infracción de las ordenanzas municipales
corresponde al Alcalde, que se encuentra todo el mes de agosto de vacaciones.
Pero los dos hermanos no están de acuerdo con la sanción impuesta ya que
consideran que las 12 de la noche en verano no es tan tarde y además la música
no estaba tan alta como decían los vecinos, por lo que la norma se podría
aplicar con flexibilidad.
El día 3 de septiembre interponen un recurso que ellos califican en su escrito de
recurso de alzada, con la intención de que, al menos, se suspenda mientras
tanto la ejecución de la sanción impuesta.
En el escrito de interposición del recurso señalan que quieren que se les realice
cualquier notificación por medio de correo electrónico.
El día 25 de septiembre, como la Administración no ha notificado resolución
alguna, los hermanos acuden a un abogado para presentar al día siguiente un
recurso contencioso-administrativo, a lo que el abogado les responde que no
es posible.
51
Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
El recurso que habrán interpuesto Javier y Álvaro, ¿será efectivamente
el de alzada? ¿Por qué? Por lo tanto ¿ante qué órgano lo habrían
tenido que interponer? ¿Podrían haber presentado otro recurso? Y si
se hubiesen equivocado en su calificación, ¿qué pasaría?
2.
¿Podrán realizarse las notificaciones por medio de correo electrónico
tal y como desean Javier y Álvaro? ¿Hacen bien Javier y Álvaro en
pensar que la ejecución del acto se suspenderá?
3.
¿Han interpuesto Javier y Álvaro el recurso dentro del plazo
establecido para ello? ¿Por qué?
4.
¿Por qué el abogado de los dos hermanos les dice que no puede
presentar el recurso contencioso-administrativo? ¿Podría haberlo
hecho o podría hacerlo en alguna ocasión? ¿Es el procedimiento
contencioso-administrativo un recurso administrativo?
52
Casos prácticos
SOLUCIONES
1. No será un recurso de alzada, porque aunque el acto ha sido dictado por el
Teniente Alcalde de X, este lo ha hecho sustituyendo al Alcalde por estar
ausente por sus vacaciones; así que ese acto es como si se hubiese dictado
por el Alcalde de X.
Los actos del Alcalde ponen fin a la vía administrativa y así podemos verlo
en el artículo 52.2 de la LBRL se especifica que ponen fin a la vía
administrativa las resoluciones de los siguientes órganos y autoridades:
■ Las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno,
salvo en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la
aprobación ulterior de la Administración del Estado o de la Comunidad
Autónoma, o cuando proceda el recurso ante estas en los supuestos
del artículo 27.2 de la propia LBRL.
■ Las de las autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan
por delegación del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas
resoluciones pongan fin a la vía administrativa.
■ Las de cualquier otra autoridad u órgano cuando así lo establezca una
disposición legal.
El artículo 116.1 de la Ley 30/92 establece que los actos administrativos
que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos
potestativamente en reposición.
Así que será un RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN, que habrán
presentado ante el mismo órgano que dictó el acto, según el mismo
artículo 116.1 de la Ley 30/92. En este caso lo habrán tenido que presentar
ante el Alcalde porque, como hemos dicho, aunque el acto recurrido lo
dictase el Teniente Alcalde, no lo hizo ejerciendo una competencia propia,
sino sustituyendo al Alcalde en sus vacaciones, y el 3 de septiembre el
Alcalde ya estaba de vuelta de ellas en su puesto.
53
Casos prácticos
El recurso potestativo de reposición es, como su nombre indica,
potestativo; podrían haber interpuesto directamente un recurso
contencioso-administrativo, según el artículo 116.2 de la misma Ley 30/92.
Por otra parte, el hecho de que Javier y Álvaro se hayan equivocado al
calificar el recurso como de alzada, siendo este recurso en realidad
potestativo de reposición, no impediría su tramitación ya que el artículo 110
de la Ley 30/92 advierte que el error en la calificación del recurso por parte
del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se
deduzca su verdadero carácter.
2. Según el artículo 59 LRJAP y PAC, las notificaciones se practicarán por
cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el
interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el
contenido del acto notificado.
La Ley 24/2001 de 27 de diciembre introdujo en el artículo 59 de la Ley 30/92
un párrafo por el que se permite que la notificación se practique utilizando
medios telemáticos, para lo cual se requerirá que el interesado haya
señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su
utilización, identificando además la dirección electrónica correspondiente,
que deberá cumplir con los requisitos reglamentariamente establecidos. En
estos casos, la notificación se entenderá practicada a todos los efectos
legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la
dirección electrónica. Cuando, existiendo constancia de la recepción de la
notificación en la dirección electrónica, transcurrieran diez días naturales sin
que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido
rechazada con los efectos previstos, salvo que de oficio o a instancia del
destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.
Por lo tanto, es perfectamente posible que se les notifique tal y como ellos
desean.
En cuanto a la suspensión de la ejecución de la sanción impuesta, hay que
decir que la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que
una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del
acto impugnado, según el artículo 111 de la Ley 30/92.
Pero el órgano a quien competa la resolución del recurso, previa
ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al
interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al
recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido,
podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto
impugnado cuando concurra alguna de las circunstancias establecidas en
el artículo 111.2 de la misma ley:
■ Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil
reparación.
■ Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de
nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/92.
54
Casos prácticos
3.
El plazo para interponer el recurso de reposición es de un mes, si el acto
fuera expreso, a contar desde el día siguiente a la notificación (art. 117
Ley 30/92).
En este caso, el acto es expreso y fue notificado el día 16 de agosto de 2002.
Así que el plazo para interponer el recurso terminaría, en este caso concreto,
el día 15 de septiembre, y ellos lo interpusieron el día 3 de septiembre. Por lo
tanto, lo interpusieron dentro del plazo establecido para ello.
4.
Según el artículo 116.2 de la Ley 30/92, no se puede interponer recurso
contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya
producido la desestimación presunta del recurso de reposición
interpuesto.
Y el plazo que tiene la Administración para dictar y notificar la resolución
del recurso de reposición es, como máximo, tal y como establece el artículo 117.2 de la misma Ley, de un mes.
El día 25 de septiembre todavía no ha resuelto la Administración, pero el
plazo para hacerlo no ha transcurrido aún, ya que el recurso fue
interpuesto el día 3 de septiembre de 2002 (es decir, que el plazo para la
Administración terminaría el 2 de octubre de 2002) por lo que tiene tiempo
para hacerlo y, por lo tanto, tampoco se ha producido la desestimación
presunta. Esto quiere decir que el abogado de Javier y Álvaro tiene razón al
decirles que no se puede interponer, en esos momentos.
55
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 11
En el Municipio Y, el Ayuntamiento decide proceder al arreglo y mantenimiento
durante 4 años y por una cuantía que supone el 2% de los recursos ordinarios
del Municipio, de la plaza en la que se encuentra la Casa Consistorial, para lo
cual pone en marcha un procedimiento para que los empresarios que lo
deseen presenten sus proposiciones de proyecto para dicha plaza.
D. Antonio, uno de los empresarios que se presenta al procedimiento de
selección, promete a D. Pedro, el Alcalde de Y, en una comida privada que si le
concede a él la obra, le dará un puesto de trabajo en su empresa a su hijo.
El día 3 de mayo de 2002 el Alcalde resuelve el procedimiento adjudicando la
obra a D. Antonio.
Tres años más tarde, D. Pedro, que no había sido reelegido en las elecciones
municipales se enfrenta a un proceso judicial por cohecho, pues un concejal
del Ayuntamiento de Y consiguió pruebas fehacientes de que D. Pedro
adjudicó a D. Antonio bajo la promesa de este de dar un trabajo a su hijo, es
decir, sobornó a D. Pedro, que aceptó el soborno.
El tribunal que juzga a D. Pedro lo condena por cohecho y lo inhabilita para
ocupar un cargo público durante varios años.
A los dos meses de considerarse ya la sentencia firme, Pablo, otro de los
empresarios que se había presentado al procedimiento de selección para el
arreglo de la plaza y que había presentado un proyecto más barato para el
Ayuntamiento, interpone ante el Alcalde de Y en esos momentos, un recurso
contra la resolución de D. Pedro.
El recurso se resuelve favorablemente para D. Pablo 2 meses y medio después
de haber sido interpuesto.
56
Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
¿Puede el Alcalde dictar el acto por el que se adjudica la obra a D.
Pedro desde el punto de vista del órgano competente? ¿Qué recurso
es el que D. Pablo habrá interpuesto contra la resolución del Alcalde?
¿Por qué?
2.
En cuanto al momento en que ha sido interpuesto el recurso
administrativo, ¿podría interponerlo siendo que habían pasado más
de 3 años desde que se dictó el acto? ¿Podría haberlo interpuesto
incluso años antes?
3.
¿Es correcto por parte de D. Pablo interponer el recurso ante al Alcalde
de Y? ¿Qué órgano será el competente para resolver ese recurso de D.
Pablo?
4.
¿Ha sido resuelto dentro de plazo el recurso? Si no hubiese resuelto el
recurso, ¿podría haber hecho algo D. Pablo? ¿Podría el órgano
competente haber acordado la inadmisibilidad de este recurso? ¿Por
qué?
57
Casos prácticos
SOLUCIONES
En el artículo 21.1 apartado ñ) de la LBRL se atribuye al Alcalde la
competencia para las contrataciones y concesiones de toda clase cuando su
importe no supere el 10% de los recursos ordinarios del Presupuesto ni, en
cualquier caso, los 1.000.000.000 de pesetas, incluidas las de carácter
plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el
importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje
indicado, referido a los recursos ordinarios del Presupuesto del primer
ejercicio, ni la cuantía señalada.
En este caso vemos que la cuantía de la concesión supone el 2 % de los
recursos ordinarios del Municipio y que se trata de un contrato plurianual pero
que no supera los 4 años, por lo que la competencia para contratar o conceder
es del Alcalde, que es quien ha dictado el acto en este caso concreto.
En cuanto al recurso interpuesto por D. Pablo, hay que señalar que se trata
de recurrir un acto firme en vía administrativa, pues no se interpusieron los
recursos administrativos en los plazos previstos para ello. Un acto firme en
vía administrativa es aquel que no puede ser impugnado en esa vía
administrativa, salvo el recurso de revisión, como señala el artículo 108 de la
Ley 30/92. Este recurso extraordinario de revisión será el recurso que D.
Pablo habrá interpuesto.
Según el artículo 118.1 de la Ley 30/92, contra los actos firmes en vía
administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión
ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el
competente para su resolución, cuando concurra alguna de las
circunstancias siguientes:
■ Que al dictarlos se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de
los propios documentos incorporados al expediente.
■ Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del
asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la
resolución recurrida.
58
Casos prácticos
■ Que en la resolución hayan influido esencialmente documentos o
testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme, anterior o
posterior a aquella resolución.
■ Que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de
prevaricación, cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra
conducta punible y se haya declarado así en virtud de sentencia
judicial firme.
En este caso es claro que el recurso se basa en el motivo de que la
resolución hubiese sido dictada como consecuencia de prevaricación,
cohecho, violencia, maquinación fraudulenta y otra conducta punible y en
este caso el cohecho se declaró por sentencia judicial.
2.
El plazo para interponer recurso extraordinario de revisión en el caso de
que la resolución se hubiese dictado como consecuencia de prevaricación,
cohecho, violencia, maquinación fraudulenta u otra conducta punible y se
haya declarado así por sentencia judicial firme es de 3 meses, a contar
desde que la sentencia judicial quedó firme, según el artículo 118.2 de la
Ley 30/92. En este caso la sentencia es firme y a los dos meses interpone
D. Pablo el recurso; por lo tanto, en cuanto al tiempo la interposición del
recurso es correcta. Así que aunque hayan pasado tres años desde que se
dictó la resolución, el plazo para interponer el recurso extraordinari o de
revisión no comenzó hasta que la sentencia judicial quedó firme.
No podría haber interpuesto el recurso extraordinario de revisión unos
años antes ya que, como vemos, es necesario que la resolución que se
hubiese dictado como consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia,
maquinación fraudulenta u otra conducta punible se haya declarado así
por sentencia judicial y que esta ya sea firme. Esto no se ha producido
antes; así que este recurso no lo podría haber interpuesto antes.
3.
El artículo 118.1 de la Ley 30/92 establece que contra los actos firmes en vía
administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión
ante el órgano administrativo que los dictó, que también será competente
para su resolución.
Por supuesto, no se refiere la ley a que se interponga ante la persona que
ocupa el cargo, sino ante el Alcalde de Y como órgano. Por eso es
indiferente completamente que D. Pedro ya no ocupe ese cargo.
4.
Según el artículo 119 de la LRJAP y PAC, el órgano competente para
resolver un recurso extraordinario de revisión deberá hacerlo y notificarlo
en el plazo de tres meses desde su interposición.
Si no lo hace en ese plazo, el recurso se entenderá desestimado y D. Pablo
podrá acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.
59
Casos prácticos
En este caso, el recurso extraordinario de revisión se resolvió a los dos
meses y medio de haberse interpuesto, por lo que se dictó dentro del plazo
establecido en la Ley 30/92 para ello.
Si no se hubiese resuelto este recurso, se considerará, como hemos visto,
que se ha desestimado la pretensión de D. Pablo, y este podrá interponer
recurso contencioso-administrativo.
En cuanto a la inadmisión del recurso extraordinario de revisión, el artículo 119.1 de la LRJPAC especifica que el órgano competente para la
resolución del recurso podrá acordar motivadamente la inadmisión a
trámite, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano
consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando el mismo no se funde en
alguna de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 118 de la misma
ley (que hemos visto antes) o en el supuesto de que se hubiesen
desestimado en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales.
En este caso no hubiese podido acordar la inadmisión a trámite ya que se
funda en una de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 118 de la
Ley 30/92.
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 12
El Municipio de O tiene 50 habitantes, por lo que se constituye en régimen de
Concejo Abierto.
En el año 2001, el órgano competente para ello otorgó una licencia para
instalar en el Municipio una empresa de envasado de leche. Pero poco tiempo
después se dan cuenta de que, aunque se había seguido el procedimiento
establecido, no se había tenido en cuenta un informe vinculante que se había
traspapelado y que era absolutamente contrario a la instalación de esa
empresa por motivos medioambientales ya que el lugar donde se quería
establecer era un paraje de alto valor ecológico.
Así que la Administración del Concejo de O decide iniciar un procedimiento
para declarar lesivo el acto tomado en su día concediendo la licencia.
Este procedimiento se inicia el día 20 de febrero de 2002 y el día 17 de mayo
del mismo año la Asamblea Vecinal del Concejo de O, tras realizar los trámites
pertinentes, acuerda declarar la lesividad del acto mediante el que se había
otorgado la licencia.
La reunión de esta Asamblea Vecinal tuvo lugar habiéndose avisado a sus
miembros mediante pregón por la megafonía del Concejo y a ella acudieron 34
vecinos. A Doña Pepa, que no podía asistir, le representaba su nieto Diego,
también vecino del Concejo. Doña Pepa otorgó un poder ante el Secretario del
Concejo para ello.
61
Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
¿Puede la Entidad Local revisar de oficio un acto que ha emitido la
propia Entidad? ¿Por qué se va a declarar la lesividad del acto en este
caso? Considerando que el acto que se quiere revisar fue dictado en el
año 2001, ¿puede revisarse en el año 2002? ¿Por qué?
2.
¿Se ha adoptado la decisión de declarar la lesividad dentro de plazo?
¿Qué hubiese ocurrido si la Asamblea Vecinal se hubiese reunido para
ello el día 24 de mayo de 2002?
3.
¿Por qué es la Asamblea Vecinal la que adopta la decisión de declarar
la lesividad del acto? ¿Puede convocarse la Asamblea Vecinal
mediante un pregón o debería haberse notificado por escrito?
4.
¿Está válidamente constituida la Asamblea Vecinal? ¿Por qué? ¿Puede
Diego representar a su abuela? ¿Para qué sirve el poder otorgado por
Doña Pepa a favor de Diego? Y ¿podría haber representado Diego a
otros 20 vecinos? ¿Podría Dña. Pepa ser representada por su nieto de
manera permanente en las Asambleas Vecinales?
62
Casos prácticos
SOLUCIONES
1. Las Entidades Locales pueden revisar sus propios actos pero nunca de
forma discrecional, sino acreditando vicios de nulidad de pleno derecho o
de anulabilidad del acto que se revisa.
Son anulables, según el artículo 63 de la Ley 30/92, los actos de la
Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento
jurídico, incluso la desviación de poder. No obstante, el defecto de forma
solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos
formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de
los interesados.
Y según el artículo 62 de la Ley 30/92, son nulos de pleno derecho los
siguientes actos de las Administraciones Públicas:
■ Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional.
■ Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de
la materia o el territorio.
■ Los que tengan un contenido imposible.
■ Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de esta.
■ Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas
esenciales para su adquisición.
■ Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por
los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisición.
■ Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con
rango legal.
63
Casos prácticos
En este caso, el acto por el que se otorgó la licencia adolece de un vicio de
anulabilidad recogido en el artículo 63 de la LRJAP y PAC, ya que en la
tramitación del otorgamiento de la licencia en cuestión se respetó todo el
procedimiento establecido, pero no se tuvo en cuenta el informe que era
desfavorable a la instalación de la empresa, informe que era vinculante, y
no se tuvo en cuenta deliberadamente sino porque se había traspapelado.
Esto no supone la nulidad del acto, porque la decisión no se tomó
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido.
Por lo tanto, al considerar que el vicio del acto es de anulabilidad, lo que se
ha de hacer es declarar la lesividad del acto anulable, según el artículo 103
de la Ley 30/92. Este artículo dice que las Administraciones Públicas podrán
declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los
interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63
de la misma ley, a fin de proceder a su posterior impugnación ante el orden
contencioso-administrativo.
La declaración de lesividad no podría adoptarse si hubiesen transcurrido
cuatro años desde que se dictó el acto, como indica el mismo artículo 103,
pero en este caso el acto fue dictado el año anterior a la iniciación del
procedimiento, así que puede revisarse perfectamente.
2.
El plazo para realizar la declaración de lesividad es de 6 meses desde que se
inició el procedimiento, según el artículo 103 de la Ley 30/92, que dice que
transcurrido el plazo de 3 meses desde la iniciación del procedimiento sin
que se hubiera declarado la lesividad se producirá la caducidad del mismo.
En este caso el procedimiento se inició el día 20 de febrero y la decisión se
adoptó el día 17 de mayo, por lo tanto, dentro de plazo.
Si se hubiese celebrado la Asamblea Vecinal para declarar la lesividad del
acto anulable el día 24 de mayo de 2002, no se hubiese podido declarar ya
que habrían transcurrido esos tres meses; así que se habría producido la
caducidad del procedimiento.
3.
Es la Asamblea Vecinal la que adopta la decisión de declarar lesivo el acto
de otorgamiento de la licencia porque según el artículo 103.5 Ley 30/92, si
el acto proviene de una entidad que integra la Administración Local, la
declaración de lesividad se adoptará por el Pleno de la Corporación o, en
defecto de este, por el órgano colegiado superior de la entidad.
El régimen de Concejo Abierto se estructura orgánicamente en un Alcalde
y una Asamblea Vecinal de la que forman parte todos los electores, así que
el órgano colegiado superior en un Concejo Abierto será la Asamblea
Vecinal. Por lo tanto, en un Concejo Abierto la competencia para declarar la
lesividad de un acto anulable corresponderá a esta Asamblea Vecinal.
64
Casos prácticos
Las reuniones de las Asambleas Vecinales se convocarán a toque de
campana, por pregón, por anuncio o por cualquier otro medio de uso
tradicional en el lugar, como señala el artículo 111.2 ROFRJEL.
4. Para que una Asamblea Vecinal esté válidamente constituida es necesario
que asista 1/3 de los vecinos, ya sean presentes o representados, y nunca
en un número inferior a 3.
En el Concejo de O hay 50 habitantes; si han asistido 34 vecinos a la
reunión de la Asamblea, el quórum mínimo de 1/3 se supera; por lo tanto
está válidamente constituida.
Como hemos visto, los vecinos pueden acudir a la reunión personalmente
o pueden estar representados. Así que Diego puede perfectamente
representar a su abuela ya que Diego es vecino también del Concejo, por lo
que es miembro también de la Asamblea, algo que se exige para poder
representar a otro vecino (art. 111.3 ROFRJEL).
La representación deberá acreditarse mediante documento público o
documento privado notarialmente legitimado o por poder otorgado ante
el Secretario de la entidad local. El poder que Doña Pepa otorga a favor de
Diego serviría para acreditar la representación realizada en este caso.
La representación podrá otorgarse para cada sesión o con carácter
permanente. Ningún vecino podrá asumir la representación de más de 1/3
de los miembros de la Asamblea Vecinal, así que Diego no podría
representar a otros 20 vecinos porque superan ese 1/3 en este caso.
65
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 13
El Municipio A tiene 1.290 habitantes.
El Alcalde convoca una sesión ordinaria del Pleno del Ayuntamiento que se
celebrará en el Salón de Plenos de la Casa Consistorial el día 15 de febrero de
2002, a las 19:30 horas. Esta sesión es convocada y notificada a los Concejales el
día 11 de febrero de 2002.
A esta convocatoria se acompaña el orden del día de los asuntos a tratar en el
que se incluye un punto de ruegos y preguntas; se incluye además el resto de la
documentación necesaria.
El día 15 de febrero de 2002, a las 19:30 se procede a constituir la sesión del
Pleno, al que han acudido 5 Concejales. Aunque no está presente el Alcalde, sí
acude a esta sesión el Teniente Alcalde. De todas formas comienza la sesión
ordinaria del Pleno.
En el desarrollo de este Pleno se adopta un acuerdo sobre un asunto que no
estaba incluido en el orden del día y sobre el que no se había declarado su
urgencia.
Por otra parte, cuando se va a debatir sobre la procedencia o no de conceder
una ayuda económica a un vecino del pueblo debido a unas circunstancias
personales y familiares íntimas por las que está pasando, la persona que
preside el Pleno en esta sesión pide que se desaloje el Salón de Plenos, a lo que
el público asistente se niega alegando que las sesiones son públicas. Pero el
presidente del Pleno les dice que se ha adoptado por mayoría la decisión de
que no estén presentes en ese debate y votación.
66
Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
¿Se constituye el Pleno válidamente teniendo en cuenta el número de
Concejales que ha acudido? ¿Por qué? ¿Y al no estar presente el
Alcalde? Y suponiendo que fuese un pleno extraordinario y tampoco
hubiese estado el Teniente de Alcalde, ¿qué hubiese pasado? Si no
fuese suficiente el quórum de asistencia para constituir el Pleno
ordinario, ¿qué ocurriría?
2.
En cuanto a la convocatoria, ¿se notifica esta con suficiente
antelación? ¿Por qué? ¿Dónde se habrá tenido que notificar? ¿Tiene
algo que ver con este Pleno el hecho de que la anterior sesión plenaria
ordinaria se celebrase en noviembre de 2001 ?
3.
¿Puede adoptarse el acuerdo que ha tomado el Pleno sobre el asunto
no incluido en el orden del día? ¿Por qué? Si la respuesta fuese
negativa, ¿qué ocurriría?
4.
¿Tiene razón el público asistente para no querer desalojar el Salón de
Plenos? ¿Por qué? ¿A qué mayoría se referirá el presidente del Pleno
cuando les indica que abandonen el Salón de Plenos?
67
Casos prácticos
SOLUCIONES
1. El artículo 179.1 de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio establece el
número de concejales de cada municipio según su número de habitantes
conforme a la siguiente escala:
■ Hasta 250 residentes ...................... 5 concejales.
■ De 251 a 1.000 ................................ 7.
■ De 1.001 a 2.000 .............................. 9.
■ De 2.001 a 5.000 ............................ 11.
■ De 5.001 a 10.000 .......................... 13.
■ De 10.001 a 20.000......................... 17.
■ De 20.001 a 50.000.......................... 21.
■ De 50.001 a 100.000 ....................... 25.
■ De 100.001 en adelante, un concejal más por cada 100.000 residentes o
fracción, añadiéndose uno más cuando el resultado sea un número par.
El Ayuntamiento de A tiene 1.290 residentes; por lo tanto, le
corresponderán 9 concejales.
Según el artículo 46.2 c) de la LBRL, el Pleno se constituye válidamente con
la asistencia de un tercio del número legal de miembros del mismo, que
nunca podrá ser inferior a tres.
Así que constituye válidamente el Pleno, pues el número legal de
miembros del Pleno es de 9 y asistieron 5 Concejales, así que es más de un
tercio.
68
Casos prácticos
Para estar válidamente constituido se requiere en todo caso, la asistencia
del Presidente y del Secretario de la Corporación o de quienes legalmente
les sustituyan, como señala el artículo 46.2 c). En este caso vemos que el
Alcalde, a quien le corresponde presidir el Pleno, según el artículo 21.1 c)
de la LBRL, no está presente, pero sí lo está el Teniente Alcalde, al que,
como vemos en el artículo 23.3 de la misma Ley, le corresponde sustituir al
Alcalde en los casos de vacante, ausencia o enfermedad. Por lo tanto, no
está el Alcalde, pero si quien legalmente le sustituye, así que por esta parte
también está bien constituido este pleno ordinario.
Hemos de tener en cuenta que, aunque el artículo 21.3 de la LBRL
establece que el Alcalde puede delegar el ejercicio de sus atribuciones,
salvo las de convocar y presidir las sesiones del Pleno y de la Comisión de
Gobierno (entre otras), no es lo mismo delegar unas atribuciones que
sustituir al Alcalde en situaciones de vacante, ausencia o enfermedad.
Si hubiese sido una sesión extraordinaria, en ausencia del Presidente o de
quien legalmente haya de sustituirle, el Pleno quedará válidamente
constituido siempre que concurra el quórum exigido en la letra c) del
artículo 46.2 c) (lo hemos visto anteriormente). En este caso se daría esa
circunstancia, así que estaría válidamente constituido. Este Pleno estará
presidido por el miembro de la Corporación de mayor edad entre los
Concejales presentes en él, conforme indica el artículo 46.2 a) de la LBRL.
En el caso que nos plantea el supuesto de hecho de una sesión ordinaria, si
en primera convocatoria no existe el quórum necesario, se entenderá
convocada la sesión automáticamente a la misma hora, dos días después.
Si tampoco se alcanza el quórum necesario, la Presidencia dejará sin efecto
la convocatoria, posponiendo el estudio de los asuntos incluidos en el
orden del día para la primera sesión que se celebre con posterioridad, de
acuerdo con el artículo 90 del ROFRJEL.
2. Las sesiones plenarias han de convocarse, al menos, con dos días hábiles de
antelación, salvo las extraordinarias que lo hayan sido con carácter urgente,
cuya convocatoria con este carácter deberá ser ratificada por el Pleno. La
documentación íntegra de los asuntos incluidos en el orden del día, que
deba servir de base al debate y, en su caso, votación, deberá figurar a
disposición de los Concejales, desde el mismo día de la convocatoria, en la
Secretaría de la Corporación, como señala el artículo 46.2 b) de la LBRL.
Esta convocatoria es de una sesión ordinaria, así que, como hemos visto,
deberá convocarse con dos días hábiles de antelación; por lo tanto, en
cuanto al tiempo en que se ha notificado, es correcta ya que en este caso
se notificó el día 11 y la sesión se iba a celebrar 4 días más tarde y todos
ellos hábiles.
69
Casos prácticos
Las notificaciones se habrán realizado en el domicilio de los Concejales ya
que eso es lo que se exige por el artículo 80.3 del ROFRJEL.
En el artículo 46.1 de la LBRL, se señala que los órganos colegiados de las
entidades locales funcionan en régimen de sesiones ordinarias de
periodicidad prestablecida y extraordinarias, que pueden ser, además,
urgentes.
Y en el artículo 46.2 a), se especifica que el Pleno celebra sesión ordinaria
como mínimo cada mes en los Ayuntamientos de municipios de más de
20.000 habitantes y en las Diputaciones Provinciales; cada dos meses en los
Ayuntamientos de los municipios de una población entre 5.001 habitantes
y 20.000 habitantes; y cada tres meses en los municipios de hasta 5.000
habitantes.
Como el municipio A tiene 1.290 habitantes, se celebrará sesión ordinaria
como mínimo cada tres meses; por eso tiene mucho que ver que el anterior
pleno del Ayuntamiento se celebrase en noviembre de 2001, justo tres
meses antes del pleno de febrero de 2002.
3. Como indica el artículo 83 del ROFRJEL, los acuerdos adoptados en
sesiones ordinarias sobre materias no incluidas en el respectivo orden del
día serán nulas, salvo especial y previa declaración de urgencia hecha por
el órgano correspondiente. Así que en este caso concreto, no podía
adoptar el acuerdo sobre el asunto que no estaba incluido en el orden del
día como esa declaración de urgencia no se había realizado, el acuerdo
será NULO.
Esto también es una aplicación del artículo 62 LRJAP y PAC, en el que se
establece la nulidad de pleno derecho de determinados actos de las
Administraciones Públicas:
■ Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional.
■ Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de
la materia o el territorio.
■ Los que tengan un contenido imposible.
■ Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de esta.
■ Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas
esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
70
Casos prácticos
■ Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por
los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisición.
■ Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con
rango legal.
Si se adopta un acuerdo sobre un asunto que no estaba incluido en el
orden del día y no se había declarado su urgencia, procedim iento
legalmente previsto, se está prescindiendo total y absolutamente del
procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las
reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos
colegiados.
4. El público asistente no tiene razón en no querer irse del Salón del Pleno ya
que, aunque las sesiones del Pleno son públicas, cuando el debate y la
votación afecten a los derechos fundamentales correspondientes al
artículo 18.1 de la CE (derecho al honor, intimidad personal y familiar ),
podrá ser secreto tanto el debate como la votación, si esto se acuerda por
mayoría absoluta, como señala el artículo 88 del ROFRJEL. En este caso se
da esa circunstancia; así que el Pleno puede tomar esa decisión por
mayoría absoluta.
71
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 14
Se celebra una sesión extraordinaria del Pleno de la Diputación Provincial de V,
convocada a solicitud de 10 diputados de esa Corporación. La provincia de V
tiene 800.000 habitantes.
Estos 10 diputados presentaron la solicitud de la sesión extraordinaria el día 16
de mayo de 2002, pero el Presidente de la Diputación no había convocado la
sesión solicitada el día 3 de junio. Así que la sesión se celebra el día 14 de junio
de 2002.
En el orden del día se encuentra un punto en el que se prevé debatir sobre la
modificación de la calificación jurídica de un edificio considerado como bien de
dominio público para pasar a considerarlo patrimonial.
En el debate se leen los informes que se solicitaron a los órganos
correspondientes.
Un Diputado, durante el debate, pide que se retire el expediente que se está
debatiendo para que se incorporen más documentos e informes. Pero
solamente votan a favor de la retirada 4 Diputados, por lo que la petición de
retirada no prospera.
Se procede a la votación por el sistema normal. Los votos fueron los siguientes:
15 diputados votaron a favor de la modificación de la calificación jurídica del
bien de dominio público, 3 diputados se abstuvieron, un diputado había salido
del Salón de Plenos de la Diputación Provincial y en el momento de las
votaciones no había entrado todavía, el resto de los diputados no asistieron.
72
Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
Si la sesión extraordinaria fue solicitada por 10 diputados, ¿fue
correctamente solicitada? ¿Por qué? ¿Por qué se celebró el día 14 de
junio exactamente? ¿A qué hora se celebraría ese Pleno? Si no ha
convocado la sesión el Presidente, ¿quién notificaría la convocatoria
de la sesión extraordinaria a los Diputados?
2.
Cuando se habla de votación por el sistema normal, ¿a qué sistema se
refiere? ¿En qué consiste? ¿Consideramos aprobado el acuerdo según
los votos de los Diputados? ¿Por qué? ¿Cuál es la mayoría exigida en
este caso?
3.
¿A qué informes se refiere en el supuesto de hecho? ¿Eran necesarios
en este caso? ¿Por qué?
4.
¿Puede un diputado pedir la retirada de un expediente? ¿Por qué no
prospera la petición de ese diputado de retirada del expediente?
73
Casos prácticos
SOLUCIONES
1. En primer lugar hay que ver cuántos diputados tiene esa Diputación
Provincial. El número de Diputados correspondiente a cada Diputación
Provincial se determina, según el número de residentes en cada provincia,
conforme al baremo establecido en el artículo 204.1 de la Ley Orgáni ca 5/1985 de 19 junio, de Régimen Electoral General:
■ Hasta 500.000 residentes.................. 25 diputados.
■ De 500.001 a 1.000.000 .................... 27.
■ De 1.000.001 a 3.500.000..................31.
■ De 3.500.001 en adelante ................. 51.
Como la provincia de V tiene 800.000 habitantes, le corresponderá tener al
Pleno de la Diputación Provincial de V 27 diputados.
Por lo tanto, como señala el artículo 46.2 a) de la LBRL, el Pleno celebra
sesión extraordinaria cuando así lo decida el Presidente o lo solicite la
cuarta parte, al menos, del número legal de miembros de la Corporación,
sin que ningún concejal pueda solicitar más de tres anualmente; en este
caso fue correctamente solicitada porque lo hicieron 10 diputados, que son
más de la cuarta parte del número legal de miembros de la Corporación,
que como hemos visto, es de 27.
En cuanto al día de celebración de la sesión del Pleno, el artículo 46. 2 a) de
la LBRL también especifica que la sesión extraordinaria del pleno no podrá
demorarse por más de quince días hábiles desde que fuera solicitada; si el
Presidente no convocase el Pleno extraordinario solicitado por el número
de diputados indicado, quedará automáticamente convocado para el
décimo día hábil siguiente al de la finalización del plazo que hemos visto, a
las doce horas. Por esto se llevó a cabo el día 14 de junio de 2002 porque la
sesión extraordinaria fue solicitada el día 16 de mayo, por lo que el plazo
de quince días hábiles terminaba el día 1 de junio y como no había sido
convocado se entendía automáticamente convocado para diez días hábiles
más tarde, es decir, el 14 de junio, a las 12 horas.
74
Casos prácticos
Será notificada la convocatoria a los Diputados por el Secretario de la
Diputación Provincial al día siguiente de la finalización del plazo de quince
días citado antes (en este caso del 1 de junio), según se indica en el artículo 46.2 a).
2. El sistema normal de votación es la votación ordinaria, según el artícu lo
46.2 d) que dice que la adopción de acuerdos se produce mediante
votación ordinaria, salvo que el propio Pleno acuerde, para un caso
concreto, la votación nominal. La votación ordinaria consiste en manifestar
por signos convencionales de asentimiento, disentimiento o abstención
(art. 101 ROFRJEL).
Al tratarse de un acuerdo de alteración de la calificación jurídica de los bienes
de dominio público o comunales, la mayoría exigida para su aprobación es
MAYORÍA ABSOLUTA del número legal de miembros de la Corporación, como
señala el artículo 47.3 LBRL, que dice exactamente que es necesario el voto
favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de la
Corporación para la adopción de acuerdos en las siguientes materias:
■ Aprobación y modificación del Reglamento orgánico propio de la
Corporación.
■ Creación y modificación o disolución de Mancomunidades y otras
organizaciones asociativas, así como la adhesión a las mismas y la
aprobación y modificación de sus Estatutos.
■ Transferencia de funciones o actividades a otras Administraciones
Públicas, así como la aceptación de las delegaciones o encomiendas de
gestión realizadas por otras Administraciones, salvo que por ley se
impongan obligatoriamente.
■ Cesión por cualquier título del aprovechamiento de los bienes
comunales.
■ Concesión de bienes o servicios por más de cinco años, siempre que su
cuantía exceda del 20% de los recursos ordinarios del Presupuesto.
■ Municipalización o provincialización de actividades en régimen de
monopolio y aprobación de la forma concreta de gestión del servicio
correspondiente.
■ Aprobaciones de operaciones financieras o de crédito y concesiones
de quitas o esperas, cuando su importe supere el 10% de los recursos
ordinarios de su Presupuesto, así como las operaciones de crédito
previstas en el artículo 158.5 de la Ley 39/98 de 28 de diciembre,
reguladora de las Haciendas Locales.
■ Imposición y ordenación de los recursos propios de carácter tributario.
■ Los acuerdos que corresponda adoptar a la Corporación en la
tramitación de los instrumentos de planeamiento general previstos en
la legislación urbanística.
75
Casos prácticos
■ Enajenación de bienes, cuando su cuantía exceda del 20% de los
recursos ordinarios de su Presupuesto.
■ Alteración de la calificación jurídica de los bienes demaniales o
comunales.
■ Cesión gratuita de bienes a otras Administraciones o Instituciones
públicas.
■ Las restantes determinadas por la ley.
La mayoría absoluta se entiende cuando los votos afirmativos son más de
la mitad del número legal de miembros de la Corporación. En esta
Diputación Provincial de V, como sabemos hay 27 diputados, así que la
mayoría absoluta sería más de 13,5. Como los votos a favor han sido 15, el
acuerdo está válidamente aprobado.
3.
Siempre que se trate de asuntos sobre materias para las que se exija una
mayoría especial será necesario el informe previo del Secretario y, en su
caso, del Interventor o de quienes legalmente le sustituyan, como indica el
artículo 54 del TRRL.
En este caso, ya hemos visto que la mayoría necesaria era la mayoría
absoluta así que, por lo tanto, los informes no serán necesarios, puesto que
mayorías especiales son las denominadas mayorías cualificadas, por
ejemplo, mayoría de 2/3, 3/5, etc.
4.
Según el artículo 92 del ROFRJEL, cualquier Concejal podrá pedir durante el
debate la retirada de algún expediente incluido en el orden del día, a
efecto de que se incorporen al mismo documentos o informes y también
que el expediente quede sobre la mesa, aplazándose su discusión para la
siguiente sesión.
Aunque se cita solamente a los Concejales, se traslada también al ámbito
de la Diputación Provincial, ya que el artículo 92 del ROFJEL se incluye
entre los artículos que regulan en general el funcionamiento de los
órganos colegiados de las Entidades Locales (Diputaciones Provinciales,
Ayuntamientos, etc.). Además, en sus Reglamentos Orgánicos, cada
Diputación podrá prever esta posibilidad de sus Diputados Provinciales.
Así que es perfectamente posible que un diputado, como en este caso,
solicite la retirada del expediente para que se incorporen documentos, etc.,
pero para que esa petición hubiese sido aprobada y, por lo tanto, no
hubiese habido lugar a votar la propuesta de acuerdo, la mayoría exigida
es la mayoría simple.
Según el artículo 47 de la LBRL, la mayoría simple se produce cuando los
votos afirmativos son más que los negativos. En este caso, los votos a favor
solo han sido 4o, así que parece ser que no se ha dado esa mayoría simple,
por eso no prospera la petición de retirada.
76
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 15
En el Municipio D. hay residiendo 3.330 personas. El Pleno del Ayuntamiento
del Municipio D. delega en la Comisión de Gobierno que resuelva la concesión
del bar del Centro Cultural del Municipio cuya duración prevista va a ser
superior a cuatro años.
La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de D. se reúne en sesión ordinaria
el día 3 de abril de 2002, sesión que había sido convocada el día 1 de abril, por
el propio Alcalde.
El número de Concejales miembros de esa Comisión de Gobierno es de 3,
además del Alcalde, asistiendo todos ellos a la sesión ordinaria de la misma.
En esta sesión, la Comisión de Gobierno acuerda la concesión del bar del
Centro Cultural del Municipio, dependiente del Ayuntamiento, a una de las
personas que se habían presentado al procedimiento de selección, por una
duración de 5 años.
Antes de tomar el acuerdo, estudió un informe de la Comisión Informativa
correspondiente. Esta Comisión Informativa está compuesta por su Presidente
y por otros cuatro miembros. Todos acudieron a la sesión, si bien uno de ellos
no estuvo de acuerdo con el contenido del informe que se quería emitir.
Por otro lado, de la sesión de la Comisión de Gobierno se levanta acta que, una
vez aprobada por el Pleno, el Secretario recoge en el libro de actas del Pleno
del Ayuntamiento.
Un tiempo después, en un proceso judicial relacionado con la concesión, la
autoridad competente solicita al Ayuntamiento que se le proporcione el Libro
de Actas para utilizarlo como prueba en dicho proceso. El Secretario de la
Corporación se niega rotundamente a que el Libro de Actas salga de la Casa
Consistorial.
77
Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
¿Es correcto el número de miembros de la Comisión de Gobierno en el
Ayuntamiento de D.? ¿Por qué? ¿Por qué piensa que en este Municipio
existe Comisión de Gobierno? ¿Es obligatorio que exista? ¿Crees que
realmente el Pleno puede delegar la competencia en cuestión a la
Comisión de Gobierno? ¿Por qué?
2.
Si tenemos en cuenta la fecha de la celebración de la sesión ordinaria,
¿fue convocada la Comisión de Gobierno en el plazo de tiempo
correcto? ¿Por qué? Y desde el punto de vista del órgano convocante,
¿es correcta? ¿Será una sesión pública? Si el Reglamento Orgánico del
Municipio no dice nada al respecto, ¿cuándo se celebrará la próxima
sesión ordinaria de la Comisión de Gobierno?
3.
¿Era necesario que la Comisión de Gobierno recabase el informe de la
Comisión Informativa en este caso? ¿Por qué? ¿Se ha adoptado
válidamente el dictamen de la Comisión Informativa? Y si en la
votación de la Comisión Informativa hubiese habido un empate, ¿qué
habría ocurrido? El miembro de la Comisión Informativa que no estaba
de acuerdo con lo dictaminado, ¿pudo hacer algo al respecto?
4.
Respecto al acta de la sesión ordinaria de la Comisión de Gobierno,
¿actúa el Secretario correctamente a la hora de recoger el acta? ¿Por
qué? Cuando el Secretario se niega a que el Libro de Actas salga de la
Casa Consistorial al solicitarlo una autoridad judicial competente,
¿tiene razón para negarse? ¿Qué es lo que deberá hacer en este caso?
78
Casos prácticos
SOLUCIONES
1. En el artículo 179 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG),
se determina el número de concejales de cada municipio según su número
de habitantes conforme a la siguiente escala:
■ Hasta 250 residentes ...................... 5.
■ De 251 a 1.000 ................................ 7.
■ De 1.001 a 2.000 ............................. 9.
■ De 2.001 a 5.000 ............................ 11.
■ De 5.001 a 10.000 ........................... 13.
■ De 10.001 a 20.000 ......................... 17.
■ De 20.001 a 50.000 .......................... 21.
■ De 50.001 a 100.000 ........................ 25.
■ De 100.001 en adelante, un concejal más por cada 100.000 residentes o
fracción, añadiéndose uno más cuando el resultado sea un número par.
Como en el Municipio D. hay 3.330 residentes, al Ayuntamiento de D. le
corresponderán 11 Concejales.
Según el artículo 23 de la LBRL, la Comisión de Gobierno se integrará por el
Alcalde y un número de Concejales no superior al tercio del número legal
de los mismos.
Como la Comisión de Gobierno no puede tener un número superior al
tercio del número legal de los Concejales y, en este caso, el número de
Concejales es de 11, el que haya 3 Concejales miembros de la Comisión de
Gobierno es correcto.
79
Casos prácticos
En cuanto a la existencia de la Comisión de Gobierno en el Ayuntamiento
de D., según el artículo 20.1 b) de la LBRL, la Comisión de Gobierno existe
en todos los municipios con población de derecho superior a 5.000
habitantes y en los de menos, cuando así lo disponga su Reglamento
Orgánico o así lo acuerde el Pleno de su Ayuntamiento.
Así que en este caso no es obligatorio que exista Comisión de Gobierno, ya
que este municipio tiene 3.330 residentes, pero si existe será por que así lo
habrá dispuesto el Reglamento Orgánico del municipio o porque lo habrá
acordado el Pleno.
Respecto a si la competencia de que trata el caso ha podido ser delegada o
no por el Pleno, hay que señalar que el artículo 22.2 n) de la LBRL establece
que una de las atribuciones del Pleno son las contrataciones y concesiones
de toda clase cuando su importe supere el 10 % de los recursos ordinarios
del Presupuesto y, en cualquier caso, los 1.000.000.000 de pesetas, así como
los contratos y concesiones plurianuales cuando su duración, sea superior a
cuatro años y los plurianuales de menor duración, cuando el importe
acumulado de todas sus anualidades supere el porcentaje indicado, referido
a los recursos ordinarios del Presupuesto del primer ejercicio y, en todo caso
cuando sea superior a la cuantía señalada en esta letra.
Así pues, es una competencia del Pleno, pero esta puede ser delegada a la
Comisión de Gobierno o al Alcalde, según el artículo 22.4 de la LBRL. En
este artículo la LBRL cita las competencias que el Pleno no puede delegar y
la que nos ocupa no está entre ellas, así que en este caso puede delegar el
Pleno perfectamente en la Comisión de Gobierno.
2. El artículo 113 del ROFRJEL establece que entre la convocatoria y la
celebración de la sesión de la Comisión de Gobierno no podrán transcurrir
menos de veinticuatro horas, salvo en el caso de las sesiones
extraordinarias y urgentes en las que, antes de entrar a conocer los asuntos
incluidos en el orden del día, deberá ser declarada la urgencia por acuerdo
favorable de la mayoría de los miembros. En este caso, se celebró el día 3
de abril de 2002 y se convocó el día 1 de abril, transcurrieron 48 horas; por
lo tanto, la convocatoria es correcta en cuanto al tiempo.
Tanto el artículo 21.1 c) como el artículo 41.4 del ROFRJEL establecen que
es una atribución del Alcalde convocar y presidir las sesiones del Pleno, de
la Comisión de Gobierno y de cualesquiera otros órganos municipales.
En este caso la convocatoria ha sido realizada por el Alcalde, el cual
también presidirá dicha Comisión.
Esta sesión de la Comisión de Gobierno no habrá sido pública, ya que el
artículo 113 del ROFRJEL señala que las sesiones de la Comisión de
Gobierno no serán públicas, sin perjuicio de la publicidad y comunicación a
las Administraciones Estatal y Autonómica de los acuerdos adoptados.
80
Casos prácticos
La próxima sesión ordinaria, en caso de que el Reglamento Orgánico no
diga nada al respecto, se celebrará a los quince días como mínimo, pues así
lo especifica el artículo 112.2 del ROFRJEL. Por lo tanto, si esta se ha
celebrado el día 3 de abril de 2002, antes del día 20 de abril de 2002.
3.
El informe de la Comisión Informativa es preceptivo en los casos en que la
Comisión de Gobierno ejerce competencias delegadas por el Pleno, según
el artículo 113. 1 e) del ROFRJEL.
En el caso que nos ocupa la competencia ejercida por la Comisión de
Gobierno fue delegada por el Pleno; por lo tanto es obligatorio el informe
de la Comisión Informativa.
La mayoría requerida para aprobar un dictamen de la Comisión es mayoría
simple de los presentes, como señala el artículo 135.3 del ROFRJEL. La
mayoría simple se da cuando el número de votos a favor supera el número
de votos en contra. En esta Comisión Informativa se dice que solo un
miembro no ha estado de acuerdo, por lo que se ha aprobado el dictamen
válidamente.
En el caso de que en una votación de una Comisión Informativa hubiese un
empate, decide siempre el Presidente con su voto de calidad, según el
propio artículo 135.2 del ROFRJEL.
El miembro de la Comisión que no estaba de acuerdo con el dictamen
aprobado pudo hacer constar su voto en contra o pudo formular un voto
particular para defenderlo posteriormente ante el Pleno, ya que así se
contempla en el artículo 136 ROFRJEL.
4.
Las actas de las sesiones resolutivas de la Comisión de Gobierno se
transcribirán y conservarán con separación de los soportes documentales
destinados a recoger las del Pleno. Como dice el artículo 113 del ROFRJEL,
las actas de las sesiones de la Comisión de Gobierno se transcribirán en
libro distinto del de las sesiones del Pleno. Por lo tanto, vemos que el
Secretario no actúa correctamente, no debería haberla recogido en el Libro
de Actas del Pleno.
El Secretario de la Corporación es el encargado de custodiar los Libros de
las Actas, bajo su responsabilidad, en la Casa Consistorial y no consentirá
que salgan de la misma bajo ningún pretexto, ni aun a requerimiento de
autoridades de cualquier orden, según el artículo 203 del ROFRJEL. Este
Secretario, cuando le ha solicitado una autoridad el Libro de Actas, sea del
orden que sea, ha hecho lo correcto negándose a proporcionárselo.
Lo que deberá hacer el Secretario es expedir una certificación o un
testimonio del acuerdo correspondiente contenido en el Libro de Actas,
según el mismo artículo 203 ROFRJEL.
81
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 16
D. Tomás es el Alcalde de K., un Municipio en el que residen 5.100 habitantes.
D. Tomás quiere que se instale un polígono industrial en unos terrenos muy
próximos al casco urbano del Municipio. Muchos de los vecinos, así como
muchos de los Concejales, están absolutamente en desacuerdo con D. Tomás
ya que según la situación de ese polígono industrial se perjudicaría
notablemente el crecimiento urbanístico del municipio, ya que es el único lugar
hacia donde el pueblo podría crecer, pues en la otra parte del término
municipal hay un lago, y además dada su proximidad con las viviendas habría
mucha contaminación y tráfico dentro del casco urbano.
Sin embargo, D. Tomás defiende y promueve que ese polígono industrial se
instale en ese lugar.
Un grupo de 8 concejales presenta una moción de censura, incluyendo como
candidata a la Alcaldía a Dña. Rosa, que se había presentado a las elecciones
municipales, celebradas hacía 2 años, en el tercer puesto de la lista del partido
que quedó en la oposición.
D. Luis, uno de los concejales que firman la moción de censura, ya había
firmado otra moción hacía un año. Aquella moción de censura no fue tramitada
por no reunir los requisitos exigidos.
El escrito por el que se propone la moción de censura se presenta ante el
Secretario General de la Corporación, que autentica las firmas. Después D. Luis
presenta el documento en el Registro General del Ayuntamiento de K, el día 2
de septiembre de 2002.
Se celebra la sesión el día 13 de septiembre de 2002, para debatir y votar la
moción de censura, a la que asisten todos los miembros de la Corporación,
excepto D. Luis, uno de los firmantes de la moción, por encontrarse enfermo.
82
Casos prácticos
Se vota la moción y se obtienen los siguientes votos: a favor 7 votos, en contra
5 votos. D. Tomás dice que la moción de censura no ha prosperado porque solo
ha habido dos votos de diferencia y D. Luis además no ha asistido al Pleno.
Un concejal le dice a D. Tomás que la solución para que no se hubiese llevado a
cabo la moción de censura hubiese sido dimitir antes.
83
Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
¿Son suficientes los 8 concejales para presentar una moción de
censura válidamente? ¿Por qué? ¿Pueden incluir a Dña. Rosa como
candidata a la Alcaldía si no fue cabeza de lista en las elecciones
municipales? ¿Por qué?
2.
¿Puede el Secretario General de la Corporación autenticar las firmas?
¿No debería haberlo hecho un Notario? ¿Puede D. Luis presentar el
documento en el Registro General del Ayuntamiento de K si él no es el
candidato?
3.
En cuanto a la fecha de celebración del Pleno, ¿se ha celebrado
correctamente? ¿Por qué? ¿Habrá sido presidido ese Pleno por el
Alcalde? ¿Podía D. Luis haber firmado esta moción de censura? ¿Por
qué?
4.
¿Tiene razón D. Tomás al decir que la moción no ha prosperado? ¿Por
qué? ¿Tiene alguna trascendencia que D. Luis no acudiese al Pleno por
estar enfermo? Si la moción hubiese prosperado, ¿qué ocurriría con D.
Tomás y Dña. Rosa? Supongamos que D. Tomás hubiese dimitido
durante la tramitación de la moción; ¿se habría tenido que suspender
dicha tramitación o la votación de la moción?
84
Casos prácticos
SOLUCIONES
1. En el artículo 179 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (LOREG)
se determina el número de concejales de cada municipio según su número
de habitantes conforme a la siguiente escala:
■ Hasta 250 residentes ....................... 5.
■ De 251 a 1.000 ................................. 7.
■ De 1.001 a 2.000 ...............................9.
■ De 2.001 a 5.000 ............................. 11.
■ De 5.001 a 10.000 ........................... 13.
■ De 10.001 a 20.000........................... 17.
■ De 20.001 a 50.000............................21.
■ De 50.001 a 100.000 ........................ 25.
■ De 100.001 en adelante, un concejal más por cada 100.000 residentes o
fracción, añadiéndose uno más cuando el resultado sea un número par.
En el Municipio K. residen 5.100 habitantes, por lo que el número de
miembros del Pleno será de 13.
La moción de censura en un Municipio deberá ser propuesta por, al menos,
la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación,
según el artículo 197.1 a) de la LOREG.
En esta Corporación Municipal hay 13 Concejales por lo que si la moción la
han presentado 8 de ellos, es más de la mayoría absoluta. La mitad de los
Concejales son 6 (eliminamos el decimal), así que más de la mitad del
número legal ya serían 7 concejales.
85
Casos prácticos
Por el artículo 197.1 b) LOREG, sabemos que el candidato a la Alcaldía que
se incluya en la moción de censura puede ser cualquier concejal; por lo
tanto, es indiferente que Dña. Rosa se hubiese presentado en el tercer
puesto de la lista electoral en su día. Lo que sí importa es que en la moción
presentada conste la aceptación expresa de Dña. Rosa de su candidatura.
2.
Como dice el artículo 197 de la LOREG, el escrito en el que se proponga la
moción de censura deberá incluir las firmas debidamente autenticadas por
Notario o por el Secretario General de la Corporación y deberá presentarse
ante este por cualquiera de sus firmantes. El Secretario General
comprobará que la moción de censura reúne los requisitos exigidos y
extenderá en el mismo acto la correspondiente diligencia acreditativa. Así,
que vemos que el Secretario perfectamente puede autenticar las firmas,
como ha hecho en este caso.
Una vez diligenciado el documento (autenticación de firmas y
comprobación de la existencia de los requisitos exigidos), el artículo 197.1 c)
de la LOREG indica que este se presentará en el Registro General de la
Corporación por cualquiera de los firmantes de la moción.
Por lo tanto, D. Luis, que es un firmante de la moción de censura, puede
presentarla independientemente de que fuese o no el candidato
propuesto.
3.
Cuando se presenta el documento en el que se propone la moción de
censura en el Registro General de la Corporación, el Pleno queda
automáticamente convocado para las doce horas del décimo día hábil
siguiente al de su registro, según el artículo 197.1 c) de la LOREG.
En el caso que nos ocupa, el documento por el que se presenta la moción
de censura, se presenta en el Registro General del Ayuntamiento de K. el
día 2 de septiembre de 2002. El décimo día hábil será el día 13 de
septiembre de 2002, que es el día en que se ha celebrado el Pleno.
El Pleno será presidido por una Mesa de edad, integrada por los Concejales
de mayor y menor edad de los presentes, excluidos el Alcalde y el
candidato a la Alcaldía y actuando como Secretario el de la Corporación,
como indica el artículo 197.1 d) de la LOREG, así que el Pleno no podrá
haber sido presidido por el Alcalde de K.
La LOREG, en su artículo 197.2, establece que ningún concejal puede firmar
durante su mandato más de una moción de censura. A estos efectos no se
tomarán en consideración aquellas mociones que no hubiesen sido
tramitadas por no reunir los requisitos previstos en la letra b) del apartado 1
de este mismo artículo (el escrito en el que se proponga la moción de
censura deberá incluir las firmas debidamente autenticadas por Notario o
por el Secretario de la Corporación y deberá presentarse ante este por
cualquiera de cualquiera de sus firmantes).
86
Casos prácticos
D. Luis ya había firmado otra en este mandato, hace un año. Pero aquella
primera moción no se tendrá en cuenta ya que no había sido tramitada por
no reunir los requisitos exigidos. Es decir, que D. Luis ha podido firmar la
moción de censura sin impedimento alguno para ello.
4. El candidato incluido en la moción de censura quedará proclamado Alcalde
si esta prosperase con el voto favorable de la mayoría absoluta del número
de concejales que legalmente componen la Corporación, según el artícu lo
197.1 f) de la LOREG.
Como ya hemos visto en la primera pregunta, la mayoría absoluta en este
Municipio se consigue con 7 concejales. En este caso los votos a favor de la
moción han sido 7; así que es indiferente que D. Luis no estuviese presente.
El número exigido para considerar la mayoría absoluta no varía por el
número de concejales presentes, sino que depende del número legal de
miembros de una Corporación.
La moción de censura, por tanto, ha prosperado. Dña. Rosa quedó
proclamada automáticamente Alcaldesa y D. Tomas quedó destituido.
Por otra parte, en el artículo 197.3 de la LOREG se señala que la dimisión
sobrevenida del Alcalde no suspenderá la tramitación y votación de la
moción de censura, así que el concejal que le indicó a D. Tomás que
hubiese sido la solución para que la moción no se llevase a cabo no tenía
ninguna razón en realidad y la moción de censura habría seguido adelante
igualmente.
87
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 17
Redacción del recurso potestativo de reposición
En primer lugar, se cita el órgano al que va dirigido el recurso, es decir, el órgano
a quien le corresponde resolverlo. También puede invocarse el final del escrito en
lugar de al principio, pero generalmente se cita encabezando el recurso.
En segundo lugar, se indican los datos personales de quien recurre, así como de
su representante (si actúa mediante él, claro):
■ Nombre y apellidos.
■ N° del Documento Nacional de Identidad.
■ Edad.
■ Se pueden incluir otros datos que podemos considerar importantes
para la identificación del que recurre.
■ Lugar a efectos de la notificación (esto también se puede indicar al
final, antes de la fecha, etc.).
Señalar el tipo de recurso que se presenta (calificación del recurso), así como el
acto contra el que se recurre.
Podemos describir los hechos sucedidos.
Determinar los argumentos jurídicos en que se basa el recurso (iremos
citando las normas jurídicas en las que nos fundamentamos):
■ Indicación de la legitimación del recurrente para interponerlo.
■ Demostración de que el recurso se interpone dentro del plazo
establecido para ello. Podríamos aportar una copia de la notificación
del acto para apoyar este argumento, (nota: siempre que
acompañemos documentos a una solicitud del tipo que sea, haremos
referencia a ello en el escrito para más seguridad).
88
Casos prácticos
■ Fundamentos de los motivos de Nulidad o Anulabilida d del acto
recurrido, así como la alegación de que el acto pone o no fin a la vía
administrativa y, por lo tanto, procede el Recurso determinado que se
presenta.
Peticiones que se realizan:
■ Anulabilidad/Nulidad de pleno derecho del acto.
■ Dependiendo del caso, se pueden añadir otras pretensiones como a
suspensión de la ejecución del acto recurrido hasta que se resuelva el
recurso, indemnizaciones pertinentes, etc.
89
Casos prácticos
Lugar, fecha y firma del recurrente.
Ejemplo de recurso
Al Sr. Alcalde del Municipio de X.
D./Dña ..................................... , de.... años de edad, con domicilio en la
calle ................................. , n°........ , del municipio X., con n° de DNI
........................................ ,
como interesado/a según lo dispuesto en el artículo 31 de la LRJAP y PAC,
interpone recurso (de Alzada, Potestativo de Reposición, Extraordinario de
Revisión), contra (el acto administrativo, resolución, acuerdo, etc.) dictado por
(el órgano que lo haya dictado), por el que (contenido del acto, fecha en la que
fue dictado, etc.).
Los hechos ocurridos fueron los que a continuación se exponen:
1°..
2°..
3°..
(los hechos podemos exponerlos si nos conviene hacerlo).
Basamos este recurso (de Alzada, Reposición, Extraordinario de Revisión) en los
siguientes argumentos jurídicos:
90
Casos prácticos
Primero ............... ( P o r e j e m p l o : e l ó r g a n o q u e d i c t ó e l a c t o a d m i n i s t r a t i v o
recurrido no es el órgano competente ya que según el artículo x de la Ley L, la
competencia está atribuida al órgano z, por lo que de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 62 de la LRJAP y PAC, el acto incurre en Nulidad Absoluta, ya que
h a s i d o un ac t o di c t a d o p o r un ó r g a no m a ni f i es ta m e nt e i n c o m p et e n te p o r
razón de materia o de territorio).
Segundo..
Tercero....... ...
Así pues, teniendo en cuenta todo lo anterior se solicita que este recurso (de
Alzada, etc.) se tenga por interpuesto y se declare (la Nulidad o Anulabilidad)
del acto recurrido.
D./Dña ......................., indica a efectos de la notificació n, como medio preferente
(correo certificado, teléfono, fax, correo electrónico, notificación personal) en
(su domicilio particular, puesto de trabajo, n° de teléfono, etc.).
Municipio de X, a ........................... de 2002.
Firma:
91
Supuesto de hecho
Candela es una funcionaria del Ayuntamiento de A. que f altó
injustificadamente un día a su puesto de trabajo. El Alcalde le impuso por ello
una sanción el día 21 de febrero de 2002. El acto por el que se sanciona la
conducta decía que se consideraba una falta grave, por lo que la sanción
impuesta era la suspensión de funciones durante un mes. Esta resolución del
Alcalde le fue notificada a Candela el día 27 de febrero de 2002.
Candela no estaba de acuerdo con la resolución del Alcalde por lo que
interpuso un recurso el día 4 de marzo de 2002.
Según el RD 33/86 y la Ley 30/84, la falta injustificada de asistencia por un día es
calificada como falta leve.
La sanción correspondiente a una falta leve es el apercibimiento. La
sanción por una falta grave puede ser de suspensión de funciones.
Para la imposición de sanciones por faltas leves no será necesaria la previa
instrucción del expediente, salvo el trámite de audiencia al interesado, que
deberá ser evacuado en todo caso, según el Reglamento de Régimen
Disciplinario.
Además, Candela nunca ha tenido conocimiento de que existiese un
expediente disciplinario. Nunca se le ha notificado un pliego de cargos,
Candela nunca ha podido aportar su versión de los hechos, nunca se le ha dado
audiencia, etc.
Casos prácticos
CUESTIONARIO
Redactar el recurso que Candela presentó.
Casos prácticos
SOLUCIONES
Al Sr. Alcalde de A.
Dña. Candela M.F., de 33 años de edad, con domicilio en la calle X, n° 3, del
municipio B., con n° de DNI 386829875 V, como interesada según lo dispuesto
en el artículo 31 de la Ley 30/92, interpone recurso POTESTATIVO DE
REPOSICIÓN, contra la resolución adoptada el día 21 de febrero de 2002, por el
Alcalde del Ayuntamiento de A por la que se impone a Dña. Candela una
sanción disciplinaria de suspensión de funciones.
Los hechos ocurridos fueron los que a continuación se exponen:
1o. Dña. Candela M.F., funcionaria del Ayuntamiento de A, cometió una falta de
asistencia el día 12 de febrero de 2002, falta por la que el día 21 de febrero de
2002 se le impuso una sanción de suspensión de funciones durante un mes.
2 o. Dña. Candela no ha tenido conocimiento en ningún momento de que
existiese un expediente disciplinario a este respecto, en ningún momento se le
ha notificado o indicado que pudiese aportar su versión de los hechos y en
ningún momento ha podido defenderse o hacer alegaciones en su descargo.
Basamos este Recurso Potestativo de Reposición en los siguientes argumentos
jurídicos:
Primero: La falta injustificada de asistencia al puesto de trabajo es una falta
calificada como leve por el artículo 8 del RD 33/86 de 10 de marzo, de Régimen
Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aplicable a los
funcionarios de Entidades Locales.
Las faltas leves solamente podrán ser corregidas con la sanción de
apercibimiento, según el artículo 14 del RD 33/86 de 10 de marzo.
93
Casos prácticos
Sin embargo, la sanción impuesta a Dña. Candela fue de suspensión de
funciones, sanción que corresponde a una falta grave, según el artículo 16 del
RD 33/86.
Por lo tanto, se da una causa de anulabilidad, aplicando el artículo 63.1 de la
Ley 30/92 de 26 de noviembre, que señala que son anulables los actos de la
Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico,
incluso la desviación de poder.
Segundo: el artículo 18.2 del RD 33/86 señala que para la imposición de
sanciones por faltas leves no será necesaria la previa instrucción del expediente,
salvo en trámite de audiencia que deberá ser evacuado en todo caso.
Invocamos la aplicación del artículo 62 de la Ley 30/92, en el que se establece
que serán nulos de pleno derecho los actos dictados total y absolutamente del
procedimiento legalmente establecido. En este caso el único procedimiento
establecido por la normativa aplicable es que se produzca el trámite de
audiencia, trámite omitido por la autoridad competente, por lo que se produce
una situación de indefensión para Dña. Candela.
Así pues, teniendo en cuenta todo lo anterior se solicita que este Recurso
Potestativo de Reposición, se tenga por interpuesto y puesto que se trata de un
acto nulo, se declare la nulidad del mismo.
Dña. Candela M.F. indica a efectos de la notificación, como medio preferente, la
notificación personal en su domicilio, indicado en el encabezamiento de este
recurso.
Municipio de A, a 4 de marzo de 2002.
Candela M.F.
94
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 18
Redacción de un informe
Vamos a ver el formato que consideramos más correcto a la hora de redactar un
informe, aunque no hay una norma fija en la que se contemple un determinado
formato.
1. Encabezamiento:
Comenzamos siempre con la palabra INFORME y seguidamente indicaremos
de forma escueta el asunto o procedimiento sobre el que va a tratar.
En el encabezado podemos incluir la expresión del órgano a que va dirigido,
aunque esto también lo podemos expresar al final del Informe.
2. Hechos:
Se hace referencia a los antecedentes de hecho sucedidos. Lo haremos
numerándolos con números ordinales (1o, 2o, 3o, etc.).
El orden que debe seguirse es el orden cronológico, porque así podrían
deducirse cumplimiento de plazos, etc.
3. Argumentos Jurídicos:
Son los fundamentos normativos, así como jurisprudencia y otras fuentes de
Derecho, aplicables a los antecedentes de hecho. También los redactaremos
de forma ordenada, esta vez mediante ordinales, pero no con números sino
con letras (Primera, Segunda, Tercera, etc.).
95
Casos prácticos
En estos argumentos jurídicos procuraremos no utilizar un lenguaje
rebuscado, pero tampoco utilizar un lenguaje coloquial, sino más bien
técnico.
Por supuesto, se citan los preceptos utilizados, aplicables a los hechos que se
tienen en cuenta.
4. Propuesta de Resolución:
Cuando se pide que se emita un informe lo que se persigue por el órgano
que lo solicita es una orientación para resolver un asunto. Así que en la
propuesta de resolución redactaremos las soluciones que se dan, a la vista
de los hechos y de los argumentos jurídicos aplicables a ellos, "se propone"
cómo debe resolver ese asunto sobre el que se informa, "se propone" cuál
debe ser la actuación del órgano que va a resolver el procedimiento.
También se irán redactando las propuestas de forma ordenada.
5. Lugar, fecha y firma del Informante.
96
Casos prácticos
Supuesto de hecho
Laura Z. L. trabaja como funcionaria de carrera en el Ayuntamiento de I, y había
interpuesto un recurso contra un acto de la Comisión de Gobierno por el que se
procedía a su despido. El acto es notificado a la interesada el día 5 de
noviembre de 2002.
Laura en ese recurso solicita que se declare la nulidad del acto de la Comisión
de Gobierno. El recurso se presenta el día 3 de diciembre de 2002.
La Comisión de Gobierno solicita un informe al órgano consultivo
correspondiente sobre el fondo del asunto, sobre el momento en que Laura ha
presentado el recurso y sobre el tiempo que tiene para resolver el
Ayuntamiento.
CUESTIONARIO
Redactar el informe que el órgano consultivo habrá dictado.
Casos prácticos
SOLUCIONES
INFORME EN RELACIÓN CON LA NULIDAD DE UN ACTO ADMINISTRATIVO
DICTADO POR LA COMISIÓN DE GOBIERNO DEL AYUNTAMIENTO DE I
A la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de I:
Hechos:
1o La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de I dictó un acto administrativo
por el que se procedía al despido de Dña. Laura Z. L. Dña. Laura trabaja en el
Ayuntamiento de I como funcionaria de carrera. Ese acto se notifica a la
interesada el día 5 de noviembre de 2002.
2o Dña. Laura Z. L. interpuso un recurso de reposición contra el acto de la
Comisión de Gobierno, solicitando la declaración de la nulidad del acto emitido
por ese órgano. El recurso se presenta el día 3 de diciembre de 2002.
Argumentos jurídicos:
Primero: Según el artículo 21.1 h) de la LBRL, desempeñar la jefatura superior
de todo el personal, y acordar su nombramiento y sanciones, incluida la
separación del servicio de los funcionarios de la Corporación y el despido del
personal laboral, dando cuenta al Pleno, en estos dos últimos casos, en la
primera sesión que celebre, es una atribución que corresponde al Alcalde.
Por otra parte, el artículo 21.3 de la misma Ley, establece que el Alcalde puede
delegar el ejercicio de sus atribuciones, salvo las de convocar y presidir las
sesiones del Pleno y de la Comisión de Gobierno, decidir los empates con el
voto de calidad, la concertación de operaciones de crédito, la jefatura superior
de todo el personal, la separación del servicio de los funcionarios y el despido
del personal laboral, y las enunciadas en los apartados a), e), j), l) y m) del
número 1 de este mismo artículo 21.
98
Casos prácticos
Así que la competencia de proceder al despido de Dña. Laura Z. L. no
corresponde a la Comisión de Gobierno, ni el Alcalde del Ayuntamiento de I
podría haber delegado esa competencia en dicho órgano.
Según el artículo 62.1 b) de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, son nulos de
pleno derecho los actos dictados por órganos manifiestamente incompetentes
por razón de la materia o del territorio.
Segundo: El plazo de interposición del recurso de reposición será de un mes, si
el acto fuera expreso, según el artículo 117.1 de la Ley 30/92 de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común. Si no lo fuera, el plazo será de tres
meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del
día siguiente en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el
acto presunto. Transcurridos dichos plazos únicamente podrá interponerse
recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, en su caso, de la procedencia
del recurso extraordinario de revisión.
Dña. Laura Z. L. recibe la notificación del acto por el que se procede a su
despido, el día 5 de noviembre de 2002; por lo tanto, tendrá un plazo de un
mes para interponer el recurso de reposición. Si lo ha interpuesto el día 3 de
diciembre, lo ha hecho dentro del plazo establecido para ello.
Tercero: La Administración, en aplicación del artículo 117.2 de la Ley 30/92 de
26 de noviembre, tiene un plazo máximo para dictar y notificar la resolución del
recurso de reposición de un mes, por supuesto a partir de la interposición de
dicho recurso.
Propuesta:
Que se declare la Nulidad de Pleno Derecho del acto por el que se procede al
despido de Dña. Laura Z. L., en aplicación del artículo 62.1 de la Ley 30/92 de 26
de noviembre.
En I, a 11 de diciembre de 2002.
Firmado:
99
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 19
Documentos administrativos.
Redacción de un acta de una Corporación Local
1. Encabezamiento: sería como el título del documento, por ejemplo: "Acta de
la sesión ordinaria del Ayuntamiento Pleno..."
2. Lugar (Municipio y local de reunión), día, mes, año y hora en que comienza
la reunión.
3. Señores Asistentes:
■ Nombre y apellidos del Presidente de la reunión.
■ Nombres y apellidos del resto de los miembros asistentes.
■ Nombre y apellidos de los miembros ausentes con excusa.
■ Nombre y apellidos de los miembros ausentes sin excusa.
4. Determinación del carácter de la sesión (ordinaria o extraordinaria) y
expresión de si se celebra en primera o segunda convocatoria.
Se puede expresar también que existe el quórum necesario para su válida
celebración.
5. Asistencia del Secretario o de quien legalmente le sustituya, y presencia
del funcionario Interventor cuando concurra a la reunión.
6. Redacción de los Asuntos examinados y de los Acuerdos tomados en la
sesión, de forma ordenada (Primero, Segundo, Tercero, etc.).
100
Casos prácticos
Si es una sesión ordinaria, el primer asunto tratado será la aprobación del
acta de la sesión anterior.
En los asuntos que se debatan se expresarán las opiniones sintetizadas de
los grupos o miembros de la Corporación que hayan intervenido en las
deliberaciones, así como las incidencias que pudiesen haber ocurrido.
Se indicarán también las votaciones que se realicen y, en el caso de las
votaciones nominales, se expresará el sentido en que cada miembro emita
su voto. En las votaciones ordinarias se hará constar el número de votos
afirmativos, de los negativos y de las abstenciones. También en caso de
votaciones ordinarias, cuando los interesados lo soliciten, se hará constar
nominalmente el sentido del voto de estos.
7. Hora en la que el Presidente de la reunión levanta la sesión.
101
Casos prácticos
Ejemplo de acta:
Acta de la sesión ordinaria número 23 del Ayuntamiento Pleno de L.
En L., a 21 de junio de 2002, a las 20:30 horas.
Señores asistentes:
Alcaldesa: Dña. V.M.R.
Concejales:
D. A.T.C.
D. E.J.P.M.
Dña. P.B.I.
D. J.M.F.
Secretario Interventor: D. F.P.F.
Reunidos en sesión ordinaria, en primera convocatoria y habiendo constatado
la existencia del quórum exigido para su celebración se trataron los siguientes
asuntos:
Primero: Se procede a la lectura y aprobación del Acta de la sesión anterior por
unanimidad, sin haber realizado ninguna modificación.
Segundo: ....................
Tercero: .....................
Sin más asuntos que tratar, se levanta la sesión a las 22:15 horas del día 21 de
junio de 2002.
Vo B° de la Alcaldesa
Fdo.:
102
El Secretario Interventor
Fdo.:
Casos prácticos
Supuesto de hecho
El Ayuntamiento de H se celebra válidamente sesión ordinaria, el día 31 de julio
de 2002, a las 21:00 en segunda convocatoria. La sesión se levanta a las 22:45
horas del mismo día.
Asisten, además del Alcalde D. Pablo T.L., los concejales Dña. Amelia S.Q., D.
Miguel A.D., Dña. María S.S., Dña. Pilar G.Z., D. Juan L.C., Dña. Silvia E.A.
Se ausenta por enfermedad D. Eduardo A. M y la Secretaria del Ayuntamiento
es Dña. Luisa. S.M.
Los asuntos que se tratan son: aprobar el acta anterior (por unanimidad), el
arrendamiento por un año de una nave industrial propiedad del Ayuntamiento
a la empresa Maderas González SA y el precio será de 450 € al mes (votando a
favor de ello el Alcalde y los concejales Dña. Amelia, D. Miguel, Dña. Pilar y D.
Juan. Se abstiene Dña. María y vota en contra Dña. Silvia por no estar de
acuerdo con el precio). También se rinden las cuentas de la Romería de S. Pedro
estudiando el balance que se aprueba por todos los concejales, excepto por
Dña. Silvia.
No se producen ruegos ni preguntas en esta sesión.
CUESTIONARIO
Redactar el acta de la sesión.
Casos prácticos
SOLUCIONES
En H., a 31 de julio de 2002, a las 21:00 horas en el Salón de Plenos del
Ayuntamiento de H.
Señores asistentes:
Alcalde: D. Pablo T.L.
Concejales: Dña.
Amelia S.Q. D. Miguel
A.D. Dña. María S.S.
Dña. Pilar G.Z. D. Juan
L.C. Dña. Silvia E.A.
No asiste con excusa por enfermedad D. Eduardo A.M.
Secretario Interventor: Dña. Luisa S.M.
Reunidos en sesión ordinaria, en segunda convocatoria, por no existir el
quórum exigido para ello en primera convocatoria y comprobando que si
existe dicho quórum para celebrarse en segunda convocatoria se toman los
siguientes acuerdos:
Primero: Lectura y aprobación del Acta de la sesión anterior, por unanimidad,
sin haber realizado ninguna modificación.
104
Casos prácticos
Segundo: Arrendamiento de nave industrial: habiendo dado cuenta del
expediente instruido para ello, se acuerda el arrendamiento de la nave
industrial X, propiedad del Ayuntamiento de H., a la empresa Maderas González
SA, por un precio de 450 euros al mes. Se toma este acuerdo por cinco votos a
favor, uno en contra, el de Dña. Silvia E.A, por estar en desacuerdo con el precio
establecido para este arrendamiento, y una abstención, la de Dña. María.
Tercero: Aprobación de las cuentas de la Romería de S. Pedro: se procede al
estudio del estado de los ingresos y gastos de la Romería de S. Pedro, habiendo
sido informadas las cuentas por la Comisión Especial de Cuentas de la
Corporación. Se aprueba el balance por seis votos a favor y uno en contra, el de
Dña. Silvia E. A.
Cuarto: Ruegos y preguntas: no se producen en esta sesión.
Sin más asuntos que tratar en el orden del día, se levanta la sesión a las 22:45
horas del día 31 de julio de 2002.
Vo B° del Alcalde
El Secretario Interventor.
Fdo.:
Fdo.:
105
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 20
Acto administrativo.
Formato de una notificación
1) Órgano o Entidad de la que proviene el acto que se notifica.
2.) Lugar, día y fecha en que se dictó el acto.
3) Nombre y apellidos de la persona a la que va dirigida la Notificación
(también se pueden incluir otros datos del interesado).
4) Texto íntegro de la resolución, indicando seguidamente si este acto pone
o no fin a la vía administrativa. Se señalan los recursos que proceden contra
este acto y ante qué órgano deben interponerse, así como el plazo para
presentarlos, especificando que pueden ejercitar, en su caso, cualquier otro
recurso que estimen procedente.
5) Órgano y firma del órgano competente para resolver.
106
Casos prácticos
EJEMPLO: SERVICIO DE INSPECCIÓN Y TRIBUTOS DE LA DIPUTACIÓN
PROVINCIAL DE M
En el municipio de N., a 5 de julio de 2002
Sra. Dña. Pilar T. C. P°Goya, n°132. N., provincia de M.
El Servicio de Inspección y Tributos de la Diputación Provincial de M, en
relación con la solicitud presentada por Dña. Pilar T. C., ha tomado, con fecha 5
de junio de 2002, el acuerdo que se transcribe a continuación:
................................ (acuerdo tomado)
Contra este acto que no pone fin a la vía administrativa, cabe interponer, en los
términos establecidos en el artículo 114 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre,
sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, en redacción dada por la Ley 4/99 de 13 de enero,
recurso de alzada en el plazo de un mes, ante el Presidente (o Pleno, según el
caso) de la Diputación Provincial de M, sin perjuicio de que pueda interponer
cualquier otro recurso que considere más pertinente a su derecho.
El responsable del Servicio de Inspección y Tributos de la Diputación
Provincial de M.
Fdo.:
107
Casos prácticos
Supuesto de hecho
D. Jesús A., vecino del municipio de Z., solicita el día 21 de febrero de 2002, un
permiso de obras para edificar un unifamiliar en un terreno de su propiedad.
Adjunta los documentos exigidos junto con la solicitud.
El día 15 de marzo de 2002, el órgano competente del Ayuntamiento de Z.
resuelve concederle la licencia.
Redacta la notificación que D. Jesús habrá recibido en su domicilio, en la calle
Ramón y Cajal, n° 23. CP: 50374, en el municipio Z.
CUESTIONARIO
Redactar la notificación.
Casos prácticos
SOLUCIONES
Ayuntamiento de Z.
En Z., a 15 de marzo de 2002
Sr. D. Jesús A.
C/ Ramón y Cajal, n° 23.
50.374. Z
En relación a la licencia municipal de obras solicitada por D. Jesús A., el día 21
de febrero de 2002, el Alcalde de Z., de conformidad con el artículo 21.1 q) de la
Ley 7/1985 de 2 de abril, resuelve otorgar la licencia de obras.
El presente acto pone fin a la vía administrativa y podrá ser impugnado ante el
juzgado de lo contencioso-administrativo de Z., en el plazo de dos meses a
contar a partir del día siguiente al de recepción de la presente notificación, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa.
Del mismo modo podrá también interponer cualquier otro recurso que
considere más pertinente a su derecho.
El Alcalde de Z.
109
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 21
Amelia trabaja en la Diputación Provincial de N. como Auxiliar Administrativa,
Grupo D, desde hace 5 años. Se presenta a una plaza también de Auxiliar
Administrativo en el Ayuntamiento de J. y la supera obteniendo el puesto.
En el momento de tomar posesión de la plaza en el Ayuntamiento de J., Amelia
desempeña su actividad en la Diputación Provincial de N y además trabaja, por
un contrato laboral, todos los sábados por la mañana, durante 5 horas, en un
establecimiento comercial de una amiga suya. Respecto a esta actividad,
Amelia tiene el reconocimiento de la compatibilidad, reconocimiento hecho
por el órgano competente de la Diputación Provincial.
También colabora, sin que medie ningún contrato, con una revista literaria a la
que envía poemas y cuentos para niños.
Amelia no piensa optar por uno de los dos puestos de trabajo en el sector
público, ya que dice que puede no hacerlo; sin embargo, su hermana, q ue
también es funcionaria, le aconseja que al menos solicite al Alcalde de J. el
reconocimiento de compatibilidad del puesto de trabajo en el establecimiento
comercial de su amiga.
110
Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
¿Puede desempeñar Amelia en este caso los dos puestos de trabajo en
el sector público? ¿Tiene razón en que puede no optar por uno de los
dos puestos de trabajo? Si no opta por ninguno de ellos en el plazo
establecido, ¿ocurrirá algo?
2.
¿Se podía otorgar, por parte de la Diputación Provincial de N., el
reconocimiento de la compatibilidad del trabajo en el establecimiento
comercial? ¿Por qué? ¿Por qué le aconseja a Amelia su hermana que
vuelva a solicitar el reconocimiento de compatibilidad al
Ayuntamiento de J., si ya estaba autorizada a desempeñarlo por la
Diputación Provincial?
3.
¿Deberá solicitar Amelia esa compatibilidad ante el Alcalde de J.,
como le sugiere su hermana? Y en cuanto a la colaboración de Amelia
en la revista literaria, ¿qué es lo que debería hacer al respecto? ¿Por
qué?
111
Casos prácticos
SOLUCIONES
1. La Ley 53/1984 de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al
Servicio de las Administraciones Públicas, establece en su artículo 2 que
esta Ley se aplicará a:
■ El personal civil y militar al servicio de la Administración del Estado y
de sus Organismos Autónomos.
■ El personal al servicio de las Administraciones de las Comunidades
Autónomas y de los Organismos de ellas dependiente, así como de sus
Asambleas Legislativas y órganos institucionales.
■ El personal al servicio de las Corporaciones Locales y de los
Organismos de ellas dependientes.
■ El personal al servicio de Entes y Organismos públicos exceptuados de
la aplicación de la Ley de Entidades Estatales Autónomas.
■ El personal que desempeñe funciones públicas y perciba sus
retribuciones mediante arancel.
■ El personal al servicio de la Seguridad Social, de sus Entidades Gestoras
y de cualquier otra Entidad u Organismos de la misma.
■ El personal al servicio de Entidades y Corporaciones de Derecho
Público cuyos presupuestos se doten ordinariamente en más de un
50% con subvenciones u otros ingresos procedentes de las
Administraciones Públicas.
■ El personal que preste sus servicios en Empresas en que la
participación del capital, directa o indirectamente, de las
Administraciones Públicas sea superior al 50 %.
■ El personal al servicio del Banco de España y de las instituciones
financieras públicas.
■ El restante personal al que resulte de aplicación el régimen estatutario
de los funcionarios públicos.
112
Casos prácticos
Este personal que hemos citado no podrá compatibilizar sus actividades
con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de
trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos
previstos en la propia Ley, como señala el artículo 1 de la Ley de
Incompatibilidades.
A los efectos de esta Ley, se considera actividad en el sector público la
desarrollada por los miembros electivos de las Asambleas Legislativas de
las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales, por los altos
cargos y restante personal de los órganos constitucionales y de todas las
Administraciones Públicas, incluida la Administración de Justicia, y de los
Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes entendiéndose
comprendidas las Entidades colaboradoras y las concertadas de la
Seguridad Social en la prestación sanitaria.
Amelia es una funcionaria de una Corporación Local (Diputación Provincial
de N.) y consigue una plaza para otra Corporación Local (Ayuntamiento de
J.); por lo tanto, queda claro que se le aplica esta Ley de Incompatibilidades.
Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público
que con arreglo a la Ley de Incompatibilidades resulte incompatible con el
que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del
plazo de toma de posesión, según el artículo 10 de la citada Ley.
En este caso, al ser dos puestos de trabajo en el sector público de carácter
incompatible, Amelia debería optar por uno de ellos dentro del plazo que
hemos visto. Pero puede que no opte en ese plazo por ninguno de los dos;
en ese caso se entenderá que se opta por el nuevo puesto, y en el puesto
que venía desempeñando se pasa a la situación de excedencia voluntaria,
conforme señala el artículo 10 de la Ley de Incompatibilidades.
Respecto a la compatibilidad de los dos puestos a desempeñar en el sector
público, hay que señalar que, según el artículo 3.1 de la Ley de
Incompatibilidades, el personal comprendido en su ámbito de aplicación
solo podrá desempeñar un segundo puesto de trabajo o actividad en el
sector en los supuestos previstos en esa Ley para las funciones docente y
sanitaria y en las condiciones señaladas en la citada Ley. Está claro que
ninguno de los dos puestos de trabajo que Amelia tiene en el sector
público se comprende dentro de las funciones docentes o sanitarias, sino
que ambos puestos son de auxiliar administrativo. No será posible la
compatibilidad entre ambos.
2. En principio, el trabajo de Amelia en el establecimiento comercial es una
actividad incompatible con la actividad en el sector público, ya que como
indica el artículo 14 de la Ley de Incompatibilidades, el ejercicio de
actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las
Administraciones Públicas requerirá el previo reconocimiento de
compatibilidad.
113
Casos prácticos
En todo caso, el artículo 1.3 de la Ley de Incompatibilidades, concreta que
el desempeño de un puesto de trabajo por el personal incluido en el
ámbito de esta Ley será incompatible con el ejercicio de cualquier cargo,
profesión o actividad, público o privado, que pueda impedir o menoscabar
el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o
independencia.
Y en el artículo 12.2 de la misma Ley, se establece que las actividades
privadas que correspondan a puestos de trabajo que requieran la
presencia efectiva del interesado durante un horario igual o superior a la
mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en las Administraciones
Públicas solo podrán autorizarse cuando la actividad pública sea una de las
enunciadas en esta Ley como de prestación a tiempo parcial. Pero en este
caso vemos que el horario no interfiere absolutamente nada, y es solo de 5
horas los sábados, así que podría reconocerse la compatibilidad.
Por otra parte, el artículo 14 de la citada Ley señala que los
reconocimientos de compatibilidad no podrán modificar la jornada de
trabajo y horario del interesado y quedarán automáticamente sin efecto en
caso de cambio de puesto en el sector público. Así que tiene razón la
hermana de Amelia cuando le dice que debería solicitar de nuevo el
reconocimiento de la compatibilidad, ya que este queda sin efecto
automáticamente al cambiar de puesto de trabajo en el sector público. Así
que debe volver a solicitarlo.
3. La resolución motivada reconociendo la compatibilidad o declarando la
incompatibilidad, que se dictará en el plazo de 2 meses, corresponde al
Pleno de la Corporación Local, previo informe en su caso, de los Directores
de los Organismos, Entes y Empresas Públicas, por el artículo 14 de la Ley
de Incompatibilidades.
Por lo tanto, la hermana de Amelia tiene razón en que debe solicitar la
declaración de incompatibilidad, pero el órgano al que debe solicitar la no
será el Alcalde del Ayuntamiento de J., como ella dice, sino al Pleno del
Ayuntamiento.
Respecto a la actividad de Amelia como colaboradora de la revista literaria,
no deberá hacer absolutamente nada ya que es una actividad exenta del
régimen de incompatibilidades, recogida en el artículo 19 de la ley. En el
apartado f) de este artículo se dice que queda exceptuada del régimen de
incompatibilidades la producción y creación literaria, artística, científica y
técnica, así como las publicaciones derivadas de aquellas, siempre que no
se originen como consecuencia de una relación de empleo o de prestación
de servicios.
114
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 22
En el Consejo Insular de X. se inicia un expediente disciplinario contra Eva,
porque a principios del año 2002 tuvo lugar por tercera vez en poco tiempo,
más o menos un mes y medio, una falta injustificada de asistencia. Las dos
veces anteriores Eva fue sancionada con apercibimiento en ambos casos.
El Presidente del Consejo Insular, que recibe el día 8 de abril de 2002 el
expediente definitivo, resuelve de forma motivada el día 17 de abril de 2002
imponer a Eva una sanción de suspensión de funciones durante tres meses.
Eva piensa que ha influido en el expediente sancionador una sanción por una
falta grave que se le impuso hace 4 años y que cumplió también hace ya 4
años, y por eso le han considerado reincidente.
En otro expediente se sanciona a Esteban, funcionario también del Consejo
Insular, por los hechos acaecidos durante una huelga de auxiliares
administrativos del Consejo Insular, durante dos días, en los cuales, como se
probó en la instrucción del expediente, se negó a atender al público, siendo
una obligación de Esteban y estando ese servicio incluido en los servicios
esenciales establecidos para ese periodo de huelga. Se le impone una multa de
separación del servicio, teniendo en cuenta que se produjeron daños para la
Administración y los ciudadanos por esa conducta de Esteban.
Marina, también auxiliar administrativo del Consejo Insular, animó e indujo a
Esteban para que no cumpliese con esos servicios esenciales previstos para la
huelga por lo que también tenía abierto expediente sancionador.
Marina, indignada, le dice a Esteban que no pueden imponerle a ella ninguna
sanción ya que no participó en la huelga y que a él tampoco podrían haberle
sancionado ya que su falta ha prescrito, pues la huelga en cuestión fue en el
año 2000.
Un dato a tener en cuenta es que, tanto Eva, como Esteban y Marina son
funcionarios cuyo nombramiento está atribuido a la Corporación.
115
Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
El órgano competente para imponer la sanción a Eva ¿lo hace dentro
del plazo establecido para ello? ¿Es el Presidente del Consejo Insular el
órgano competente en este caso para imponer la sanción a Eva? ¿Por
qué se le impone a Eva la sanción de suspensión de funciones, cuando
en otras ocasiones por la misma falta recibió un apercibimiento?
¿Tiene razón al pensar que ha influido su sanción de hace 4 años?
2.
El órgano que sanciona a Esteban y a Marina, ¿cree que es el mismo
que el que sanciona a Eva? ¿Por qué lo deduce? ¿Es correcta la sanción
impuesta a Esteban? ¿Se le podría haber impuesto otra sanción
diferente por ese tipo de falta?
3.
¿Qué piensa acerca de las opiniones de Marina sobre que ella no tiene
responsabilidad disciplinaria en este caso? ¿Y sobre la prescripción de
la falta de Esteban?
Casos prácticos
SOLUCIONES
1. Desde la fecha en que el órgano competente para resolver el procedimiento
sancionador y, por lo tanto, para imponer la sanción, recibe el expediente
definitivo, la resolución deberá ser adoptada en el plazo de 10 días, salvo en
el caso de separación del servicio, como nos indica el RD 33/86, de 10 de
enero, que es el Reglamento de Régimen Disciplinario aplicable también a
los funcionarios de las entidades locales. Concretamente el artículo 44 de
este Reglamento establece que, oído el inculpado, o transcurrido el plazo sin
alegación alguna, se remitirá con carácter inmediato el expediente completo
al órgano que haya acordado la incoación del procedimiento, el cual lo
remitirá al órgano competente para que proceda a dictar la decisión que
corresponda o, en su caso, ordenará al Instructor la práctica de las diligencias
que considere oportunas. Y en el artículo 45 el mismo, se señala que la
resolución, que pone fin al procedimiento disciplinario, deberá adoptarse en
el plazo de diez días, salvo en caso de separación del servicio, y resolverá
todas las cuestiones planteadas en el expediente.
En este caso el órgano competente para resolver recibió el expediente
definitivo el día 8 de abril de 2002 y resuelve el día 17 de abril de 2002; por
lo tanto, resuelve dentro del plazo establecido.
En cuanto a si el Presidente del Consejo Insular es el órgano competente
para imponer la sanción a Eva, hay que señalar que el artículo 41.3 de la
LBRL establece que los Consejos, como órgano de gobierno,
administración y representación de cada Isla, se rigen por las normas de
esta Ley, que regulan la organización y el funcionamiento de las
Diputaciones Provinciales, asumiendo las competencias de estas, y las que
les correspondan de conformidad con el E.A. de Baleares.
En esa misma LBRL, en el artículo 34.1 h) atribuye al Presidente de la
Diputación la competencia de desempeñar la jefatura superior de todo el
personal, y acordar su nombramiento y sanciones, incluida la separación
del servicio de los funcionarios de la Corporación y el despido del personal
laboral, dando cuenta al Pleno en la primera sesión que se celebre.
117
Casos prácticos
Así pues, el órgano competente para imponer la sanción a Eva será el
Presidente del Consejo Insular, que es quien la ha sancionado en este caso.
Respecto a la sanción impuesta por la falta cometida, en el artículo 7.1 m) del
RD 33/1986, de 10 de enero, se especifica que la tercera falta injustificada de
asistencia en un periodo de tres meses, cuando las dos anteriores hubieren
sido objeto de sanción por falta leve, es una falta grave.
La falta cometida por Eva es una falta calificada como leve, como dice el
artículo 8 b) (la falta de asistencia injustificada por un día); por eso las dos
veces anteriores se le había impuesto una sanción de apercibimiento, pero
al ser la tercera vez en poco tiempo, concretamente en mes y medio, que
vuelve a cometer la misma falta, se considera ya como grave.
Por una falta grave la sanción correspondiente es la suspensión de
funciones, ya que como dice el artículo 16 del RD 33/86, las sanciones de
suspensión de funciones o traslado con cambio de residencia podrán
imponerse por la comisión de faltas graves o muy graves. La sanción de
suspensión de funciones impuesta por comisión de falta muy grave no
podrá ser superior a seis años ni inferior a tres. Si se impone por falta grave,
no excederá de tres años. En este caso se le suspende de sus funciones
durante tres meses; así que es correcta.
La sanción grave impuesta a Eva hace 4 años no ha podido influir en
ningún momento en el expediente disciplinario por esta falta injustificada
de asistencia, porque las sanciones disciplinarias que se imponen a los
funcionarios se anotan en el Registro Central de Personal, pero a los seis
meses o dos años de su cumplimiento, según se trate de faltas leves,
graves o muy graves, se cancelan, bien de oficio, bien a instancia del
interesado. Y en ningún caso se computarán a efectos de reincidencia las
sanciones canceladas o que hubieran podido serlo, según el artículo 51 del
RD 33/86. La falta que a Eva se le impuso fue hace 4 años y también la
cumplió hace 4 años; por lo tanto ya estaría cancelada.
2. En la LBRL, el artículo 34.1 h) atribuye al Presidente de la Diputac ión (ya
hemos visto antes que las competencias de los Cabildos y Consejos son las
dispuestas en la Ley para las Diputaciones Provinciales) la competencia de
desempeñar la jefatura superior de todo el personal, y acordar su
nombramiento y sanciones, incluida la separación del servicio de los
funcionarios de la Corporación y el despido del personal laboral, dando
cuenta al Pleno en la primera sesión que se celebre.
Por lo tanto, en este caso será competente el Presidente del Consejo
Insular de X.
118
Casos prácticos
La falta cometida por Esteban está calificada como muy grave por el
artículo 6 l) del RD 33/86, el incumplimiento de la obligación de atender los
servicios esenciales en caso de huelga. El artículo 15 de esa misma norma
señala que la sanción de separación de servicio únicamente podrá
imponerse por faltas muy graves. Y la sanción que se le impone es de
separación del servicio ya que se tendría en cuenta que se derivaron graves
daños para los ciudadanos y para la Administración por su negativa a
cumplir esa obligación. Es correcto que se impusiese esa sanción a Esteban
en este caso.
Por una falta muy grave, como hemos visto antes, por el artículo 16 del
RD 33/86, se puede imponer una sanción de suspensión de funciones que
no exceda de 6 años ni sea inferior a 3 años. Pero en este caso se habían
producido graves daños que se tendrían en cuenta para imponer la otra
sanción.
3. Marina no tiene razón al decir que no tiene ninguna responsabilidad
disciplinaria ya que los funcionarios que indujeran a otros a la comisión de
actos y conductas constitutivos de falta disciplinaria incurrirán en las
mismas responsabilidades que estos, como señala el artículo 12 del
RD 33/86.
Respecto a la prescripción de la falta de Esteban, según el artículo 20 del
RD 33/6, las faltas muy graves prescribirán a los seis años, las graves a los
dos años y las leves al mes. El plazo de prescripción comenzará a contarse
desde que la falta se hubiese cometido.
En este caso, se trata de una falta calificada como muy grave, por lo tanto,
no ha prescrito, ya que aunque la conducta de Esteban y Marina en la
huelga en cuestión, y por tanto, la falta tuvieron lugar en el año 2000, solo
han pasado 2 años, así que es claro que la falta no ha prescrito.
119
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 23
Carlos es un funcionario de carrera del Ayuntamiento de T.
En el año 99, cuando se encontraba en situación de servicio activo en el citado
Ayuntamiento, fue elegido miembro de la Diputación Provincial de O., en la
provincia a la que pertenece el municipio de T.
Por el desempeño de su cargo, con dedicación exclusiva en la Diputación
Provincial, recibe una retribución periódica. Pero Carlos piensa que le
pertenecen también las retribuciones que corresponden a su situación de
funcionario en servicio activo.
En el año 2002, el día 20 de mayo, Carlos dimite de su cargo en la Diputación
Provincial. El día 26 de junio acude al área de Recursos Humanos del
Ayuntamiento y allí le comentan que el plazo para solicitar el reingreso a su
puesto de trabajo en el Ayuntamiento había pasado.
Carlos no hace nada, pero dos años después de esto solicita el reingreso en el
servicio activo en el Ayuntamiento de T.
Por otro lado, Carmen, también funcionaria de carrera, fue afectada por una
reasignación de efectivos derivada de un Plan de Empleo en el Ayuntamiento
de T. Tras haber transcurrido las dos primeras fases de la reasignación de
efectivos, Carmen todavía no había obtenido puesto en agosto de 2001.
A finales de agosto de 2002, se le comunica a Carmen el paso a una nueva
situación administrativa y se le presentan muchas dudas sobre las retribuciones
que va a percibir a partir de entonces, así que se plantea acceder a un puesto
de trabajo como personal laboral en el Ayuntamiento de S.
120
Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
¿Es correcto lo que piensa Carlos de que sigue en situación de servicio
activo cuando pasa a desempeñar su cargo electo en la Diputación
Provincial de O.? Si la respuesta fuese negativa, ¿en qué situación se
encontraría? ¿Puede percibir las retribuciones como funcionario del
Ayuntamiento de T. y las del cargo electo de la Diputación Provincial
de O.? ¿Es cierto que ha pasado el plazo para solicitar el reingreso en
su puesto en el Ayuntamiento de T.? ¿Por qué? Si fuese cierto el paso
del plazo establecido, ¿qué ocurriría con Carlos? ¿Puede solicitar el
reingreso dos años después?
2.
¿En qué situación se encuentra Carmen a partir de agosto de 2001?
¿Qué retribuciones percibirá en esa situación? ¿Es cierto que a partir
de agosto de 2002 pasa a una nueva situación administrativa? Si la
respuesta fuese afirmativa, ¿cuál sería esa situación? ¿Qué
retribuciones percibiría Carmen en esa nueva situación? ¿Qué opina
de la intención de Carmen de acceder a un puesto de trabajo como
personal laboral en el Ayuntamiento de S.?
121
Casos prácticos
SOLUCIONES
1. Carlos no se encuentra en situación de servicio activo en el Ayuntamiento
de T. al pasar a ejercer su cargo electo en la Diputación de O. En realidad
pasa a situación de Servicios Especiales, regulada por el artículo 4 del
Reglamento de Situaciones Administrativas, RD 365/95, de 10 de marzo,
que en su apartado h) señala que se considera una situación de servicios
especiales cuando desempeñen cargos electivos retribuidos y de
dedicación exclusiva en las Corporaciones Locales, como es el caso.
Los funcionarios en situación de servicios especiales recibirán la retribución
del puesto o cargo efectivo que desempeñen y no la que les corresponde
como funcionarios, según el artículo 8.1 del Reglamento de Situaciones
Administrativas. Es decir, percibirá la retribución correspondiente al cargo
de la Diputación Provincial de O.; por lo tanto, tampoco tiene razón Carlos
en esto.
El plazo para solicitar el reingreso en el servicio activo de los funcionarios
que han perdido la condición por la que fueron declarados en servicios
especiales es de un mes, declarándoseles, de no hacerlo en la situación de
excedencia voluntaria por interés particular, con efectos desde el día en
que perdieron aquella condición, según el artículo 9 del RSA. El reingreso
tendrá efectos económicos y administrativos desde la fecha de solicitud del
mismo cuando exista derecho a la reserva de puesto.
En este caso, a Carlos sí se le ha pasado el plazo ya que dimitió el día 20 de
mayo de 2002, y acude al Ayuntamiento el día 25 de junio.
Como Carlos no ha solicitado el reingreso en el servicio activo en el plazo
establecido, se le declara en situación de Excedencia Voluntaria por Interés
Particular.
122
Casos prácticos
En esta situación administrativa de Excedencia Voluntaria por Interés
Particular, no se podrá permanecer por un plazo inferior a dos años, como
así establece el art. 29.3 c) de la Ley 30/84, de Medidas para la Reforma de
la Función Pública y el art. 16 del RSA. Por lo tanto, después de los dos años
ya puede solicitar el reingreso al servicio activo.
2. La situación de Carmen es de Expectativa de Destino, ya que como se
regula en el artículo 12 del Reglamento de Situaciones Administrativas, se
declara esta situación cuando tras las dos primeras fases de reasignación
de efectivos derivada de un Plan de Empleo no se haya obtenido puesto de
trabajo. En este caso se encuentra Carmen.
Los funcionarios en expectativa de destino, según el artículo 12.5 del RSA,
percibirán las retribuciones básicas, el complemento de destino del grado
personal que les corresponda o, en su caso, el del puesto de trabajo que
desempeñaban, y el 50 % del complemento específico que percibieran al
pasar a esta situación. Esto es lo que Carmen percibirá en la situación de
expectativa de destino.
En agosto de 2002 pasa a la situación de excedencia forzosa, ya que el
periodo máximo de duración de la situación de expectativa de destino será
de un año y una vez transcurrido este se pasa a la situación de excedencia
forzosa, conforme el artículo 12.2 del RSA.
Las retribuciones que Carmen recibirá en su nueva situación de excedencia
forzosa serán las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones
familiares por hijo a cargo (si tuviese esas prestaciones familiares), así como
el cómputo del tiempo en dicha situación a efectos de derechos pasivos y
de trienios, según el artículo 13 del Reglamento de Situaciones
Administrativas.
En cuanto a su idea de acceder al puesto de trabajo como personal laboral
en el Ayuntamiento de S., podemos decir que en el artículo 13.5 del RSA se
especifica que los excedentes forzosos no podrán desempeñar puestos de
trabajo en el sector público bajo ningún tipo de relación funcionarial o
contractual, sea esta de naturaleza laboral o administrativa. Si obtienen
puesto de trabajo en dicho sector, pasarán a la situación de excedencia
voluntaria regulada en el apartado 3 a) del artículo 29 de la Ley 30/84, de
Medidas para la Reforma de la Función Pública. Así que no podría trabajar
ni como personal laboral ni como funcionaria en el Ayuntamiento de S., y si
lo hiciese pasaría a la situación que hemos señalado.
123
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 24
El Ayuntamiento del Municipio de Z. incluye en su plantilla, aprobada para el
año 2002, un puesto para realizar tareas de jardinería en las plazas y calles del
Municipio.
Para ello el Alcalde de Z. convoca un concurso en el que se valorarán como
mérito los cursos realizados sobre productos fitosanitarios y la experiencia en
puestos de trabajo relacionados con el cuidado de especies arbóreas.
Una vez valorados los méritos, Miguel es contratado, como personal laboral,
como jardinero en el Ayuntamiento de Z., por el Alcalde.
Un tiempo después se descubre que Miguel no cumple con sus obligaciones
como jardinero y se van muriendo todas las plantas y árboles del Municipio
porque no las atiende debidamente. El Alcalde firma un Decreto de despido
ante este grave caso de falta de diligencia y de incumplimiento de sus
obligaciones.
Por otra parte, el Alcalde de Z. nombra a Milagros como su asesora directa. Este
puesto de asesoramiento se recogía en las disposiciones que determinó el
Pleno del Ayuntamiento al comienzo de su mandato.
A finales del año 2002, el Alcalde dimite por motivos personales.
La idea de Milagros es presentarse a un concurso-oposición convocado en la
Diputación de C., ya que tiene méritos como asesora del Alcalde de Z.
124
Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
¿Es posible que Miguel sea contratado como personal laboral? ¿Por
qué? ¿Se puede en este caso convocar un concurso para cubrir el puesto
que ocupará Miguel? ¿Podría convocar el Alcalde ese concurso? ¿Es
correcto que lo haya contratado el Alcalde? Y en cuanto al despido,
¿puede despedir a Miguel también el Alcalde? ¿Basta con lo que ha
hecho el Alcalde para despedir a Miguel?
2.
¿Está correctamente nombrada Milagros desde el punto de vista del
órgano que lo hace? ¿Dónde se publicará su nombramiento? ¿Y si se
hubiese tratado de realizar tareas de Secretaría? ¿Afecta a Milagros
algo el hecho de que el Alcalde de Z. dimita? ¿Hace bien Milagros al
pensar que puede presentar como mérito el haber ocupado el puesto
de asesora del Alcalde de Z. en el concurso-oposición de la Diputación
Provincial de C.? ¿Por qué?
125
Casos prácticos
SOLUCIONES
1. Con carácter general, los puestos de trabajo de la Administración del
Estado y de sus Organismos Autónomos, así como los de las Entidades
Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, serán desempeñados
por funcionarios públicos, según el artículo 15.1 c) de la Ley 30/84 de 2
agosto, de la Función Pública.
Pero se exceptúan de la regla anterior y podrán desempeñarse por
personal laboral:
■ Los puestos de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades
se dirija a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo.
■ Los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de
vigilancia, custodia, porteo y otros análogos.
■ Los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de
mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones,
artes gráficas, encuestas, protección civil y comunicación social, así
como los puestos de las áreas de expresión artística y los vinculados
directamente a su desarrollo, servicios sociales y protección de menores.
■ Los puestos correspondientes a áreas de actividades que requieran
conocimientos técnicos especializados cuando no existan Cuerpos o
Escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación
específica necesaria para su desempeño.
■ Los puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativas
de trámite y colaboración y auxiliares que comporten manejo de
máquinas, archivo y similares.
■ Los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo
administrativo.
Miguel es personal laboral, porque su puesto de trabajo puede ser
desempeñado por este tipo de personal, ya que es un puesto cuya actividad
es propia de un oficio, según establece el artículo 15 de la Ley 30/84, que se
aplica también de forma básica al personal de las Entidades Locales.
126
Casos prácticos
El artículo 177.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril
(Texto Refundido de Régimen Local), nos dice que la selección del personal
laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la Ley 7/1985 de 2 de
abril de Bases del Régimen Local.
Este artículo 103 de la LBRL establece que el personal laboral de una
Entidad Local será seleccionado por la propia Corporación ateniéndose, en
todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91 de la misma Ley y con el máximo
respeto al principio de igualdad de oportunidades de cuantos reúnan los
requisitos exigidos.
El artículo 91 de la LBRL señala que las Corporaciones Locales formularán
públicamente su oferta de empleo, ajustándose a los criterios fijados en la
normativa básica estatal. También contempla que la selección de todo el
personal, sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta
de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema
de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se
garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad,
mérito y capacidad, así como el de publicidad.
Por lo tanto, perfectamente se puede convocar un concurso para cubrir
plazas de personal laboral, como es el caso que nos ocupa de Miguel.
Además, en el artículo 20.1 a) de la Ley de la Función Pública se determina
que el concurso constituye el sistema normal de provisión.
En cuanto a la convocatoria del concurso por parte del Alcalde, la
Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 896/1991 de 7 de mayo,
que reconoce las reglas y programas mínimos a los que debe ajustarse el
procedimiento de selección de los funcionarios de la Administración Local
concreta que el Presidente de la Corporación, en este caso, pues, el Alcalde,
convocará los procesos selectivos para las plazas que deban cubrirse con
personal laboral fijo de nuevo ingreso. Así que es correcto que el Alcalde
convocase el concurso en este caso.
Y sobre la contratación y el despido de Miguel, sabemos por el artícu lo 21.1 h) que al Alcalde le corresponde desempeñar la jefatura superior de
todo el personal, y acordar su nombramiento y sanciones, incluida la
separación del servicio de los funcionarios de la Corporación y el despido
del personal laboral, dando cuenta al Pleno, en estos dos últimos casos, en
la primera sesión que se celebre.
En este caso, el órgano competente para contratar a Miguel era el Alcalde,
que es quien lo ha contratado, pero para despedirle el Alcalde ha firmado
su despido pero falta que dé cuenta al Pleno en la primera sesión que se
celebre, como vemos.
127
Casos prácticos
2. En el artículo 20.2 de la Ley de la Función Pública se establece que el
personal eventual solo ejercerá funciones expresamente calificadas de
confianza o asesoramiento especial.
Milagros ocupa una plaza de personal eventual ya que se trata de
funciones calificadas de confianza o asesoramiento especial.
Según el artículo 104.2 de la LBRL, el nombramiento y cese de estos
funcionarios eventuales es libre y corresponde al Alcalde o Presidente de la
Entidad Local correspondiente. Por lo tanto, en este caso ha sido
nombrada conforme a este artículo.
Si se hubiese tratado de realizar tareas de Secretaría, el artículo 92.3 de la
LBRL, especifica que son funciones públicas necesarias en todas las
Corporaciones Locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada
a funcionarios con habilitación de carácter nacional:
■ Las de Secrataría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal
preceptivo.
■ El control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y
presupuestaria y la contabilidad, tesorería y recaudación.
Para esos funcionarios con habilitación de carácter nacional, el artículo 99
de la LBRL establece que el concurso será el sistema normal de provisión
de puestos de trabajo y en él se tendrán en cuenta los méritos generales,
entre los que figuran la posesión de un determinado grado personal, la
valoración del trabajo desarrollado, los cursos de formación y
perfeccionamiento superados y la antigüedad, los méritos
correspondientes al conocimiento de las especialidades de la organización
territorial de cada Comunidad Autónoma y de la normativa autonómica, y
los méritos específicos directamente relacionados con las características
del puesto.
Así que no podría haberlo nombrado libremente y directamente el Alcalde
si se tratase de tareas de Secretaría.
Por otro lado, en cuanto a si afecta a Milagros la dimisión del Alcalde, hay
que señalar que en el artículo 104.2 de la LBRL se puntualiza que el
personal eventual cesa automáticamente en todo caso cuando se
produzca el cese o expire el mandato de la autoridad a la que presten su
función de confianza o asesoramiento.
Milagros no debe pensar en que puede servirle el haber estado como
asesora del Alcalde de Z., porque en ningún caso el desempeño de un
puesto de trabajo reservado a personal eventual constituirá mérito para el
acceso a la Función Pública o a la promoción interna, como se recoge en el
artículo 20.3 de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de la Función Pública.
128
Casos prácticos
EXPOSICIÓN DEL CASO PRÁCTICO 25
El Pleno de la Diputación Provincial de S., se reúne el día 5 de junio de 2002, a
las 19:30 horas, en el Salón de Plenos del Palacio de la Diputación Provincial
para celebrar una sesión ordinaria, en primera convocatoria.
La provincia de S. tiene 430.000 habitantes.
Asisten a la sesión ordinaria del Pleno 20 diputados, incluido el Presidente. Tres
de los miembros de la Corporación no asisten (por encontrarse uno de ellos
ingresado en el Hospital Provincial y dos de ellos por asuntos familiares). El
resto de los diputados no asiste sin tener ninguna excusa para ello. Acude
también el Secretario de la Corporación.
En este Pleno, tras aprobar el acta de la sesión anterior, se acuerda concertar
una operación de crédito por una cuantía acumulada en el ejercicio que excede
del 10% de los recursos ordinarios de la Entidad Local.
Se procede a la votación del acuerdo, de forma ordinaria, y los votos obtenidos
son: 18 votos a favor, 1 abstención y 1 en contra. El Diputado que ha votado en
contra, D. Mariano H., manifiesta su deseo de que conste el sentido de su voto.
Otro de los asuntos tratados fue la concesión de un contrato de suministro de
adornos florales para actos protocolarios de la Diputación Provincial, por una
duración de 3 años, a favor de Dña. Ester. Se tomó este acuerdo por
unanimidad.
El día 11 de junio se notifica a Dña. Ester que será ella la que contratará con la
Diputación Provincial el suministro de los arreglos florales.
El día 12 de junio, Dña. Silvia, propietaria de una floristería que también se
había presentado al proceso selectivo para conseguir el contrato de suministro,
interpone un recurso contra el acuerdo del Pleno de la Diputación a este
respecto.
129
Casos prácticos
CUESTIONARIO
1.
¿Se celebró la sesión plenaria válidamente constituida según el
número de asistentes? En cuanto al primer acuerdo tomado,
¿corresponde la competencia al Pleno? Según los votos emitidos, ¿se
habría tomado el acuerdo correctamente? ¿Puede hacer algo D.
Mariano H. para que su voto en contra conste?
2.
Respecto al segundo acuerdo, ¿es competencia del Pleno? ¿Se ha
notificado a Ester dentro de plazo? ¿Puede Dña. Silvia en este caso
interponer algún recurso? Si la respuesta fuese afirmativa, ¿qué
recurso sería el interpuesto? ¿Qué habrá alegado en este caso
concretamente?
130
Casos prácticos
SOLUCIONES
1. El número de Diputados que corresponde a cada Diputación Provincial se
determina, según el número de residentes en cada provincia, conforme a lo
establecido en el artículo 204.1 de la Ley Orgánica 5/1985 de 19 de junio,
de Régimen Electoral General:
■ Hasta 500.000 residentes................. 25 diputados.
■ De 500.001 a 1.000.000.................... 27.
■ De 1.000.001 a 3.500.000 ................. 31.
■ De 3.500.001 en adelante .................51.
Le corresponden 25 Diputados a la Diputación Provincial de S, según este
artículo 204 de la LOREG.
Para estar válidamente constituida la sesión del Pleno, se requiere, según el
artículo 90.1 del ROFRJEL, la asistencia de un tercio del número legal de
miembros de la Corporación, que nunca podrá ser inferior a tres. Este
quórum deberá mantenerse durante toda la sesión. En todo caso se
requiere la asistencia del Presidente y del Secretario de la Corporación o de
quienes legalmente le sustituyan.
Así que como asistieron 20 diputados y para que una sesión ordinaria esté
válidamente constituida se exige un quórum de asistencia de 1/3 de los
miembros, se supera la cifra mínima exigida, y además acuden tanto el
Presidente como el Secretario de la Corporación, por lo que la sesión estuvo
válidamente constituida.
El art. 33.2. k) de la LBRL, establece como competencia del Pleno la
concertación de operaciones de crédito cuya cuantía acumulada en el
ejercicio económico exceda del 10% de los recursos ordinarios, salvo las de
Tesorería, que le corresponderán cuando el importe acumulado de las
operaciones vivas en cada momento supere el 15% de los ingresos corrientes
liquidados en el ejercicio anterior, es una competencia del Pleno recogida así
por el artículo 33.2 k) de la LBRL.
131
Casos prácticos
En este caso se concierta una operación de crédito que correspondería al
supuesto establecido en ese artículo 33.2 k) de la LBRL. Así que lo ha
tomado el órgano que debería haberlo hecho.
La mayoría necesaria para aprobar operaciones financieras o de crédito
cuando su importe supere el 10% de los recursos ordinarios del
Presupuesto de la Entidad Local, es mayoría absoluta, según el artículo 47.3
g) de la LBRL. En este caso se cumple la mayoría absoluta del número legal
de miembros, ya que el número legal de miembros es 25 como hemos
visto, y han votado a favor 18 diputados.
En cuanto a la posibilidad de que D. Mariano H. consiga hacer constar el
sentido de su voto, por supuesto que puede hacerlo ya que al redactar el
acta, en las votaciones ordinarias se hará constar el número de votos
afirmativos, de los negativos y de las abstenciones, pero se hará constar
nominalmente el sentido del voto cuando así lo pidan los interesados,
como prevé el artículo 109.1 h) del ROFRJEL.
Y en el artículo 27.2 de la Ley 30/92, se señala respecto a los órganos
colegiados, que en el acta figurará, a solicitud de los respectivos miembros del
órgano, el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos
que la justifiquen o el sentido de su voto favorable. Asimismo, cu alquier
miembro tiene derecho a solicitar la trascripción íntegra de su intervención o
propuesta, siempre que aporte en el acto, o en el plazo que señale el
Presidente, el texto que se corresponda fielmente con su intervención,
haciéndose así constar en el acta o uniéndose copia a la misma.
2. Según el artículo 34.1 k) de la LBRL, corresponden al Presidente de la
Diputación las contrataciones y concesiones de toda clase, cuando su
importe no supere el 10% de los recursos ordinarios del Presupuesto ni, en
cualquier caso, los 1.000.000.000 de pesetas, incluidas las de carácter
plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el
importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje
indicado, referido a los recursos ordinarios del Presupuesto del primer
ejercicio, ni la cuantía señalada.
Y el artículo 33.2 l) de la misma Ley señala que le corresponden al Pleno de
la Diputación Provincial las contrataciones y concesiones de toda clase,
cuando su importe supere el 10% de los recursos ordinarios del
Presupuesto y, en cualquier caso, los 1.000.000.000 de pesetas, incluidas las
de carácter plurianual cuando su duración sea superior a cuatro años en
todo caso, y los plurianuales de duración inferior cuando su importe
acumulado supere el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios
del Presupuesto del primer ejercicio, y en todo caso, cuando sea superior a
la cuantía señalada en esta letra l).
132
Casos prácticos
Así que vemos claramente que la adopción del segundo acuerdo no es
competencia del Pleno, lo hubiese sido si el tiempo del contrato de
suministros hubiese sido superior a cuatro años, pero en este caso la
duración del contrato es de tres años, por lo que la atribución corresponde
al Presidente de la Diputación.
En cuanto a la notificación a Dña. Ester del acuerdo tomado por el Pleno,
sabemos por el artículo 58.2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, que toda
notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la
fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro
de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía
administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el
que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de
que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que
estimen procedente.
En este caso, el acuerdo se tomó por el Pleno el día 5 de junio de 2002 y se
le notificó el día 11 de junio de 2002; por lo tanto, fue cursada dentro del
plazo establecido para ello por la Ley 30/92.
Dña. Silvia es una interesada, puesto que se presentó al procedimiento de
concurrencia para poder contratar con la Administración ese contrato de
suministro, así que está legitimada para interponer el recurso
administrativo. Por el artículo 31.1 de la Ley 30/92, se consideran
interesados en el procedimiento administrativo:
■ Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses
legítimos individuales o colectivos.
■ Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que
puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
■ Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan
resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento
en tanto no haya recaído resolución definitiva.
El recurso que procede contra los actos administrativos que pongan fin a la
vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición
ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados
directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo,
según el artículo 116.1 de la Ley 30/92.
133
El acto dictado en este caso por el Pleno de la Diputación Provincial es un acto
que pone fin a la vía administrativa, ya que como dice el artículo 109 c) ponen fin
a la vía administrativa las resoluciones de órganos administrativos que
carezcan de superior jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario, y
además en el artículo 52.2 de la LBRL se especifica que ponen fin a la vía
administrativa las resoluciones de los siguientes órganos y autoridades:
■ Las del Pleno, los Alcaldes o Presidentes y las Comisiones de Gobierno,
salvo en los casos excepcionales en que una ley sectorial requiera la
aprobación ulterior de la Administración del Estado o de la Comunidad
Autónoma, o cuando proceda el recurso ante estas en los supuestos
del artículo 27.2 de la propia LBRL.
■ Las de las autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan
por delegación del Alcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas
resoluciones pongan fin a la vía administrativa.
■ Las de cualquier otra autoridad u órgano cuando así lo establezca una
disposición legal.
Por lo tanto, el recurso que puede interponer Dña. Silvia es el Recurso
Potestativo de Reposición o el Recurso Contencioso-Administrativo
directamente si lo hubiese considerado oportuno.
Dña. Silvia habrá alegado que es un acto Nulo de Pleno Derecho, puesto que ha
sido emitido por un órgano manifiestamente incompetente, lo que es causa de
Nulidad Absoluta. En el artículo 62.1 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre,
concreta que los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno
derecho en los casos siguientes:
■ Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo
constitucional.
■ Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de
la materia o el territorio.
■ Los que tengan un contenido imposible.
■ Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como
consecuencia de ésta.
■ Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas
esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.
■ Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por
los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los
requisitos esenciales para su adquisición.
■ Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición con
rango legal.