2011010962 - Superintendencia Financiera de Colombia

CAPTACIÓN MASIVA Y HABITUAL NO AUTORIZADA, SUPUESTOS
Concepto 2011010962-002 del 2 de marzo de 2011.
Síntesis: Si esta Superintendencia determina la existencia de hechos objetivos y notorios, según lo
establecido en el Decreto 4334 de 2008 en concordancia con los supuestos de captación
consagrados en el Decreto 1981 de 1988, deberá imponer las medidas administrativas previstas en
el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y ordenar el traslado de la actuación a la
Superintendencia de Sociedades para que, conforme a las facultades otorgadas, adelante la
intervención administrativa, sin perjuicio de dar traslado a las autoridades competentes en materia
penal, quienes evaluarán las posibles consecuencias, según lo establecido en el Código Penal.
Esquema piramidal, definición.
«(…) consulta si la sociedad (…) S.A. “(…) esta (sic) autorizada para tener un sistema único de
ahorro programado, asi (sic) lo llaman, para turismo. Pues estoy interesada en afiliarme a ellos
pero quiero tener la seguridad q (sic) no es otra piramide (sic) (…)”
Sobre el particular, resulta pertinente realizar las siguientes consideraciones, en el mismo orden en
que sus preguntas fueron formuladas, no sin antes precisar que, tal como lo ha señalado la sentencia
C-542 de 2005 de la Corte Constitucional, “...los conceptos emitidos por las entidades públicas en
respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del
Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y
cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente . . .”,
que es el mismo carácter que ostenta y la misma función que cumple la presente respuesta.
1. Objetivos de la Superintendencia Financiera de Colombia
El principal objetivo de esta Superintendencia lo constituye la supervisión del sistema financiero,
con el fin de preservar su estabilidad, seguridad y confianza. Así mismo, apunta a promover y
organizar el mercado de valores; y la protección de los inversionistas, ahorradores y asegurados.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, para
el cumplimiento de dichos objetivos, esta Superintendencia tiene funciones de control, vigilancia,
prevención, sanción, supervisión, certificación y publicidad, entre otros.
Bajo el esquema de funciones planteado, con el fin de proteger el ahorro de la sociedad y la
confianza pública en el sistema financiero, se ha establecido que los particulares no pueden realizar
libremente operaciones relacionadas con el recaudo de dineros del público en forma masiva, la
intermediación financiera y, en general, el ejercicio de actividades exclusivas de las instituciones
sometidas al control y vigilancia de esta Superintendencia, siendo, dichas conductas, sancionadas
por la vía administrativa y por la vía penal.
Es pertinente recordar que las entidades y actividades sometidas a la inspección, vigilancia y control
de esta Superintendencia, se encuentran señaladas en el numeral 2º del artículo 325 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero, así como en el numeral 1° del parágrafo 3° del artículo 75 de la
Ley 964 de 2005, y es frente a dichas entidades que se ejerce nuestra función administrativa; y sólo
éstas, se encuentran facultadas legalmente para, entre otras actividades, captar dineros del público
en forma masiva y habitual.
2. Captación masiva de recursos del público sin autorización
Es importante anotar que los supuestos que deben concurrir para que se predique que una persona
natural o jurídica está incurriendo en la conducta de captación o recaudo no autorizado de dineros
del público, se encuentran previstos en el artículo 6 del Decreto 4334 de 2008 en concordancia con
el Decreto 1981 de 1988.
Es así, como de conformidad con la primera norma, el Estado Colombiano debe intervenir toda
actividad en la que existan hechos objetivos o notorios que indiquen la entrega masiva de dineros a
personas naturales o jurídicas, directamente o a través de intermediarios mediante la modalidad de
operación de captación o recaudo en operaciones no autorizadas, tales como pirámides, tarjetas
prepago, venta de servicios y otras operaciones semejantes, a cambio de bienes, servicios o
rendimientos sin explicación financiera razonable.
Por su parte, en el Decreto 1981 de 1988, está previsto que se presenta tal conducta, en uno
cualquiera de los siguientes casos:
“(…)1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con
más de veinte (20) personas o por más de cincuenta (50) obligaciones, en cualquiera
de los dos casos contraídas directamente o a través de interpuesta persona.
“Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas
por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea
como contraprestación el suministro de bienes o servicios.
“2. Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3)
meses consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de
administrar dineros de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración o
para invertirlos en títulos o valores a juicio del mandatario, o haya vendido títulos de
crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la
propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra
reembolso de un precio.
“Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior,
podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de
mandato o de las operaciones de venta.
“Parágrafo 1. En cualquiera de los casos señalados debe concurrir además una de las
siguientes condiciones:
“a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones
indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona; o
“b ) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado
ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier
otro sistema con efectos idénticos o similares.
“Parágrafo 2. No quedarán comprendidos dentro de los cómputos a que se refiere el
presente artículo las operaciones realizadas con el cónyuge o los parientes hasta el 4 
grado de consanguinidad, 2 de afinidad y único civil, o con los socios o asociados
que, teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante
un período de seis (6) meses consecutivos, posean individualmente una participación
en el capital de la misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%) de
dicho capital. “(...)
Como se observa, cuando las operaciones con las características antes anotadas conforman más de
50 obligaciones, o se realizan con más de veinte (20) personas, y además superan el 50% del
patrimonio líquido del receptor del dinero, o hayan sido el resultado de haber realizado ofertas
públicas o privadas a personas innominadas, estaremos ante la figura de la captación masiva y
habitual, en forma no autorizada.
Conforme a lo expuesto, los supuestos a que los que se alude en el artículo 6º del Decreto 4334 de
2008, se interpretan, en materia administrativa, en forma conjunta y armónica con lo señalado en el
artículo 1º del Decreto 1981 de 1988. Así lo ratificó Corte Constitucional al realizar el juicio de
proporcionalidad sobre el citado artículo 6º, en los siguientes términos: (Magistrado Ponente Dr.
Nilson Pinilla Pinilla- Sentencia C-145 de 12 de marzo de 2009, Páginas 27 y 29).
“Lo anterior significa que cuando la Superintendencia de Sociedades decide
intervenir a personas naturales o jurídicas que captan recursos sin autorización
estatal, puede actuar sin tener que demostrar previamente la existencia de cualquiera
de las modalidades que asume dicha actividad, las cuales real y objetivamente han de
ser públicas y evidentes, en cuanto se supone que son conocidas por la generalidad de
las personas, lo que no excluye la posibilidad de que esa Superintendencia también
intervenga con base en la previa comprobación motivada de los hechos atinentes a la
captación masiva y habitual de dineros del público sin autorización del Estado.”
En cuanto a lo que se ha entendido por un esquema piramidal, es importante tener presente que
mediante el concepto radicado con el número 220-132830 de diciembre 23 de 2008, la
Superintendencia de Sociedades manifestó lo siguiente:
“(…) La legislación Colombiana no aporta la definición de pirámide de captación de
recursos, no obstante la normatividad Española a través del artículo 23 de la Ley 7 de
1996 llamada de Ordenación del Comercio Minorista, establece lo siguiente:
“Prohibición de ventas en pirámide.
1. Se prohíbe la venta realizada por el procedimiento llamado «en cadena o
piramidal» y cualquier otro análogo, consistente en ofrecer productos o servicios al
público a un precio inferior a su valor de mercado o de forma gratuita, a condición de
que se consiga la adhesión de otras personas.
2. Se prohíbe proponer la obtención de adhesiones o inscripciones con la esperanza de
obtener un beneficio económico relacionado con la progresión geométrica del número
de personas reclutadas o inscritas.
3. Las condiciones contractuales contrarias a lo previsto en este artículo serán nulas
de pleno derecho.”
Valiéndonos de esta disposición es posible acercarnos a una definición aproximada
que no exacta ni mucho menos que agote el tema, diciendo que estamos frente a un
esquema de pirámide cuando se captan recursos, y al depositante se le ofrecen
rendimientos exorbitantes por los dineros aportados y adicionalmente el éxito del
esquema depende de la adhesión de más referidos que aporten dineros para lograr
mantener el esquema de niveles los cuales forman una progresión geométrica, que
para el presente ejemplo corresponde al nivel de 6 aportantes (sic), asi (sic):
1
6
36
216
1296
7776
46656
279936
1679616
10077696……. esto es una matriz de 10 niveles)
Entonces, todos los sistemas piramidales se basan en la premisa errónea de que hay
infinitos (y dispuestos a pagar) nuevos reclutas. Como la premisa en que se basan es
falsa, el colapso del programa es inevitable. (..)”
Con todo, si esta Superintendencia determina, en ejercicio de sus funciones de prevención y control,
la existencia de hechos objetivos y notorios, según lo establecido en el artículo 6° del Decreto 4334
de 2008 en concordancia con los supuestos de captación consagrados en el Decreto 1981 de 1988,
deberá imponer las medidas administrativas previstas en el artículo 108 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero. Así mismo, deberá ordenar el traslado de la actuación a la Superintendencia de
Sociedades, para que conforme a las facultades otorgadas, adelante la intervención administrativa,
de conformidad con lo previsto en el artículo 7° del Decreto 4334 de 2008, sin perjuicio de dar
traslado a las autoridades competentes en materia penal, quienes evaluarán las posibles
consecuencias penales, según lo establecido en el artículo 316 del Código Penal modificado por la
Ley 1357 del 12 de noviembre de 2009.
3. Frente a una posible captación ilegal de recursos del público:
Como se dijo, según lo dispuesto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, los
conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consulta, son
orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de
comunicación fluida y transparente; por lo tanto, las observaciones que se exponen en este oficio no
representan un análisis definitivo a los hechos planteados.
En primer lugar, debe indicarse que la sociedad denominada (…) S.A. no está sometida a la
inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia ya que no se encuentra listada dentro de
los tipos de entidades que están señaladas en el numeral 2° del artículo 325 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, así como en el numeral 1° del parágrafo 3° del artículo 75 de la Ley 964 del
2005. Por lo tanto, no está autorizada para realizar actividades exclusivas de nuestras entidades
vigiladas, entre ellas, la de captar dineros del público en forma masiva.
Ahora bien, esta Superintendencia con base en la facultad legal contenida en el literal a) del numeral
4º del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, adelantó una visita de inspección a
la citada sociedad a efectos de verificar si en desarrollo de sus actividades estaba incurriendo en
captación o recaudo no autorizado de recursos del público. De la información obtenida y analizada
en el curso de dicha visita, no se evidenciaron los hechos objetivos y notorios del artículo 6º del
Decreto 4334 ni los supuestos de captación ilegal del Decreto 1981 de 1988 que permitieran
predicar el ejercicio ilegal de la actividad financiera.
Por lo cual, si Usted tiene conocimiento de hechos adicionales, que permitan inferir que la
operación efectuada por la persona citada en su e-mail está relacionada con la captación o recaudo
de dineros, en los términos de las normas anteriormente explicadas, de manera atenta, le solicitamos
dárnoslos a conocer, para contar con mayores elementos de juicio que nos permitan adelantar una
efectiva actuación administrativa.
Finalmente, y sin perjuicio alguno de las actuaciones que esta Entidad llegase a adelantar de
acuerdo a la información por usted suministrada, cabe recordar que es la Superintendencia de
Industria y Turismo, la Entidad facultada para vigilar a sociedades prestadoras de servicios
turísticos. Para mayor información, dicha Entidad cuenta con el siguiente link para recepción de
consultas, denuncias, etc.:
http://serviciospub.sic.gov.co/Sic/Servicios/Web/Opcion.php
(…).»