Tesis 42- Contrato de Responsabilidad Civil Medica

CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA
PRESENTADO POR:
MARÍA ELISA MORÓN BAUTE
MARÍA FERNANDA RAMIREZ GARCIA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
BOGOTÁ D.C.
2002
2
TABLA DE CONTENIDO
pág.
INTRODUCCIÓN
6
CAPITULO I
NOCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
1.
1.1
1.2
1.2.1
1.2.1.1
1.2.2
1.2.2.1
1.2.3
1.3
1.3.1
1.3.2
1.4
1.4.1
1.4.2
1.5
GENERALIDADES
CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD
ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
La Culpa
Clases de Culpa Contractual
El Daño
Requisitos del daño
El Nexo Causal o Relación de Causalidad
FUENTES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Responsabilidad Civil Contractual
Responsabilidad Civil Extracontractual
CLASIFICACIÓN
Responsabilidad Civil Contractual
Responsabilidad Civil Extracontractual
DIFERENCIAS ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL
CONTRACTUAL Y RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL
8
8
8
11
12
13
14
14
15
15
15
17
27
27
28
28
CAPITULO II
DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
2.1
2.1.1
2.2
RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL
Noción
RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA
31
31
31
35
3
2.2.1
2.2.2
2.2.3
Noción
35
Antecedentes
44
Responsabilidad Contractual y Responsabilidad
Extracontractual del Médico
51
Otras Clases de Responsabilidad en las que Puede Incurrir el
Médico
53
RESPONSABILIDAD DE LOS AUXILIARES DE
LA MEDICINA
58
REGULACIÓN LEGAL
63
POSICIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA 84
2.2.4
2.3
2.4
2.5
CAPITULO III
CONSIDERACIONES GENERALES DEL CONTRATO DE
SEGUROS
3.
3.1
3.2
3.2.1
3.2.2
3.2.3
3.2.4
3.3
3.3.1
3.3.2
3.3.3
3.3.4
3.3.5
3.3.6
3.3.7
3.3.8
3.3.9
3.3.10
3.3.11
3.3.12
3.4
3.4.1
3.5
3.5.1
3.5.2
GENERALIDADES
NOCIÓN
ELEMENTOS ESENCIALES
El Interés Asegurable
El Riesgo Asegurable
La Prima o Precio del Seguro
Obligación Condicional del Asegurado
CARACTERÍSTICAS
Consensual
Bilateral
Oneroso
Aleatorio
Ejecución Sucesiva
Intuito Personae
De Adhesión
Mercantil
Típico
Principal
Indivisible
De Ubérrima Fe
CLASIFICACIÓN
Según el Código de Comercio
PARTES DEL CONTRATO DE SEGUROS
El Asegurador
El Tomador
122
122
122
123
124
126
129
131
132
132
133
133
133
134
134
135
135
135
135
135
136
136
136
138
138
139
4
3.6
3.6.1
3.6.2
3.7
OBLIGACIONES QUE NACEN DEL CONTRATO DE
SEGUROS
Obligaciones a cargo del Tomador, Asegurado
o Beneficiario
Obligaciones a cargo del Asegurador
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE SEGUROS
141
142
153
157
CAPITULO IV
CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PROFESIONAL MÉDICA
4.1
159
SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
PROFESIONAL
159
4.1.1.
Noción
159
4.1.2
Ubicación
160
4.1.3
Ámbito de Aplicación
160
4.1.3.1 Definición de Profesional
161
4.1.3.2 Cobertura del seguro de Responsabilidad
Civil Profesional
162
4.1.4
Función del Seguro de Responsabilidad
Civil Profesional
164
4.1.5
Siniestro
164
4.1.6
Prescripción
167
4.2
SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL
MÉDICA
169
4.2.1
Noción
169
4.2.2
Relación entre Responsabilidad Civil Médica y el Seguro de
Responsabilidad Civil Médica
170
4.2.3
El Aseguramiento del Médico
172
4.2.4
Partes del Contrato de Seguro
176
4.2.5
Relación entre las Partes del Contrato de Seguro
177
4.2.6
Elementos
179
4.2.6.1 El Riesgo Asegurable
180
4.2.6.1.1 La Conducta Asegurable
182
4.2.6.1.1.1Clases de Conductas Asegurables
182
4.2.6.1.1.2 Conductas no Asegurables
185
4.2.6.1.1.3 Culpa Grave como Caso Especial
186
4.2.6.1.2 El Daño Asegurable en la Responsabilidad Civil Médica 189
4.2.6.1.3 Nexo Causal
192
4.2.6.2 El Interés Asegurable
193
4.2.6.3 Prima o Precio del Seguro
195
4.2.6.4 Obligación Condicional del Asegurado
198
4.2.7
Elementos Especiales del Aseguramiento Médico
200
4.2.8
Delimitación Temporal de la Cobertura del Seguro
203
5
4.2.8.1 Criterios de Delimitación Temporal
205
4.2.8.1.1 Criterio del Hecho Generador o Causal
205
4.2.8.1.2 Criterio de la Ocurrencia del Daño
206
4.2.8.1.3 Criterio de la Reclamación
206
4.2.8.1.3.1 Cláusula Claims Made
207
4.2.8.1.3.2 Cláusula Mixta
207
4.2.8.1.3.3 Cláusula Claims Made con Cláusula de Retroactividad 207
4.3
SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EN OTROS
PAÍSES
209
4.3.1
Estados Unidos de América
210
4.3.2
España
213
4.3.3
Francia
216
4.3.4
Bélgica
217
4.3.5
Canadá
218
4.3.6
Argentina
221
4.3.7
Brasil
223
4.3.8
Chile
225
4.3.9
Uruguay
227
4.3.10
Paraguay
229
CONCLUSIONES
231
ANEXOS
234
BIBLIOGRAFIA
251
6
INTRODUCCION
La responsabilidad que puede derivarse de las diferentes actuaciones
profesionales y el desarrollo de un mecanismo efectivo para evitar un eventual
detrimento patrimonial derivado de la obligación de indemnizar todos los
perjuicios que el profesional haya ocasionado en el ejercicio de su oficio, son
preocupaciones importantes del mundo moderno no solo por las implicaciones
sociales que plantea sino por las diversas posibilidades de aplicación.
En nuestro ordenamiento jurídico privado existe una herramienta diseñada
para proteger el patrimonio frente a amenazas de acciones judiciales por
actuaciones profesionales:
Se trata del contrato de responsabilidad civil
profesional, que en el caso de los profesionales de la salud presenta
características especiales en razón a que el ejercicio médico se da en un
esquema de relación jurídica con el paciente, en donde el paciente es
poseedor de una serie de derechos derivados de su dignidad de ser humano, y
al mismo tiempo es poseedor de derechos como consumidor que demanda
servicios de salud.
De otra parte, los profesionales de la salud están
advertidos de la problemática que los afecta y tienen mayor conciencia de los
7
peligros a que se exponen cuando trabajan sin un seguro de responsabilidad
profesional. Estas consideraciones justifican plenamente la existencia de un
seguro de responsabilidad médica y plantea la necesidad de modernizar la
legislación colombiana en el tema.
La metodología utilizada en el presente trabajo de tesis consistió en estudiar
de manera general la responsabilidad civil y el contrato de seguro para luego
profundizar en la responsabilidad médica y su aseguramiento. El desarrollo por
capítulos se presenta de la siguiente manera: El primer capítulo examina los
conceptos generales de la responsabilidad civil; el segundo capítulo profundiza
en la responsabilidad civil médica; el tercer capítulo ilustra
algunas
consideraciones del contrato de seguro, y el último capítulo desarrolla los
aspectos más importantes del seguro de responsabilidad civil médica.
Esperamos que este trabajo de tesis sirva como medio de consulta básico para
aquellas personas interesadas en el tema, pues recoge los conceptos y
criterios actualizados que se están aplicando en el mundo sobre el contrato de
responsabilidad civil médica.
Por último, queremos invitar a las personas con experiencia relacionada a
enriquecer el presente trabajo con base en el conocimiento que tienen de la
realidad colombiana, para que en el futuro inmediato pueda cumplir sus
cometidos de beneficio académico y social.
8
CAPITULO I
NOCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL
1. GENERALIDADES
A continuación se estudiará el tema de la Responsabilidad Civil, de una
manera general debido a que no es el principal objetivo de este trabajo.
propósito de este capítulo
es
El
ubicar al lector dentro del marco de la
Responsabilidad Civil, para luego, abordar el tema de la Responsabilidad Civil
Profesional y su correspondiente Seguro.
1.1 Concepto de Responsabilidad Civil
La responsabilidad, según el Diccionario de la Lengua Española, es “la
obligación de reparar y satisfacer un daño”.
El término responsabilidad implica una relación entre personas, una que causa
un daño y otra que lo sufre. El daño puede ser patrimonial, por ejemplo, en los
bienes del individuo; o en su persona, libertad, honor, afectos, creencias,
donde se estaría frente al daño extrapatrimonial.
9
La responsabilidad se divide en:
Responsabilidad Moral.
Responde a tendencias religiosas o espirituales,
donde Dios y la conciencia son patrones determinantes, este tipo de
responsabilidad es una noción puramente subjetiva, es una responsabilidad
interior. Para determinar la existencia de responsabilidad moral hay que
analizar el estado anímico de la persona, tal como lo expresan los autores
Henri
y León Mazeaud en su libro Tratado Teórico y Práctico de la
Responsabilidad Civil Delictual y Contractual.
El problema de la responsabilidad moral es el pecado. Se es responsable
moralmente cuando, ante Dios, si es creyente, y ante la propia conciencia tan
sólo, si se es ateo, se debe responder por un acto o una abstención. “Ahora
bien, Dios y la conciencia nada reprochan al que ha obrado de buena fe y con
suficiente atención; ése no es responsable moralmente”.1
Responsabilidad Jurídica. Es la obligación que tiene una persona de reparar
un daño que le ha causado a otro.
La responsabilidad en términos jurídicos
trasciende al campo externo de la persona, en donde la conciencia pierde
importancia y se responde por hechos, actos o conductas que atentan contra
el orden social o que causan peligro.
1
MAZEAUD, Henri y León.
Tratado teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil
Delictual y Contractual. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961. p. 4
10
La responsabilidad jurídica a su vez se divide en:
Responsabilidad Penal.
Es la obligación de asumir las consecuencias
jurídicas que resultan de la violación de bienes jurídicamente tutelados por la
ley penal.
La misma ley penal determina las conductas generadoras de
responsabilidad penal y sus respectivas sanciones.
Según el Diccionario Básico de Términos Jurídicos Legis, la Responsabilidad
Penal “es el sometimiento del autor o participe de un hecho punible a las
consecuencias jurídicas de la infracción de la ley penal. Se es penalmente
responsable cuando por acción u omisión se ha realizado una conducta
delictiva o contravencional.”2
Responsabilidad Civil. “Es la obligación de reparar el daño causado a una
persona, sea por culpa, sea, en ciertos casos determinados por la ley, por el
riesgo resultante de la actividad del responsable.”3
La responsabilidad civil supone la existencia
de un daño que una persona
causa a otra, en donde la víctima podrá únicamente pedir la reparación de ese
daño en particular.
Consagración Legal.
Artículo 2341 Código Civil Colombiano define la
responsabilidad civil extracontractual como: “El que ha cometido un delito o
2
MADRID-MELO G., Mario.
Editorial Legis, 1994. p. 457
3
Diccionario Básico de Términos
Jurídicos.
Bogotá:
CAPITANT, Henri. Vocabulario Jurídico. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1961. p.
489
11
culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio
de la pena principal que la ley imponga por culpa o delito cometido”.
En los artículos 1602 y siguientes del C. C, se regula el tema de la
responsabilidad civil contractual. Artículo 1604 hace referencia a la
responsabilidad civil contractual:
“El deudor no es responsable sino de la
culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es
responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco
de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único
que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido
en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa
debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya
sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la
prueba del caso fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones
especiales de las leyes, y de las partes.”
1.2
Elementos de la responsabilidad civil
Los elementos que resultan de la responsabilidad civil ya sea contractual o
extracontractual, son tres: la culpa, el daño o perjuicio y el nexo causal entre
culpa y daño.
12
1.2.1 La culpa: Este elemento lo han definido varios autores.
Planiol, la define: “es la violación de una obligación preexistente”.4
Colin y Capitant precisan que: “la culpa no es otra cosa que un error de
conducta, una falta de actitud que normalmente se precisa según el tipo
abstracto del hombre recto y seguro de sus actos”.5
Ripert, dice que:
“todo atentado a la integridad de la persona o de su
patrimonio, constituye culpa”.6
Para los hermanos Mazeaud, la culpa es “un error de conducta en que no
habría incurrido una persona advertida y prudente, colocada en las mismas
circunstancias externas en que obro el autor del daño”7
Para Rafael Duran Trujillo la culpa es:
“el acto imprudente de acción o
abstención que causa un perjuicio”.8
“La culpa y la inejecución en los contratos, son dos conceptos distintos, en
donde la primera es un elemento de la responsabilidad extra contractual y la
segunda es tenida como un requisito esencial de la responsabilidad en los
contratos. La culpa hace pues relación a la acción o abstención causados por
4
El autor hace mención en su obra a la definición de Planiol. DURAN, Trujillo Rafael.
Nociones de responsabilidad civil. Bogotá D.C.: Temis. 1957 p. 66
5
El autor hace mención en su obra a la definición de Colin y Capitant. DURAN, Trujillo.
Ob. Cit. p. 66
6
El autor hace mención en su obra a la definición de Ripert. DURAN, Trujillo. Ob. Cit. p.
66
7
MAZEAUD Henri y León y Tunc André.
Tratado Teórico y Práctico de la
Responsabilidad Civil delictual y Contractual. Tomo I, Vol. I. Buenos Aires. 1977. p. 52
8
DURAN, Trujillo Rafael. Nociones de responsabilidad civil. Bogotá D.C.: Temis. 1957.
p. 67
13
un error de conducta, la inejecución se refiere a la culpa y al perjuicio. La
inejecución es un fenómeno objetivo, material y la culpa es un acto conciente
que depende de la voluntad del causante.”9
1.2.1.1
Clases de culpa contractual
En materia de culpa contractual el artículo 63 del Código Civil Colombiano
acoge una división tripartita. Divide la culpa en culpa grave, culpa leve y culpa
levísima:
“La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia
grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al
dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella
diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios
propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve.
Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es
responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta
de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
9
DURAN, Trujillo. Ob. Cit. P. 67
14
administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone
a la suma diligencia y cuidado.”10
El daño: Es el menoscabo a una facultad jurídica11 de un tercero, que
1.2.2
lo priva total o parcialmente de un derecho patrimonial.
Para que nazca la obligación de indemnizar derivada de un contrato, se
requiere no sólo el incumplimiento del deudor sino un perjuicio causado por
ese incumplimiento.
1.2.2.1 Requisitos del daño
El daño o perjuicio debe reunir ciertos requisitos para que sea objeto de
indemnización o reparación pecuniaria y para que sea estimado como tal. El
daño debe ser cierto, actual y directo.
Debe ser Cierto: “El perjuicio es cierto, cuando aparece consumado y
•
definitivo, efectivo y real en el momento de liquidarse.”12
La certeza del daño debe ser absoluta, para que el daño sea resarcible.
10
Artículo 63 Código Civil Colombiano
11
Facultad Jurídica: Es toda posibilidad de obrar, que tiene una persona en el derecho
privado y que es permitida por la ley.
12
DURAN Trujillo, Ob. Cit., p.91
15
Debe ser actual: “El perjuicio debe ser actual y también puede ser
•
futuro, pero debe haber certeza del daño. La actualidad del perjuicio hace
relación a su existencia en el pasado y en el presente.”13
Debe ser directo:
•
El perjuicio debe tener como única causa el
incumplimiento de un contrato.
1.2.3 El nexo causal o relación de causalidad
Entre el motivo de la
inejecución del contrato y el perjuicio o daño causado, debe existir una
causalidad directa para que pueda configurarse responsabilidad civil
contractual o extracontractual.
1.3
Fuentes de la Responsabilidad Civil
1.3.1 Responsabilidad Civil Contractual
La fuente de la responsabilidad civil contractual es el incumplimiento de las
obligaciones emanadas de un contrato y que además genere un daño al
acreedor; para determinar el alcance de la obligación del deudor y su
incumplimiento,
se acude al criterio propuesto por el
Demogue, que distingue entre obligaciones de medios
13
DURAN Trujillo, Ob. Cit. p. 91
tratadista
René
(obligationes de
16
moyens) y las obligaciones de resultado (de rèsultat).
La clasificación de
obligaciones de medios y de resultados es conocida desde hace muchos años
por la jurisprudencia colombiana, en cabeza de la Corte Suprema de Justicia
con la Sentencia del 5 de Marzo de 1940 y luego reiterada en Sentencia del
12 de septiembre de 1985.
“Esta clasificación se endereza a determinar cuándo hay o no inejecución de
obligaciones y el papel que desempeña el caso fortuito, cuestiones estas que
son fundamentales para valorar la responsabilidad que compete al deudor por
la referida inejecución.”14
1.3.1.1
Las Obligaciones de Medios
Una obligación es de medios “cuando el deudor solamente ha de poner éstos
con la diligencia requerida para el logro de un resultado cuya realización él no
garantiza.”15
Un ejemplo de obligaciones de medios es la del médico, el particular acude a
su consultorio, con la esperanza de obtener su curación, el galeno debe cuidar
a su paciente sin que tenga que responder por la curación de este,
el
resultado no se puede garantizar.
14
OSPINA, Ferandez Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Bogotá D.C.:
Editorial Temis. 1988. p. 27.
15
OSPINA, Fernández. Ob. Cit. p. 27
17
1.3.1.2 Las Obligaciones de Resultado
Una obligación es de resultado “cuando la obtención de este queda incluida en
el objeto de aquella.”16 Es el caso del vendedor, que tiene la obligación de dar
la cosa vendida, en un contrato de compraventa.
El tratadista Demogue introdujo esta clasificación, con base en la
consideración del objeto de cada contrato. En este sentido, si el objeto existe o
se espera que exista, el deudor puede obligarse a un resultado: Dar, hacer o
no hacer algo.
1.3.2 Responsabilidad Civil Extracontractual
La doctrina y la jurisprudencia colombiana, guiados por los textos positivos
que regulan este tema, han estipulado como fuentes de la responsabilidad
civil extracontractual las siguientes:
1.3.2.1
Por el hecho propio
“Es el hecho directo producto de la actividad personal de los individuos.”17 O
como lo expresa el tratadista Guillermo Martínez Rave: “Es la consagración
del antiguo y determinante principio del derecho <quien causa un daño debe
indemnizarlo>”.
16
17
La responsabilidad civil extracontractual originada por el
OSPINA, Fernández. Ob. Cit. p. 27
SANTOS, Ballesteros Jorge. Instituciones de responsabilidad civil. Tomo I. Bogotá
D.C.: Javegraf, 1996. p.156
18
Hecho Propio, se le conoce como responsabilidad personal y se le ha llamado
también responsabilidad civil extracontractual simple, para distinguirla de la
responsabilidad que se causa en el hecho de ajeno o por el hecho de las
cosas, que se clasifican dentro de la responsabilidad civil extracontractual
compleja.
La responsabilidad civil extracontractual originada por el Hecho Propio se
encuentra regulado en los artículos 2341 y 2345 del Código Civil
Colombiano. Del primer artículo en mención18 se infieren los elementos de la
responsabilidad civil por el hecho propio o responsabilidad directa.
Los
elementos son:
•
Daño
•
Culpa
•
Nexo Causal
La consecuencia normal para todo aquel que ha cometido delito o culpa
infiriendo daño a otro, es la obligación de indemnizar a la victima, quien tendrá
la carga probatoria de demostrar la culpa del deudor o causante del daño,
porque ésta no se presume, y probar también el daño y el nexo causal.
El Artículo 2343 del C.C. consagra la transmisibilidad de la responsabilidad
personal, haciendo civilmente responsable, no sólo al sujeto o sujetos que
18
Artículo 2341 Código Civil Colombiano: “El que ha cometido un delito o culpa, que
ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal
que la ley imponga por culpa o delito cometido”.
19
causaron el daño, sino que instituye expresamente la transmisibilidad de la
responsabilidad a sus herederos.19
En la responsabilidad civil extracontractual causada por el hecho propio, el
régimen aplicable de responsabilidad es el de la Culpa Probada, es decir, para
que se constituya este tipo de responsabilidad el perjudicado debe probar la
culpa del causante “y cuando ésta no se da, se rechaza o se desconoce la
solicitud del perjudicado sobre la correspondiente indemnización.”20
Este
régimen es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia colombiana, basados
en el análisis del articulo 2341 de nuestro Código Civil.
1.3.2.2
Por el hecho ajeno
Es el hecho producto de la actividad de terceros, con respecto a los cuales
existe una relación de dependencia o cuidado.
Es denominado también
responsabilidad civil extracontractual por el hecho de terceros.
Su consagración legal se encuentra en los artículos 2346, 2347, 2348, 2349 y
2352 del Código Civil Colombiano, en donde los artículos 2347, 2348 y 2349
establecen algunos casos, que según la doctrina colombiana, tienen carácter
enunciativo.
19
Artículo 2341 Código Civil Colombiano: “Es obligado a la indemnización el que hizo
el daño y sus herederos...”
20
MARTINEZ Rave, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia.
Medellín: Editorial Diké. 1993. p. 167
20
Casos:
Artículo 2347: “Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones
para el efecto de
indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado. Así, los padres son responsables solidariamente del
hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.
Así el tutor o
curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su
dependencia y cuidado.
Así, los directores de los colegios y escuelas
responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los
artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el
mismo caso.
Pero cesará la responsabilidad de tales personas si con
autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no
hubieren podido impedir el hecho.”
Artículo 2348: “Los padres serán siempre responsables del daño causado por
las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores y que conocidamente
provengan de mala educación o de hábitos viciosos que les han dejado
adquirir.”
Artículo 2349: “Los amos responderán del daño causado por sus criados o
sirvientes, con ocasión del servicio prestado por éstos a aquellos; pero no
responderán si se probare
o apareciere que en tal ocasión los criados o
sirvientes se han comportado de un modo impropio que los amos no tenían
21
medio de prever
o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad
competente; en este caso recaerá toda responsabilidad del daño sobre dichos
criados o sirvientes.”
El fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno o responsabilidad
indirecta es la violación de una obligación de vigilancia o cuidado por parte de
la persona que va a responder. La conducta o hecho de un tercero vincula al
responsable porque existe una garantía ante el perjudicado, quien no esta
obligado a arrogarse las consecuencias patrimoniales de hechos cometidos
por terceros.
“La persona encargada de la vigilancia o cuidado de otras,
garantiza que los daños ocasionados por éstas, serán indemnizados.”21
En la responsabilidad civil extracontractual causada por el hecho ajeno, el
régimen de responsabilidad aplicable es el de la presunción de Culpa, ésta
presunción está en favor del perjudicado porque no tiene que probar la culpa
ya que esta se presume. Para desvirtuar la presunción de culpa, basta que el
responsable pruebe la debida diligencia exigida. No es necesario romper el
nexo causal.
1.3.2.3
Por el hecho de las cosas
Es el hecho de las cosas animadas o inanimadas, sobre las cuales hay una
obligación de custodia o guarda. “En este tipo de responsabilidad no está
21
MARTINEZ Rave. Ob.. Cit. P. 173
22
presente esa vinculación del sujeto responsable con una actividad personal
suya”22.
“Se menciona hecho de las cosas por cuanto el término hecho señala una
actividad material, no referida a ninguna voluntad o elemento subjetivo incluido
en el término acto. Por lo tanto los hombres pueden ejecutar hechos o actos,
en cambio los animales y las cosas solamente hechos.”23
Los dueños de las cosas deben responder por los daños que con ellas se
produzcan, debido a que éstos, si bien tienen derechos y prerrogativas, asi
mismo tienen la responsabilidad en todos los hechos dañosos que con ellas se
causen.
Su regulación se encuentra en los artículos 2350, 2351, 2353, 2354, 2355 y
2356 Código Civil Colombiano, en donde la ley establece una lista de casos,
en los cuales puede originarse responsabilidad y que pueden clasificar en dos
grupos:
Responsabilidad que nace por los hechos de las cosas animadas
•
En este grupo se hace referencia al hecho de los animales, los cuales tienen
vida y capacidad para desplazarse y actuar sin necesidad de mediación u
órdenes del hombre.
22
SANTOS. Ob. Cit., p. 157
23
MARTINEZ Rave. Ob.. Cit. P. 193
23
Los animales se han dividido en dos categorías:
1- Los animales domésticos: “entendiendo por tales aquellos que han sido
puestos por el hombre a su servicio y que le prestan utilidad.”24
Nuestra
legislación en el artículo 2353 del C.C. regula la responsabilidad generada por
los hechos de los animales domésticos.
2- Los animales fieros o salvajes: “ entendiendo por tales aquellos que no han
sido domesticados y por lo tanto no son dominados por el hombre.”25
El
Código Civil Colombiano en el Artículo 2354 hace referencia a la
responsabilidad generadapor los hechos de estos animales.
Artículo 2353: “El dueño de un animal es responsable de los daños causados
por el mismo animal, aún después que se haya soltado o extraviado, salvo que
la soltura, extravío o daño no puedan imputarse a culpa del sueño o del
dependiente encargado de la guarda o servicio del animal.
Lo que se dice del dueño se aplica a toda persona que se sirva de un animal
ajeno; salva su acción contra el dueño si el daño ha sobrevivido por una
calidad o vicio del animal, que el dueño con mediano cuidado o prudencia,
debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento.”
24
MARTINEZ Rave. Ob.. Cit. P. 197
25
MARTINEZ Rave. Ob.. Cit. P. 197
24
Artículo 2354: “El daño causado por un animal fiero, del que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo
tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.”
Responsabilidad que nace por los hechos de las cosas inanimadas
•
Las cosas inanimadas, no tienen vida, ni capacidad de moverse por si solas;
tienen que ser impulsadas y actuar por disposición del hombre.
“En el caso de las cosas inanimadas, se ha hecho una división que permite
estudiar independientemente lo que sucede con daños ocasionados por ruina
de edificios o cosas que caen de ellos y los que son ocasionados por otras
cosas.”26
Daños ocasionados por la ruina de edificios
Artículo 2350 “El dueño de un edificio es responsable de los daños que
ocasione su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o
por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. No
habrá responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida,
rayo o terremoto. Si el edificio perteneciere a dos o más personas pro indiviso,
se dividirá entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio.”
26
MARTINEZ Rave. Ob.. Cit. P. 199
25
Artículo 2351 “Si el daño causado por la ruina de un edificio proviniere de un
vicio de construcción, tendrá lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3ª
del art. 2060 27”
Responsabilidad por las cosas que caen de un edificio.
Artículo 2355 “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte
superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la
misma parte del edificio y la indemnización se dividirá entre todas ellas, a
menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa o mala intención de alguna
persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola.”
En la responsabilidad civil extracontractual causada por el hecho de las cosas,
se le aplica el régimen de presunción de Responsabilidad.
presumen
En donde se
la culpa y el nexo causal, pero el presunto responsable podrá
liberarse si desvirtúa el nexo causal demostrando una causal de exoneración,
que son fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima o el hecho de
un tercero.
27
Artículo 2060 C.C., regla 3ª: “si el edificio perece o amenaza ruina en todo o en parte,
en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción o por vicio del
suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en
razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los
materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del
empresario sino en conformidad al artículo 2041, inciso final”. El articulo que debió
citarse es el 2357.
26
1.3.2.4
Por actividades peligrosas
Esta regulada por el artículo 2356 del Código Civil Colombiano28-29 Toda
actividad social lleva implícita la posibilidad del riesgo o peligro para los
asociados, pero esto no implica que este tipo de actividad quede enmarcada
dentro de las actividades peligrosas.
La actividad peligrosa es aquella en
donde el peligro virtual se manifiesta y exterioriza al generarse un proceso
propio y espontáneo que escapa a todo control del hombre, en donde puede
existir un peligro eventual. “ La actividad peligrosa para que sea así
considerada exige una apreciable, intrínseca y objetiva posibilidad de causar
un daño, en donde la peligrosidad debe existir con anterioridad a la generación
del perjuicio, ya que lo que se mide es la conducta humana que no sopesa el
peligro”.30
“La responsabilidad por el hecho de otro y la responsabilidad por el hecho de
las cosas, dentro de la cual se encuentra la responsabilidad por actividades
peligrosas, son excepcionales por no provenir el daño de la actividad personal
28
Artículo 2356 Código Civil Colombiano: “Por regla general todo daño que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.
Son especialmente obligados a esta reparación:
1º El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2º El que remueve las losas de una acequia o cañería........
3ª El que obligado a la construcción o reparación de un acueducto.....”
29
En sentencia de Casación Civil. 29 de agosto de 1986. G.J. Tomo CLXXXIV. Nº 2423,
pp. 231, la jurisprudencia ha establecido que el texto legal hace una referencia implícita
a cualquier actividad que se repute peligrosa. Los numerales de este artículo son
ejemplos de actividades peligrosas no taxativos.
30
SANTOS. Ob. Cit., p. 159 y 160
27
de los individuos sino de presunciones de culpa que la ley establece contra la
persona responsable: «la ley presume la culpa de ésta, sin la cual el daño no
se hubiera cometido»”.31
En el caso de las actividades peligrosas, el régimen de responsabilidad
aplicable es el de Presunción de responsabilidad, donde el responsable
solamente se exonera demostrando caso fortuito, fuerza mayor, culpa
exclusiva de la víctima o hecho de un tercero.
1.4
Clasificación
La responsabilidad jurídica civil se clasifica en responsabilidad civil contractual
y responsabilidad civil extracontractual.
Esta clasificación
tradicional ha
prevalecido durante mucho tiempo, pero ahora intenta entrar en crisis, pues los
elementos constitutivos y sus diferencias tienden a desaparecer, y a demás es
cuestionada, en la medida que lo importante es que los daños causados a la
víctima sean reparados en su totalidad; sin importar el tipo de responsabilidad
de que se trate.
1.4.1 Responsabilidad Civil Contractual.
“Es aquella que resulta por el
incumplimiento total o parcial de la obligación nacida de un contrato.”32
31
32
SANTOS. Ob. Cit., p. 156
MADRID-MALO G. Ob. Cit. p 457
28
Si el deudor incumple con su obligación o la cumple indebidamente, puede
causar un daño a su acreedor o contratante y en este caso surgirá para el
deudor o causante del daño una nueva obligación: Reparar el daño causado
por su incumplimiento.
1.4.2 Responsabilidad Civil Extracontractual. “Es aquella responsabilidad
en que incurre una persona por todo daño que cause a otra por su culpa,
negligencia o imprudencia”33
En
este
caso
el
causante
adquiere
la
obligación
de
indemnizar
patrimonialmente a la persona perjudicada con el hecho dañoso y cabe anotar
que entre el causante y el perjudicado no existe ninguna relación jurídica
anterior.
Este tipo de responsabilidad se conoce
también como
responsabilidad delictual.
1.5 Diferencias entre responsabilidad civil contractual y responsabilidad
civil extracontractual.
1.5.1 Según el vínculo jurídico:
En la responsabilidad civil contractual, existe un vínculo jurídico contractual
previo entre las partes.
33
CAPITANT, Henri. Ob. Cit. p 489
29
En la responsabilidad civil extracontractual, no existe ningún vínculo jurídico
anterior entre el causante del daño y la víctima; éste se crea cuando se
produce el daño derivado del delito.
1.5.2 Según a la constitución en mora:
La mora es el retardo culposo en el cumplimiento de una obligación.
El principio general en la responsabilidad civil contractual, “es menester
constituir en mora al deudor para que pueda demandársele indemnización de
perjuicios, a menos que la obligación sea de no hacer, en cuyo caso aquélla se
debe desde el momento de la contravención.”34
En la responsabilidad civil extracontractual, el deudor no debe constituirse en
mora, porque es innecesaria; debido a que el incumplimiento del deber jurídico
genera un perjuicio en la víctima, y su autor está en mora de indemnizar el
perjuicio de pleno derecho.
1.5.4 Según la culpa:
De acuerdo con lo establecido en el artículo 1604 del Código Civil Colombiano,
en la responsabilidad civil contractual, “la culpa admite graduaciones, se
34
ALESSANDRI, Rodríguez Arturo. De la Responsabilidad Civil Extracontractual en el
Derecho Civil. Santiago: Imprenta Universal. 1891. p. 49
30
distinguen culpa grave, culpa leve y culpa levísima” y la responsabilidad se
determinará según el beneficio que las partes obtienen del contrato, así:
•
Culpa grave: en donde la utilidad es sólo para el acreedor. Por ejemplo el
contrato de depósito.
•
Culpa leve: la utilidad o beneficio es para la dos partes, es recíproca. Por
ejemplo el contrato de compraventa.
•
Culpa levísima: el deudor es el único que reporta utilidad. Por ejemplo el
contrato de comodato.
En la responsabilidad civil extracontractual, hay un solo grado de
culpa
entendida como: “error de conducta en la que no hubiera incurrido una persona
prudente y diligente, colocada en las mismas condiciones del autor del daño”.
31
CAPITULO II
DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
2.1 RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL
2.1.1
Noción
Antes de entrar a definir concretamente qué es la responsabilidad civil
profesional, es conveniente precisar qué es un profesional.
Profesional: Según los hermanos Mazeaud, profesional “es aquella persona
que frente a la sociedad realiza una actividad habitual y presta y ofrece sus
servicios. El profesional, es una persona dotada de conocimientos, pericias o
saberes que, por lo habitual, están respaldados por la ostentación de un título
acreditativo de la idoneidad para el desempeño de su función”.35
“Cuando con su conducta profesional, el titulado ocasiona un daño que afecta
el patrimonio material y moral de una persona asume la responsabilidad civil,
35
MARTINEZ-CALCERRADA, Luis. La responsabilidad civil profesional.
Editorial Colex. 1999. p. 21.
Madrid:
32
que no es más que la obligación de indemnizar, compensar patrimonialmente,
todos los perjuicios que con su conducta haya ocasionado el profesional en el
ejercicio de su oficio”.36
O como lo expresa Luis Martínez – Calcerrada:
“la responsabilidad civil
profesional, cuyo nomen aboca, sin más, a la que contraen o se atribuye a
aquellas personas que en el ejercicio de su quehacer profesional y,
precisamente por eso, incurren en un ilícito o infringen un precepto que
produce consecuencias perjudiciales para una persona.”37
La responsabilidad civil del profesional, se compromete cuando se incumple
con un deber jurídico a su cargo que trae como consecuencia un daño; es
importante, determinar frente a cada actividad los deberes jurídicos a cargo
del profesional, para así establecer los daños y el alcance de la
responsabilidad que conlleva el incumplimiento de los mismos.
La responsabilidad civil profesional puede ser contractual o extracontractual.
Será contractual, si las consecuencias del hecho se suscitan por el
incumplimiento o el cumplimiento tardío o inoportuno de un contrato de
prestación de servicios. El profesional al celebrar un contrato de prestación de
servicios, se compromete con el cliente a cumplir las obligaciones derivadas
del mismo, ya sean las que expresamente se pactaron o las que son de la
naturaleza del contrato y se entienden incorporadas así no se indiquen
36
MARTINEZ Rave, Ob. Cit. p.487
37
MARTINEZ-CALCERRADA. Ob. Cit. p. 22
33
expresamente, como también lleva implícitas las obligaciones esenciales de
cada actividad profesional.
Por regla general, las obligaciones contractuales que adquieren los
profesionales son obligaciones de medio, es decir que no exigen la obtención
un resultado exitoso de las gestiones o actividades profesionales.
Los
profesionales se comprometen a poner todos sus conocimientos, habilidades y
experiencias, pero no se comprometen a obtener un resultado con
las
gestiones. El acto médico se cumple a cabalidad siempre que el médico haga
lo correcto (sin importar si alcanza el resultado querido), o lo incumple si no
actúa con la propiedad que la ciencia exige. La diferencia existente entre la
obligación de medios y obligaciones de resultados constituye el criterio que se
usa para determinar cuál es el alcance de la obligación a cargo del deudor. En
consecuencia, permite determinar cuándo hay incumplimiento.
El incumplimiento constituye el hecho o acto culpable que debe acreditarse al
igual que el daño y nexo causal para que se genere Responsabilidad Civil. En
las obligaciones de resultado, habría incumplimiento cuando no se obtenga
resultado,
esto hace
compromiso y
presumir la responsabilidad de quien adquirió el
por tanto el perjudicado se liberaría de la carga procesal de
demostrar la culpa del causante del daño. En este caso el deudor debe
responder por la indemnización; en el caso de las obligaciones de medio si no
se obtiene el resultado esperado no habría incumplimiento no teniendo el
34
deudor el deber responder en todos los casos por la indemnización, debido a
que éste se puede exonerar de ella demostrando diligencia y cuidado.
El médico se compromete a emplear todos los medios a su alcance para
efectuar un procedimiento (médico o quirúrgico), actuando con apoyo en sus
conocimientos, su adiestramiento técnico y su diligencia y cuidado personal
para curar o aliviar los efectos de la enfermedad, sin poder garantizar los
resultados, previa advertencia de los posibles riesgos y complicaciones
inherentes al mismo.
La responsabilidad civil profesional será extracontractual, cuando por
cualquier evento, no existe un acuerdo de voluntades con el cliente38 o con sus
parientes para la prestación del servicio.
Un ejemplo puede ser el abogado que tiene que atender una defensa de oficio
que es impuesta por un funcionario público sin que medie la voluntad del
defendido.
38
Que en la mayoría de los casos es paciente, al ser tan frecuentes los casos en que
los médicos tiene que pestar sus servicios de urgencia a personas que llegan en estado
de inconciencia o cuando son llevados por nnterceros que no tienen ninguna relación
con ellos.
35
2.2 RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA
2.2.1 NOCIÓN
Como lo expresa el autor Gilberto Martínez Rave, en su libro “La
responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia” El ACTO PROFESIONAL,
“es la conducta profesional que genera el resultado
dañoso, es el hecho
generador de responsabilidad; ya sea contractual o extracontractualmente.”39
El hecho generador de responsabilidad en la actividad médica es conocido
como ACTO MEDICO, que puede darse por acción o por omisión. El acto
médico comprende todas aquellas actividades que profesionalmente deben
cumplirse en relación con la atención que debe brindarse al paciente y se
define como: “una forma especial de relación entre personas; por lo general
una de ellas, el enfermo, acude motivada por una alteración en su salud a otra,
el médico, quien está en capacidad de orientar y sanar, de acuerdo a sus
capacidades y al tipo de enfermedad que el primero presente.”40
La Corte Suprema de Justicia en 1985 señalo: “ ... cuando de responsabilidad
civil se trate por ejercicio profesional de medico, ella puede ser contractual
cuando se origina en el cumplimiento de un contrato, o extracontractual si nace
de un hecho que perjudica a otro sin que exista vinculo jurídico entre quien
causa el daño y quien lo sufra, debiéndose en ambas situaciones responder
39
40
MARTINEZ Rave. Ob.. Cit. P. 112
GUZMÁN, Mora Fernando. El acto médico: consideraciones esenciales. Tomado de
la página en Internet: http://www.medspain.com/ant/n10_mar00/Actomed.htm.
36
por la conducta irregular, igual que en todos los campos de la actividad
humana”.
La Ley 23 de 1981 por la cual se dictan normas en materia de ética medica,
establece en su articulo quinto “que la relación medico paciente se cumple por
decisión voluntaria y espontánea de ambas partes, por acción unilateral del
medico en caso de emergencia, por solicitud de tercera persona o por haber
adquirido el compromiso de atender a personas que están a cargo de una
entidad privada o publica”.
“Igualmente cabe señalar que los elementos de la responsabilidad, es decir la
conducta, el daño y el nexo de causalidad son ... comunes en ambos
ámbitos”.41
El acto médico tiene tres momentos diferentes, y son :
El diagnóstico: “es la actividad encaminada a conocer, descubrir las
•
causas que originan el malestar, la enfermedad o la necesidad de servicios
profesionales del paciente”.42
En otras palabras, el diagnóstico es la opinión del médico obtenida de la
observación directa o de laboratorio, del paciente.
Los errores, imprudencias, la impericia y la negligencia generalmente se
presentan en esta etapa, y una falla en el diagnóstico puede ser la causa de un
41
YEPES RESTREPO, Sergio. La responsabilidad civil medica Medellín Biblioteca
Jurídica Diké. 4ª edición 1996, Pág.52
42
MARTINEZ RAVE. Ob. Cit. p. 492
37
fracaso en toda la actividad profesional con ese paciente; por eso es necesario
que el médico sea lo más diligente posible en el diagnóstico y practique
previamente todos los exámenes y pruebas necesarias para determinar el
mejor tratamiento o para recurrir a otros profesionales especializados si las
circunstancias exigen mayores conocimientos.
El tratamiento: "Conocida la enfermedad o el trastorno que motiva el
•
acercamiento del paciente al médico, es necesario acertar en el tratamiento
que se le va a dar al paciente.
Se necesita precisar cuáles son las
actuaciones, procedimientos o mecanismos que se van a utilizar para
encontrar la curación y recuperación del paciente o para proteger su salud”.43
El tratamiento es la segunda etapa del acto medico, conocida también como
etapa terapéutica en donde se buscan las diversas formas de tratamiento para
la enfermedad, es también de gran importancia, por eso el médico debe
adoptar el mecanismo adecuado, como por ejemplo la cirugía, o el tratamiento
terapéutico a base de drogas, o terapias que permitan la recuperación del
paciente; es aconsejable que el médico haga conocer al paciente la situación,
el procedimiento, los riesgos y molestias que se puedan generar.
43
MARTINEZ RAVE. Ob. Cit. p. 492
38
El postratamiento:
•
“es el conjunto de medidas encaminadas a
completar la terapéutica para reincorporar al individuo a su entorno personal y
social.”44
“Es aquella etapa posterior a la cirugía o a la terapia, que exige el control,
cuidado, seguimiento, vigilancia a lo que se vaya dando después”. 45
La negligencia, el error o el descuido en cualquiera de las tres etapas del acto
médico, puede generar responsabilidad civil, es decir, puede originar para el
profesional médico la obligación de indemnizar todos los daños o perjuicios
que se ocasionen.
Otra fuente de Responsabilidad Civil médica es la Falta de Información a los
pacientes sobre los procedimientos médicos que se les va a llevar a cabo de
ahí nace el concepto de consentimiento informado, él cual, “se establece
rotundamente como derivada de la dignidad de la persona, en el Convenio
relativo a los Derechos Humanos y a la Biomedicina, conocido como Convenio
de Oviedo, suscrito el 4 de abril de 1997, que establece:
"Una intervención en el ámbito de la Sanidad sólo puede efectuarse después
de que la persona afectada haya dado su libre e inequívoco consentimiento.
Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada a cerca
de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sus riesgos y
44
GUZMÁN, Mora. Ob. Cit. Página de Internet:
http://www.medspain.com/ant/n10_mar00/Actomed.htm.
45
MARTINEZ RAVE. Ob. Cit. p. 492
39
consecuencias.
En cualquier momento, la persona afectada podrá retirar
libremente su consentimiento."”46.
Para evitar que se presenten responsabilidades civiles por falta de información
los Españoles crearon “una norma que estableciese pautas claras de
unificación de los elementos, cantidades y formas de la información y, por lo
que aquí importa y resumidamente, destaca:
- De qué debemos informar:
Un formulario escrito de consentimiento informado debe respetar, al menos, los
siguientes criterios de información:
a.
Naturaleza de la intervención: en qué consiste, qué se va hacer.
b.
Objetivos de la intervención: para qué se hace.
c.
Beneficios de la intervención: qué mejoría espera obtenerse.
d.
Riesgos, molestias y efectos secundarios posibles, incluidos los
derivados de no hacer la intervención.
e.
Alternativas posibles a la intervención propuesta.
f.
Explicación breve del motivo que lleva al sanitario a elegir una y
no otras.
g.
Posibilidad de retirar el consentimiento de forma libre cuando lo desee.
46
Formación en Responsabilidad Profesional, Tomado de la página de Internet:
http://www.aeds.org/respprofesi1.htm
40
- Cuánta información hay que dar:
Más específicamente, en relación a la información sobre riesgos en los
formularios escritos de consentimiento informado, debe ser la siguiente:
a.
Consecuencias seguras de la intervención.
b.
Riesgos típicos de la intervención: aquellos cuya producción deba
normalmente esperarse, según el estado y conocimiento actual de la ciencia.
c.
Riesgos personalizados: aquellos que se derivan de las condiciones
peculiares de la patología o estado físico del sujeto, así como de las
circunstancias personales o profesionales relevantes.
d.
Contraindicaciones.
e.
Disponibilidad explícita a ampliar toda la información si el sujeto lo
desea.
- Cuándo debe utilizarse la información escrita
Sería conveniente especificar algunos criterios que indiquen cuándo una
intervención es susceptible de tener formulario escrito de consentimiento
informado. Podrían ser los tres siguientes, vinculados todos ellos a las
peculiaridades del procedimiento diagnóstico o terapéutico en cuestión:
41
a.
Aquellos procedimientos que sean invasores requieren el uso de
formularios de consentimiento informado. El problema es definir qué se
entiende por procedimiento "invasor".
b.
Aquellos procedimientos diagnósticos o terapéuticos que supongan
riesgos e inconvenientes, notorios y previsibles, no inherentes a la actuación
clínica (perse), que repercutan de manera importante en las actividades de la
vida cotidiana.
c.
Cuanto más dudosa sea la efectividad de un procedimiento diagnóstico
o terapéutico más necesario es desarrollar cuidadosos procesos de
información y consentimiento y, por tanto, más necesario el uso del soporte
escrito.
- Destinatarios de la información.
En principio, el destinatario de la información es el propio paciente o usuario o
la persona legitimada para recibirla. Se presumirán legitimados a estos efectos
sus familiares más próximos y los acompañantes en el momento de la
admisión en el hospital, si así lo autorizó el paciente. En el caso de menores o
incapaces se recurrirá a la figura del representante o pariente más próximo y,
cuando así lo exijan las leyes para determinados supuestos especiales, se
informará, si es preciso, al propio juez (por ejemplo en los supuestos de
internamiento psiquiátrico involuntario).
42
- Excepciones o límites a la información.
Hay que reconocer determinados límites al deber de información que pueden
sistematizarse de la siguiente manera:
a) Situaciones de urgencia.
A tenor de lo expuesto en el artículo 10.6.c de la LGS y el artículo 8 del
Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, entendemos que el deber
de informar, así como la exigencia del consentimiento, ceden sólo en aquéllas
situaciones en que "la urgencia no permite demoras por poderse ocasionar
lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento", es decir, cuando el
paciente no está en condiciones de recibir la información y/o de prestar su
consentimiento ni es posible acudir a sus familiares. Esto rige estrictamente
por el período de tiempo en que concurra tal situación, de modo que, tan
pronto como se haya superado, debe informarse inmediatamente al paciente,
según se ha dicho con anterioridad.
b) Pronóstico fatal.
El pronóstico, tal como ha señalado la doctrina, lejos de excluir el deber de
informar constituye una manifestación importante de este deber y, en principio,
es un derecho que corresponde a todo enfermo que quiera conocer su
verdadero estado de salud. Otra cosa distinta es que este supuesto concurra
con una renuncia del destinatario, expresa o tácita.
c) Información claramente perjudicial para la salud del paciente
43
En este supuesto es ineludible la valoración de los valores en conflicto, para lo
cual parece recomendable el asesoramiento del Comité Asistencial de Ética.
Este requerimiento es especialmente conveniente cuando la situación descrita
concurre con el deseo expresado por el paciente de conocer su verdadero
estado de salud. Debe hablarse aquí de necesidad terapéutica.
d) Renuncia del destinatario.
La renuncia a ser informado expresa o tácitamente, mediante hechos
concluyentes, ha sido tradicionalmente admitida por la doctrina como un
supuesto de excepción o límite efectivo al deber de información.
Recogiendo este criterio, el artículo 10.2 del Convenio sobre Derechos
Humanos y Biomedicina consagra tal excepción o límite al decir que "deberá
respetarse la voluntad de una persona a no ser informada", debiendo quedar
este extremo debidamente documentado.
- Responsabilidad de informar.
La responsabilidad de informar incumbe al médico responsable del paciente,
sin perjuicio de la que corresponde al médico que practica la intervención
diagnóstica o terapéutica al realizar las especificaciones adecuadas sobre la
técnica concreta.
44
Otros profesionales sanitarios, tales como los profesionales de enfermería,
pueden y deben participar en el proceso de información clínica del paciente,
aunque dentro del ámbito de su función propia en el proceso de atención.”47.
2.2.2 ANTECEDENTES
A través de la historia, sin importar de qué parte del mundo estemos hablando,
siempre los médicos han tenido que responder por sus actuaciones ante su
pueblo o tribu, dependiendo de sus creencias, formas de vida y religiones.
La responsabilidad Civil, en su aspecto general nace como sucedáneo de la
venganza privada, no existía el concepto indemnización sino el concepto de
venganza. Quien sufría el daño tomaba venganza sin limitación, luego vino la
ley del Talión imponiendo límites
y proporcionalidad
entre el daño y la
venganza.
La venganza evoluciona con la indemnización o pago por parte del que causó
el daño, pero no era obligación ofrecerla ni aceptarla. Luego si fue obligatorio
ofrecer la suma de dinero como indemnización, si la víctima aceptaba estaba
renunciando a la ley del Talión y cuando se excluye la venganza nace, el
concepto de RESPONSABILIDAD.
47
Formación en Responsabilidad Profesional, Tomado de la página de Internet:
http://www.aeds.org/respprofesi1.htm
45
Los indios Taínos originarios de Quisqueya hoy conocida como Republica
Dominicana, entregaban el arte de curar al “Behique, médico brujo, shaman
caracterizado por ser el miembro más sabio de la tribu, encargado de curar a
los enfermos, y que había recibido el conocimiento ancestral de todas las
plantas y sustancias medicinales, y métodos de sanación”48, él debía
responder al pueblo por sus actuaciones, poniendo en peligro hasta su propia
vida cuando realizaba lo que la gente consideraba como mala praxis, debido a
que si “el Behique dejaba morir al enfermo, debía ser apedreado hasta morir
por los familiares del fallecido”49.
El Doctor Luis Alberto Kvittko, secretario general de la World Asociation of
Legal
Medicine
y
secretario
general
permanente
de
la
Asociación
Latinoamericana de Medicina Legal y Deontología Médica e Iberoamericana de
ciencias Forenses, en su articulo “antecedentes históricos de los procesos por
Responsabilidad Profesional médica y la mala praxis en el ejercicio de la
medicina legal” relata que el Código Penal Chino, se refirió a la responsabilidad
médica diciendo: “él médico únicamente debía responder cuando no aplicaba
su conocimiento, su criterio y las reglas de su arte, es decir, cuando no había
observado el principio general de prudencia y diligencia, que es el relativo a la
existencia o no de responsabilidad de medio. Determinaba también que se
48
MIRANDA SUAREZ. Francisco. Seguro de Responsabilidad Civil por Mal Praxis
Médica. Revista chilena de Derecho de Seguros. AIDA año 2 numero 4 Santiago de
Chile de 2000, Pág. 20
46
debía nombrar peritos médicos para que consideraran el caso y dieran su
asesoramiento a los jueces. También diferenciaron entre las lesiones que se
podían provocar en el cuerpo, la salud y los casos de muerte.
Condenaban a los médicos a indemnizar por muerte o por lesiones dejadas
en su paciente que los inhabilitaba físicamente.”50
Tal vez este sea el compendio normativo mas parecido al que tenemos hoy en
día a la hora de determinar la responsabilidad y castigar al médico por su mala
praxis.
Ciertos antecedentes de la responsabilidad civil médica, se encuentran en el
DERECHO ROMANO, que según la Autora María Isabel Núñez Paz, “entre los
pueblos de la antigüedad quizá sea el romano el que más valora la salud.”51
En el derecho romano también se reflejó el pensamiento de la responsabilidad
por incumplimiento de una obligación de resultado, pero un poco más
depurada, pues los romanos atribuían la responsabilidad al médico cuando
habiendo procedido bien, los resultados no fueran los esperados.
49
MIRANDA SUAREZ. Francisco. Ob. Cit. Pág. 20
50
KVITTKO, Luis Alberto. Tomado de la página de Internet:
http://200.51.176.173/smu/doctri/SDMD0005.html
51
NUÑEZ PAZ, María Isabel. La responsabilidad de los médicos en el derecho romano.
Gijón: Gráficas Apel. 1996. p. 14
47
La “relación medico-paciente se desarrolla ampliamente en los textos romanos
dentro del ámbito de los contratos y más concretamente de las acciones de
buena fé”52.
En el caso del FUERO JUSGO las cosas fueron distintas, pues aquí la ley
revestía a la familia del afectado, con el derecho de hacer con el médico lo que
ellos quisieran, era una forma de hacer justicia. Algunos piensan que esta
sanción solo era aplicada cuando el médico abandonaba al enfermo, pero no
hay mucha claridad al respecto.
Lo que sí se puede establecer es que el
médico era responsable por la mala ejecución de su oficio y que la pena o
sanción en ocasiones quedaba en manos de los familiares del afectado.
Desde la época de la República (años 509-530 A.C.) en el derecho Romano se
tienen referencias de la actividad médica. Con la Lex Aquilia de damno que
data del año 286 A.C. que basada en criterios de responsabilidad objetiva
pretendía determinar quién debía soportar las consecuencias del resultado
dañoso.
“El examen de los textos en los que se aborda la responsabilidad del médico
constituye un elemento interpretativo básico para apreciar los diversos matices
del concepto de culpa, desde la relación causal a la negligencia, desde la
impericia a la valoración de la conducta y sus causas de justificación. Las
llamadas acciones útiles y
52
NUÑEZ PAZ. Ob. Cit. Pág. 88
ad exemplum van a ser un instrumento
48
enormemente flexible para introducir nuevos comportamientos en el marco de
la responsabilidad extracontractual.”53
La Lex Aquilia que hace referencia a los daños causados por el médico a un
esclavo en cuanto objeto del patrimonio de un hombre libre. Este no es único
caso de responsabilidad civil médica, es solo un punto de partida, como lo
pauta el Digesto en el título I:
“Sicuti medico imputari eventus mortalitatis non debet, ita quod per imperitiam
commisit imputari ei debit: praetextu humanae fragilitatis delictum decipientis in
periculo homines innoxium esse non debet”54
“Al médico se le imputa el resultado dañoso cuando actúa imperite.
Se
considera reprobable la conducta de aquel que con el pretexto de la fragilidad
natural pone en peligro la vida de los hombres.
delictum en el texto55
La aparición del término
puede servir para recordar que la responsabilidad
extracontractual tiene su origen precisamente en el marco de determinadas
conductas delictivas”.56
53
NUÑEZ PAZ, Ob. Cit. p. 88
54
NUÑEZ PAZ. Ob. Cit. p. 89. D. 1, 18,6,7
55
La autora hace referencia a la Lex Aquilia
56
NUÑEZ PAZ. Ob. Cit p. 89
49
“La relación médico-paciente se desarrolla ampliamente en los textos romanos
dentro del ámbito de los contratos y más concretamente de las acciones de
buena fe.”57
El código del REY HAMMURABI dedica por lo menos nueve de sus artículos a
las faltas y castigos para los médicos, pero esta compilación va mas allá de
consagrar la responsabilidad médica, pues diferencia la responsabilidad civil
de la responsabilidad penal, atribuyéndole a la primera una sanción económica
y a la segunda, una pena más gravosa, que podía llegar hasta la mutilación de
las manos del médico si éste era cirujano.
Un ejemplo de lo anterior es “Si un médico abre a alguien una gran herida con
un cuchillo de bronce y lo mata, o si vacía a alguien una cavidad con un cubillo
de bronce y le deja sin ojo, se le deberán cortar las manos”58.
Otro de los aportes del Código Hamurabi de 2392 A. de C. es la consagración
del contrato o pacto entre el médico y el paciente, donde se establecía que el
primero realizaría su labor a cambio de unos beneficios económicos que
podían ser pagados en dinero o en especie por el paciente o por sus
familiares.
Sobre lo consagrado en este código el doctor Juan Fernando Cobo expreso:
“se manifiesta que en el Código de Hammurabi había indemnización cuando el
cirujano –me imagino que entonces no tendría este calificativo- cometía una
57
58
NUÑEZ PAZ. Ob. Cit p. 90
Formación en Responsabilidad Profesional. Tomado de la página de Internet:
http://www.aeds.org/responsa1.htm
50
negligencia en su labor, dejando en el cuerpo del paciente, por ejemplo, unas
tijeras –también supongo que en aquel tiempo el nombre tijeras no existía;
pero hay tienen ustedes ya un principio de seguro de responsabilidad civil”59.
ALEJANDRO MAGNO, creó bajo su gobierno una especie de responsabilidad
por el incumplimiento de una obligación de medios para el médico, debido a
que éste sólo era responsable cuando abandonaba libre y voluntariamente a
un enfermo, caso en el cual su castigo era la crucifixión.
Primer juicio por responsabilidad medica en América
Como resultado de una investigación histórica, el Doctor Luis Alberto Kvitko
descubre el primer caso de responsabilidad médica en América, que acaeció
en la ciudad de Córdoba; Argentina, el 26 y 27 de julio de 1598. Cuando un
comerciante español, llamado Valenzuela, se presenta ante el capitán y
gobernador de Córdoba denunciando que un licenciado, Téllez de Rojo, le
había tratado nueve de sus esclavos por estar enfermos, de los cuales habían
fallecido cinco. Téllez de Rojo exigió la indemnización por la muerte de cada
esclavo debido a la mala praxis del médico pues todos fallecieron, porque en
lugar de darles calor, como necesitaba su patología
59
COBO. Juan F. Seguros y Reaseguros (conferencias), memorias de la cuarta
Conferencia Hemisférica de Seguros. Pág. 180.
51
por tener un dolor y una puntada de costado, les había dado frío y prescribió
que les hicieran dos sangrías por día cuando no les tenia que hacer ni una por
año.
2.2.3 Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual del
médico
Como se expuso anteriormente en la noción de responsabilidad civil
profesional, ésta podrá ser contractual o extracontractual, por lo tanto esta
clasificación le es aplicable a la actividad médica.
La responsabilidad contractual del médico, “es la que se deriva del
incumplimiento de un contrato por parte del médico, que vincula al paciente, y
presupone, por tanto, que aquel acudió al médico como cliente particular, o
bien como miembro de una organización de naturaleza pública o privada”.60
Algunas de las características del contrato de prestación de servicios médicos
son:
Es un contrato intuito personae, es decir, es un acto de confianza,
•
donde el paciente escoge al médico, en donde las partes están claramente
identificadas.
60
MARTINEZ-CALCERRADA. Ob. Cit. p. 294
52
Es un contrato rescindible, donde cualquiera de las partes puede
•
terminar el contrato. Pero con la limitación de que el médico no podrá hacerlo,
cuando ello suponga un abandono que haga peligrar la vida del paciente.
Es un contrato consensual, es decir, que para su perfeccionamiento se
•
requiere sólo el consentimiento de las partes.
Es un contrato de tracto sucesivo.
•
En donde el cumplimiento del
contrato esta diferido a través del tiempo de su vigencia.
Es un contrato bilateral porque las dos partes del contrato se obligan
•
recíprocamente.
Es un contrato oneroso, porque el objeto del contrato es el beneficio de
•
ambos contratantes.
La responsabilidad extracontractual del médico, tiene lugar cuando entre el
médico y el paciente no ha mediado ningún acuerdo de voluntades previo, así
“cuando, según las circunstancias, no se trata de asistencia médica con base a
un contrato ni cuasicontrato, las consecuencias perjudiciales de esa asistencia
ha de regularse por la responsabilidad civil extracontractual”.61
Se considera que la regla general es la responsabilidad civil contractual del los
médicos y que la extracontractual se da excepcionalmente.
61
MARTINEZ-CALCERRADA. Ob. Cit. p. 296
53
Según
la
doctrina
existen algunos eventos de responsabilidad civil
extracontractual y a manera de hipótesis plantea varias situaciones:
•
Cuando el médico atiende en casos de urgencia.
•
Cuando el paciente esta inconsciente y no media voluntad.
•
En el caso de un potencial suicida que se rehúsa a recibir atención
médica.
•
Cuando el paciente es llevado por un tercero con el cual no tiene
ninguna relación.
2.2.4 Otras Clases de Responsabilidad en las que puede Incurrir El
Médico
2.2.4.1 Responsabilidad Penal : Se genera esta responsabilidad personal del
profesional médico que ocasiona el daño cuando su acción u omisión lesiva
está tipificada en el Código Penal como constitutiva de un DELITO o de una
FALTA.
Por tanto para que una actuación médica genere responsabilidad penal es
imprescindible que tal conducta esté tipificada como tal en el código Penal y
que en el mismo se describa como delito o falta
54
Nuestro Código Penal consagra “una serie de comportamientos denominados
delitos que, en caso de ser cometidos por algún individuo, lo hacen merecedor
de penas, generalmente privativas de la libertad”.
Las normas penales son igualmente aplicables a cualquier profesional de la
salud cuando su conducta se adecue a uno de los tipos descritos en la ley, por
lo que la Corte Suprema de Justicia ha dicho que “la profesión medica cuyo
objeto es cumplir una función social, implica obligaciones de carácter ético y
profesional para quienes la ejercen, de tal manera que su trasgresión delictiva
y culposa puede dar lugar a sanciones penales o civiles, según que aquella
configure una conducta tipificada por la ley penal o quede circunscrita a la
responsabilidad civil. En consecuencia el medico tiene el deber de poner todo
su cuidado y diligencia siempre que atienda a sus pacientes con el fin de
procurar su curación o mejoría, así que cuando por negligencia, descuido u
omisión cause perjuicios en la salud de aquellos, incurrirá en una conducta
ilícita, que será calificada por el juez según su magnitud, desde la simple culpa
hasta la mas grave, para así mismo imponer al demandado la respectiva
condena a indemnizar a la victima del daño causado, sin perjuicio de las
sanciones penales a que haya lugar”62”.
“La comisión por parte de los profesionales médico de delitos o faltas genera
una personal responsabilidad penal del profesional y si de ésta se derivan
daños también la responsabilidad civil y por tanto su obligación indemnizatoria.
62
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 1985.
55
Es decir que la ejecución de un hecho descrito por el Código Penal como delito
o falta obliga a quien lo realiza a la reparación de los daños y perjuicios
causados en la comisión de ese delito o falta.
La responsabilidad penal es una responsabilidad personal y ello implica que la
sanción (condena) penal prevista solamente puede ser cumplida por la
persona que de forma directa es autor del delito o la falta. No obstante si de la
comisión del delito o la falta se generan daños en las personas o bienes
responde de la indemnización de dichos daños (a parte de la penal)
directamente el responsable penalmente y otros en virtud a distintas
relaciones.
Por tanto, ... el médico responderá de la sanción penal y su entidad
aseguradora (si tuviera concertada una póliza de responsabilidad civil)
afrontará el pago de la indemnización por las lesiones ocasionadas.”63.
Ahora, “dentro de los delitos en que puede incurrir un medico se encuentra el
homicidio, no tanto en su modalidad de intencional, como si en su hipótesis
culposa, la cual puede surgir cuando el paciente muere durante un acto médico
debido a imprudencia, negligencia, impericia o violación de reglamentos.
Cabe anotar también que cuando el médico mata a su paciente, para poner fin
a intensos sufrimientos provenientes de lesión corporal o enfermedad grave e
63
World Wide Hospital. Instituto Europeo de Medicina Virtual. Requisitos de la
Responsabilidad Médica: daño. Tomado de la página de Internet:
http://www.worldwidehospital.com/h24h/legresp4.htm#admin
56
incurable, lo induce eficazmente al suicidio o le presta una ayuda efectiva para
su realización, estará incurriendo en delito.
Otro delito aplicable seria el de las lesiones personales que son de diferentes
clases, a saber, deformidad, perturbación funcional síquica, y perdida
anatómica o funcional de un órgano o miembro.
Por otra parte, el aborto es un delito previsto por la ley penal tanto para la
mujer como para la persona que se lo cause, además de que pueden producir
otro tipo de lesiones.
Seria también posible eventualmente el delito de falsedad en documentos, en
los casos en que el médico e incluso el paciente, borren, cambien, destruyan u
oculten una determinada historia clínica.
Debemos mencionar finalmente que el derecho debe desarrollarse acorde con
los nuevos descubrimientos y procedimientos médicos, regulándolos de
acuerdo a los intereses jurídicos, por lo que debe auxiliarse de aquellos que
tienen especiales conocimientos para poder hacer una legislación acorde con
la ciencia y la practica”.64
2.2.4.2
Responsabilidad
administrativa
o
falla
del
servicio:
“Los
particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones
Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus
64
YEPES RESTREPO, Sergio. La responsabilidad civil medica Medellín Biblioteca
Jurídica Diké. 4ª edición 1996, Pág.32 y 33
57
bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión
sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios
públicos.
Por tanto los pacientes usuarios de la sanidad pública que sean dañados por
actos médicos se entienden que son dañados por actos de la administración y
por ello ésta debe indemnizarlos siempre y cuando el daño sea efectivo,
evaluable económicamente e individualizado con una persona o grupo de
personas y no tenga el particular el deber jurídico de soportar el daño. Por
ejemplo el sometimiento voluntario a un tratamiento experimental de efectos
desconocidos.
La responsabilidad patrimonial de la Administración engloba pues a los actos
de los profesionales médico sanitarios que trabajan a su servicio y la
indemnización de los daños”.65 Esto es lo que llamamos en Colombia
responsabilidad del Estado por falla del servicio.
2.2.4.3 Responsabilidad ético-disciplinaria: La Ley 23 de 1981 y su decreto
reglamentario del mismo año regulan el tema de ética médica en Colombia,
pues la ética “paso de ser una responsabilidad moral a una jurídica, al ser la
65
World Wide Hospital. Instituto Europeo de Medicina Virtual. Requisitos de la
Responsabilidad Médica: daño. Tomado de la página de Internet:
http://www.worldwidehospital.com/h24h/legresp3.htm
58
conducta examinada por un Tribunal del Estado mediante un procedimiento
legal y con sanciones que producen efectos externos.”66
“La responsabilidad ético-disciplinaria se aplica exclusivamente a quienes
tienen titulo de médicos, no pudiendo por tanto imputarse a estudiantes de
medicina, enfermeras o personas jurídicas como clínicas o sociedades.
Es una responsabilidad personal e intransferible ya que solo puede juzgarse al
galeno por sus propios actos y no puede extenderse a sus herederos.
No es susceptible de desistimiento, transacción ni conciliación por el carácter
in enajenable e indisponible que tienen sus contenidos éticos.
El juzgador es el Tribunal de Ética Médica,
la sanción es de carácter
disciplinario y surge de la violación de alguna de las normas de la Ley 23 de
1981 o de su reglamentación, sin consideración a los antecedentes o a la
personalidad del infractor, ya que se trata de un derecho de acto y no de
autor"67.
2.3 RESPONSABILIDAD DE LOS AUXILIARES DE LA MEDICINA
La responsabilidad de los médicos no solo se genera “por hechos propios sino
por la de aquellas personas de las que se deba responder, y que puede
abarcar tanto daños derivados de la organización del trabajo horizontal, esto
es, en los casos de trabajo en equipo médico las que se deriven del propio
66
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit Pág.22
67
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit. Pág.23 y 24
59
funcionamiento del equipo cuando no pueda aislarse la responsabilidad de
cada participante (cirujano y anestesista, como caso paradigmático), que en
principio
responden
independientemente
con
base
al
principio
de
especialización y competencia, como las derivadas de la organización del
trabajo vertical (médico, personal o auxiliar), en el que la responsabilidad
puede alcanzar jerárquicamente al médico aún cuando quepa aislar la
responsabilidad del auxiliar, si éstos traspasan el límite de su respectiva
competencia y se extienden a proporcionar cuidados estrictamente médicos.
Para deslindar este tipo de responsabilidades se hará una breve incursión en
las competencias de estos profesionales”68.
En la medicina de hoy “la distribución del trabajo se produce tanto en sentido
horizontal, en el que se producen relaciones entre iguales, basadas en la
independencia, en la complementariedad y en la igualdad, como en sentido
vertical, en el que el principio jerárquico se impone al de competencia, dando
lugar a relaciones subordinadas, en las que ciertamente cada miembro del
equipo debe confiar en que el personal auxiliar realice las tareas que le son
propias, pero siempre reservándose y siendo responsable el facultativo de las
tareas de control, instrucción y vigilancia y, desde luego, de la parte esencial
de su actuación profesional o que no podrá delegar en absoluto en personal
auxiliar”69.
68
Formación en Responsabilidad Profesional, Tomado de la página de Internet:
http://www.aeds.org/respprofesi1.htm
69
Formación en Responsabilidad Profesional, Tomado de la página de Internet:
http://www.aeds.org/respprofesi1.htm
60
Puede existir responsabilidad civil del personal de enfermería o de los
auxiliares de la medicina cuando, “en el ejercicio de sus funciones propias
incurra en negligencia, descuido o falta de atención, e incluso cuando cometa
indebidamente funciones propias del médico. Pero responderá éste en el caso
de que el daño al tercero se haya debido a su despreocupación en las
funciones de control y vigilancia o cuando encomiende o permita que el
personal de enfermería traspase los límites de su competencia profesional”70.
Para poder establecer la mala praxis de estos profesionales, habrá que acudir
a la determinación de sus funciones, las cuales son primordialmente: “ las de
cumplir la terapéutica prescrita por los facultativos encargados de la asistencia
así como aplicar la medicación correspondiente, auxiliar al médico en las
intervenciones quirúrgicas, practicar las curas de los operados y prestar los
servicios de asistencia inmediata en casos de urgencia hasta la llegada del
médico, observar y recoger los datos clínicos necesarios para la correcta
vigilancia de los pacientes, realizar las anotaciones que les correspondan,
realizar sondajes, disponer los equipos de todo tipo para intubaciones,
drenajes, y vendajes así como preparar lo necesario para una asistencia
urgente, así como prestar la asistencia a los pacientes en la esfera de su
competencia”71.
70
Formación en Responsabilidad Profesional, Tomado de la página de Internet:
http://www.aeds.org/respprofesi1.htm
71
Formación en Responsabilidad Profesional, Tomado de la página de Internet:
http://www.aeds.org/respprofesi1.htm
61
2.4 REGULACION LEGAL
La profesión de la medicina, es tal vez la actividad que más se contempla en
las distintas leyes y códigos del país, pero de forma dispersa y poco coherente
con la realidad actual.
El desarrollo legislativo de la medicina comienza en la colonia con la
expedición del primer Protomédico de Juan José Cortes en 1635, que tenia
como fin crear acciones para refrenar el abuso de médicos y evitar la presencia
de intrusos en esta profesión.
En 1801 se crea la Policía Médica, la cual tenía como objetivos el
reconocimiento de los médicos a través de la certificación del titulo, la
realización de exámenes a los médicos extranjeros con títulos dudosos, las
visitas anuales a las boticas, el reconocimiento de los hospitales y las
diligencias médico legales.
En la época de la República aparecen nuevas leyes que regulan la actividad
médica. En 1841 se dicta la Ley que reglamenta el ejercicio de la profesión de
la medicina y que consagro una lista de los médicos autorizados para ejercer, y
en 1844 la Ley de los deberes de los miembros de la escuela de medicina, por
otro lado en 1846 aparece una Ley que fija los honorarios que pueden cobrar
los médicos autorizados para ejercer esta profesión, es decir los que aparecen
en la lista de la Ley de 1841, además establece unos casos especiales en los
cuales se pueden fijar unos valores diferentes a los honorarios.
62
En 1929 aparece la Ley 35 de este año que reglamenta la profesión de la
medicina y establece quienes pueden ejercerla.
La Ley 67 de 1935 consagra la responsabilidad penal y civil de los médicos en
el ejercicio de su profesión cuando ocurría algún perjuicio al paciente por su
culpa, pero esta Ley no tuvo la importancia que se quería pues el doctor
Alfonso Cardona explicó en 1942 que la Ley 67 era inoperante, ya que se
necesitaba un código positivo que estableciera con claridad cuando incurría el
médico en culpa y cuando no, es decir cuando era responsable.
En 1957 aparece en Colombia un decreto ley que sin mucha variedad respecto
al resto del compendio legislativo pretendió establecer las clases de
indemnizaciones que tenían que pagar los médicos cuando estos eran
hallados responsables.
Existe otras leyes y decretos que también “han tratado la reglamentación de la
practica médica como la Ley 25 de 1935, y el decreto 281 de 1954, la Ley 14
de 1962, y la Ley 23 de 1981 pero se encuentran desactualizados con relación
a las abundantes normas expedidas por diferentes gobiernos con objetivos
políticos y de cobertura como la Ley 10 de 1990, la Ley 60 de 1992, y la Ley
100 de 1993, descuidándose en gran parte la labor importantísima que
desarrollan los profesionales de la salud, y entre ellos, los médicos”.72
72
PROYECTO DE LEY NUMERO 144 DE 1998 SENADO, Virgilio Galvis Ramírez,
Gaceta numero 303, 27 de noviembre de 1998, Pág. 5
63
La Ley 23 de 1981 y su decreto reglamentario 3380 del mismo año, incluyen
aspectos de ética médica y sus sanciones. Pero esta que ha venido rigiendo el
ejercicio de la medicina por más de 20 años a quedado desueta debido que a
través del tiempo se han presentado avances tecnológicos, científicos y
cambios normativos principalmente los introducidos por la Constitución de
1991, en relación con los derechos fundamentales de las personas.
Otro
cambio de gran influencia ha sido la creación del sistema de Seguridad Social
Integral que cambió el concepto de la práctica de la prestación de los servicios
médicos en el país.
El Doctor Juan Ramón Castañeda opina que la Ley 23 de 1981 “es tal vez el
único código de ética médica que sea vuelto Ley en algún país, pero
lamentablemente no se aplica, o se diluye su aplicación, por diferentes
circunstancias como la carencia de recursos, el desconocimiento de la norma o
el acto voluntario de desconocer la Ley en procura de intereses creados por las
circunstancias que enfrenta el médico o sus intermediarios”73.
La Constitución Política de Colombia en él articulo 49 dice: “La atención de la
salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción y
recuperación de la salud.
73
CASTAÑEDA F. Juan Ramón. De la Responsabilidad Médica. Revista Derecho &
Medicina. Pág. 2b
64
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los
principios de eficacia, universalidad y solidaridad.....”.
De dicha constitución, se derivan leyes especiales, o generales, normas, y
proyectos que aún cuando no sean leyes, son documentos que tiene como fin
regular el ejercicio médico y establecer sus funciones y campo de operación,
para así poder determinar su responsabilidad a la hora de ejercer su oficio.
Con el avenimiento de la Ley 100 de 1993, se presentaron muchos cambios en
materia de prestación de servicios médicos, al igual que en el tema de la
responsabilidad medica, es por eso que hay que ver con mayor énfasis el
punto de “la responsabilidad médica individual y en equipo, así como la de los
establecimientos de salud y por ende de la responsabilidad del Estado, que al
producirse un cambio en la relación médico- paciente y en la intermediación de
las entidades de salud en la prestación de los servicios médicos y de
asistencia social, se ve fuertemente involucrada”74.
La ley ha recibido criticas, como su poca profundidad a la hora de referirse a la
relación médico-paciente, pues esta relación “debe basarse en la libre
escogencia que el paciente hace de su médico… cosa que resulta casi
imposible puesto que el enfermo tiene que aceptar la imposición de la entidad
correspondiente. De manera, que el especialista escogido no se ha elegido en
razón del prestigio, idoneidad y modelo de trabajo, sino que se viene
74
CASTAÑEDA F. Juan Ramón. Ob. Cit. Pág. 2b
65
interfiriendo el derecho de escogencia de un acto libre, por una imposición que
muchas veces no satisface a unos ni a otros”75.
Existe en Colombia un gran número de propuestas que se han convertido en
ley de la República como otras que no llegaron a serlo, pero que de todas
formas hacen parte del desarrollo legislativo de nuestro parlamento en los
últimos años. A continuación
haremos un breve recorrido por las leyes y
proyectos archivados relacionados con el campo del ejercicio de la medicina
en Colombia desde la nueva Constitución Política de 1991 hasta nuestros días:
2.4.1
LEYES EXPEDIDAS
2.4.1.1
REGLAMENTACIÓN
DE
LAS
ESPECIALIDADES
DE
LA
PROFESIÓN DE MEDICINA.
LEY 6 DE ENERO 16 DE 1991
POR LA CUAL SE REGLAMENTA LA ESPECIALIDAD MEDICA DE
ANESTESIOLOGIA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.
PROYECTO: 95 de 1987
ORIGEN: Cámara
75
REY FORERO, Eduardo. Responsabilidad en la Psiquiatría. Revista Derecho &
Medicina. Volumen 4 # 35. Julio 2001 Pág. 3b
66
En esta ley se establece a la anestesiología como una especialidad de la
medicina, y por el riesgo potencial al que están expuestos se considera de alto
riesgo y con un tratamiento laboral especial.
Solo podrán practicarla quienes de acuerdo con esta ley cumplan con los
requisitos exigidos para su práctica en Colombia.
Se creó por medio de esta ley el Comité Nacional del Ejercicio de la
Anestesiología, el cual tiene como una de sus funciones vigilar y controlar el
ejercicio de estos especialistas.
Con el Proyecto de Ley 104 de 1997 propuesto por la entonces ministra de
salud la Doctora Maria Teresa Forero, se buscó modificar parcialmente la ley
en mención, por medio de la inclusión de otras disposiciones para su ejercicio
y la responsabilidad de éstos en su práctica.
LEY 657 DE JUNIO 7 DE 2001
POR LA CUAL SE REGLAMENTA LA ESPECIALIDAD MÉDICA DE LA
RADIOLOGÍA E IMÁGENES DIAGNOSTICAS Y SE DICTAN OTRAS
DISPOSICIONES.
PROYECTO: 82 de 1999
ORIGEN: Cámara
Con el Proyecto de Ley 115 de 1998 comienza la idea de reglamentar la
especialidad de radiología, propuesto por el honorable senador Mario Uribe
67
Escobar, pero este fue archivado durante las sesiones de la cámara de
representantes. Posteriormente esta iniciativa fue retomada, tramitada, y
aprobada como Ley de la Republica.
La Ley 657 establece el objeto y la competencia de esos especialistas, sus
derechos y deberes, al igual que el órgano que los regula.
En su articulo 17 consagra la responsabilidad profesional del radiólogo de la
siguiente forma: “En materia de responsabilidad profesional, los médicos a los
que hace referencia la presente ley, estarán sometidos a los principios
generales de la responsabilidad a los profesionales de la salud”.
2.4.1.2
REGLAMENTACIÓN DE POFESIONES AFINES A LA MEDICINA.
LEY 36 DE ENERO 6 DE 1993
POR LA CUAL SE REGLAMENTA LA PROFESIÓN DE BACTEROLOGO Y
SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.
PROYECTO: 067 de 1992
ORIGEN: Senado
La bacteriología a pesar de no ser una especialización de la medicina guarda
gran relación con ella por dedicarse ambas al área de la salud.
Esta ley fue presentada al Congreso por el honorable senador Gustavo Dajer,
con el fin de establecer los requisitos necesarios para poder desarrollar esta
68
profesión en el país, y se constituyo el Colegio Nacional de Bacteriología, el
cual estará encargado entre otras cosas de regular el buen ejercicio de estos
profesionales.
LEY 2 66 DE ENERO 25 DE 1996
POR LA CUAL SE REGLAMENTA LA PROFESIÓN DE ENFERMERIA EN
COLOMBIA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSIONES
PROYECTO: 48 de 1995
ORIGEN: Senado
En él artículo primero se establece que “la presente ley reglamenta el ejercicio
de la profesión de enfermería, define la naturaleza y el propósito de la
profesión, determina el ámbito del ejercicio profesional, desarrolla los principios
que la rigen, determina sus entes rectores de dirección, organización,
acreditación y control del ejercicio profesional y las obligaciones y derechos
que se derivan de su aplicación”.
Esta ley fue propuesta por la honorable senadora Maria Del Socorro
Bustamante, y fue analizada por la Cámara de Representantes mediante el
Proyecto de Ley 222 de 1995.
69
LEY 372 DE MAYO 28 DE 1997
POR LA CUAL SE REGLAMENTA LA PROFESIÓN DE OPTOMETRÍA EN
COLOMBIA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.
PROYECTO: 127 de 1996
ORIGEN: Senado
Propuesta por la entonces ministra de salud la doctora Maria Teresa Forero de
Saade, busco la regulación de la profesión de optometría y el sujetamiento de
estos especialistas a la ley.
Estableció la creación del Consejo Técnico Nacional Profesional
de la
optometría, con el objeto de regular el servicio prestado por estas personas.
Lo más importante de esta ley, es que estableció detalladamente los campos
de acción de esta profesión y por lo tanto facilita el trabajo a la hora de
determinar las responsabilidades de éstos en la ejecución de sus funciones.
LEY 376 DE JULIO 4 DE 1997
POR LA CUAL SE REGLAMENTA LA PROFESIÓN DE FONOUDIOLOGÍA Y
SE DICTAN NORMAS PARA SU EJERCICIO EN COLOMBIA.
PROYECTO: 98 de 1996
ORIGEN: Cámara
La primera vez que se trato de establecer los linimientos básicos que deben
cumplir los profesionales de esta rama de la salud fue 1992 por medio del
70
Proyecto de Ley 107, propuesto por el honorable representante José Fernando
Castro, pero este fue archivado.
En esta Ley se definían los parámetros para establecer quienes son
fonoaudiologos, y el ámbito de aplicación de esta carrera.
Se creo la Asociación Colombiana de Fonoaudiologia y Terapia de Lenguaje,
con el objeto de regular la profesión y su ejercicio.
LEY 528 DE SEPTIEMBRE 14 DE 1999
POR LA CUAL SE REGLAMENTA LA PROFESIÓN DE FISIOTERAPEUTA Y
SE DICTAN NORMAS PARA SU EJERCICIO EN COLOMBIA.
PROYECTO: 184 de 1998
ORIGEN: Senado
Propuesta por el honorable senador Hernando Pinedo Vidal.
La ley en mención trata sobre los requisitos necesarios para ejercer la
profesión de fisioterapia en Colombia.
Por otro lado establece la competencia de estos profesionales y sus
responsabilidades a la hora de la ejecución de su trabajo.
71
2.4.2
PROYECTOS DE LEY ARCHIVADOS
Fueron muchas las iniciativas de los honorables congresistas que resultaron
archivadas durante esto últimos años, pues a partir de la nueva Constitución
Política creció el ímpetu por desarrollar campos como el de la medicina, tan
necesarios en la vida moderna, para no dejar desamparadas a las personas
que requerían los servicios de estos profesionales y que resultaban
perjudicados por estos en el ejercicio de su labor.
Con el Proyecto de Ley 201 de 1992 propuesto por el Senador Gustavo
Rodríguez Vargas comienza una larga cadena de iniciativas que tenían como
fin la reglamentación de las especialidades de los médicos en Colombia. En
1994 con el Proyecto 102 el mismo senador se encargaría de volverlo a
presentar a su comisión pero una vez mas fue rechazado y archivado en
plenaria por no creerse necesario. El Senador Luis Guillermo Vélez Trujillo en
1996 recogería esa iniciativa con
el proyecto, pero una vez mas sería
archivado.
Fueron varias las áreas de la medicina que fueron objeto de iniciativas y que
no llegaron a ser leyes, pero que es importante mencionar para conocer el
desarrollo legislativo desde la nueva Constitución Política hasta nuestros días:
1.
PROYECTO DE LEY 161 DE 1992, Con el cual se reglamenta un
proceso único de habilitación del oficio del DENTISTA.
72
2.
PROYECTO DE LEY 105 DE 1992, por la cual se reglamenta la
profesión de FONOUDIOLOGIA-TERAPIA DE LENGUAJE y se dictan otras
disposiciones para su ejercicio en el país, senador ponente José Fernando
Castro Caicedo.
3.
PROYECTO DE LEY 159 DE 1996, Por medio de la cual se reglamenta
la especialidad de NEUROLOGÍA en Colombia y se dictan otras disposiciones,
Senador ponente: Fermín Ovalle Isaza.
4.
PROTECTO DE LEY 217 DE 1997, por medio del cual se reglamenta la
especialidad odontológica de cirugía MAXILOFACIAL y se dictan otras
disposiciones, Senadora ponente Consuelo Durán de Mustafa.
5.
PROYECTO DE LEY 184 DE 1998, por medio de la cual se reglamenta
la profesión de FISIOTERAPIA, senador ponente Hernando Pinedo.
6.
PROYECTO DE LEY 144 DE 1998, por la cual se reglamenta él la
especialidad médica de RADIOLOGÍA E IMEGENES DIAGNÓSTICAS,
senador ponente Mario Uribe Escobar.
73
7.
PROYECTO DE LEY 238 DE 2000, por medio de la cual se reglamenta
la TERAPIA RESPIRATORIA y se dictan otras disposiciones, Senador ponente
Luis Javier Castaño.
8.
PROYECTO DE LEY 241 DE 2000, por medio de cual se reglamenta la
ocupación
de
PARAMÉDICO
y
se
dictan
normas
complementarias,
representante ponente William Vélez.
9.
PROYECTO DE LEY 158 DE 2001, con la cual se reglamenta las
especialidades HEMATOLÓGICAS y ONCOLÓGICA clínica y
pediátrica,
senador ponente José Jaime Nicholls.
10.
PROYECTO DE LEY 176 DE 2001, La Cámara de Representantes
pretendió con este proyecto reglamentar la especialidad médica de la CIRUGÍA
PLÁSTICA, mediante normas que determinaban su naturaleza en relación con
otras especialidades, disposiciones que aluden a su servicio, funciones y
derechos de los especialistas, así como normas sobre organización y control
de la especialidad.
Existen tres proyectos que ameritan nuestra atención por tratar directamente
del tema que estamos estudiando, pero que al igual que los otros proyectos
74
también quedaron archivados, pero no por esto pierden su importancia y
relevancia en la vida actual.
1. PROYECTO DE LEY 144 DE 1998 con el cual se trató de reglamentar el
EJERCICIO DE LA PROFESIÓN MÉDICA en Colombia propuesto por el
Ministro de Salud de ese año el Doctor Virgilio Galvis Ramírez, él cual fue
archivado. Este proyecto fue retomado en 1999 por el honorable senador Luis
Eduardo Vives con él numero 160 DE 1999.
El proyecto de ley tenía como objeto “dictar las normas relativas al ejercicio
profesional de la medicina, definir la naturaleza y el propósito de la profesión
médica, determinar el ámbito del ejercicio profesional, desarrollar los principios
que la rigen, señalar sus entes rectores, de organización, acreditación y control
del ejercicio profesional y las obligaciones que se derivan de su aplicación”.
En la exposición de motivos el Doctor Virgilio Galvis Ramírez explica que: “el
desarrollo normativo de la medicina ha sido escaso con relación a los cambios
que se han producido a nivel social, educativo, científico y tecnológico, y el
avance de estos aspectos rebasan los reglamentos y disposiciones,
necesitándose actualizar y compenetrar todo ese desarrollo con la realidad
existente a través de una regulación integral.
Es así como este proyecto de ley se propone regular la medicina en general y
sus especialidades, y es de evidente urgencia para la salud de los
colombianos, por cuanto la falta de regulación integral de ellas, impide lo que
75
puede denominarse un control de calidad en el servicio médico y no existe una
ley actualizada que precise los elementos necesarios para practicar la
medicina o especialidades de manera idónea...”.
2. PROYECTO DE LEY 125 DE 1999, por medio de la cual se establecen los
principios que regulan la RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES DE
LA SALUD, propuesto por el honorable representante Jorge Giraldo Serna,
este proyecto fue archivado.
“Los profesionales de la salud solo serán responsables de los daños causados
en el ejercicio de su profesión por dolo o culpa grave, sin perjuicio de que
puedan exonerarse demostrando ausencia de culpa o causa extraña”76, con
este articulo se busco establecer un marco de acción para que el juez
determinara en que casos existe o no responsabilidad del médico.
Un punto importante de este texto es el que se refiere al consentimiento
informado, él cual “debe obtenerse en forma libre y consciente; debe otorgarse
de manera clara, expresa, sencilla, y por escrito, permitiéndole al informado
conocer la clase de tratamiento o procedimiento que se pretende efectuar, los
riesgos y complicaciones previstos de acuerdo a las condiciones clínico
patológicas del paciente, la existencia de otros tratamientos o procedimientos
76
PROYECTO DE LEY NUMERO 125 DE 1999 CAMARA DE REPRESENTANTES,
Articulo 1, Jorge Giraldo Serna.
76
con sus posibles implicaciones, y todos los demás aspectos que de acuerdo
con la naturaleza y características del caso deban ser informados”77.
Por otro lado, el proyecto recoge lo establecido por la jurisprudencia y la
doctrina durante muchos años al consagrar: que “salvo disposición legal
especial o pacto expreso en contrario, el profesional de la salud, en ejercicio de
su profesión adquiere obligación de medio, no de resultado”78. A demás “la
responsabilidad del profesional no ira mas allá del riesgo previsto,
entendiéndose éste como el referido a la situación clínico-patológica del
paciente en cada situación específica, de acuerdo con la lex artis vigente al
momento de los hechos, y no por la descripción general de riesgos de las
ciencias de la salud”79.
La prescripción será de dos años contados a partir del hecho causal, sin
perjuicio de la vigencia de normas especiales sobre prescripción o caducidad
que establezcan términos menores, lo cual es un error, pues este tiempo es
demasiado corto para que se presenten las secuelas de una mala actuación
médica.
El articulo octavo consagra: “Excepto los casos de urgencia o en los que no
fuera posible, a la realización de tratamientos médicos y procedimientos
quirúrgicos debe anteceder el consentimiento informado por parte del paciente
77
PROYECTO DE LEY NUMERO 125 DE 1999 CAMARA DE REPRESENTANTES,
Parágrafo del articulo octavo, Jorge Giraldo Serna.
78
PROYECTO DE LEY NUMERO 125 DE 1999 CAMARA DE REPRESENTANTES,
Articulo 2, Jorge Giraldo Serna.
79
PROYECTO DE LEY NUMERO 125 DE 1999 CAMARA DE REPRESENTANTES,
Articulo 3, Jorge Giraldo Serna.
77
o de sus representantes legales. Si este es menor de edad, salvo que se trate
de procedimientos médicos de carácter altamente invasivo e irreversible que
tengan
incidencia en el desarrollo futuro del menor, el consentimiento
otorgado por sus representantes legales será valido, siempre que se trate de
un consentimiento cualificado y persistente, y se garanticen sus derechos a la
vida, la integridad personal, la autonomía y al libre desarrollo de la
personalidad”80.
Es importante tener claro que el “consentimiento debidamente otorgado
eximirá de responsabilidad al medico por la concreción del riesgo, que
teniendo el deber y
la forma de prever de acuerdo a la lex artis, haya
informado”81, es decir, que una vez sea informado el paciente de los posibles
riesgos que corre en el actuar médico, éste queda exonerado de la
responsabilidad que se pueda generar de esa atención.
El consentimiento cualificado y persistente es aquel que “implica la
comprensión de las posibilidades, límites y riesgos de los actuales
tratamientos, así como su otorgamiento en forma reiterada y por etapas de
acuerdo al tratamiento o procedimiento de que se trate”82.
80
PROYECTO DE LEY NUMERO 125 DE 1999 CAMARA DE REPRESENTANTES,
Articulo 8, Jorge Giraldo Serna.
81
PROYECTO DE LEY NUMERO 125 DE 1999 CAMARA DE REPRESENTANTES,
Articulo 8, Jorge Giraldo Serna.
82
PROYECTO DE LEY NUMERO 125 DE 1999 CAMARA DE REPRESENTANTES,
Articulo 8 parágrafo, Jorge Giraldo Serna.
78
El representante Jorge Giraldo Serna planteó en esa oportunidad que “este
proyecto de ley busca actualizar la normatividad legal ante los nuevos
fenómenos planteados y ante los nuevos parámetros constitucionales,
recorriendo la jurisprudencia de los últimos años de tal forma que el ejercicio
de estas profesiones se dé ante un mejor marco de seguridad jurídica”.
Sin lugar a dudas este proyecto de ley es de los más importantes tramitados
en el congreso, pues recoge tanto la jurisprudencia de nuestro país como la
doctrina internacional sobre el tema.
3. PROYECTO
DE
LEY
214
DE
1998
DE
LA
CAMARA
DE
REPRESENTANTES, por el cual se dictan normas en materia de ÉTICA
MÉDICA, propuesto por la ministra de salud Maria Teresa Flores. En 1996
también se intentó determinar las normas en materia de ética médica con el
proyecto de ley 135.
Retomado en el 2001 con el proyecto de ley 62, por el cual se dictan normas
ÉTICO DISIPLINARIAS para el ejercicio de la medicina en Colombia, realizado
por el honorable senador Carlos Corsi Otalora.
Este proyecto de Ley tenía como fin actualizar a la Ley 23 de 1981, la cual se
encuentra desactualizada con respecto a los acontecimientos jurídicos que ha
vivido el país durante la década de los noventa y los años del dos mil.
79
2.4.3
TEXTO DEFINITIVO DEL PROYECTO DE LEY 173 DE 2001
APROBADO POR EL SENADO
En el 2001 fue presentado al senado por el honorable senador Eduardo
Arango Piñeres, el PROYECTO DE LEY 173, por el cual se establecen los
principios que regulan la RESPONSABILIDAD DE LOS MÉDICOS y se dictan
otras disposiciones para el ejercicio de la profesión médica en Colombia. Este
proyecto no se ha convertido aún en Ley de la república, pero si fue aprobado
su texto definitivo en sesión plenaria del día 13 de diciembre de 2001, y solo
falta la sanción presidencial.
El objeto del proyecto según el texto, es la delimitación de la responsabilidad
de los profesionales de la salud y el desarrollo de los principios básicos
aplicables a éstos.
Las obligaciones de lo médicos son por regla general de medios y
excepcionalmente de resultado, así lo confirma este proyecto en su articulo 11
cuando expresa: “... Los médicos sólo serán responsables de los daños
causados en el ejercicio de su actividad y ella se entenderá que es gestión de
medio y no de resultado”83.
83
PROYECTO DE LEY NUMERO 1173 DE 2001 SENADO, Articulo 11, Eduardo Arango
Piñeres
80
Respecto a la responsabilidad de los galenos el texto consagra: que “la
responsabilidad del profesional de la salud no irá más allá del riesgo previsto,
entendiéndose éste como el referido a la situación clínico patológica del
paciente en cada situación específica, de acuerdo con la Lex Artis vigente al
momento de los hechos y no por la descripción general de riesgos de las
ciencias de la salud...”84.
Al respecto el Doctor Eduardo Rey explica: “de acuerdo con el proyecto la
responsabilidad no irá más allá del riesgo previsto para cada situación clínica
de acuerdo con la Lex artis”85. Entendiendo como riesgo previsto: “aquel que
se corre con la sujeción a las normas que rigen la ciencia y el arte médicos, y a
la prudencia, pericia y diligencia exigibles al médico de acuerdo con las
condiciones clínico-patológicas del paciente y las circunstancias de modo
tiempo y lugar en que se desarrollo el acto médico”86.
El proyecto en un principio contemplaba “la prescripción a los dos años por las
acciones y daños causados con ocasión del ejercicio de su profesión”87, ahora
establece que: “las acciones de responsabilidad éticas, disciplinaria, fiscal, civil
o administrativa de los médicos y de los profesionales de la salud, en general,
que se llegaren a presentar con oportunidad del acto médico o del ejercicio de
su profesión, prescribirá según los términos previstos por las normas legales
84
PROYECTO DE LEY NUMERO 1173 DE 2001 SENADO, Articulo 11, Eduardo Arango
Piñeres.
85
REY FORERO. Eduardo. Responsabilidad de los Médicos. Revista Derecho &
Medicina. Junio 2001.Bogotá Pág. 3b
86
REY FORERO. Eduardo. Articulo Cit. Pág. 3b
87
REY FORERO. Eduardo. Articulo Cit. Pág. 3b
81
correspondientes”88. Cambio que consideramos muy valido, ya que muchos
doctrinantes anotaron “que este tiempo es demasiado corto, pues, hay ciertos
casos en los que el daño aparecen mucho tiempo después, como en las
enfermedades de evolución lenta (hepatitis b, SIDA, etc.)”89, opinión que
compartimos, por lo que pensamos que es improcedente para el paciente
contar con un término de prescripción tan corto como el que se propuso en
esta oportunidad.
En cuanto a los perjuicios, estos se regirán por las tablas o tarifas de
indemnización previamente establecidas y vigentes para el sistema de
seguridad social. Es decir que cuando se presenten perjuicios en un paciente
como consecuencia del ejercicio de la actividad médica, éstos serán resarcidos
de acuerdo a tablas preestablecidas.
2.4.4
SOCIEDAD
COLOMBIANA
DE
ANESTESIOLOGIA
Y
REANIMACIÓN
En la XLI Asamblea General de la Sociedad Colombiana de Anestesiología y
Reanimación “SCARE”, reunida en Manizales en Agosto de 1991, aprobó las
normas mínimas de anestesiología, las cuales fueron posteriormente
analizadas y aprobadas por el Comité Nacional del ejercicio de la
Anestesiología; el cual es un organismo de alto nivel conformado por los
88
PROYECTO DE LEY NUMERO 1173 DE 2001 SENADO, Articulo 12, Eduardo Arango
Piñeres.
89
REY FORERO. Eduardo. Articulo Cit. Pág. 3b
82
representantes de SCARE, Ministerio de salud, Superintendencia de salud y
ASCOFADE.
Hacemos referencia a este tema, por considerar que si bien este compendio
normativo no es una Ley de la República, si tiene como fin regular el
comportamiento del médico anestesiólogo y brindar mayor seguridad a los
pacientes, pues su desconocimiento y posterior violación desencadenaría
responsabilidad civil del galeno.
2.4.4.1
GRUPO DE TRABAJO 8 DE LA
IV ASAMBLEA ORDINARIA
SOBRE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL.
La Confederación Médica Latinoamericana y del Caribe se creo en 1997 y está
integrada por 14 países: Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Chile,
Ecuador, El Salvador, Haití, Honduras, Paraguay, Puerto Rico, Uruguay y
Venezuela.
La Declaración de la Confemel sobre la Responsabilidad Legal en el ejercicio
de la Medicina, aprobada en diciembre de 1999 en Cartagena, Colombia,
consagra determinaciones como las siguientes:
a) “Constituye un motivo de preocupación la existencia de muy elevados
plazos en la prescripción en materia de responsabilidad civil del médico. Se
83
entiende que tales normas legislativas no se adecuan a la realidad actual y que
determinan costos adicionales innecesarios al sistema de salud”90.
b) “La posibilidad de litigar sin costo en el fuero civil es uno de los factores que
estimula la formulación de reclamos judiciales injustificados contra los médicos.
Tal situación se revela como preocupante en países como Argentina y Brasil,
mereciendo el apoyo de Confemel los reclamos de los médicos de estos
países en cuanto a que el litigio sin costo se someta a los siguientes principios:
que el reclamo sea patrocinado por un Defensor Público; que las pericias sean
realizadas por entidades públicas; que se regule con suficiente rigor el
otorgamiento de este beneficio”. 91
d) “Se debe propender a que los montos de las indemnizaciones por
responsabilidad médica se establezcan con criterios realistas, en especial los
referidos al daño moral”92.
e) “En tanto la adecuada formación de pregrado y postgrado es un elemento
decisivo en la prevención de la mala praxis médica, se observa con suma
Preocupa El Marco Legal De Varios De Los Países. Grupo De Trabajo 8 De La Iv
Asamblea
Ordinaria.
Tomado
de
la
pagina
de
Internet:
http://www.smu.org.uy/confemel/as0012-grupo8.htm
90
91
Preocupa el Marco Legal de Varios de los Países. Grupo De Trabajo 8 De La Iv
Asamblea
Ordinaria.
Tomado
de
la
pagina
de
Internet:
http://www.smu.org.uy/confemel/as0012-grupo8.htm
92
Preocupa el Marco Legal de Varios de los Países. Grupo De Trabajo 8 De La Iv
Asamblea
Ordinaria.
Tomado
de
la
pagina
de
Internet:
http://www.smu.org.uy/confemel/as0012-grupo8.htm
84
preocupación la descontrolada proliferación de escuelas de medicina en varios
países de la Región”93.
f) “Si bien se reconoce universalmente que las fallas en la relación médicopaciente son una de las claves en la generación de demandas por
responsabilidad médica, la Asamblea de Confemel llama la atención sobre la
existencia de fallas éticas en la relación interprofesional entre los médicos, las
que frecuentemente son el origen de juicios por presunta responsabilidad
profesional de médico”94.
g) “Se debe estimular, desde las instituciones médicas, formas de protección
contra las demandas por mala praxis”95.
2.5 POSICION
JURISPRUDENCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA
Como nota preliminar al tema de jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, estimamos pertinente hacer las siguientes consideraciones:
93
Preocupa el Marco Legal de Varios de los Países. Grupo De Trabajo 8 De La Iv
Asamblea
Ordinaria.
Tomado
de
la
pagina
de
Internet:
http://www.smu.org.uy/confemel/as0012-grupo8.htm
94
Preocupa el Marco Legal de Varios de los Países. Grupo De Trabajo 8 De La Iv Asamblea
Ordinaria. Tomado de la pagina de Internet:
http://www.smu.org.uy/confemel/as0012grupo8.htm
95
Preocupa el Marco Legal de Varios de los Países. Grupo De Trabajo 8 De La Iv Asamblea
Ordinaria. Tomado de la pagina de Internet:
http://www.smu.org.uy/confemel/as0012grupo8.htm
85
La responsabilidad del Estado por falla del servicio médico es un tema
especifico del Derecho Administrativo. Por ésto nos limitaremos a hacer una
breve exposición de la posición adoptada por el Consejo de Estado sobre el
particular, por considerar que éste guarda relación con el objeto de este
trabajo.
La responsabilidad por falla del servicio consiste “en afirmar que la
ausencia de la prestación de un servicio estatal o la deficiencia en la misma
que genera un daño, da lugar a la responsabilidad directa del estado”96.
En
este orden de ideas, se origina una obligación de “resarcimiento a favor de los
ciudadanos cuando se presenta una falla en algún servicio prestado por el
ente estatal”97.
Este régimen de responsabilidad estatal se aplica a los profesionales de la
salud al servicio del Estado, cuando por su indebida práctica médica se
ocasionan daños a los pacientes, por considerarse en este evento, que los
galenos son funcionarios del Estado.
En Sentencia de Octubre 29 de 1990 el Consejo de Estado así lo expreso:
“De esta forma, al comprobarse por la declaración del médico mismo que a
la lesionada no se le practicó el examen preanestésico, que por lo general
cosiste en información verbal simplemente, lo cual por si excluye que se
tratará de un examen especializado de muy alto costo, la sala no puede
menos que declarar que está probada la Falla o Falta del servicio, y que como
consecuencia directa de ella se produjo el daño, esto es, la parálisis, hecho
que se encuentra debidamente acreditado, ya que por demás subsiste y es de
carácter permanente o irreversible”.
96
97
VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho administrativo. Bogotá, Ed. Temis, 1987. 9º ed.
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit. Pág. 125.
86
Es importante analizar en este punto, la diferencia que existe en la culpa por
responsabilidad civil contractual o extracontractual, y la culpa que genera la
responsabilidad por falla en el servicio médico.
En esta última “no se
requiere necesariamente probar que la culpa individual del agente, sino que
basta probar que hubo una falla
catalogarse
como
“anónima”,
en el servicio, la cual puede inclusive
según
los
principios
del
derecho
administrativo”98. Por lo tanto lo que tiene que probarse es una irregularidad
en la prestación del servicio médico independientemente del análisis de la
conducta del galeno que la realizó. Esto configura un tratamiento jurídico y
procesal distinto para la responsabilidad del médico que actúa como
funcionario del Estado, ya que se regirá por los principios del derecho
administrativo.
El Consejo de Estado ha dicho que:
“Así se absuelva al agente autor material del daño, esta circunstancia no es
obstáculo para considerar que el hecho generador del perjuicio, si constituye
una Falla del Servicio, porque como lo tiene repetido la jurisprudencia de esta
Corporación, la responsabilidad del Estado es objetiva, anónima, basta que se
acredite que el perjuicio se produjo como consecuencia de la prestación de un
servicio a cargo del Estado”99.
98
99
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit. Pág. 129.
Consejo de Estado. Sección 3ª. Sala de lo Contencioso Administrativo. s.c., Oct. 29, 1990.
87
En la responsabilidad médica por falla del servicio la culpa se presume, es por
ésto que quien reclama perjuicios sólo tiene que probar el daño y el nexo
causal con la prestación del servicio, pues como lo expresó el Consejo de
Estado en sentencia del 24 de agosto de 1992: “ en la falla del servicio médico
se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros, como
se sabe, son el daño y la relación de causalidad)” .
Respecto al consentimiento informado100 el mismo Tribunal recientemente
expresó que éste “debe ser ilustrado, idóneo y concreto, previo, y que su
prueba corre a cargo del demandado, en atención a la situación de privilegio
en se encuentra fácticamente, para procurar la verdad dentro del proceso”
pues este debe cumplir todos estos requisitos expresados por el Consejo para
que exonere de toda responsabilidad al médico, y en este caso al Estado.
En la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico
asistencial, exigía al aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus
100
Consentimiento Informado: en la relación médico-paciente, este último debe tener
claridad y certeza al manifestar su consentimiento expresamente, sea de manera personal o,
a través de una persona que tenga su representación legal para hacerlo, o la más allegada; y
este consentimiento será válido en la medida que se obtenga de una persona bien informada.
El médico igualmente tiene la obligación de mantener informado al paciente, la cual debe ser
suministrada en forma completa y precisa. El consentimiento debe referirse exclusivamente a
tópicos inherentes a la salud del paciente, además no requiere de determinadas formalidades,
pero esta premisa tiene una excepción en materia de trasplante de órganos, tema regulado en
la legislación colombiana, al señalar que el consentimiento otorgado por el paciente, en uno de
tales eventos, debe ser consignado en un escrito (Decreto 1171 de 1989, artículo 33).
88
pretensiones. Posteriormente, en sentencia de octubre 24 de 1990, la Sala
consideró, que el artículo 1604 del Código Civil, debía ser aplicado también en
relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia, la prueba
de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de
responsabilidad médica.
La presunción de falla del servicio médico, que con esta posición
jurisprudencial se acogió, fue reiterada en la decisión del 30 de junio de 1992,
pero con una fundamentación jurídica diferente, la cual hacia referencia a la
posibilidad en que se encuentran los profesionales, dado su conocimiento
técnico y real, por cuanto ejecutaron la respectiva conducta, de satisfacer las
inquietudes
y
cuestionamientos
que
puedan
formularse
contra
sus
procedimientos.
La responsabilidad del Estado por los servicios médicos, se rige por el régimen
de la falla presunta, luego sólo bastará probar los anteriores elementos, para
que se configure esta clase responsabilidad.
La jurisprudencia se refiere a la Falla del servicio y su procedencia, así:
“...Una intervención quirúrgica por sencilla que sea lleva implícito un
riesgo y por tanto, debe hacerse previa información de estado físico y
psíquico del paciente...”101
101
Consejo de Estado. Sección 3ª. Sala de lo Contencioso Administrativo. s.c., Oct. 24, 1990.
M.P. Gustavo de Greiff Restrepo
89
La Jurisprudencia en lo referente a la Falla del servicio médico, señala:
“...Al médico no se obliga a realizar el hecho preciso y determinado
consistente en el resultado de sanar al enfermo, pero sí se obliga a
realizar y aún garantiza otros hechos no menos precisos y determinados,
a saber, la sucesión de actos en que consiste un tratamiento médico con
miras a obtener el resultado deseado...”.102
Con respecto a la falla presunta del servicio médico, la Jurisprudencia señala:
“...Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostración
de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con
mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente
difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso d
las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia
naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por
encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc., en un
momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el
paciente, para el cuidado común obligado procesalmente a probar
aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican
los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el
ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución
encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios.
Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en
general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al
paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las
fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas,
fueron éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de
conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta
profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y
cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan.
Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los
centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la
comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber
actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las
circunstancias propias al caso concreto, permitiéndole al juzgador un
102
Consejo de Estado. Sección 3ª. Sala de lo Contencioso Administrativo. s.c., Agosto 16,
1989.
M.P. Gustavo de Greiff Restrepo
90
mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos
que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento.
Esta, por lo demás, es la orientación moderna de algunas legislaciones,
que pretenden en los casos de las profesionales liberales atribuir a éstos
la carga de la prueba de haber cumplido una conducta carente de culpa.
Precisamente, en relación con el tema comentado y su consagración en el
“ Proyecto de unificación de la legislación civil y comercial” de Argentina,
el profesor Augusto M. Morello en su obra “La prueba. Tendencias
Modernas”, Editorial Platense-Abeledo-Perot, 1991, páginas 84 y 85
escribe: “1. En consonancia con las ideas hoy predominantes, se ha
desplazado el eje de referencia hacia el consumidor jurídico-quien es el
que recaba la tutela jurisdiccional- más que colocarlo en el vértice del
operador (juez o abogado) del fenómeno litigioso involucrado.
2.Responde solidariamente a la más conveniente función razonablemente
posible, del lado del consumidor e, igualmente, del lado del profesional
accionado, con los concurrentes beneficios para el órgano destinatario de
la prueba.
Si como con acierto se ha puntualizado, en principio y como regla, no es
otro que el médico y no el enfermo el que mejor conoce “cuál fue la
situación al comienzo de la atención, qué terapia era la más conveniente
de acuerdo con el diagnóstico, que dificultades se presentaron, con qué
medios técnicos disponían, cuáles fueron las causas probables de la
frustración, qué rol le culpo a la entidad sanatorial”, la norma insinuada
recoge esa evidencia de la situación real para reglamentarla en la
asignación de un deber de cooperación (carga) que no significa, de por sí,
atribuir culpa en el obrar del médico en el caso...”103.
El Consejo de Estado acerca de la falla presunta en los servicios médicos
oficiales, expuso:
“...Como se observa, la nueva jurisprudencia, que implica un
trascendental avance en este campo, consagra en forma más técnica la
noción de falla presunta. Y aunque esta especie del género falla del
servicio se asemeja en cierta forma a la noción que se ha venido
103
Consejo de Estado. Sección 3ª. Sala de lo Contencioso Administrativo. s., Julio. 30, 1992.
M.P. Daniel Suárez Hernández
91
aplicando como tal con esa misma denominación (en los eventos de
lesiones o muertes causadas por las armas de dotación oficial o por
vehículos automotores o líneas de conducción de energía), estima la Sala
que debe hacer algunas precisiones, porque entre una y otra existen
motivos diferenciales. Así:
Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio médico
oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres
supuestos de esa responsabilidad ( los otros, como se sabe, con el daño
y la relación de causalidad). En el evento de los daños producidos por las
cosas por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la
conducta irregular de la administración, sino sólo el daño antijurídico
(C.N., art. 90) produciéndose así más que una presunción de falla, una
responsabilidad...” 104.
Responsabilidad Administrativa. Con la Constitución Política de 1991, se
consagra la cláusula general de responsabilidad del Estado, sustentada en el
artículo 90, en donde se abre paso a la posibilidad de que el Estado repita
contra sus funcionarios cuando éste es condenado por responsabilidad de
alguno de ellos, pero esta responsabilidad debe ser consecuencia de una
conducta dolosa o gravemente culposa
105
.
Con esto el médico que actúa
dentro de alguna de estas dos conductas responderá ante el Estado, como
consecuencia de la acción de repetición que se genera después de haberse
condenado al Estado por falla del servicio médico.
104
Consejo de Estado. Sección 3ª. Sala de lo Contencioso Administrativo. s., Agosto 24,
1992. Expediente 6754 M.P. Carlos Betancur Jaramillo.
105
Artículo 90 C.P.: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que el
sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños,
que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,
aquel deberá repetir contra este.
92
Esta cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado, tiene dos
elementos característicos: la existencia de un daño antijurídico y que sea
imputable al Estado.
Una definición sobre esta responsabilidad la señala el autor Gustavo Mora
como: “el incumplimiento en el funcionamiento
normal del servicio, que
incumbe a uno o varios agentes de la administración, pero no imputable a ellos
personalmente. Ese incumplimiento debe examinarse a la luz del nivel medio
que se espera del servicio, variable según su misión y según las circunstancias,
estructurándose la falla, cuando éste se presta por debajo del nivel”.106
Competencia. Siguiendo el artículo 78 del C.C.A. “ Los perjudicados podrán
demandar, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo según las reglas
generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda
contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe
responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los
perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por
lo que le correspondiera.”
La respectiva acción se instaurara ante la Jurisdicción Contenciosa
Administrativa, puesto que, una de las partes es una entidad pública que presta
servicios médicos, por ende, es competencia exclusiva de la jurisdicción
contenciosa administrativa.
La Jurisdicción de lo Contencioso administrativo no ésta instituida para fallar
controversias científicas, lo cual consta en el siguiente fallo:
106
GUZMÁN MORA, Fernando la Práctica de la Medicina y la ley. Editorial Biblioteca Jurídica
DIKE, Medellín, 1996. 1 Ed. Pág.158
93
“...Saber si un tratamiento ha sido bien o mal ordenado, si no hubiere sido
preferible otro, si tal operación era o no indispensable, si hubo o no
imprudencia al arriesgarla, habilidad o no al ejecutarla, si este o aquel
instrumento, según este o aquel procedimiento no habría resultado mejor,
son cuestiones científicas a debatirse entre médicos y que no pueden
constituir casos de responsabilidad civil ni caer bajo el examen de los
tribunales, pero ello no es así desde el momento en que los hechos
reprochados a los médicos salen de la clase de los que, por su
naturaleza, están exclusivamente reservados a las dudas y discusiones
de la ciencia, desde el momento que se complican de negligencia,
ligereza o ignorancia de cosas que necesariamente deben saber...”107.
La acción de Reparación Directa, es la acción idónea para entablar una
demanda ante la Jurisdicción Contenciosa administrativa, consagrada en el
artículo 86 Modificado por la Ley 446/98, Art.31 que reza:
Acción de reparación directa. “La persona interesada podrá demandar
directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un
hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal
o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier
otra causa.
Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando
resulten
condenadas o hubieren conciliados por una actuación
administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o exservidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando
resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad
pública”.
107
Consejo de Estado. Sección 3ª. Sala de lo Contencioso Administrativo. s., Abril 18, 1994.
Expediente 7973 M.P. Julio Cesar Uribe Acosta.
94
Elementos estructurantes. Los elementos que se destacan en esta clase de
responsabilidad, son:
1. Una acción u omisión, que es el hecho dañoso a cargo del médicoagente.
2. Un daño antijurídico, que aquel daño que el particular no tiene la
obligación de soportar y que implica un detrimento patrimonial.
3. Nexo causal entre la acción u omisión y el daño antijurídico, es una
relación causa efecto en la responsabilidad médica.
En el régimen de responsabilidad médica, se presume el cuarto elemento que
es la falla del servicio. Hay que tener en cuenta que, si bien se presume la falla
del servicio, se debe demostrar el vinculo entre el nexo causal y la falla del
servicio para que se configure la responsabilidad del Estado, porque sino se
rompería dicho nexo, y no habría sustento para acreditar la responsabilidad. El
presente caso lo señala:
“...Pero en el caso concreto no hay lugar a aceptar como probable el
hecho de que la menor murió como consecuencia de una deficiente
atención médica frente a la broncoaspiración sufrida, por la negligencia
del personal auxiliar del hospital porque aquí no fue imposible obtener
certeza de dicho vínculo por razones de la complejidad científica del caso
sino por la decisión de la misma parte demandante y en consecuencia, es
ésta y no las entidades demandadas quien debe soportar los efectos
negativos de la carencia probatoria.
En síntesis, aunque se presuma la falla del servicio de las entidades
demandadas, no es posible condenarlas a pagar los perjuicios sufridos
95
por los demandantes con la muerte de su hija, porque no se acreditó el
vinculo causal entre esta falla y el daño por razones imputables sólo a
estos...”108.
Hechas las anteriores consideraciones, pasamos a abordar el tema de la
Jurisprudencia
de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en materia de
Responsabilidad Civil.
2.5.1
Sentencia del 30 de octubre de 1915 (G.J numero 1282 y 1283)
No es precisamente sobre responsabilidad civil medica pero sí sobre un tema
que guarda mucha relación con éste, el cual tocaremos por ser la primera vez
que la Corte toma en consideración la relación médico-paciente y las posibles
consecuencias jurídicas que se puedan presentar entre ellos.
La naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios médicos no ha
sido tratado de una forma uniforme por la Corte Suprema de Justicia, pues ha
tratado de establecerlo sin éxito en muchas ocasiones. En esta oportunidad
estima que este contrato es un arrendamiento de servicios al que se le aplican
normas del mandato:
“La Corte observa que la asistencia de un facultativo a un enfermo constituye
una prestación de servicios en arrendamiento… pero esta clase de servicios,
esto es, los de profesionales y carreras que suponen largos estudios, sin dejar
de estar comprendidas en la nomenclatura y reglas legales establecidas en el
Capitulo 9º, Titulo 26, Libro 4º, del Código Civil, está asimilado, según
disposiciones de los artículos 2069 y 2144 del mismo Código, al mandato y se
108
Consejo de Estado. Sección 3ª. Sala de lo Contencioso Administrativo. s., Marzo 22, 2001.
M.P.Ricardo Hoyos Duque.
96
rigen tanto por las reglas de este contrato como por las relativas a
109
arrendamiento de servicios inmateriales… ”.
2.5.2 Sentencia del 29 de marzo de 1923 (G.J.t XXX)
La Corte en esta sentencia sigue sosteniendo que la relación que surge entre
él médico y su paciente a la hora de prestarle los servicios médicos es un
contrato de arrendamiento de servicios inmateriales asimilado al mandato:
“Esta doctrina esta de acuerdo con la disposición del articulo 2069 del Código
Civil, sobre arrendamiento de servicios inmateriales en relación con él articulo
2144, disposición que esta en el Titulo sobre mandato, y que versa sobre
110
servicios de profesionales y carreras que suponen largos estudios” .
Pero la Corte en esta jurisprudencia agrega que:
“La fijación de servicios médicos debe hacerse, a falta de convenio, por la
costumbre establecida, y en su defecto por avaluó pericial, en lo cual entra
indudablemente la fijación que hace el Juez, de acuerdo con la facultad que
tiene para estimar la prueba pericial, con lo que no choca lo dispuesto en los
artículos 2054 y 2143 del código citado”111.
2.5.3
Sentencia del 7 de diciembre de 1923 (G.J. t XXX)
Esta sentencia comienza por diferenciar entre la consulta y el tratamiento, y las
obligaciones que se desprenden de cada una de estas relaciones médicopaciente.
“El médico atendió al enfermo no en mera consulta, sino en tratamiento
completo de la enfermedad, el cual, como es bien sabido en la práctica
profesional, exige las visitas domiciliares, más o menos frecuentes, según sea
mayor o menor la gravedad del enfermo o más o menos lento el progreso de
112
curación” .
109
SENTENCIA DEL 30 DE OCTUBRE DE 1915. Corte Suprema de Justicia, Pág. 204
110
SENTENCIA DEL 29 DE MARZO DE 1923. Corte Suprema de Justicia, Pág. 52
111
SENTENCIA DEL 29 DE MARZO DE 1923. Corte Suprema de Justicia, Pág. 52
112
SENTENCIA DEL 7 DE DICIEMBRE DE 1923. Corte Suprema de Justicia, Pág. 238
97
En otro aparte la Corte se refiere al mismo tema diciendo:
“... el tratamiento en conjunto de una enfermedad se aprecia de ordinario,
según el uso profesional, en un mayor valor del que tienen visitas aisladas,
pero jamás en uno menor”113.
2.5.4
Sentencia del 29 de octubre de 1930 (G.J.t. XXXVIII)
En esta jurisprudencia se sigue desarrollando el tema del contrato de
prestación de servicios médicos y se determina que un médico no tiene qué
probar que pertenece a un determinado gremio profesional para que se le
aplique él articulo 2144 del Código Civil, sino que basta que esta sea de
aquellas que requieren largos estudios para que no se necesite pruebas:
“En concepto de la Corte, para la aplicación del citado articulo 2144 no es
preciso acreditar que el individuo que ha prestado los servicios es miembro de
determinado gremio profesional, sino que basta inquirir si la profesión es de
aquellas que suponen largos estudios, punto este que se resuelve en
abstracto, o sea sin necesidad de prueba: no hay porqué exigirlas para saber,
por ejemplo, que la ingeniería, la medicina y la abogacía se hallan en
semejante caso”114.
El Doctor Juan Castañeda explico: “la practica médica se encuentra incluida
dentro de las llamadas profesiones liberales y por razones inherentes a ella no
puede quedar fuera del ámbito de la responsabilidad civil, máxime teniendo en
cuenta el principio fundamental de la igualdad de los individuos ante la ley”115.
113
SENTENCIA DEL 7 DE DICIEMBRE DE 1923. Corte Suprema de Justicia, Pág. 239
114
SENTENCIA DEL 29 DE OCTUBRE DE 1930. Corte Suprema de Justicia, Pág. 243
115
CASTAÑEDA F. Juan Ramón. Articulo Cit. Pág. 2b
98
2.5.5
Sentencia del 5 de marzo de 1940 (G.J.t XLIX)
Es tal vez la primera sentencia colombiana que toca el tema de la
responsabilidad civil profesional en que incurren los médicos cuando
desarrollan su profesión.
La Corte Suprema de Justicia en esta sentencia encuadra a la medicina dentro
de las profesiones liberales, y por tal razón establece que las relaciones que se
dan entre él médico y su paciente son actos jurídicos que llevan envueltos un
su ejecución la responsabilidad civil del profesional.
“Las relaciones jurídicas entre este y su cliente no están circunscritas
únicamente a una actuación pasajera y fugaz, sino que trasciende a la órbita
más amplia de la responsabilidad”116
Por otro lado, la responsabilidad profesional del médico que consagra esta
jurisprudencia es siempre contractual, aun cuando los servicios médicos que
se presten al paciente sean por cortesía, es decir gratuitos.
“La responsabilidad del médico es contractual, no solo en la convención
ordinaria, en donde los cuidados se dan mediante una prestación de
honorarios, sino también en los contratos resultantes de las relaciones de
confraternidad o cortesía donde los cuidados se dan sin contraprestación de
dinero”117.
La obligación profesional del médico por regla general es de medios, es decir
que el galeno solo esta obligado a utilizar todos sus conocimientos que él
116
SENTENCIA DEL 5 DE MARZO DE 1940. Corte Suprema de Justicia, Pág. 117
117
SENTENCIA DEL 5 DE MARZO DE 1940. Corte Suprema de Justicia, Pág. 116
99
posea en pro de la recuperación de su paciente, pero no se obliga ha
recuperarlo.
“El facultativo esta obligado a desplegar en pro de su cliente los
conocimientos de su ciencia y pericia y los dictados de su prudencia sin que
pueda ser responsable del funesto desenlace de la enfermedad que padece su
cliente o de la no curación de éste”118.
Ahora, puede haber eventos en los cuales el médico asume una obligación de
resultado, como es el caso de las intervenciones quirúrgicas con fines
estéticos, en donde el profesional se compromete a dar un resultado.
“Pueden haber casos en que el médico asume una obligación de resultado,
como la intervención quirúrgica en una operación de fines estéticos. Algunos
expositores sostienen que, salvo estipulación en contrario, él medico en ese
caso esta vinculado a una operación de resultado”119.
La responsabilidad del médico no es ilimitada, ni motivada por cualquier cosa,
sino que exige además la certidumbre de la culpa, y la gravedad, es decir, que
para que exista responsabilidad civil profesional médica es necesaria la
demostración de la culpa cometida por él medico y la gravedad de ésta,
además debe existir una relación de causalidad entre el acto imputado al
médico y el daño sufrido; con ésto comienza ha estructurarse la doctrina y
consagración jurisprudencial de la culpa probada en este tema.
“El médico no será responsable de la culpa o falla que se le imputan sino
cuando haya una relación de causalidad entre su acto y el daño sufrido por el
cliente, o cuando esa culpa o falta haya sido la determinante del perjuicio
causado”120.
118
SENTENCIA DEL 5 DE MARZO DE 1940. Corte Suprema de Justicia, Pág. 118
119
SENTENCIA DEL 5 DE MARZO DE 1940. Corte Suprema de Justicia, Pág. 116
120
SENTENCIA DEL 5 DE MARZO DE 1940. Corte Suprema de Justicia, Pág. 116
100
El Doctor Yépez Restrepo considera, que el criterio de la Corte no es del todo
acertado cuando establece: que “la responsabilidad... exige no sólo la
certidumbre sino también la gravedad”121, pues existen varias razones que
determinan lo contrario:
“Primero por que el contrato de servicios médicos reporta beneficios para
ambas partes, y por ello se debe responder no sólo de la culpa grave, sino
también de la leve, de acuerdo a las normas vigentes en nuestro
ordenamiento”122.
“Segundo porque dada la importancia de la vida y la integridad personal es
conveniente exigirle al médico una mediana y máxima diligencia en su
accionar, como si se tratara de la labor de sus propios asuntos”123.
“Y tercero, porque se desprotegería ostensiblemente a la víctima, la cual
estaría en una situación de indefensión procesal, al tener que demostrar una
culpa de gran entidad”124.
Con la consagración de la culpa probada como base para resolver los casos
de responsabilidad civil del médico se descarta el pensamiento de otros
doctrinantes sobre que la actividad médica es peligrosa, ya que esta tesis
121
SENTENCIA DEL 5 DE MARZO DE 1940. Corte Suprema de Justicia, Pág. 116
122
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit. Pág. 71
123
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit. Pág. 71
124
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit. Pág. 71
101
“seria inadmisible desde el punto de vista legal y científico125” y por lo tanto
haría “imposible el ejercicio de la profesión”126.
La carga de la prueba en esta sentencia la tiene el demandante, y el médico
tanto en la responsabilidad contractual como extracontractual, en caso de que
existan perjuicios, puede proponer a su favor su actuación diligente o el
descuido, desobediencia o imprudencia del paciente, como también la fuerza
mayor y el caso fortuito, descartándose así la presunción de culpa en contra
del médico.
“Al demandante incumbe probar esa relación de causalidad, o en otros
términos, debe demostrar los hechos de donde sé desprende aquella”127.
Finalmente y por vía de doctrina la Corte Suprema de Justicia estableció: que
“no siempre que el profesional médico incurre en la culpa es necesario la
intervención de peritos médicos para establecerla, puesto que pueden existir
casos en que no se trate de un asunto de técnica médica, sino de una culpa
independiente de ésta, como sería que por un descuido o negligencia del
médico encargado de una clínica donde estuviera a su cuidado un enfermo
enloquecido por la fiebre se escapara de éste y se arrojara desde una de las
125
SENTENCIA DEL 5 DE MARZO DE 1940. Corte Suprema de Justicia, Pág. 119
126
SENTENCIA DEL 5 DE MARZO DE 1940. Corte Suprema de Justicia, Pág. 119
127
SENTENCIA DEL 5 DE MARZO DE 1940. Corte Suprema de Justicia, Pág. 119
102
ventanas del edificio y se matara o lesionara. En este caso un concepto
médico no sería necesario, podrían bastar declaraciones de testigos”128.
En otro aparte la Corte Expresa:
“La apreciación de la culpa imputada al médico, en unos casos requiere la
estimación de una cuestión técnica de orden médico y en otras esa estimación
no es necesaria”129.
Por otro lado, “uno de los inconvenientes prácticos de los dictámenes en
responsabilidad médica, es que los peritos se parcializan a favor del médico en
virtud de un supuesto colegaje, lo cual en vez de favorecer la medicina lo que
hace es perjudicarla encubriendo los malos profesionales”130.
2.5.6
Sentencia del 14 de marzo de 1942 (G.J. numero 1941 y 1942)
Comencemos por anotar que el caso de la sentencia en referencia es de
responsabilidad del estado por culpa de uno de sus agentes, pero fue conocido
por la Corte Suprema de Justicia por que en esta época no existía el Consejo
de Estado, y por lo tanto la Corte conocía de estos temas.
“En el caso de autos la conducta del médico Sarmiento, manifiesta y
gravemente contradictoria y negligente, compromete su responsabilidad y, por
ende, la del Estado a cuyo servicio estaba”131.
128
SENTENCIA DEL 5 DE MARZO DE 1940. Corte Suprema de Justicia, Pág. 120
129
SENTENCIA DEL 5 DE MARZO DE 1940. Corte Suprema de Justicia, Pág. 120
130
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit. Pág. 72
131
SENTENCIA DEL 14 DE MARZO DE 1942. Corte Suprema de Justicia, Pág. 920 Y
S.S.
103
En otro aparte la Corte dice:
“Es este un caso típico de mal funcionamiento de un servicio, falta por la cual
debe responder civilmente quien acciona por medio de sus agentes o
dependientes, tal servicio”132.
El caso es claro, un perro callejero muerde a un soldado, y este es remitido
donde él médico para que le dé el tratamiento pertinente, pues el perro era
desconocido por todos y desapareció después del hecho, por lo tanto se
desconoce su salud. El médico no realiza el tratamiento preventivo de mal de
rabia y el soldado muere como consecuencia de la enfermedad que sufría el
perro, como consecuencia de ésto el médico es hallado responsable de la
muerte del soldado por negligencia.
Al respecto la Corte dice:
“Tratándose de un mal de tan terribles consecuencias de no evitarlo en
oportunidad por medio del tratamiento preventivo que la ciencia aconseja,
bastaba la simple sospecha –no, la seguridad- de que el animal que mordió a
Valencia estuviese afectado con esa enfermedad, para que la prudencia del
médico se hubiese hecho conocer, aconsejando la inmediata aplicación de tal
tratamiento al paciente, tanto más si de esta aplicación no resultaba a éste
133
ningún daño, en caso de no estar enfermo el animal que lo mordió” .
La Corte con esta sentencia cambia la posición que venía adoptando en años
anteriores respecto al tema de la culpa en la responsabilidad civil médica, pues
invoca como fundamento de derecho en este caso el articulo 2356 del Código
132
SENTENCIA DEL 14 DE MARZO DE 1942. Corte Suprema de Justicia, Pág. 938
133
SENTENCIA DEL 14 DE MARZO DE 1942. Corte Suprema de Justicia, Pág. 937
104
Civil sobre actividad peligrosa, es decir que la Corte pasa de la posición de la
culpa probada, a la tesis de considerar la actividad médica una actividad
peligrosa en donde se presume la culpa.
“Esa conducta del doctor Sarmiento, manifiesta y gravemente contraria y
negligente… (artículos 2341,2347,2349 y 2356 del Código Civil)”134.
Existe otro punto importante en esta sentencia, y es el error en el diagnóstico o
en el tratamiento, ya que la Corte en este tema determinó la importancia del
reconocimiento, comprobación y aceptación de un tratamiento en el campo de
la ciencia. Mal haría la jurisprudencia al establecer responsabilidad al médico
cuando un tratamiento que aún presenta controversias por su efectividad, o no
cumpla el fin para el cual fue aplicado, siendo este caso una causal de
exoneración de culpa.
“El error de diagnóstico o de tratamiento puede disminuir y aún excluir la culpa
y la responsabilidad por parte de un médico, cuando se trate de casos que aún
permanezcan dentro del campo de la controversia científica…”135.
Pero, más adelante reafirma la presunción de culpa que existe en los casos
como la mal de rabia en donde la ciencia tiene ya suficientes conocimientos y
no es irracional presumir que un médico debe saber cual es el tratamiento
adecuado y que debe aplicar a su paciente so pena de incurrir en negligencia.
“… como el presente –el mal de rabia- la ciencia médica tiene ya
suficientemente estudiados y conocidos, de suerte que ha presumirse que un
facultativo competente y diligente no puede ignorar, en presencia de uno de
134
SENTENCIA DEL 14 DE MARZO DE 1942. Corte Suprema de Justicia, Pág. 937
135
SENTENCIA DEL 14 DE MARZO DE 1942. Corte Suprema de Justicia, Pág. 937
105
estos casos, lo que le corresponde hacer para salvar la vida del paciente que a
136
su saber y diligencia confía” .
Respecto al tema del error en el diagnóstico o en el tratamiento El Doctor Juan
Ramón Castañeda opinó: “el respeto a la prescripción de un médico debe ser
total, pues debe suponerse que prescribe con base en sus conocimientos para
tomar las decisiones y asumir las repercusiones de responsabilidad que
acarrea un documento como la receta, fórmula o prescripción”137.
Por otro lado, explica que lo “anterior implica que el médico debe conocer
profundamente y suficientemente lo que prescribe o receta”, porque de lo
contrario será responsable por mal diagnóstico; ahora, cuando lo que hace es
prescribir “un medicamento a sabiendas de que hay mejores disponibles y no
lo hace saber a sus pacientes... no solo se tipifica como negligente sino que
incurre en mala práctica”138.
2.5.7
Sentencia del 14 de octubre de 1959 ( G.J numero 2217)
Si bien la Corte Suprema de Justicia reconoce en esta sentencia que la
responsabilidad del médico para con su paciente es contractual, agrega que la
responsabilidad
nacida
de
los
daños
causados
al
paciente
genera
responsabilidad extracontractual del médico para con los familiares de éste
cuando se presenten como terceros en dicho contrato, es decir, como víctimas
por los daños cometidos al familiar. Al respecto Laleu dice: “La responsabilidad
contractual del médico que descansa en una convención es evidentemente
136
137
SENTENCIA DEL 14 DE MARZO DE 1942. Corte Suprema de Justicia, Pág. 937
CASTAÑEDA F. Juan Ramón. De La Prescripción Médica. Revista Derecho &
Medicina. Registro Medico. Volumen 4 · 38. Octubre 2001. Pág. 3b
106
inaplicable en caso de daño causado a tercero”139. Savatier también expresó:
“Bien que la responsabilidad del médico es normalmente contractual ella puede
ser delictual frente a terceros, especialmente a los parientes de la víctima”140.
Sobre el tema la Corte a dicho lo siguiente:
“La doctrina ha aceptado que éstos pueden ejercer la acción de
responsabilidad contractual o extracontractual según ocupen él puesto de su
causante a quien se incumplió con la… o se presenten como extraños a dicha
convención, pero como víctimas por él impacto material o moral del hecho
causante del daño, es decir, del deceso… desde luego los principios anteriores
son extensivos a todo contrato cuyo incumplimiento pueda perjudicar a un
tercero”141.
Por otro lado, la Corte afirma que la actividad médica, es decir los tratamientos
aplicados por éstos son actividad peligrosa, en la cual existe una presunción
de culpa en contra del facultativo, la cual tiene que desvirtuar probando que
existió caso fortuito, fuerza mayor o culpa exclusiva de la víctima o de un
tercero.
“… y que los tratamientos médicos implican actividad peligrosa a la luz de la
142
doctrina sobre él articulo 2356 del C.C” .
En otro aparte de la sentencia la Corte dice:
“Es aplicable él articulo 2356 del código civil por tratarse de actividades
peligrosas. Debe indagarse de la presunción de culpa que milita contra él,
frente a quienes aparecen como terceros al contrato de hospitalización”143.
138
CASTAÑEDA F. Juan Ramón. Articulo Cit. Pág. 3b
139
LALOU. Heri. Traite Practique de la Responsabilite civile. Librarie Dalloz, Paris 1955,
Pág. 296
140
SAVATIER. Rene. Traite de la Responsabilite civil. Droit & Jurisprudence, Paris 1951,
tome I, Pág. 386
141
SENTENCIA DEL 14 DE OCTUBRE DE 1959. Corte Suprema de Justicia, Pág. 758
142
SENTENCIA DEL 14 DE OCTUBRE DE 1959. Corte Suprema de Justicia, Pág. 762
143
SENTENCIA DEL 14 DE OCTUBRE DE 1959. Corte Suprema de Justicia, Pág. 762
107
Es importante anotar que si bien no hace un análisis sobre el tema, la Corte sí
estableció en esta sentencia al recoger el pensamiento de Lalou que el médico
director de clínica responde por las enfermeras y enfermeros que tiene bajo
sus ordenes, de la siguiente forma: “… El caso del médico director de clínica
que tiene bajo sus ordenes los enfermeros y enfermeras que él mismo ha
escogido.
Estos
enfermeros
y
enfermeras
son
evidentemente
sus
dependientes en el sentido del articulo 1384 del código civil”144; que trata sobre
responsabilidad indirecta extracontrato.
2.5.8
Sentencia del 3 de noviembre de 1977 (G.J. numero 2398)
La sentencia trata sobre el incumplimiento de un contrato de asistencia técnica
y financiera para el cultivo de tomates, pero es analizada por nosotros en este
trabajo, por que en ella la Corte mediante un ejemplo de responsabilidad
médica establece que la carga de la prueba pasa ha ser del facultativo al tratar
el daño como consecuencia directa del incumplimiento de una obligación.
“Es el médico a quien corresponde demostrar, ora que no pudo continuar
prestándolos por fuerza mayor, o caso fortuito, ora que aún el supuesto de
haberlos prestado hasta ultima hora el paciente hubiera fallecido de todos
modos”145.
Aparece un tema que hasta ahora no había sido tratado, y es la reclamación
de los perjuicios por parte de los herederos cuando el paciente muere por
responsabilidad del galeno, en esta jurisprudencia la Corte consagra que
tienen derecho a reclamar y además que ellos sólo tienen que denunciar,
144
LALOU. Ob. Cit. Pág. 300
145
SENTENCIA DEL 3 DE NOVIEMBRE DE 1977. Corte Suprema de Justicia, Pág. 332
108
porque es al médico a quien le corresponde probar que la víctima no falleció
por su culpa.
“Si el paciente fallece, valga de nuevo el ejemplo, y sus herederos afirman que
el médico obligado a tratarlo suspendió o disminuyo sus servicios desde
determinado momento, no pueden exigírsele que demuestren que el
fallecimiento de su causante se produjo precisamente por la supresión o
146
disminución del tratamiento”
Al igual que en otras sentencias la Corte considera que por regla general las
obligaciones que contraen los facultativos con sus pacientes son obligaciones
de medios y no de resultado, por tal razón ellos no se obligan “a sanar el
enfermo, sino a ejecutar correctamente el acto o serie de actos que, según los
principios de su profesión, de ordinario deben ejecutarse para conseguir el
resultado.
El haber puesto estos medios, con arreglo a la ciencia y a la
técnica, constituye el pago de esta clase de obligaciones”147.
Al respecto el Doctor Tamayo Jaramillo dice que: “lo que hace que el médico, a
pesar del papel activo que desempeña en la ejecución del contrato, sólo tenga
una obligación de medios, radica en que, por más que controle la ejecución del
contrato de todas maneras hay una serie de fuerzas físicas y biológicas que
influyen en el resultado, hasta el punto de que el médico solo tiene unas
limitadas probabilidades de lograr la curación, que es el objeto del acreedor, es
decir por el paciente”148.
146
SENTENCIA DEL 3 DE NOVIEMBRE DE 1977. Corte Suprema de Justicia, Pág. 332
147
SENTENCIA DEL 3 DE NOVIEMBRE DE 1977. Corte Suprema de Justicia, Pág. 332
148
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Culpa Contractual. Bogotá, Editorial Temis, 1990. Pág. 198
109
2.5.9
Sentencia del 12 de septiembre de 1985 (G.J numero 2419)
“La profesión médica, cuyo objeto es cumplir una función social, implica
obligaciones de carácter ético y profesional para quienes la ejercen, de tal
manera que su transgresión delictiva o culposa pueda dar lugar a sanciones
penales y civiles, según que aquella configure una conducta tipificada por la
Ley penal o quede circunscrita a la responsabilidad civil”149.
Frente a esto, el Doctor Juan Ramón Castañeda en su articulo “De La
Responsabilidad Médica” concluyó “que el médico tiene el deber de poner todo
su cuidado y diligencia siempre que atienda o intervenga a sus pacientes con
el fin de procurar su curación o mejoría, así que cuando por negligencia,
descuido u omisión causa perjuicio en la salud de aquellos incurre en una
conducta ilícita, que será calificada por el juez, según la magnitud, desde la
simple culpa hasta la más grave, para así mismo imponer al demandado la
respectiva condena o indemnizar a la víctima del daño causado, sin perjuicio
de las sanciones penales a que haya lugar”150.
Esta sentencia, ratifica la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia que consagra las obligaciones de los médicos en el contrato de
servicios profesionales como de medios y no resultado.
“Con relación a las obligaciones que él medico asume frente a su cliente, hoy
no se discute que el contrato de servicios profesionales implica para el galeno
el compromiso sino exactamente de curar al enfermo, sí al menos de
suministrarle los cuidados concienzudos solicitados y conformes con los datos
adquiridos por la ciencia…”151
149
SENTENCIA DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 1985. Corte Suprema de Justicia, Pág. 763
150
CASTAÑEDA F. Juan Ramón. Articulo Cit. Pág. 3b
151
SENTENCIA DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 1985. Corte Suprema de Justicia, Pág. 764
110
Por otro lado, abandona la posición sentada por esta misma Corte en
jurisprudencias anteriores con relación al tema de que la responsabilidad civil
profesional medica es una actividad peligrosa, y retoma el pensamiento
francés, que afirma que la responsabilidad médica es contractual o extra
contractual, según la naturaleza, y por lo tanto la culpa hay que probarla.
Castañeda afirmó: “la Corte Suprema de Justicia en el año 1985 se refirió al
tema de la responsabilidad civil del médico, y estableció que ésta puede ser
contractual o extracontractual;... de allí se pude concluir que el médico podrá
incurrir en responsabilidad civil por daños eventuales que ocasione a sus
pacientes por omisión o exceso en los tratamientos y procedimientos
quirúrgicos, que generalmente están precedidos por la celebración de un
contrato de servicios médicos y en algunas ocasiones de la simple intervención
unilateral del médico en razón de sus deberes”152.
Este mismo autor en otro artículo llamado “De La Prescripción Médica” afirmó:
“la actividad del médico debe realizarse (exista o no contrato), según unas
directrices comprendidas en las normas ético-médicas ya anotadas y por esta
razón sus deberes y obligaciones son los mismos tanto en el plano contractual
como en el extracontractual”153.
La carga de la prueba vuelve al paciente que sufre los perjuicios, por lo tanto
es él quien debe probarlos ante el juez si quiere su resarcimiento.
152
CASTAÑEDA F. Juan Ramón. Articulo Cit. Pág. 3b
153
CASTAÑEDA F. Juan Ramón. Articulo Cit. Pág. 3b
111
“El médico tan solo se obliga a poner en actividad todos los medios que tenga
a su alcance para curar al enfermo; de suerte que en caso de reclamación,
este deberá probar la culpa del médico, sin que sea suficiente demostrar
ausencia de curación”154.
2.5.10 Sentencia del 26 de noviembre de 1986 (G. J. numero 2423)
Esta sentencia tiene un gran valor en el desarrollo jurisprudencial colombiano,
pues por primera vez la Corte Suprema de Justicia se refiere directamente a
las cirugías estéticas, es decir desarrolla el tema y lo aplica a un caso
concreto.
“Por lo que a la cirugía estética se refiere, o sea cuando el buscado con la
intervención es la corrección de un defecto físico, pueden darse situaciones
diversas que así mismo tendrán consecuencias distintas respecto de la
responsabilidad del cirujano. Así las cosas, deberá establecerse cual fue la
obligación que contrajo el cirujano con su paciente, para deducir si el fracaso
155
de su operación le hace o no responsable” .
Las obligaciones que contraen los galenos en los contratos de prestación de
servicios continúan siendo por regla general de medios, y en casos
excepcionales como las intervenciones quirúrgicas con fines estéticos donde
se asegura el resultado la obligación del médico serán de resultado.
“Cuando en el contrato hubiere asegurado un determinado resultado si no lo
obtiene será culpable y tendrá que indemnizar a la víctima, salvo que se den
los casos de exoneración previamente mencionados de fuerza mayor, casos
fortuito o culpa de la perjudicada. Pero, sí tal resultado no se ha asegurado
expresamente, cuando se alcanza, el médico quedará sujeto a las reglas
156
generales sobre culpa o ausencia de esta” .
Es por esto, que a diferencia de los otros médicos, el cirujano plástico tiene
una mayor responsabilidad con el paciente, pues él se compromete a dar un
154
SENTENCIA DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 1985. Corte Suprema de Justicia, Pág. 407
155
SENTENCIA DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 1986. Corte Suprema de Justicia, Pág. 359
156
SENTENCIA DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 1986. Corte Suprema de Justicia, Pág. 360
112
resultado, el cual es esperado por todos. Al respecto el Doctor Coiffman opina:
“que en la cirugía estética existe un concepto más riguroso en cuanto al
pronóstico de cada caso: el super resultado es esperado por el paciente, por
los familiares o por unos y otros, quienes deben estar bien preparados y
conocer claramente las limitaciones que pueden acompañar los resultados
deseados: Cuando falta esta preparación, existe insatisfacción que se podría
transformar en un proceso contra el médico”157, ésto es lo que se conoce como
consentimiento informado.
Respecto a este tema el Doctor Yépez Restrepo opinó: “el paciente acude al
médico no porque tenga alguna enfermedad que lo aqueje, sino porque desea
mejorar su aspecto estético en virtud del cambio de alguna parte de su cuerpo,
rostro, etc. Por esta razón no se está hablando de una curación del paciente,
sino de realizar un cambio estético en la persona que al ser preciso y
determinado se constituye en un resultado, el cual es convenido al celebrar el
contrato de servicios médicos”158.
Se dice entonces que “en general la obligación asumida por el facultativo
especializado en cirugía estética es de resultado, ya que de no prometer un
resultado feliz el paciente no se sometería al acto quirúrgico o tratamiento”159.
157
COIFFMAN, Felipe. Texto de Cirugía Plástica Reconstructiva y Estética. Barcelona Editorial
Salvat. 1986.
158
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit. Pág. 77 y 78
159
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil. Pág. 407
113
La Corte con relación a la naturaleza jurídica del contrato de prestación de
servicios médicos después de muchos cambios concluye en esta sentencia
que es un contrato sui generis al predicar, “sin hacer calificación alguna, que al
contrato médico de prestación de servicios profesionales le eran aplicable”160:
“Las normas del titulo XII del libro cuarto del Código Civil, sobre efectos de las
obligaciones y no las relativas a la responsabilidad extracontractual…”161.
El contrato que se celebra entre el médico y su paciente sigue siendo de
prestación de servicios profesionales, pero en esta jurisprudencia el
pensamiento de la Corte con respecto a la carga de la prueba cambia, pues
pasa de tenerla el demandante, al médico, es decir que es al galeno a quien le
toca desvirtuar la culpa, ya que existe en su contra una presunción de culpa,
la cual desvirtuara probando su diligencia y cuidado a la hora de realizar su
labor, o alguna causal de exoneración como “fuerza mayor, caso fortuito o
culpa de la perjudicada”162.
Son muchas las “posibilidades que tiene el profesional de la medicina para
exonerarse de la responsabilidad, la cual pretende imputársele a través de un
proceso judicial. Esto lo confirma la Corte al decir que “el demandado podrá
exonerarse de responsabilidad demostrando ausencia de culpa, por haber
160
SENTENCIA DEL 30 DE ENERO DE 2001. Corte Suprema de Justicia, Pág. 10
161
SENTENCIA DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 1986. Corte Suprema de Justicia, Pág. 360
162
SENTENCIA DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 1986. Corte Suprema de Justicia, Pág. 360
114
puesto todo el cuidado que el caso requería, caso fortuito, fuerza mayor o
culpa del paciente por no haber cumplido las prescripciones”163.
2.5.11 Sentencia del 12 de julio de 1994 (G.J. numero 3656)
Con esta sentencia se buscó consolidar la tesis francesa de la culpa probada
en nuestro país para los casos de responsabilidad civil médica, de ahí que la
sala de esta corte afirme que:
“Para que esta culpa sea idónea en su
responsabilidad es necesario que sea imputable al profesional o institución
médica correspondiente y que además sea la causa eficiente de los perjuicios
que se ocasionen al paciente, esto es, igualmente indispensable que exista
relación de causalidad entre la primera y los últimos”164.
También se reiteró que para que exista responsabilidad civil médica es
necesario que se configuren los tres elementos de la responsabilidad: culpa del
médico, el daño y la relación de causalidad.
“Responsabilidad contractual se encuentre plenamente probados, conforme a
derecho, los elementos que la estructuran, como son la culpa contractual, el
daño y la relación de causalidad; y que sólo puede el juez acudir al arbitrium
judicium o potestad discrecional judicial para fijar el quántum o cuantía del
daño moral”165.
163
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit. Pág. 73
164
SENTENCIA DEL 12 DE JULIO DE 1994. Corte Suprema de Justicia. Tomado de la pagina de
Internet: http://www.legis.com.co
165
SENTENCIA DEL 12 DE JULIO DE 1994. Corte Suprema de Justicia. . Tomado de la pagina de
Internet: http://www.legis.com.co
115
Es importante recoger un tema que si bien ha sido tratado por la Corte desde
1915, también es cierto que hasta esta sentencia lo presenta con tanta
claridad, y es el tema de los perjuicios que se le causan al paciente como
consecuencia de la culpa del médico, por esto creemos relevante transcribir el
pensamiento de la sala:
“Dentro de estos perjuicios resultan indemnizables tanto los materiales como
los morales. Los primeros comprenden tanto el daño emergente como el lucro
cesante (Art. 1613 del C.C.), que en este evento asumen características
particulares. Porque el daño emergente, como la pérdida que sufre el paciente
por haberse cumplido imperfectamente el servicio médico profesional, si bien
no comprende el deterioro y disminución psicofísica en la salud humana, por
su carácter estrictamente extrapatrimonial, no es menos cierto que sí contiene
las
pérdidas
consecuenciales
de
este
daño
corporal
valorables
económicamente, como serían la reducción y pérdida de la capacidad laboral
(que importa y tiene incidencia más bien para el lucro cesante), los gastos
hospitalarios, quirúrgicos, terapéuticos; rehabilitación, gastos de transporte,
etc. De otra parte, el lucro cesante, como aquella ganancia o provecho que se
deja de percibir precisamente por el daño ocasionado al cuerpo y a la salud,
estaría representado por la supresión o reducción temporal o indefinida (hasta
que ella subsista) de los ingresos, por efecto de la eliminación, reducción o
transformación (en caso de rehabilitación para otro trabajo) de la capacidad
laboral, así como de algunos que específica e inequívocamente se hayan
dejado de percibir. Y por último, esta Corporación siguiendo la doctrina
116
universal en el punto, estima que por referirse este contrato en su esencia y
ejecución a la salud de la persona humana, es posible de manera excepcional
(lo que no ocurre generalmente cuando se trata de cosas o bienes) que el
incumplimiento del servicio médico profesional sea causa concurrente tanto de
los daños materiales mencionados como de daños morales en el paciente.
Como consecuencia del primero se produce de manera autónoma de manera
independiente (sic) dolores, padecimientos, aflicciones y afectaciones como
individuo y ser social, todos ellos constitutivos de lo que se denomina el daño
moral, evento en el cual deberá indemnizarse”166.
Aparece en la doctrina el termino áleas, él cual hace referencia a los
imprevistos físicos y biológicos que se pueden presentar durante el desarrollo
de un tratamiento u operación. La presencia de estos áleas es lo que justifica
que la obligación del médico sea de medios y no de resultados. Al respecto
opinó la Doctora Domínguez: “por lo general las jurisprudencias, tratan de
separar en el interior del contrato médico lo que depende del álea propia de la
enfermedad, donde no existirá más que una obligación de medio, ya que
cuando el álea se ausenta, la obligación se vuelve de resultado”167. Con esto
queremos precisar que en esta jurisprudencia también se sigue el pensamiento
anotado por la Corte durante varios años, sobre la obligación del médico.
166
SENTENCIA DEL 12 DE JULIO DE 1994. Corte Suprema de Justicia. . Tomado de la pagina de
Internet: http://www.legis.com.co
167
DOMÍNGUEZ DE MORA, Olga Victoria. Responsabilidad Médica en la Legislación y
Jurisprudencia Nacionales. Tesis. Pontificia Universidad Javeriana. 1983. Pág. 36
117
2.5.12 Sentencia del 30 de enero de 2001
Con esta sentencia la sala civil de la Corte recoge el pensamiento emitido por
ella durante los últimos años y determina que es lo que esta vigente en la
responsabilidad civil de los médicos por la prestación del servicio profesional.
A pesar de que la Corte durante algunos años acogió la tendencia de calificar
la responsabilidad del médico como actividad peligrosa (entre 1959 y 1942), en
el 2001 reconfirma lo emitido en 1940, sobre la demostración de la culpa, es
decir, que él médico se presume inocente hasta que no se demuestre que
actuó con culpa y que por lo tanto es responsable.
Al respecto la Corte expresó:
“Tratándose de responsabilidad civil de los médicos por la prestación del
servicio profesional, desde hace algún tiempo, la Corte ha venido predicando
que ésta es una responsabilidad que se deduce mediando la demostración de
la culpa, independientemente de que la prestación indemnizatoria tenga causa
contractual o extracontractual”168.
Ahora, la Corte no desconoce que existe un riesgo potencial en la prestación
de los servicios médicos por parte del facultativo, pero explica que esto no
hace que la actividad médica se torne peligrosa, pues, “los fundamentos éticos,
científicos y de solidaridad”169lo justifican y lo hacen necesario para el
bienestar del paciente:
“Ciertamente, el acto medico y quirúrgico muchas veces comporta un riesgo,
pero éste, al contrario de lo que sucede con la mayoría de las conductas que la
jurisprudencia ha signado como actividades peligrosas en consideración al
168
SENTENCIA DEL 30 DE ENERO DE 2001. Corte Suprema de Justicia. . Tomado de la pagina
de Internet: http://www.legis.com.co
169
SENTENCIA DEL 30 DE ENERO DE 2001. Corte Suprema de Justicia. . Tomado de la pagina
de Internet: http://www.legis.com.co
118
potencial riesgo que generan y al estado de indefinición en que se colocan los
asociados, tiene fundamento ético, científico y de solidaridad que lo justifican y
lo proponen antológica y razonablemente necesario para el bienestar del
paciente, y si se quiere legalmente imperativo para quien ha sido capacitado
como profesional de la medicina, no sólo por el principio de solidaridad social
que como deber ciudadano impone él articulo 95 de la Constitución, sino
particularmente, por las implicaciones humanísticas que le son inherentes, al
ejercicio de la medicina…”170.
Las obligaciones de los médicos continúan siendo de medios por regla general,
y excepcionalmente de resultados, igualmente se les sigue aplicando el
principio de la carga de la demostración de la culpa del médico sin la condición
de la gravedad, que en una época se exigió, pues ésta “graduación hoy en día
no puede aceptarse, porque aún teniendo en cuenta los aspectos tecnológicos
y científicos del acto profesional médico, la conducta sigue siendo enmarcable
dentro de los limites de la culpa común, pero, si duda alguna, sin perder de
vista la profesionalidad...”171.
La Corte agrega que en el caso de la distribución de carga de la prueba “lo
fundamental está en identificar el contenido y alcance del contrato de
prestación de servicios médicos celebrado en el caso concreto, porque es este
contrato especifico el que va a indicar los deberes jurídicos que hubo de
asumir el médico, y por contera el comportamiento de la carga de la prueba en
torno a los elementos que configuran su responsabilidad y particularmente de
la culpa, por que bien puede suceder, como en efecto ocurre, que el régimen
170
SENTENCIA DEL 30 DE ENERO DE 2001. Corte Suprema de Justicia. . Tomado de la pagina
de Internet: http://www.legis.com.co
171
SENTENCIA DEL 30 DE ENERO DE 2001. Corte Suprema de Justicia. . Tomado de la pagina
de Internet: http://www.legis.com.co
119
jurídico específico excepcione el general de los primeros incisos del articulo
1604 del Código Civil, conforme lo autoriza el inciso final de la norma”172.
Acerca de la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios,
después de muchos cambios, la Corte en esta sentencia establece que es un
contrato multiforme o proiforme, o variable,
es decir, “un contrato que
enabstracto no se puede clasificar”173, por que es necesario verlo referido a un
caso concreto para poder determinar su naturaleza.
Al respecto la Corte consagra:
“... no se puede clasificar, como ahora lo entiende la Corte, dada la falta de
una regulación especifica del mismo, por que en concreto, es decir teniendo en
cuenta la relación efectivamente ajustada, bien pudiera configurarse como uno
u otro contrato de los típicamente previstos por la Ley: arrendamiento de
servicios, confección de obra, mandato, de trabajo, etc., o un contrato atípico,
o si se quiere sui generis”174.
Al respecto el Doctor Fernández Costales expreso: “la naturaleza jurídica del
contrato de servicios médicos vendrá determinada por la actividad o tipo de
asistencia facultativa que realice en cada momento, hecho que guarda intima
conexión con las especialidades médicas, siendo necesario analizar cada una
de ellas y en función del contenido técnico de las mismas”175.
172
SENTENCIA DEL 30 DE ENERO DE 2001. Corte Suprema de Justicia. . Tomado de la pagina
de Internet: http://www.legis.com.co
173
SENTENCIA DEL 30 DE ENERO DE 2001. Corte Suprema de Justicia. . Tomado de la pagina
de Internet: http://www.legis.com.co
174
SENTENCIA DEL 30 DE ENERO DE 2001. Corte Suprema de Justicia. . Tomado de la pagina
de Internet: http://www.legis.com.co
175
FERNÁNDEZ COSTALES, Javier. El Contrato De Servicios Médicos. Madrid. Edición Civilistas
S.A. 1988. Pág. 69
120
Ahora, es importante anotar que en ésta jurisprudencia se establece que no es
“dable, ni prudente, sentar precisos criterios de evaluación probatoria”176, pues
la Corte reconoce que cada caso concreto determinará los elementos que le
permitan “identificar cuál fue realmente la prestación prometida, para a partir
de ella proceder al análisis del comportamiento del profesional de la medicina y
así establecer la relación de causalidad con el daño sufrido por el paciente, por
que definitivamente el médico no puede responder sino cuando su
comportamiento, dentro de la estima profesional, fue determinante del perjuicio
causado”177.
El Doctor Sergio Yepes se refirió así sobre esta sentencia: “la Corte Suprema
de Justicia dictó en Colombia, en enero de 2001, una sentencia en la cual,
aunque se habla de la carga dinámica de las pruebas, se señala que
corresponde al paciente demostrar los elementos que configuran la
responsabilidad, esto es, el daño y el nexo de causalidad y en especial la culpa
del médico”
178
; con esto, trata de demostrar que la “culpa continua siendo,
entonces, uno de los aspectos centrales de la responsabilidad profesional del
176
SENTENCIA DEL 30 DE ENERO DE 2001. Corte Suprema de Justicia. . Tomado de la pagina
de Internet: http://www.legis.com.co
177
SENTENCIA DEL 30 DE ENERO DE 2001. Corte Suprema de Justicia. . Tomado de la pagina
de Internet: http://www.legis.com.co
178
YEPES RESTREPO. Evolución jurisprudencial de la prueba de la culpa médica. Revista
Derecho & Medicina. Pág. 5b
121
médico”179, y que “la teoría tradicional de la responsabilidad civil basada en la
culpa probada, por lo menos en el examen individual de la conducta del
médico ha resistido la aparición de teorías de responsabilidad objetiva y
continua vigente en nuestros días”180.
179
YEPES RESTREPO, Sergio. Articulo Cit. Pág. 5b
180
YEPES RESTREPO, Sergio. Articulo Cit. Pág. 5b
122
CAPITULO III
CONSIDERACIONES GENERALES DEL CONTRATO DE SEGURO
3.
GENERALIDADES
En este capítulo se estudiarán algunos de los aspectos más importantes del
contrato de seguro, de una manera general y sencilla, con el fin de situar el
tema de la responsabilidad civil profesional dentro del contexto del contrato de
seguro, pero sin hacer un estudio exhaustivo de los mismos.
3.1
Noción
Según CAPITANT el contrato de seguro es:
“el contrato por el cual un
asegurador, mediante el pago de una prima o una cotización, se obliga a pagar
al asegurado o al beneficiario convenido una indemnización, capital o renta, en
caso de producirse un riesgo determinado.”181
181
CAPITANT. Ob. Cit., p. 505
123
Según Joseph Hemard, “el seguro es una operación por la cual una parte, el
asegurado, se hace prometer, mediante una remuneración, la prima, para él o
para un tercero, en caso de realización de un riesgo, una prestación por otra
parte, el asegurador, que tomando a su cargo un conjunto de riesgos, los
compensa conforme a las leyes de la estadística.”182
En las definiciones anteriores se pueden identificar algunas nociones básicas
del contrato de seguro, como por ejemplo los sujetos que intervienen en este
contrato (asegurador, asegurado y beneficiario) o la prima y lo más importante
su objeto: el traslado del riesgo.
Consagración Legal.
contrato de seguro.
La ley de nuestro país no trae una definición de
El Artículo 1036 de el Código de Comercio solamente
enumera las características de dicho contrato.
3.2
ELEMENTOS ESENCIALES
Según el artículo 1045 del código de comercio son elementos esenciales del
contrato de seguro: 1. El interés asegurable; 2. El riesgo asegurable; 3. La
prima o precio del seguro y 4. La obligación condicional del asegurador.
182
El autor hace mención en su obra a la definición de Joseph Hemard. OSSA GOMEZ, J. Efrén.
Teoría General del Seguro. El Contrato. Tomo II. Bogotá: Editorial Temis. 1991 p. 2.
124
Estos elementos son concurrentes, si faltara uno de ellos el contrato de seguro
no producirá efecto alguno.
3.2.1
El Interés Asegurable
Según Isaac Halperin: “se entiende por interés asegurable la relación lícita de
valor económico sobre un bien cuando se halla amenazada por un riesgo.”183
El Dr. J. Efrén Ossa respecto del interés asegurable dice que “es el objeto del
contrato de seguro. Y, por lo mismo, uno de sus elementos esenciales. Puede
definirse como la relación económica, amenazada en su integridad por uno o
varios riesgos, en que una persona se halla consigo misma o con otra persona,
o con otras cosas o derechos tomados en sentido general o particular”184.
“En los artículos 1083 (para seguros de daños) y 1137 (para seguros de
personas) del código de comercio se hace referencia al interés asegurable
condicionado por la posibilidad de afectación de una relación jurídica de
contenido patrimonial cuando ocurra un siniestro.”
Artículo 1083 C.Co “Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio
pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización de un
riesgo. Es asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de
estimación en dinero.”185
183
HALPERIN. Ob. Cit. p. 21
184
EFRÉN, Ossa. Ob. Cit. p. 73
185
EFRÉN, Ossa. Ob. Cit. p. 63
125
El concepto de interés asegurable en los seguros de daños es muy amplio, y
el artículo 1083 trae una “definición con la cual quedan cubiertos todos los
supuestos de daño patrimonial: la lesión del interés económico sobre una cosa
corporal o incorporal concreta, mueble o inmueble, llámese interés de dueño,
de usufructuario, de comunero (seguros reales), o la lesión del patrimonio en
su unidad financiera como conjunto y confrontación de los derechos y las
obligaciones, por eventual incremento del pasivo a cargo del asegurado
(seguros patrimoniales), o la frustración, por el siniestro, de una seria y
razonable expectativa de lucro (lucro cesante).” 186
Artículo 1137 C.Co. “Toda persona tiene interés asegurable: 1. En su propia
vida.
2.
En la de las personas a quienes legalmente pueda reclamar
alimentos, y 3. En la de aquellas cuya muerte o incapacidad pueden aparejarle
un perjuicio económico, aunque éste no sea susceptible de una evaluación
cierta....”
Según el tratadista J. Efrén Ossa, el interés asegurable en los seguros de
personas es muy difícil de encuadrar, debido a su naturaleza peculiarísima. “la
ley Colombiana, empero mantiene su fidelidad al interés asegurable en los
seguros de personas, como elemento esencial del contrato.”187
186
EFRÉN, Ossa. Ob. Cit. p. 74
187
EFRÉN, Ossa. Ob. Cit. p. 83
126
3.2.2
El Riesgo Asegurable
Es el segundo elemento esencial del contrato de seguros.
La ley define el riesgo como “el suceso incierto que no depende
exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y
cuya realización da origen a la obligación del asegurador.”188
“O sea, en otros términos, que lo único que escapa al ámbito del riesgo es el
acto vinculado a la voluntad del asegurado mediante una dependencia
exclusiva. Y que puede tener ese carácter, el carácter de riesgo.”189
Ámbito del Riesgo Asegurable:
•
En el riesgo asegurable el suceso debe ser incierto: El riesgo se
caracteriza por ser Futuro e Incierto. “O sea que el riesgo se halla enmarcado
entre los dos linderos: la imposibilidad y la certeza.... No constituye riesgo el
hecho físicamente imposible, que en la teoría de las
probabilidades se
presenta por el número cero (0). Ni el hecho cierto que, como tal, ha de
suceder fatalmente y que, en la misma teoría se representa por el número uno
(1).”190
188
Artículo 1054 del CCO.
189
EFRÉN, Ossa. Ob. Cit. p. 94
190
EFRÉN, Ossa. Ob. Cit. p. 94
127
“ La incertidumbre del suceso ha de
ser objetiva.
Refiriéndose,
precisamente, al art. 1054 del C. de Co., ha dicho la Corte: <fluye del texto
trascrito que el riesgo asegurable debe ser incierto objetivamente y, además,
futuro. Los hechos ya acontecidos, por ser ciertos y. Por ende no ser futuros,
ya no entrañan riesgo asegurable de conformidad con la ley. Como tampoco la
incertidumbre cuando es subjetiva.191> La incertidumbre subjetiva, la que solo
existe en la conciencia de las partes (tomador y asegurador), respecto de un
hecho que pudo o no tener cumplimiento.”192
•
El Suceso, además de incierto, no debe depender exclusivamente de
la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario:
“A la luz de la
doctrina moderna y de las leyes que la desarrollan, la intervención de la
voluntad humana en la gestación de un hecho -con tal que sea futuro e
incierto- no lo despoja necesariamente de su fortuidad, ni destruye por tanto,
su naturaleza de riesgo asegurable.
Basta que no se identifique en ella su
causa exclusiva.”193
191
Sentencia del 5 de noviembre de 1998, Sala de Casación Civil. Corte Suprema de Justicia.
192
EFRÉN, Ossa. Ob. Cit. p. 94
193
EFRÉN, Ossa. Ob. Cit. p. 97
128
La doctrina en armonía con la legislación anterior, no admitía que en el
concepto de riesgo interviniera la voluntad del hombre; a diferencia de nuestro
código actual que en su artículo 1054194, que si acoge esta situación
•
La realización del riesgo da origen a la obligación del asegurador: En
principio, el asegurador adquiere una obligación condicional que “depende de
un acontecimiento futuro, que puede suceder o no,”
195
o como lo expresa el
tratadista J. Efrén Ossa: “Obligación que, mientras se halla en estado de
indemnidad, mientras esconde un daño meramente potencial, es apenas una
obligación condicional..... Realizado el riesgo, configurado el siniestro (art.
1075) –que es el riesgo en estado de daño- nace ipso facto, por ministerio de
la ley (art. 1054), la obligación actual del asegurador, la de pagar la prestación
asegurada conforme a las estipulaciones del contrato y a los principios legales
que la gobiernan”196
•
El suceso incierto no es riesgo si su realización depende de la
voluntad exclusiva del tomador, asegurado o beneficiario:
Cuando la
realización del evento asegurado, dependen exclusivamente de la voluntad del
194
Artículo 1054 C. De Co: “Denominase riesgo el suceso incierto que no depende
exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización
da origen a la obligación del asegurador.
195
Artículo 1530 C.C.
196
EFRÉN, Ossa. Ob. Cit. p. 99
129
tomador, del asegurado o del beneficiario; éste no generará riesgo por la falta
de incertidumbre.
“No es concebible el seguro sobre un evento cuya realización dependa de la
sola voluntad del interesado.”197
3.2.3
La Prima o Precio del Seguro
El tercer elemento esencial del contrato de seguro, de acuerdo con el artículo
1045 del C.de Co. Num. 3, es “la prima o precio del seguro”, la cual se puede
definir como “la contraprestación que persigue el asegurador por la asunción
del riesgo; como la asunción del riesgo es la contraprestación que persigue el
asegurado que paga la prima.”198
El artículo 1047 C. de Co. Num. 8 la póliza debe contener “la prima o el modo
de calcularla y la forma de su pago”
“El seguro no puede concebirse técnica y económicamente sin los aportes de
la comunidad asegurada cuya acumulación permita al asegurador atender al
pago de las prestaciones a que den origen los eventos asegurados. Ni el
respectivo contrato se concibe jurídicamente sin una contraprestación a cargo
197
198
EFRÉN, Ossa. Ob. Cit. p. 99
SOLER ALEU, Amadeo. El nuevo contrato de seguro. Buenos Aires: Editorial Depalma. 1969.
p. 81
130
del tomador que sirva de causa a la obligación del asegurador. El seguro es
un contrato oneroso (C. De Co., art. 1036).”199
Desde la perspectiva técnico-económica, la prima hace parte de un proceso
complejo, que según la clase de riesgo y el ramo del seguro, “se inicia con la
determinación de la tasa pura (loss rate), pasa
por la del recargo
administrativo (expense rate) e, integrados estos en la tarifa, habida cuenta de
la suma asegurada y la duración del seguro, culmina con su aplicación a cada
contrato específicamente considerado. De ahí los conceptos de prima pura y
prima comercial” 200.
La prima pura es la medida exacta del riesgo asumido, “es el valor
matemática del riesgo asegurado que, calculado sobre un conjunto numeroso
de intereses del mismo género vinculados a determinada cartera, debe
suponerse suficiente para cubrir siniestros. Mas la prima pura no basta. La
operación económica del seguro reclama, además del fondo adecuado para
atender a las eventuales necesidades de los asegurados, otros ingredientes
que permitan preservar la integridad financiera de la organización, saber: la
promoción, la colocación, la administración......”201.
199
EFRÉN, Ossa. Ob. Cit. p. 385
200
EFRÉN, Ossa. Ob. Cit. p. 385
201
EFRÉN, Ossa. Ob. Cit. p. 385
131
La prima comercial es la prima pura más unos recargos, es la que se le cobra
al asegurado y figura en las pólizas; “es la que cuenta, finalmente, como
elemento esencial del contrato de seguro.”202
3.2.4
Obligación condicional del asegurador
Para el Dr. J Efrén Ossa, la obligación principal del asegurador no es solo la de
asumir el riesgo sino es la de pagar la indemnización en caso de ocurrir el
evento que la condiciona, además afirma que nuestra legislación acoge la
teoría de la prestación pecuniaria, en la medida que la obligación condicional
del asegurador se concreta en el pago de la indemnización.
“El asegurado paga una prima porque recibe la promesa de ser indemnizado,
conforme a las condiciones del contrato, a la ocurrencia del suceso sobre el
que versa la protección del seguro. Tal es en términos jurídicos, la causa de
su obligación.”203
El pago de la prima es la justificación de la obligación
condicional a cargo del asegurador.
3.3
CARACTERISTICAS
202
EFRÉN, Ossa. Ob. Cit. p. 385
132
El artículo 1036 del Código de Comercio204 enumera algunas de las
características del contrato de seguro.
3.3.1
Consensual:
para
su
perfeccionamiento
se
requiere
sólo
el
consentimiento de las partes sobre los elementos esenciales del contrato.
Antes de la expedición de la Ley 389 de 1997 el contrato de seguro era
solemne, en la medida que para su perfeccionamiento se requería además del
acuerdo de voluntades el cumplimiento de ciertas solemnidades o formalidades
especiales. La formalidad requerida era la expedición de la póliza por parte
del asegurador.
Actualmente la póliza es un factor de prueba o como lo manifiesta el artículo
1046 del Código de Comercio:
“El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión.
Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador está obligado a entregar
en su original, al tomador, dentro de los quince días siguientes a la fecha de su
celebración el documento contentivo del contrato de seguro, el cual se
denomina póliza, el que deberá redactarse en castellano y firmarse por el
asegurador.”
3.3.2 Bilateral: un contrato es bilateral, “cuando las partes contratantes se
obligan recíprocamente.”205
203
OSSA G. Ob. Cit. p. 426
133
El contrato de seguro es bilateral, “en la medida en que en todo caso surgen
de él obligaciones para las partes entre las que se concluye: En efecto, ab
initio, el asegurador debe hacer entrega de la póliza al tomador, y nace para
éste la obligación de pagar la prima.”206
3.3.3 Oneroso: según el artículo 1497 C.C, un contrato es oneroso, “cuando
tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro.”
3.3.4 Aleatorio:
Artículo 1498 C.C “el contrato oneroso es conmutativo,
cuando cada una de las partes se obliga a dar, o hacer una cosa que se mira
como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el
equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se
llama aleatorio”
“El contrato oneroso recibe el nombre de aleatorio si la materia está constituida
de un hecho eventual o fortuito, de modo que el equivalente es una
contingencia incierta de pérdida o beneficio.”207
3.3.5 Ejecución sucesiva:
es un contrato cuyo cumplimiento esta diferido a
través del tiempo de su vigencia.
204
Articulo 1036 C. de Co: “El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso y de ejecución
sucesiva.”
205
Artículo 1496 C. C.
206
BARRERA TAPIAS, Carlos Darío. Los seguros y el derecho civil. Bogotá: Javegraf. 1991. p.
13
207
MADRID-MALO G. Ob. Cit. p. 123
134
En los contratos de ejecución o tracto sucesivo el cumplimiento de las
obligaciones a cargo de las partes se harán periódicamente.
Aparte de las características enunciadas por el código de comercio, diferentes
autores agregan las siguientes características:
3.3.6 Intuita personae: El contrato intuito persona es aquel que se celebra
teniendo en cuenta la calidad de las partes.
La ley precisa sobre la consideración del asegurador y sobre el asegurado, en
donde “el asegurador mira más a la condición moral del asegurado que a la
sustancia o calidades de la cosa asegurada.”208
3.3.7 De Adhesión: El contrato posee unas condiciones pre establecidas
fijadas por una de las partes, la más fuerte, y que son aceptadas por la otra
parte debido a la necesidad de celebrar el contrato. La aceptación de la parte
adhesiva no es totalmente libre, en la medida que no puede ésta discutir
libremente ciertos puntos o cláusulas del contrato que está aceptando.
En el contrato de seguro la regla general es que sea de adhesión.
208
OSSA G. Ob. Cit. p. 42
135
3.3.8 Mercantil: Según el artículo 20 del C de Co. Num. 10: “son mercantiles
para todos los efectos legales: .... 10. Las empresas de seguros y la actividad
aseguradora.”
Si en un contrato una de las partes es comerciante el contrato es mercantil y
reglamentado por la ley comercial.
3.3.9 Típico: es el contrato que está regulado por la ley.
3.3.10
Principal: el contrato es principal, cuando subsiste por sí mismo
sin necesidad de otra convención.209
3.3.11 Indivisible: “El carácter de indivisible del contrato de seguros aparece
confirmado a la luz de la legislación colombiana.
En efecto: “el pago
fraccionado de la prima no afecta la unidad del contrato de seguro, ni la de los
distintos amparos individuales que acceden a él”. (artículo 1069 C.Co.).”210
209
Artículo 1499 del C.C.
210
OSSA G. Ob. Cit. p. 44
136
3.3.12 De Ubérrima buena fe: las partes del contrato de seguro deben actuar
de buena fe.
“En los preliminares del contrato, en su desenvolvimiento
sucesivo y en su ejecución, el asegurador debe encomendarse a la lealtad del
asegurado, de cuya honestidad y de cuya prudencia depende, por modo casi
exclusivo, el equilibrio de la relación económico-jurídica que los vincula.”211
El obrar de buena fe es una característica tan importante, que su trasgresión
está castigada con la imposición de drásticas sanciones, como lo es por
ejemplo la caducidad.
3.4
CLASIFICACION
3.4.1 Clasificación según el Código de Comercio
El Código de Comercio Colombiano en el Libro IV, título V, capítulos II y III,
clasifica el contrato de seguro en: Seguros de daños y Seguros de personas.
3.4.1.1
Seguros de daños: “Estos seguros implican protección contra un
perjuicio patrimonial en la acepción económica-jurídica de este vocablo.
“Dentro de las notas jurídicas de este tipo de seguros se puede destacar que el
interés asegurable es concebido solo en su sentido económico como
“susceptible de estimación en dinero”.
211
OSSA G. Ob. Cit. p. 44
Con respecto al principio de la
137
indemnización, se aplica la correlatividad entre la prestación a cargo del
asegurador y el importe real del perjuicio sufrido por el asegurado.”212
Los seguros de daños se clasifican en seguros reales y en seguros
patrimoniales
Los seguros reales “son aquellos que versan sobre cosas muebles o
inmuebles, determinadas o determinables, amenazadas en su integridad física
o en la integridad jurídica de los derechos radicados en ellas.”213
Los seguros patrimoniales son los que “protegen la integridad del patrimonio
económico
contra
el
detrimento
eventual
que
pueda
afectarlo
desfavorablemente y que tanto puede originarse en una disminución del activo
como en un aumento del pasivo.”214
3.4.1.2
Seguros de personas: “Según definición de Isaac Halperin los
seguros de personas garantizan el pago de un capital o una renta cuando se
produce un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado;
212
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 61
213
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 61
214
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 62
138
generalmente terminan en un pago de dinero, pero las prestaciones están
subordinadas a hechos atinentes directamente a la persona del asegurado.”215
3.5 PARTES DEL CONTRATO DE SEGURO
Según el artículo 1037 de C.Co, son partes del contrato de seguro el
asegurador y tomador.
3.5.1 El Asegurador
El numeral 1 del mencionado artículo define que el asegurador: “es la persona
jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a
las leyes y reglamentos.”
Nuestra legislación se inclina por la tesis del asegurador-empresa, ya que este
debe ser una persona jurídica, sometida a un régimen especial.
El asegurador debe constituirse bajo la figura de sociedades anónimas
mercantiles o de asociaciones cooperativas según el artículo 53 del EOSF,
además
el asegurador debe estar sometido al control y vigilancia de la
Superintendencia Bancaria216 esto se debe a la influencia del mercado
asegurador en el comercio, a demás deben contar con un capital mínimo y una
organización técnica contable.
215
216
HALPERIN, Isaac. Lecciones de seguros. Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1989. p. 11
Art. 46 C. de Co. “Objetivos de la Intervención: Conforme al artículo 150 numeral 19 literal d) de
la Constitución política, corresponderá al Gobierno Nacional ejercer la intervención en las
139
“La tesis del asegurador-empresa, original del tratadista italiano VIVANTE, a
todas luces es la más conveniente porque lo complejo de la actividad
aseguradora hace que resulte casi imposible su adecuado ejercicio por
personas naturales. Es por ello por lo que al obligarse a la constitución de una
persona jurídica se puede exigir una serie de requisitos mínimos de orden
técnico, administrativo y legal que permitan la suficiente confianza de los
asociados para la celebración de contratos de seguros, y, además, porque
solamente la actividad empresarial aseguradora puede garantizar la seriedad y
estabilidad que requiere la protección que ofrecen,...”217
3.5.2
El Tomador
El numeral 2º del artículo 1037 del C.Co define al tomador como “la persona
que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.”
El tomador puede ser cualquier sujeto de derecho, es decir cualquier persona
natural o jurídica, nuestra legislación no exige ningún requisito para poder
trasladar un riesgo propio o de un tercero.
Nuestra legislación reconoce 3 figuras que intervienen en el desarrollo del
contrato frente al asegurador, aunque en estricto sentido, de acuerdo con la
actividades financieras, aseguradora, y demás actividades relacionadas con el manejo
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público,....”
217
LOPEZ BLANCO, Hernan Fabio. Contrato de seguro. Bogotá: Dupré Editores. 1999. p. 86
140
disposición contenida en el Artículo 1037 del C. De Co., solamente son partes
el tomador y el beneficiario.
Tomador: “es la persona que celebra el contrato con el asegurador y puede
hacerlo por cuenta propia o por cuenta ajena.”218
Asegurado: “Es la persona titular de un interés que, de verse afectado con un
siniestro, puede sufrir un perjuicio patrimonial.”219
Beneficiario: “es la persona que recibe la indemnización en el caso de la
ocurrencia del siniestro previsto al contratar.”220
Generalmente la persona del tomador coincide con la persona del asegurado y
con la del beneficiario, pero en ocasiones pueden ser 3 personas diferentes,
ya que estas calidades pueden estar desmembradas en diferentes personas.
El asegurado y el beneficiario, cuando son personas distintas del tomador, no
son partes.
3.5.2.1 Seguro por cuenta propia
Cuando el interés, que constituye el objeto del contrato, esta radicado en la
persona del contrayente, es decir el tomador, el seguro es por cuenta propia.
Aquí el asegurado es el propio contrayente o tomador.
218
MEILIJ, Gustavo. Manual de seguros. Buenos Aires: Ediciones Depalma. 1987. p. 35
219
LOPEZ BLANCO. Ob. Cit. p. 89
220
MEILIJ. Ob. Cit. p. 35
141
3.5.2.2
Seguro por cuenta ajena
Cuando el interés, que constituye el objeto del contrato, se
radica en la
persona de un tercero y no en la persona del tomador, el seguro es por cuenta
ajena. En este caso el asegurado es una persona diferente al contrayente.
“El tomador del seguro bien puede estipularlo por cuenta de un tercero del
cual no tenga poder para representarlo (art. 1038 del C. de Co.), y el
asegurado puede ratificar lo acordado aun después del siniestro, en razón de
que el contrato sigue existiendo mientras el tercero no exprese su voluntad de
aceptación o rechazo.”221
El tercero puede ratificar o rechazar el contrato; y desde el momento en que el
asegurador reciba la noticia de la ratificación o el rechazo, releva al tomador
del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, ya que éste está
obligado por ley a cumplir personalmente las obligaciones derivadas del mismo
(art. 1038 C.de Co inc. 1º).
3.6
OBLIGACIONES QUE NACEN DEL CONTRATO
El Contrato de seguro se caracteriza por ser un contrato bilateral, del cual
resultan obligaciones recíprocas para las partes y su incumplimiento genera
sanciones.
221
LOPEZ BLANCO. Ob. Cit. p. 91
142
3.6.1 Obligaciones a cargo del tomador, asegurado o beneficiario
3.6.1.1
Precontractuales
Antes de perfeccionarse el contrato, se realizan diferentes actuaciones que
generan obligaciones o responsabilidades, y el deber que le concierne al
tomador en la etapa precontractual es uno solo; el deber de declarar el estado
del riesgo.
3.6.1.1.1 La declaración del estado del riesgo
Esta obligación está regulada en el Artículo 1058 C. de Co. que dice: “El
tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias
que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea
propuesto por el asegurador.....”
“Es fácil advertir que esa obligación no emana del contrato, puesto que debe
ejecutarse con anterioridad a él, como una condición básica para el
otorgamiento del consentimiento del asegurador. El seguro es un contrato
peculiar. El asegurador no puede asumir los riesgos, sin conocer antes su
extensión, vale decir el grado de peligrosidad que ellos encierran. Y la fuente
natural de ese conocimiento no es otra, no puede serlo (si se considera que la
gradación del riesgo responde a un complejo de circunstancias de orden
143
objetivo y subjetivo), que el tomador mismo, a quien ordinariamente hay que
suponer en contacto directo con la relación asegurable.”222
El tomador o asegurado debe declarar sinceramente
las diferentes
circunstancias o hechos que conforman el estado del riesgo, esta declaración
puede hacerse ciñéndose a un formulario o cuestionario previamente
preparado por el asegurador o sin la necesidad de este por medio de la
declaración espontánea del estado del riesgo.
En la práctica el uso del
formulario para el cumplimiento de esta obligación precontractual es el sistema
más utilizado y como lo expresa el doctrinante J. Efrén Ossa: “es más técnico y
más jurídico.”223
El ya mencionado artículo 1058 dispone también que:
“La reticencia o
inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo
hubieran retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones
más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro. Si la declaración no se
hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud
producen igual efecto si el tomador ha incubierto por culpa, hechos o
circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del riesgo. Si la
inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato
no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a
pagar un porcentaje de la prestación asegurada, equivalente al que la tarifa o
la prima estipulada en el que contrato represente respecto de la tarifa o la
222
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 325
223
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 325
144
prima adecuada al verdadero estado del riesgo, excepto lo previsto en el
artículo 1160. Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el
asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los
hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya
celebrado el contrato, se allana a subsanarlos o los acepta expresa o
tácitamente. ”
“El consentimiento del asegurador es otorgado con base en la declaración del
estado del riesgo. Y debe ser exento de todo vicio para que el contrato de
seguro sea válido.”224
“Tanto la reticencia o inexactitud “pueden ser intencionales (por provenir de
dolo o culpa grave), culposas (por provenir de culpa leve o levísima) o
inocentes (por provenir de error inculpable).
Su origen en otras palabras,
incide sobre la naturaleza de la sanción,...puede ser la nulidad relativa o la
reducción proporcional de la prestación asegurada en caso de siniestro.”225
Tanto la reticencia como la inexactitud de las manifestaciones sobre el estado
del riesgo, pueden ser relevantes o irrelevantes, estas últimas son
las
inexactitudes o reticencias carentes de influencias en la vida del contrato, y
serán relevantes si los hechos o circunstancias omitidos o inexactamente
declarados:
“1) eran o debían ser conocidos por el tomador o por su
representante”226 “2) si los hechos o circunstancias encubiertos, por acción u
224
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 326
225
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 330
226
Artículo 834 C..de Co.
145
omisión, eran de tal naturaleza que hubieran influido en el consentimiento del
asegurador o en las condiciones de su otorgamiento.”227 Las sanciones para
las inexactitudes o reticencias relevantes son: a- la nulidad relativa y breducción proporcional de la indemnización.
3.6.1.2
Obligaciones durante la ejecución del contrato
3.6.1.2.1
Mantener el estado del riesgo
Esta obligación es una extensión de la obligación precontractual de declaración
del estado del riesgo consagrada en el artículo 1058 del C. de Co., y es
abordado con mayor precisión en el artículo 1060 del citado estatuto.
Artículo 1060 C.de Co.: “El asegurado o el tomador, según el caso, están
obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, uno u otro deberán
notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles
que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que,
conforme al criterio consignado en el inciso 1º del artículo 1058, signifiquen
agravación del riesgo o variación de su identidad local. La notificación se hará
con antelación no menor de diez días a la fecha de la modificación del riesgo,
si ésta depende del arbitrio del asegurado o del tomador. Si le es extraña,
dentro de los diez días siguientes a aquel en que tengan conocimiento de ella,
227
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 331
146
conocimiento que se presume transcurridos treinta días desde el momento de
la modificación.
Notificada la modificación del riesgo en los términos
consignados en el inciso anterior, el asegurador podrá revocar el contrato o
exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima.
La falta de
notificación oportuna produce la terminación del contrato. Pero sólo la mala fe
del asegurado o del tomador dará derecho al asegurador a retener la prima no
devengada.
Esta sanción no será aplicable a los seguros de vida, excepto en
cuanto a los amparos accesorios, a menos de convención en contrario; ni
cuando el asegurador haya conocido oportunamente la modificación y
consentido en ella.”
“La obligación de mantener el estado del riesgo que la ley impone al tomadorasegurado o al tomador o al asegurado, según el caso, se traduce en una
carga de información cuya infracción o cuya oportuna observancia tienen
señalada influencia en la vida del contrato.”228
El artículo 1060 del C. de Co. impone al asegurado, tomador o beneficiario la
carga de información que comprende: a- los hechos o circunstancias que
signifiquen agravación del riesgo o,
b- variación de su identidad local.
Estas variaciones o cambios pueden depender o no de la voluntad del
asegurado, tomador o beneficiario la ley obliga a que éste dé aviso al
asegurador de cualquier situación que agrave el estado del riego.
228
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 368
147
Si la modificación al estado del riesgo es voluntaria, se entiende que el
asegurado o
tomador
tiene conocimiento del mismo, en este caso la
notificación a la aseguradora debe hacerse “con antelación no menor de diez
días a la fecha de la modificación del riesgo.”229
Si la modificación es involuntaria, la notificación debe hacerse “dentro de los
diez días siguientes a aquel
en que tengan conocimiento de ella.
Conocimiento que se presume transcurridos treinta días desde el momento de
la modificación.”230
Es decir, la notificación se debe dar dentro de los diez
días siguientes en que tuvo conocimiento o debió haberlo tenido.
3.6.1.2.2
Pago de la prima
Esta obligación que corresponde al tomador, “es una obligación que nace con
el contrato, en el cual encuentra su fuente,”231 y está consagrado en el artículo
1066 del C. de Co.
Artículo 1066 C. de Co. Modificado. L. 45/90, art. 81: “Término para el pago de
la prima. El tomador del seguro está obligado al pago de la prima. Salvo
disposición legal o contractual en contrario, deberá hacerlo a más tardar dentro
del mes siguiente contado a partir de la fecha de la entrega de la póliza o, si
fuere el caso, de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en
ella.
229
Artículo 1060 del C. de Co.
230
Artículo 1060 del C. de Co.
231
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 395
148
2.6.1.2.3 Cumplir con las Garantías
Según el artículo 1061 del C. de Co.: “Se entenderá por garantía la promesa
en virtud de la cual el asegurado se obliga a hacer o no determinada cosa, o a
cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia
de determinada situación de hecho.”
Siguiendo el esquema del Dr. J. Efrén Ossa, los atributos esenciales de las
garantías son:
a- “La garantía supone una declaración del tomador (afirmativa o negativa)
que, consignada en la proposición de seguro o incorporada en el clausulado de
la póliza, debe entenderse determinante del consentimiento del asegurador. O
una obligación o carga que contraen el tomador o asegurado en virtud de un
contrato.”232
b- “La garantía debe tener relación con el riesgo asegurado. La doctrina ha
dicho que “el rasgo característico de la garantía, como condición del contrato,
que la distingue de otras condiciones, es que ella dice relación al riesgo.”.... De
no existir esa relación, por remota que sea, la institución de las garantías, que
la ley ha concebido como instrumento de protección del asegurador y del
seguro mismo, se convertiría en venero de abusos.”233
232
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 358
233
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 358
149
c- “La garantía debe constar por escrito. Aparecer consignada “la garantía
deberá constar en la póliza o en los documentos accesorios a ella.” (art- 1061
inc 2º).”234
d- “La garantía debe cumplirse estrictamente.”235 Como lo expresa el artículo
1061 del C. de Co. Inc. 3º: “La garantía, sea o no sustancial respecto del
riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será
anulable. Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración
del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la
infracción.”
3.6.1.2.4 Declarar los seguros coexistentes
Según el Artículo 1093 del C. de Co.
“El asegurado deberá informar por
escrito al asegurador los seguros de igual naturaleza que contrate sobre el
mismo interés, dentro de los diez días a partir de su celebración.
La
inobservancia de esta obligación producirá la terminación del contrato, a
menos que el valor conjunto de los seguros no exceda el valor real del interés
asegurado.”
234
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 359
235
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 360
150
3.6.1.3
Obligaciones con ocasión del siniestro
3.6.1.3.1
Evitar la extensión y propagación del siniestro y proveer al
salvamento de las cosas aseguradas
El artículo 1074 del C. de Co. impone al asegurado la carga de evitar la
extensión y propagación del siniestro y de proveer al salvamento de las cosas
aseguradas:
Artículo 1074: “Ocurrido el siniestro, el asegurado estará obligado a evitar su
extensión y propagación, y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas.
El asegurador se hará cargo, dentro de las normas que regulan el importe de la
indemnización, de los gastos razonables en que incurra el asegurado en
cumplimiento de tales obligaciones.”
Ocurrido el siniestro, es obligación del asegurado participar en la extinción del
mismo como también evitar su propagación, el asegurado debe atenuar en lo
que esté a su alcance y posibilidad, que el siniestro no se extienda más allá de
lo que puso ser;
“la indiferencia del asegurado, al iniciarse el siniestro,
prevalido de la existencia del seguro, es jurídicamente incompatible con la
buena fe que debe presidir la ejecución de todo contrato.”236 La ley pretende
que la conducta del asegurado no sea pasiva, que por el contrario sea una
conducta diligente y activa, que “frente al peligro que amenaza sus intereses,
236
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 412
151
el asegurado reaccione de igual modo que si ellos no estuvieran
asegurados.”237
3.6.1.3.2 Dar aviso oportuno de la ocurrencia del siniestro
Esta carga la impone al asegurado el artículo 1075 del C. de Co. que dice:
“El asegurado o el beneficiario estarán obligados a dar noticia al asegurador de
la ocurrencia del siniestro, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que
lo hayan conocido o debido conocer.
Este término podrá ampliarse, mas no
reducirse por las partes.
El asegurador no podrá alegar el retardo o la omisión si, dentro del mismo
plazo, interviene en las operaciones de salvamento o de comprobación del
siniestro.”
“Importa a la ley que el asegurador tenga información oportuna del hecho que
da origen a su obligación principal, esto es, de la “realización del riesgo
asegurado” (art. 1072).
Es la que permite, en ejercicio de sus facultades
preventivas, identificar las circunstancias del siniestro (lugar, tiempo, modo);
conocer, por percepción directa, sus causas y evaluar, así sea tentativamente,
la magnitud de sus efectos.”238
237
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 412
238
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 414
152
3.6.1.3.3 Declarar la coexistencia de seguros
Esta obligación, “debe entenderse como una carga específica que obliga la
responsabilidad del asegurado con ocasión del siniestro y que es distinta de la
que, en igual sentido, debe cumplir durante la vigencia del contrato.”239
El deber de declarar los seguros coexistentes, es impuesta al asegurado por el
artículo 1076 del C. de Co. que reza: “Sin perjuicio de la obligación que le
impone el artículo 1074, el asegurado estará obligado a declarar al asegurador,
al dar la noticia del siniestro, los seguros coexistentes, con indicación del
asegurador y de la suma asegurada. La
inobservancia maliciosa de esta
obligación le acarreará la pérdida del derecho a la prestación asegurada.”
La carga del art. 1076 debe cumplirse con ocasión al siniestro,
y su
inobservancia, en este caso trae como consecuancia la caducidad.
Hay coexistencia de seguros cuando se reúnen las siguientes condiciones:
1.
Diversidad de aseguradores
2.
Identidad del asegurado
3.
Identidad del interés asegurado, y
4.
Identidad de riesgo.
3.6.1.3.4 Demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida
De acuerdo con lo establecido por el
artículo 1077 del C. de Co.
“Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la
239
OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 416
153
cuantía de la pérdida, si fuere el caso. El asegurador deberá demostrar los
hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.”
Con la ocurrencia del siniestro, es el asegurado o beneficiario, quien sufre el
menoscabo patrimonial, y es éste quien debe demostrar tanto la ocurrencia del
siniestro, como
asegurador.
su cuantía,
al momento de formular su
reclamación al
Además debe demostrar la existencia y exigibilidad de la
obligación a cargo del asegurador.
3.6.2 Obligaciones a cargo del Asegurador
3.6.2.1
Obligación de entregar la póliza
El artículo 1046 del C. de Co. hace referencia a la obligación del asegurador de
entregar la póliza.
Artículo 1046 Modificado. L. 389/97, art. 3º.
“El contrato de seguro se
probará por escrito o por confesión. Con fines exclusivamente probatorios, el
asegurador está obligado a entregar en su original, al tomador, dentro de los
quince días siguientes a la fecha de su celebración el documento contentivo
del contrato de seguro, el cual se denomina póliza, el que deberá redactarse
en castellano y firmarse por el asegurador.
señalará
La Superintendencia Bancaria
los ramos y la clase de contratos que se redacten en idioma
extranjero.
PAR.—El asegurador está también obligado a librar a petición y a costa del
tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de la póliza.”
154
3.6.2.2
Devolver la prima no devengada
“La de devolver parte de la prima percibida es también una obligación strictu
sensu que la ley impone al asegurador en determinados casos en que, a falta
de interés asegurable o de riesgo asegurable o de uno y otro o merced al
designio unilateral de las partes o a su voluntad concorde, cesa la
responsabilidad del asegurador o se torna menos onerosa.
La devolución
debe hacérsela al tomador dado que, conforme a la norma legal (art. 1066),240
es quien ha debido pagar la prima.”241
La ley consagra ciertos casos en los cuales el tomador tiene acción judicial
para hacer efectiva la obligación de devolver la parte no devengada de la
prima, y los casos son:
•
Artículo 1060 inc. 4 Terminación del seguro. “La falta de notificación
oportuna produce la terminación del contrato. Pero sólo la mala fe del
asegurado o del tomador dará derecho al asegurador a retener la prima no
devengada.”
240
ART. 1066.—Modificado. L. 45/90, art. 81. Término para el pago de la prima. El tomador del
seguro está obligado al pago de la prima. Salvo disposición legal o contractual en contrario, deberá
hacerlo a más tardar dentro del mes siguiente contado a partir de la fecha de la entrega de la
póliza o, si fuere el caso, de los certificados o anexos que se expidan con fundamento en ella.
241 OSSA GOMEZ. Ob. Cit. p. 429
155
•
Artículo 1065
Disminución de la prima. “En caso de disminución del
riesgo, el asegurador deberá reducir la prima estipulada, según la tarifa
correspondiente, por el tiempo no corrido del seguro, excepto en los seguros a
que se refiere el artículo 1060, inciso final.”
•
Artículo 1071 inc 2 y 3 Revocación del contrato. “En el primer caso, la
revocación da derecho al asegurado a recuperar la prima no devengada, o
sea, la que corresponde al lapso comprendido entre la fecha en que comienza
a surtir efectos la revocación y la de vencimiento del contrato. La devolución se
computará de igual modo, si la revocación resulta del mutuo acuerdo de las
partes. En el segundo caso, el importe de la prima devengada y el de la
devolución se calcularán tomando en cuenta la tarifa de seguros a corto plazo.”
•
Artículo 1091 Exceso asegurado. “El exceso del seguro sobre el valor
real del interés asegurado producirá la nulidad del contrato, con retención de la
prima a título de pena, cuando de parte del asegurado haya habido intención
manifiesta de defraudar al asegurador. En los demás casos podrá promoverse
su reducción por cualquiera de las partes contratantes, mediante la devolución
o rebaja de la prima correspondiente al importe del exceso y al período no
transcurrido del seguro.”
•
Artículo 1107 inc. 2 Transferencia del interés asegurado. “La extinción
creará a cargo del asegurador la obligación de devolver la prima no
devengada.”
156
•
Artículo 1109
Pérdida por causas ajenas al amparo.
“Se producirá
igualmente la extinción del contrato, con la obligación a cargo del asegurador
de devolver la prima no devengada, si la cosa asegurada o a la cual está
ligado el seguro, se destruye por hecho o causa extraños a la protección
derivada de aquél. Si la destrucción es parcial, la extinción se producirá
parcialmente y habrá lugar así mismo a la devolución de la prima respectiva.”
•
Artículo 1137 inc. 3 Seguros sobre la vida de incapaces o en los que
falta interés asegurable.
“En defecto del interés o del consentimiento
requeridos al tenor de los incisos que anteceden, o en caso de suscripción
sobre la vida de un incapaz absoluto, el contrato no producirá efecto alguno y
el asegurador estará obligado a restituir las primas percibidas. Sólo podrá
retener el importe de sus gastos, si ha actuado de buena fe.”
•
Artículo 1159 Revocación del seguro de vida a solicitud del asegurado.
“El asegurador no podrá, en ningún caso, revocar unilateralmente el contrato
de seguro de vida. La revocación efectuada a solicitud del asegurado dará
lugar a la devolución del saldo del valor de cesión o rescate.”
3.6.2.6
Obligación de pagar la indemnización o prestación
Asegurada
Según el artículo 1045 del C. de Co. Es elemento esencial del seguro la
obligación condicional del asegurador. Acaecida o cumplida la condición, ésta
nace a la vida jurídica y es plenamente exigible después que se haya cumplido
con la obligación de demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la
157
pérdida por parte del tomador (asegurado) según lo dispuesto por el artículo
1077 del C. de Co.
La oportunidad para el pago de la indemnización, según lo dispone el artículo
1080 del C. de Co. es
“dentro del mes siguiente a la fecha en que el
asegurado o beneficiario acredite, aún extrajudicialmente, su derecho ante el
asegurador de acuerdo con el artículo 1077.”
3.7 EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO
El contrato de seguro puede terminarse o extinguirse por diferentes causales, a
saber:
2.7.1
Vencimiento del plazo.
2.7.2
Con el pago total de la indemnización.
2.7.3
Por acuerdo entre las partes
2.7.4
Por Revocación. Artículo 1071 C.de Co.
2.7.5
Por destrucción o pérdida de la cosa asegurada. Artículo 1086 y
1109 C.de Co.
2.7.6
Por la terminación sanción. Artículo 1061, 1066, 1068, C de Co.
158
2.7.7
Por nulidad absoluta.
Artículo 1129 C de Co. (Especial para el
seguro de Responsabilidad Civil Profesional)
2.7.8
Por falta de un elemento esencial. Artículo 1045 y 1137
159
CAPITULO IV
CONTRATO DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL
MÉDICA
4.1 SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL
4.1.1
NOCIÓN
Consagración legal. El Artículo 1127 del C. de Co. Estipula que “El seguro de
Responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar
los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de
determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como
propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en
el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le
reconozcan al asegurado. Son asegurables la responsabilidad contractual y la
extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el
artículo 1055.”
160
4.1.2
UBICACIÓN
El Código de Comercio Colombiano establece una clasificación del contrato de
seguro, que permite ubicar el seguro de responsabilidad civil profesional, en un
orden jerárquico, donde cada clase de seguro forma parte de la modalidad
inmediatamente superior, hasta llegar a la noción más general del seguro, así:
Seguros
Seguros de Daños
Seguros Patrimoniales
Seguro de Responsabilidad Civil
Seguro de Responsabilidad Civil Profesional
El fin que se persigue con el seguro de responsabilidad civil profesional, es
cubrir la responsabilidad que pueda pesar sobre el asegurado, proveniente de
circunstancias que se presentan en el desarrollo de su actividad profesional y
de las cuales sea civilmente responsable. Está referido a daños ocasionados
en el desarrollo de su actividad profesional.
4.1.3 AMBITO DE APLICACIÓN
De acuerdo con el artículo 1127, el seguro de responsabilidad civil, “tiene como
propósito el resarcimiento de la víctima, la cual en tal virtud, se constituye en el
beneficio de la indemnización... ” Busca la protección de la víctima de los
161
daños que pueda sufrir cuando tenga su origen en la denominada “culpa
profesional” que es una de las manifestaciones de la culpa. Protege también el
patrimonio del civilmente responsable pues de no existir el seguro, sería su
patrimonio el que se afectaría como consecuencia de la responsabilidad civil.
Por culpa profesional, podemos entender
aquélla en la que incurre una
persona que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que ella
impone.
Se trata de una infracción típica concerniente a ciertos deberes
propios de esa determinada actividad. Todo individuo que ejerce una profesión
debe poseer los conocimientos teóricos y prácticos propios de la misma y
aplicarlos de manera cuidadosa y diligente.
4.1.3.1
Definición de Profesional
Como ya lo habíamos anotado anteriormente profesional “es aquella persona
que frente a la sociedad realiza una actividad habitual y presta y ofrece sus
servicios. El profesional, es una persona dotada de conocimientos, pericias o
saberes que, por lo habitual, están respaldados por la ostentación de un título
acreditativo de la idoneidad para el desempeño de su función”.242
De esta manera, la expresión profesional se asocia con la persona que ha
cursado una carrera universitaria o, como dice el Código Civil, “El que realice
largos estudios”. Esta persona ofrece y presta sus servicios a la comunidad; y
242
MARTINEZ-CALCERRADA, Luis. La responsabilidad civil profesional. Madrid: Editorial Colex.
1999. p. 21.
162
la comunidad celebra contratos para obtener la prestación de sus servicios,
puede exigir que éste
cumpla diligentemente con sus obligaciones y que
responda por los daños causados.
4.1.3.2
Cobertura del seguro de responsabilidad civil profesional
Antes de analizar la cobertura que ofrece el seguro de responsabilidad civil
profesional, vamos a enunciar algunas notas características de este contrato
en particular, que nos ayudará más adelante, a precisar el alcance de su
cobertura.
•
Es un seguro Multidisciplinar: “Inciden sobre él una serie de materias, de
carácter jurídico, sociológico, estadístico..., que de alguna manera, como en el
caso del derecho, nos trazan un esquema previo, que va a orientar de forma
decisiva el desarrollo de esta disciplina.”243
•
Es un seguro amplio: “Bajo las sencillas y minimizadas siglas del RC se
esconden una variadísima gama de modalidades de aseguramiento, que van
desde la esfera privada de cualquier individuo hasta los más complejos riesgos
industriales.”244
243
LOPEZ-COBO, Claudio I. El Seguro de Responsabilidad Civil. Fundamentos y Modalidades.
Madrid: Comercial Impresora. 1988 p. 20
244
LOPEZ-COBO Ob. Cit. p. 20
163
•
Es un seguro moderno: “Este seguro es una consecuencia directa,
aunque no inmediata, de la evolución de la práctica mercantil y de la
Revolución Industrial de los siglos XVII y XIX.”245
•
La responsabilidad civil no es un concepto estático: “Por el contrario,
es algo permanentemente ligado a los cambios y necesidades sociales y a los
criterios jurisprudenciales del momento.”246
La finalidad del seguro de responsabilidad civil profesional, es preventiva,
busca evitar que el patrimonio del asegurado resulte afectado como
consecuencia de la responsabilidad derivada de su ejercicio profesional.
El
ámbito de aplicación de este tipo de seguro es muy amplio, porque se puede
pactar para cualquier caso, salvo aquellos en los que el asegurado no sea
legalmente hábil para ejercer la profesión o cuando la profesión no goza de la
tutela del Estado. Esto de acuerdo con el artículo 1129 del C. de Co. Que
establece que:
“será nulo, de nulidad absoluta, el seguro de responsabilidad
profesional cuando la profesión y su ejercicio no gocen de la tutela del Estado
o cuando, al momento de celebrarse el contrato, el asegurado no sea
legalmente hábil para ejercer la profesión”247.
245
LOPEZ-COBO Ob. Cit. p. 21
246
LOPEZ-COBO Ob. Cit. p. 21
247
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCÓN. Ángela. Responsabilidad
Civil Profesional. Tesis. Pontificia Universidad Javeriana. 1995. Pág. 85
164
4.1.4
FUNCIÓN
DEL
SEGURO
DE
RESPONSABILIDAD
CIVIL
PROFESIONAL
El seguro de Responsabilidad Civil Profesional contiene todos y cada uno de
los elementos y características propias del seguro de Responsabilidad Civil,
diferenciándose en la clase de daño que genera la responsabilidad del
asegurado, pues es un daño que se origina como consecuencia del ejercicio
de una actividad profesional, de hay la importancia de este seguro, ya que
persigue la asunción del riesgo por parte de una aseguradora con el fin de
indemnizar a la víctima en el evento de que se cause un daño en el
desempeño o ejercicio profesional del agente.
4.1.5
SINIESTRO
El Código de Comercio en su artículo 1072 define el siniestro como “la
realización del riesgo asegurado”248; pero determinar el momento en que se
produce la realización del riesgo no es fácil en la práctica, y más cuando se
trata de un seguro de Responsabilidad, en donde el siniestro “consistirá en el
que dio lugar a la responsabilidad”249, por esto el “tema de la
daño
identificación del daño en este seguro ha dado lugar a grandes discusiones
doctrinales. Así como es sencillo identificar el siniestro con el incendio en el
seguro de este nombre (o en el de granizo, o robo, o rotura de cristales), en el
de la responsabilidad civil cabe discutir si el siniestro coincide con el hecho
248
249
Articulo 1072 C. Co.
GARRIGUES, Joaquín. Contrato de Seguro Terrestres. Imprenta Aguirre. Madrid. 1982. Pág.
369
165
jurídico de la reclamación del perjudicado, o con el hecho de haber cumplido el
asegurado su obligación de indemnizar al tercero”250.
Las distintas tesis de la doctrina confluyen en dos teorías principales, que se
pueden dividir en
“la que sostiene que el siniestro coincide con el hecho
dañoso, del que nace la responsabilidad; la que afirma que no hay siniestro
hasta que el tercero perjudicado no haya hecho su reclamación”251.
En Colombia el Código de Comercio no toma un criterio único, sino que mezcla
estas dos teorías para establecer cuándo se entiende ocurrido el siniestro, por
ésto en el articulo 1131 de este mismo código se consagra lo siguiente: “en el
seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en
que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual
correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado, ello ocurrirá
desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”252.
¿Pero cuando se da el hecho externo imputable al asegurado en la
responsabilidad civil profesional? Si tenemos en cuenta que “no siempre
concurren todos los elementos de la responsabilidad en un mismo
momento…”253, pues pueden presentarse “dentro de un lapso de tempo más o
menos largo”254; podemos entender que de ésta determinación dependerá que
250
GARRIGUES, Joaquín. Ob. Cit. Pág. 369 y 370
251
GARRIGUES, Joaquín. Ob. Cit. Pág. 370
252
Articuló 1131 C. Co.
253
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCÓN. Ángela. Ob. Cit. Pág.59 y 60
254
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCÓN. Ángela. Ob. Cit. Pág.59 y 60
166
el “evento del cual el asegurado es civilmente responsable se encuentra o no
cubierto por un determinado contrato de seguros…”255.
Al respecto, la Comisión Redactora en su exposición de motivos expreso:
“La Comisión ha querido (Art. 951) dar solución a algunos problemas que
suscita la noción de siniestro en el seguro de responsabilidad civil. Y por eso
ha dicho que el siniestro se encuentra ocurrido desde el momento en que se
registre el hecho externo imputable al asegurado. Pero ha agregado, al mismo
tiempo, que la responsabilidad del asegurador no podrá hacerse efectiva sino
cuando el damnificado o sus causahabientes formulen su reclamación judicial
o extrajudicial, con lo cual se da solución a los problemas atinentes a la
vigencia de ese contrato, a la fecha desde la cual empieza a contarse el
término dentro del cual el asegurado debe notificar el siniestro, al momento
que marca la iniciación del lapso de prescripción de la acciones, etc.”256.
“De lo que concluimos que la intención del legislador fue entender por
ocurrencia del siniestro la realización del hecho imputable al asegurado,
momento en el cual nace la obligación del asegurador (Schuld), pero
condicionar dicha obligación a la presentación de la víctima en cuyo caso ésta
255
256
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCÓN. Ángela. Ob. Cit. Pág. 60
ACTAS de la COMISIÓN REDACTORA. Exposición de Motivos. OSSA GOMEZ, Efrén. Tomo II.
El Contrato. Págs. 593 y 594
167
se torna exigible (Haftung), momento a partir del cual corre prescripción
respecto del asegurado”257.
Pero “frente a la víctima la obligación del asegurador es completa (Schuld y
Haftung) desde el momento de la ocurrencia del hecho, momento a partir del
cual el damnificado puede ejercer su acción directa contra el asegurador para
obtener el pago de la indemnización”258.
4.1.6
PRESCRIPCIÓN
Los Doctores Rafael Gamboa, Carlos Darío Barrera y José Fernando Torres
explican en su análisis: La Prescripción en el Contrato de Seguros que “el
problema de la determinación del momento desde el cual corre o debe correr él
termino de la prescripción de la acción del asegurado o beneficiado contra el
asegurador, derivada del seguro de responsabilidad civil, ha suscitado fuertes
controversias en la doctrina y la jurisprudencia, no solo en Colombia sino en
otros países”.
Por ésto el nuevo Código Civil trae una norma especial259 que regula el
momento a partir del cual comienza a correr los términos de prescripción,
disipando de esta forma las dudas que se tenían sobre el tema.
257
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCÓN. Ángela. Ob. Cit. Pág. 62
258
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCÓN. Ángela. Ob. Cit. Pág. 62
259
Articulo 1131: “En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el
momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual
correrá la prescripción respecto a la victima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la
victima le formula la petición judicial o extrajudicial”.
168
“Así las cosas, las cosas la prescripción de la obligación del asegurado frente a
la víctima se regirá por las normas que reglamentan la responsabilidad civil. El
asegurador sólo podrá ser demandado en ejercicio de la acción directa si el
termina de la prescripción establecido en el Código de Comercio en el articulo
1081 no se ha cumplido, contado a partir del acaecimiento del hecho externo
imputable al asegurado, según lo establece el Art. 1131 C. Co.
La prescripción del derecho del asegurado contra el asegurador, está sujeta a
los términos del artículo 1080 del C. Co pero la prescripción empieza a correr
desde el momento en que la obligación se torna exigible, esto ocurre según lo
preceptuado por él articulo 1131, a partir de la reclamación judicial o
extrajudicial del damnificado o de sus causahabientes”260.
Es tal vez este punto el que mayores problemas a generado a las empresas
aseguradoras Colombianas, pues con lo consagrado en la norma se amplió de
una forma significativa el tiempo de reclamación directa de la víctima, lo que
hace que las reaseguradoras no muestren interés en
de seguros de
responsabilidad civil médica, debido a que el tiempo de prescripción se
encuentra suspendido hasta el día en que la víctima presenta la reclamación al
asegurado.
260
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCÓN. Ángela. Ob. Cit. Pág. 87
169
Actualmente en el mundo, el mercado ofrece las pólizas con cláusulas Claims
Made, las cuales exigen que la reclamación sea efectuada durante el período
de vigencia de la póliza independientemente del momento de la ocurrencia del
hecho, para evitar los seguros long tail. En Colombia con el artículo 4 de la
Ley 389 de 1997261 se abrió la posibilidad de suscribir contratos de seguros de
responsabilidad con cláusulas Claims Made.
4.2 SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL MÉDICA
4.2.1
NOCIÓN
Con el seguro de responsabilidad civil médica se transfiere la responsabilidad
que se genera como consecuencia de la mala praxis del médico, de una
persona física o jurídica, hacia una institución que dispone de mayores
recursos financieros, conocida como aseguradora, para la pronta atención de
indemnizaciones requeridas. El seguro de responsabilidad médica trasmite al
público, la idea de que la persona que los atiende, es decir el profesional esta
protegido y por lo tanto ellos también, por esto tanto médico como quien
261
ARTICULO 4, Ley 389 De 1997. Cobertura del Seguro de Manejo y del de Responsabilidad:
“En el seguro de manejo y riesgos financieros y en el de responsabilidad la cobertura podrá
circunscribirse al descubrimiento de pérdidas durante la vigencia, en el primero, y a las
reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia, en
el segundo, así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación.
Así mismo, se podrá definir como cubiertos los hechos que acaezcan durante la vigencia del
seguro de responsabilidad siempre que la reclamación del damnificado al asegurado o al
asegurador se efectúe dentro del termino estipulado en el contrato, el cual no será inferior a dos
años.
Parafrago: El Gobierno Nacional, por razones de interés general, podrá exceder lo dispuesto en el
presente artículo a otros ramos de seguros que así lo ameriten”.
170
requiere sus servicios, es decir, el paciente, se sienten confiados en el ejercicio
de la profesión.
Cabe anotar, que todos los planteamientos antes descritos en el seguro de
responsabilidad civil profesional son aplicables a el contrato suscrito por los
médicos con las compañías aseguradoras.
4.2.2
RELACIÓN ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA Y EL
SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
“El seguro de responsabilidad civil surge como una necesidad inherente al
ejercicio profesional actual, generando la seguridad de que los posibles daños
y perjuicios causados en el ejercicio profesional podrán ser resarcidos, o al
menos paliados. Pero esa seguridad que el profesional cree tener, a veces se
ve truncada por la falta de un adecuado entendimiento acerca del seguro de
responsabilidad civil y de las condiciones de la póliza que se ha pactado, que
en mas de una ocasión puede dejar a la clínica, hospital o profesional,
asumiendo directamente los riesgos que en su momento procuro trasladar a la
compañía aseguradora”262.
Frente al interés público de que todo daño sea reparado, surge la necesidad de
trasladar los riesgos a un tercero, en este caso a un asegurador, que los
262
MIRANDA SUAREZ. Francisco Ob. Cit. Pág. 21 y 22
171
asuma a cambio del pago de una cantidad de dinero, denominada prima. Este
fenómeno ha generado un nuevo escenario en materia de reparación integral
del daño.
El aumento de las condenas por concepto de la responsabilidad civil de los
médicos, clínicas u hospitales, permite entender el incremento en la
contratación de seguros para cubrir los daños que aquellos puedan ocasionar.
Entonces, “el seguro de responsabilidad profesional actúa en el campo
patrimonial del asegurado, siendo en principio una herramienta valiosa y eficaz
en aras de evitar el riesgo patrimonial involucrado. Decimos en principio, pues
la agravación de los riesgos, y el auge en materia de responsabilidad medica,
han obligado a los aseguradores y reaseguradores, a revisar las cláusulas y
modalidades de los seguros de responsabilidad civil, que pueden resultar en
contradicción con los elementos esenciales que informan el contrato de
seguros, generando dudas acerca del alcance de la autonomía de la voluntad
en este ámbito, y provocando situaciones a veces contrarias a los derechos del
propio asegurado”.263
263
MIRANDA SUAREZ. Francisco. Ob. Cit. Pág. 24
172
4.2.3
EL ASEGURAMIENTO DEL MÉDICO
Es curioso como los avances de la medicina, contrastan con el notable
incremento de las demandas y denuncias de pacientes insatisfechos en la
búsqueda de un resarcimiento económico y social pues,
poner todos los
medios al alcance del paciente para intentar paliar su enfermedad, empieza a
no ser suficiente: ahora se busca la garantía en el resultado.
El resultado de las demandas por responsabilidad que termina en la condena
del médico ha aumentado en un 40% cada año, de aquí nace la verdadera
necesidad de contratar un seguro de responsabilidad civil como medida de
atenuación al impacto contra el patrimonio de los médicos. En este sentido,
no se debe buscar sólo una póliza que garantice una serie de amparos para
las actuaciones profesionales, sino un completo paquete que se adapte a las
necesidades, y que tengan como objeto fundamental crear seguridad en el
ejercicio de la profesión médica.
Para determinar qué es el aseguramiento médico es conveniente precisar
algunos aspectos:
Medicina: “Es la ciencia, arte y profesión que reúne el conjunto de
conocimientos y procedimientos organizados de acuerdo con el método
científico que permite aplicarse para la promoción de la salud, prevención,
diagnóstico de la enfermedad; terapeuta y rehabilitación del ser humano y
173
mejorar los patrones de vida de la colectividad, y su entorno, en el contexto del
proceso salud, enfermedad y muerte”264.
Ejercicio de la medicina: “Aplicación de medios y conocimientos científicos,
saberes y disciplinas cuyo fin es la promoción de la salud, y la prevención,
diagnóstico de la enfermedad; tratamientos y rehabilitación del enfermo desde
el punto de vista biológico, mental y social mediante actividades y actos
médicos ejecutados por personal idóneo debidamente capacitado para tal fin
conforme a su formación de pregrado y/o postgrado y adecuado a las
necesidades sociales del país. Este puede ser independiente, institucional,
público, y privado; y puede ser ejecutado individualmente o por equipos de
salud. El campo del trabajo médico-asistencial puede ser general o
especializado”.265
Acto médico: “Conjunto de acciones producto de los conocimientos y método
científico que constituyen la medicina, se aplican por él médico autorizado para
ejercerla, se orienta a la promoción de la salud y la prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad”.266
264
PROYECTO DE LEY NUMERO 144 DE 1998 SENADO, Virgilio Galvis Ramírez, Gaceta
numero 303, 27 de noviembre de 1998, Pág. 5
265
PROYECTO DE LEY NUMERO 144 DE 1998 SENADO, Virgilio Galvis Ramírez, Gaceta
numero 303, 27 de noviembre de 1998, Pág. 5
266
PROYECTO DE LEY NUMERO 144 DE 1998 SENADO, Virgilio Galvis Ramírez, Gaceta
numero 303, 27 de noviembre de 1998, Pág. 5
174
Médico: “El médico es la persona a quien legalmente se le ha otorgado él titulo
de médico previa formación a nivel universitario y quien se compromete a
ejercer su profesión con principios humanísticos, éticos y científicos. El médico
se compromete a utilizar todos los medios a su alcance para efectuar el acto
médico con apoyo en sus conocimientos, su adiestramiento técnico y su
diligencia y responsabilidad para mantener la salud y tratar o aliviar los efectos
de la enfermedad, previa información de los posibles riesgos y complicaciones
inherentes al acto médico.”267
El seguro de responsabilidad médica cubre la responsabilidad profesional del
asegurado derivada del ejercicio de su profesión médica, y la de sus
empleados que ejerzan una profesión médica, médica auxiliar, o farmacéutica,
y que por su culpa, ya sea por negligencia o impericia, causen daños
corporales o inclusive la muerte a sus pacientes.
Así mismo, ampara la responsabilidad civil legal por los daños que causen a
terceros en sus bienes o en sus personas, que se deriven por el uso, posesión
o mantenimiento de inmuebles, de aparatos y tratamientos médicos con fines
de diagnóstico o terapéutica, y de equipos de medicina nuclear y materias
radioactivas empleados para el desarrollo de dichas actividades médicas.
También ampara los gastos de defensa si es presentada una demanda en
contra del asegurado, como por ejemplo las primas por fianzas judiciales en
garantía del pago de las sumas reclamadas, así como, el pago de las
267
PROYECTO DE LEY NUMERO 144 DE 1998 SENADO, Virgilio Galvis Ramírez, Gaceta
numero 303, 27 de noviembre de 1998, Pág. 5
175
cauciones o de las primas de las fianzas que deban otorgarse como caución
para que alcance su libertad preparatoria, provisional o condicional durante un
proceso penal o civil, que se siga en su contra.
El Seguro de Responsabilidad Civil para Profesiones Médicas, está dirigido a
médicos titulados de cualquier especialidad, asociaciones, institutos y grupos
de colegios médicos.
En los últimos años se ha presentado un incremento en las demandas, pero
estas no están directamente relacionadas con la existencia de un Seguro sino
con el progreso social, médico y jurídico que desde hace algún tiempo se viene
poniendo de manifiesto. Social porque el paciente no se resigna ya a los
problemas de salud y ve con más certeza la posibilidad de reclamar por los
perjuicios sufridos, y de obtener por ello una compensación económica en el
caso de que se pruebe la ocurrencia del daño; progreso médico porque la
protección a la salud cuenta cada vez con técnicas
sofisticadas, pero también
más complejas y
peligrosas que, por una parte, propician una
exigencia quizás excesiva de los pacientes en este progreso y, por otra,
generan mayores riesgos, a lo que habría que añadir que el progreso técnico
ha
desdibujado
la
relación
humana
entre
profesional
y
paciente,
desapareciendo la figura del profesional, cada vez más considerado como un
técnico; y progreso jurídico, ya que la responsabilidad del profesional médico
no se basa sólo en la negligencia o mala práctica sino en la contravención de
los derechos de los pacientes positivizados jurídicamente.
176
4.2.4
PARTES DEL CONTRATO DE SEGUROS
Según el Código de Comercio “son partes en el contrato de seguros:
1.
El asegurador o sea la persona jurídica que asume los riesgos
debidamente autorizada para ello con arreglo a las Leyes y reglamentos, y
2.
El tomador o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena,
traslada los riesgos”268.
Existen otras personas que sin ser parte del contrato de seguro de
responsabilidad civil médica, intervienen en el contrato, estas son los
interesado, los cuales pueden ser:
4.2.4.1 El Asegurado: Que es “la persona que tiene interés asegurable en el
riesgo que traslada. Es, como lo decía el articulo 635 del antiguo Código de
Comercio, la persona que queda libre del riesgo, naturalmente dentro de la
relatividad del concepto de indemnización”269.
4.2.4.2 Beneficiario: “Quienes como tales, no intervienen en la formación del
contrato (a menos que tenga la calidad de “asegurados” y “tomadores” en el
seguro de daños y aún en los de personas sobre riesgo de la muerte), pero
268
269
ARTICULO 1037 C.Co.
BUSTAMANTE FERRER, Jaime. URIBE OSORIO, Ana Inés. Principios Jurídicos del Seguro.
Colombo Editores. Bogotá. 1994. Pág. 61
177
han de percibir el valor del seguro, en caso de siniestro, ajustado naturalmente
con arreglo a sus condiciones y límites”270.
4.2.5
RELACIÓN ENTRE LAS PARTES DEL CONTRATO DE SEGURO
4.2.5.1 Relación Asegurado – Asegurador
Esta relación nace bajo el amparo del contrato de seguros, por lo tanto la
responsabilidad que se derive de él será contractual, salvo, que se dé el daño
por el incumplimiento del contrato, caso en el cual la responsabilidad será
extracontractual.
Hay que tener en cuenta que en este tipo de seguros el tomador es el mismo
asegurado, pues es su “integridad patrimonial la que pretende ser resguardada
mediante la contratación del seguro”271. No siempre el tomador es el mismo
asegurado en otro tipo de contrato de seguro.
4.2.5.2 Relación Asegurador – Víctima
Con la Ley 45 de 1990 nace para la víctima la acción directa contra el
asegurador, ya que antes de esta Ley la víctima tenía que demandar al
asegurado y éste llamaba en garantía al asegurador.
270
OSSA GÓMEZ, Efrén. Teoría General del Seguro. El Contrato. Tomo II. Editorial Temis.
Bogotá. Págs. 12 y 13
271
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCÓN. Ángela. Obra Citada. Pág. 72
178
La acción directa esta consagrada en él articulo 1133 del nuevo Código de
Comercio de la siguiente forma: “En el seguro de responsabilidad civil los
damnificados tienen acción directa contra el asegurador…”272.
“Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con él articulo 1077,
la victima en ejercicio de la acción directa podrá en un solo proceso demostrar
la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnización del
asegurador”273, pero antes deberá acreditar él o sus causahabientes que sí
existió la responsabilidad del asegurado; por otro lado, si no lo hace en el
mismo proceso se tendrá que esperar “el resultado de éste para poder entrar a
resolver las pretensiones contra el asegurador, nacidas del contrato de
seguro”274.
4.2.5.3 Relación Asegurado – Víctima
Según Peirano Facio: “el sentido común se niega a admitir la existencia de un
daño que debe ser soportado por quien no ha contribuido a su realización,
debe darse necesariamente, cierta relación entre el daño causado y la
conducta de la que esta llamado a responder por el mismo”275, de ahí que se
necesite que el daño soportado por la víctima tenga origen en el desarrollo de
la actividad profesional del asegurado.
272
Articulo 1133 C. Co.
273
Articulo 1133 C. Co.
274
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCÓN. Ángela. Ob. Cit. Pág.82
275
PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual. Tercera edición. Bogotá, Editorial
Temis, 1981. Pág. 401
179
La relación que se presenta entre la víctima y el asegurado no se deriva del
contrato de seguro, por éste
vínculo jurídico podrá ser contractual o
extracontractual, pero siempre se regirá por las normas aplicables a la
responsabilidad civil, pues se trata de relaciones independientes pero conexas,
ya que de una depende la exigibilidad de la otra, es decir, que debe existir
previo a la relación victima – asegurado.
Cuando se trata de eventos previamente excluidos o se excede el monto del
valor asegurado, estamos frente a unos casos
donde se presenta
responsabilidad por parte del asegurado pero no responde el asegurador, esto
quiere decir, que no siempre que el asegurado cause un daño a la víctima
como consecuencia de su actividad responde la aseguradora. Por otro lado,
también es posible que el asegurador esté obligado a responder sin que medie
culpa del asegurado, tal es el caso de las demandas temerarias.
4.2.6
ELEMENTOS
La responsabilidad de un médico no puede ser evaluada por un magistrado
con el mismo criterio que se aplica a un conductor que atropella a una persona
y le produce distintos daños, pero desafortunadamente la mayoría de países
incluyendo Colombia, no cuentan con una normatividad especifica para los
médicos, sino que son juzgados de acuerdo a la norma general de
responsabilidad civil.
180
En el amito de la responsabilidad civil, para determinar
la culpa de un
ciudadano en un acto cualquiera, el Código Civil establece como un criterio
rector el comportamiento de un Buen Padre de Familia. Para establecer si
existe la responsabilidad de un médico no se puede manejar con el criterio de
un buen padre de familia, sino que se debe partir de la base que el médico es
una persona que tiene, o debe tener, un conjunto de conocimientos técnicos,
que debe aplicar a cada caso, y cuando al aplicarlos mal produce un daño,
evidentemente hay que juzgarlo de una manera distinta. No obstante ello,
también en materia de responsabilidad medica, se tiene que utilizar criterios
generales, como son la imprudencia, la impericia, la negligencia o la violación
de ciertas leyes o reglamentos.
Por ello puede decirse que el seguro de responsabilidad civil profesional
médica merece un tratamiento específico y diferenciado en el campo general
de la responsabilidad civil profesional, entre otras circunstancias por la
especialidad del riesgo que se asume.
4.2.6.1 EL RIESGO ASEGURABLE
“El riesgo es la eventualidad de verificar un acontecimiento incierto.
El riesgo asegurable es, pues, la eventualidad que llegue a verificarse el
acontecimiento incierto previsto en el contrato de seguro: un acontecimiento
susceptible de ocasionar un daño... una consecuencia económicamente
181
desventajosa cuya realización ha de obligar al asegurador a cumplir su
prestación indemnizatoria”276.
El Código de Comercio define el riesgo como “el suceso incierto que no
depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del
beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador”277.
Este riesgo varía dependiendo del tipo de seguro, por esto en los casos del
seguro de responsabilidad civil “el riesgo está constituido, precisamente, por la
eventualidad del nacimiento de una responsabilidad civil”278, entonces, el
riesgo en estos casos “consiste en la posible responsabilidad civil en que, por
aplicación de las normas legales, puede incurrir el asegurado por acción u
omisión, no dolosa, que le obligue a reparar el daño causado”279.
Ahora, refiriéndonos al tema de nuestra tesis “El Seguro de Responsabilidad
Civil Profesional Médica”, podemos decir, que al igual que en los demás
seguros de responsabilidad, debemos establecer los elementos que configuran
esta responsabilidad para así delimitar el riesgo asegurable:
276
STIGLITZ Y STIGLITZ. Seguro Contra la Responsabilidad Civil. Abeledo-Perrot. Buenos Aires.
Argentina. 1991. Pág. 207
277
Articulo 1054 C. Co.
278
STIGLITZ Y STIGLITZ. Ob. Cit. Pág. 208
279
GARRIGUES, Joaquín. Ob. Cit. Pág. 361
182
4.2.6.1.1
LA CONDUCTA ASEGURABLE
El doctor Sergio Yépez Restrepo explica que es más adecuado hablar de
conducta por que ésta “además de la intención y la imprudencia, comprende
también el incumplimiento de la obligación que adquiere el médico que aunque
por regla general es de medios, en ciertos casos puede ser de resultados”280.
Entonces,
se
requiere
de
una
conducta
dañosa
para
que
exista
responsabilidad civil del médico y por lo tanto, entre a responder la
aseguradora como la persona jurídica que asumió el riesgo. Esta conducta
puede ser “un hecho positivo: acción por comisión o un hecho negativo: acción
por omisión.”281.
4.2.6.1.1.1 CLASES DE CONDUCTAS ASEGURABLES
Es asegurable todo acto u omisión cometidos en el ejercicio de una actividad
profesional médica por el facultativo. Las conductas del médico que son objeto
del seguro de responsabilidad civil médica serán:
280
YEPES RESTREPO, Sergio. La Responsabilidad Civil Médica. Biblioteca Jurídica Dike, Primera
edición, Medellín 1992, Pág. 35
281
MOSSET ITURRASPE. Jorge. Responsabilidad Civil del Medico. Editorial Ábaco de Rodolfo
Depalma. Buenos Aires, 1986. Pág. 166
183
Negligencia: “se traduce en la no aplicación de las técnicas médicas y los
procedimientos terapéuticos cuando éstos son conocidos por el facultativo y, a
pesar de ello, no los utiliza en su accionar, agravando la salud del paciente”282.
Impericia: “Consiste en la falta de habilidad o de capacidad profesional para
realizar un determinado tratamiento o una operación y que lo conduce
culposamente al fracaso”283.
Imprudencia: “Se presenta con una conducta temeraria que se realiza sin
diligencia y sin el cuidado debido y que ocasiona un daño en la salud del
paciente que hubiera podido preverse y evitarse”284.
Violación del reglamento: “Podemos indicar que las normas de ética médica
ordenan deberes de cuidado en el campo médico y los mismos estudios
profesionales señalan pautas y tratamientos a seguir según el tipo de
enfermedad de que trate. En cuanto a ésto, la simple violación del reglamento
conllevaría la responsabilidad en el evento en que se produjera un daño debido
a la no observación de los deberes y las pautas indicadas por la ciencia
médica y que se denomina Lex artis”285. Estos daños en principio no son
282
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit., Pág. 36
283
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit., Pág. 36
284
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit., Pág. 37
285
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit., Pág. 37 y 38
184
cubiertos por las pólizas de seguro de responsabilidad civil médica, al respecto
póliza de Suramericana consagra:
“Exclusiones: 1.11os daños a causa de la inobservancia o la violación de una
obligación determinada impuesta por reglamentos o por instituciones emitidas
por cualquier autoridad así como la violación de estipulaciones contractuales, a
no ser que ni el asegurado ni la persona con funciones directivas hayan
actuado dolosamente ni hayan permitido una actuación dolosa de los demás
empleados”286.
Incumplimiento Contractual: “Este dependerá de la obligación que asume el
médico al tratar un paciente que a veces puede ser de medios y en ocasiones
de resultado. La obligación será de medio cuando el galeno debe emplear la
diligencia y el cuidado debidos en el tratamiento o en la intervención, sin estar
obligado a conseguir la curación efectiva; y será de resultado, cuando la
prestación del médico consiste en obtener un especifico propósito o un
determinado efecto”287. Pero la mayoría de las pólizas de seguros no
responden por la responsabilidad civil del médico derivada de una cirugía
plástica o estética, a no ser que esta tenga como fin la reconstrucción después
de un accidente o la corrección de anomalías congénitas.
Omisión: “Cuando un profesional no asiste a un paciente y por esa abstención
se causa un daño en la salud de éste la responsabilidad es la misma ya que se
tiene el deber jurídico de impedir el resultado, no evitarlo pudiendo hacerlo
equivale a producirlo”288.
286
POLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL PARA MEDICOS. Suramericana
287
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit., Pág. 38
288
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit., Pág. 39
185
Es importante anotar, que la medicina no es una ciencia exacta y por lo tanto
se pueden presentar eventos en los cuales, a pesar de haberse dado un
tratamiento adecuado los resultados no son los esperados, ésto debido a que
no todos los organismos son iguales y se comportan de la misma forma frente
a una misma enfermedad; por lo tanto, seria ilógico pensar que los médicos
tuvieran que responder por estos casos. Otro punto relevante en este tema es
el relacionado con la Lex Artis, pues existen momentos donde el tratamiento
reconocido se ve revaluado frente a uno nuevo que ofrece mejores resultados
pero talvez no tiene la aceptación y reconocimiento del otro.
Aquí la ley
permite que el galeno aplique el nuevo tratamiento a su paciente con la
autorización de éste, sin que el no obtener los resultados produzcan
responsabilidad del médico y por lo tanto una obligación a la empresa
aseguradora.
4.2.6.1.1.2 CONDUCTAS NO ASEGURABLES
El Código de Comercio establece que “el asegurador podrá, a su arbitrio,
asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la
cosa asegurada, el patrimonio o la persona asegurado”289, por lo tanto, las
partes podrán pactar todas las exclusiones que estimen convenientes y las que
la Ley dispone como obligatorias.
289
Articulo 1056 C. Co.
186
Son exclusiones establecidas por la Ley:
El Dolo: no es asegurable por ningún motivo, “ya que quien a través del
ejercicio de su profesión posee intención de dañar a otro... no puede pretender
indemnidad, pues sería legalizar el delito y perdería el contrato de seguros su
característica de aleatorio”290.
Provocación Intencional del Siniestro: según lo dispuesto por el artículo
1055 del Código de Comercio “los actos meramente potestativos del tomador,
asegurado o beneficiario” no constituyen un riesgo asegurable por desvirtuar la
eventualidad del riesgo asegurable. Al respecto Efrén Ossa dijo que: “No es
concebible el seguro sobre un evento cuya realización dependa de la sola
voluntad del interesado”291.
4.2.6.1.1.3 CULPA GRAVE COMO UN CASO ESPECIAL
Al llegar al tema de la culpa grave en los seguros de responsabilidad civil
Rubén Stiglitz dice que nos encontramos frente a un tema “ininteligible, oscuro,
ambiguo, por no decir incomprensible”292. Y es que, este tema ha sido motivo
de controversia para la doctrina durante muchos años, por las distintas
apreciaciones que del él hacen los tratadistas.
290
GHERSI. Carlos A. Responsabilidad por Prestación Médico Asistencial. Biblioteca Jurídica Diké.
1° edición colombiana. 1993. Pág. 311
291
292
EFRËN, Ossa. Ob. Cit. Pág. 99
STIGLITZ, Rubén. TRIGO REPRESAS, Félix. El Seguro Contra la Responsabilidad civil
Profesional del medico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983, Pág. 50
187
Es por eso que, el artículo 1055293 establece expresamente que el dolo al igual
que la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado
o beneficiario son inasegurables, para evitar controversias.
Pero él articulo 84 de la Ley 45 de 1990294 hizo una excepción ha esta norma,
al consagrar que la culpa grave sí es un riesgo asegurable en los seguros de
responsabilidad civil. Entonces, tratándose el seguro de responsabilidad civil
médica una especie del anterior, podemos decir que en este seguro se puede
cubrir la culpa grave de los médicos en el ejercicio de su profesión, siendo
apreciada ésta bajo el criterio del “buen profesional” y no del buen padre de
familia, como es la regla general.
Tenemos que, por disposición de la Ley cuando las partes no estipulan
expresamente en el contrato de seguros que éste no cubre la culpa grave, se
entenderá que esta cubierta por la póliza, según lo establecido por él articulo
1127 del Código de Comercio, algunos sostienen esta posición, pero otros
afirman que se requiere pacto expreso en el sentido de incluirla.
Para concluir, Nicolás Barbato expone que la culpa grave “reviste en el seguro,
características particulares”295, que la hacen diferente de la que se aplica en el
293
Articulo 1055 C, Co: “El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador,
asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá
efecto alguno; tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra
sanciones de carácter penal o policivo”.
294
Articulo 84 de la Ley 45 de 1990: “El seguro de responsabilidad... son asegurables la
responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción
indicada en el artículo 1055”.
295
BARBATO, Nicolás, Culpa Grave y Dolo en el Derecho de Seguros. Editorial Hamurabi, Buenos
Aires, 1988. Pág. 123 y 124
188
derecho civil, pues “está formulada con una función que responde a la técnica
especifica del seguro que requiere la delimitación del riesgo para poder
funcionar eficazmente”296.
Otro tema que genera aún más controversia es él referente a la culpa grave
asimilable al dolo, pues aquí las posiciones son variadas y en Colombia la Ley
no tiene una posición sobre el tema.
Al respecto, compartimos la idea del Doctor Barbato, en que la culpa grave
asimilable al dolo no puede ser amparada por ningún seguro, incluyendo el de
responsabilidad civil, pues esto produciría “una intensificación desorbitada del
riesgo”297.
¿Pero cuando se produce culpa grave asimilable al dolo en el seguro de
responsabilidad civil profesional del médico?
“Cuando el nivel de omisión de las diligencias de acuerdo a la naturaleza de la
obligación, las circunstancias de persona, tiempo y lugar, indiquen que su
utilización ha sido un grado exorbitante de ignorancia o descuido que colocan a
la situación de riesgo asegurable, en certidumbre de provocación del daño
indemnizable”298, estaremos hablando de la culpa asimilable al dolo.
296
BARBATO, Nicolás. Ob. Cit. Pág. 125
297
BARBATO, Nicolás. Ob. Cit. Pág. 123
298
GHERSI. Carlos A. Ob. Cit. Pág. 312 y 313
189
4.2.6.1.2
EL DAÑO ASEGURABLE EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL
MÉDICA
Uno de los requisitos de todo seguro es la existencia de un daño, pero éste en
el caso del aseguramiento de la responsabilidad civil médica presenta unas
connotaciones que lo distinguen de la generalidad, pues, como ya hemos
explicado antes,
la responsabilidad de los profesionales de la medicina
requiere para su análisis y juzgamiento, un tipo de estudio especifico, debido a
que no es lo mismo determinar la responsabilidad de una persona normal que
la del médico en ejercicio de sus funciones.
Al respecto Trigo explica: “... para apreciar la culpa profesional no se puede
recurrir al modelo del bonus pater familiae, o sea el hombre prudente y
diligente, muy por el contrario, acá será necesario acudir al arquetipo del “buen
profesional”; y así como se exige a los deudores comunes que pongan en el
cumplimiento de sus obligaciones “todos los cuidados de un buen padre de
familia”, cabrá pretender del deudor “profesional” que ponga en el
cumplimiento de la suya “todos los cuidados del buen profesional de su
especialidad” ya que no puede compararse con el hombre medio prudente y
diligente a quien actúa en un orden de cosas en que posee evidentemente
conocimientos o aptitudes superiores al grado medio, sea o no un
profesional”299.
299
TRIGO REPRESAS, Félix A. Ob. Cit. Pág. 45
190
Podemos distinguir tres tipos de daños, según ellos tarden en manifestarse:
Daño de Manifestación Instantánea: “Esto es, aquellos daños causados por
una acción u omisión imputable que se manifiesta en su totalidad en forma
inmediata”300.
Daño de Manifestación Gradual: “Esto es, aquellos causados por una acción
u omisión imputable que se pone de manifiesto no en forma inmediata, sino
gradualmente”301.
Daños de Manifestación Diferida: “Esto es aquellos que entre la acción u
omisión imputable y la manifestación del daño existe un prolongado lapso de
tiempo”302.
Estableceremos los requisitos del daño que se asegura tratándose de los
médicos.
A. Daño efectivo: “El daño ocasionado en el paciente ha de ser efectivo y es
efectivo el DAÑO REAL (no la molestia), CONCRETO, PRESENTE (no el
futuro), COMPROBABLE (no el hipotético).
300
SATELER A. Ricardo. La Delimitación Temporal del Período de Cobertura de los Seguros de
Responsabilidad Civil. Revista chilena de Derecho de Seguros. AIDA año 2 numero 4 Santiago de
Chile de 2000. Pág. 7
301
SATELER A. Ricardo. Ob. Cit. Pág. 7
302
SATELER A. Ricardo. Ob. Cit. Pág. 7
191
Se indemnizan los daños personales (muerte, lesiones físicas o psíquicas),
como los morales (entorno afectivo), ocasionados por el actuar negligente de
los profesionales.
Son indemnizables los daños ocasionados por la
organización sanitaria (falta de camas, falta de especialistas en los servicios de
urgencias, instrumental en mal estado, etc.) y los ocasionados por los actos
médicos propiamente dichos.
Es indemnizable no solamente el daño
inminente, la valoración concreta de lo dañado (lesiones determinadas) y la
disminución patrimonial ocasionada sino también el daño compuesto por lucro
cesante, es decir lo que se deja de ganar como consecuencia del daño
irrogado. Se pretende la reparación integral de los daños ocasionados”.303
B. Daño evaluable económicamente: “La valoración económica del daño
tiene como fin eludir aquellos que no sean significativos y que consistan en
meras molestias”304, es de dos tipos:
* Daños personales”: (muerte, lesiones físicas o psíquicas): se cuantifican y
reparan atendiendo a los gastos de hospitalización y asistencia médica
recibida hasta la recuperación y a una cantidad que se determina atendiendo a
303
World Wide Hospital. Instituto Europeo de Medicina Virtual. Requisitos de la Responsabilidad
Médica: daño. Tomado de la página de Internet:
http://www.worldwidehospital.com/h24h/legresp3.htm
304
World Wide Hospital. Instituto Europeo de Medicina Virtual. Requisitos de la Responsabilidad
Médica: daño. Tomado de la página de Internet:
http://www.worldwidehospital.com/h24h/legresp3.htm
192
la edad, ingresos profesionales, expectativas de trabajo fundadas, etc., del
paciente”305.
* Daños morales”: (lesiones que sufre el entorno socio-familiar del lesionado):
se cuantifica atendiendo a las lesiones producidas en las relaciones afectivas
familiares del paciente y su valoración dependiendo del criterio del tribunal.”306.
4.2.6.1.3
NEXO CAUSAL
Existe responsabilidad médica tan solo si los daños reclamados son
consecuencia directa del actuar médico o de la omisión de aquellas acciones
precias por los profesionales médicos correspondientes,
pues debe existir
una relación indudablemente firme y directa entre el daño ocasionado y la
acción u omisión médica, es decir, entre él diagnóstico y/o tratamiento médico
aplicado y el daño, entre el diagnóstico y tratamiento medico omitido y el daño;
entonces se indemnizaran los daños ocasionados por la evolución de una
enfermedad que pudo evitarse mediante la aplicación de un tratamiento
médico adecuado y se indemnizarán los daños ocasionados por la aplicación
de un tratamiento médico inadecuado.
305
World Wide Hospital. Instituto Europeo de Medicina Virtual. Requisitos de la Responsabilidad
Médica: daño. Tomado de la página de Internet:
http://www.worldwidehospital.com/h24h/legresp3.htm
193
La Corte al respecto ha dicho:
“En los litigios sobre responsabilidad médica debe establecerse la relación de
causalidad entre el acto imputado al médico y el daño sufrido por el cliente. Por
lo tanto, el médico no será responsable de la culpa o falta que se le imputa,
sino cuando éstas hayan sido las determinantes del perjuicio causado”307.
El asegurador sólo responderá por el médico en los eventos en que éste
produzca un daño al paciente “como consecuencia de su acción o de omisión,
ya sea que exista un contrato válidamente celebrado entre las partes, o no
exista ningún vinculo jurídico entre ellas”308.
4.2.6.2 EL INTERES ASEGURABLE
Se entiende por interés asegurable “la relación lícita de valor económico sobre
un bien cuando se halla amenazada por un riesgo”309.
Ahora, establecida “la naturaleza del seguro de responsabilidad civil como
seguro contra daños, la presencia de un interés es necesaria, como
presupuesto del seguro. Habrá que investigar en qué consiste la relación que
es inherente a todo seguro contra daños. En el seguro de responsabilidad civil
esta relación será la que liga a toda persona con su patrimonio y no con cosas
determinadas de ese patrimonio, porque el siniestro, esto es, la asunción de
una deuda de responsabilidad, grava todo nuestro patrimonio como conjunto
306
World Wide Hospital. Instituto Europeo de Medicina Virtual. Requisitos de la Responsabilidad
Médica: daño. Tomado de la página de Internet:
http://www.worldwidehospital.com/h24h/legresp3.htm
307
SENTENCIA DEL 5 DE MARZO DE 1940. Corte Suprema de Justicia, Pág. 116
308
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit., Pág. 34.
194
de relaciones jurídicas de valor económico. El interés consistirá por tanto, aquí
en la conservación de la integridad del patrimonio, expuesto al riesgo de ser
disminuido por la relación de eventos dañosos que hagan surgir a cargo del
asegurado la obligación de resarcir el daño”310.
Entonces, el interés asegurable en los seguros de responsabilidad civil
profesional del médico será al igual que en los seguros de responsabilidad civil
“la relación susceptible de valoración económica, entre una persona y su
patrimonio entero”311, por ser éste un seguro contra daños.
El interés asegurable por regla general es el que determina el monto del valor
asegurado, pues dependiendo de lo que se ponga en riesgo, así será el monto
asegurado. Pero esta relación pierde toda proporción cuando nos encontramos
frente a un seguro de responsabilidad, ya que en estos eventos sólo podrá
determinarse el valor asegurado una vez se realice el riesgo. Es por eso que
en estos seguros “la obligación del asegurado frente al tercero es teóricamente
ilimitada e indeterminada al momento de celebrarse el contrato. Sin embargo el
asegurador puede limitar su responsabilidad hasta el monto de la suma
309
HALPERIN, Isaac. Ob. Cit. Pág. 21
310
GARRIGUES, Joaquín. Ob. Cit. Pág. 364
311
GARRIGUES, Joaquín. Ob. Cit. Pág. 366
195
asegurada, y el valor de la prima se establecerá de conformidad con dicha
suma”312.
La limitación que hace el asegurador de su responsabilidad en los seguros de
responsabilidad no es del todo cierta, pues el Código de Comercio establece
“que el asegurador responderá, además, aún en exceso de la suma asegurada
por los costos del proceso que el tercero damnificado o sus causahabientes
promuevan en su contra o la del asegurado,...”, con lo que se confirma que en
estos seguros no es posible establecer un tope a las indemnizaciones antes de
que se produzca el siniestro, aún en los eventos en que se establece un valor
máximo asegurado.
4.2.6.3 PRIMA O PRECIO DEL SEGURO
Es la “contraprestación que persigue el asegurador por la asunción del
riesgo…”313.
Concebida la prima como “el precio del seguro, la prestación que debe pagar el
asegurado a trueque de la promesa de una contraprestación eventual (la
indemnización de la perdida o daño o el pago de la suma asegurada en un
caso de siniestro), la prima esconde un contenido económico íntimamente
vinculado a su significación técnica y a su naturaleza jurídica. Porque sin ella
312
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCÓN. Ángela. Ob. Cit. Pág. 49
313
SOLER ALEU, Amadeo. Ob. Cit. Pág. 81
196
(o sin la cotización que es su equivalente en la organización mutualista), el
seguro carecería de viabilidad, algo más, sería inconcebible”314.
Entonces, al ser el seguro un contrato oneroso, requiere necesariamente de la
existencia de un pago por parte del tomador al asegurador como
contraprestación a la asunción del riesgo. Pero este riesgo puede variar en el
seguro de responsabilidad civil del médico, pues no todas las áreas de la
medicina tienen el mismo nivel de peligrosidad en su aplicación, por ésto el
precio o prima del seguro dependerá de la rama de la salud asegurada.
La Doctora María Cristina Isaza sostiene
que las normas generales que
“regulan el pago de la prima son iguales para todo el seguro, y la diferencia
radica en los sistemas de tarifación para determinar el valor de la prima que
son por naturaleza variables y disímiles, según se trate de una u otra actividad,
de los riesgos subjetivos, de las condiciones particulares de cada asegurado.
No caben aquí las tarifas uniformes, generales, puede decirse que la tarifación
es, en principio, individual”315.
Respecto a este tema, la experiencia ha demostrado que algunas
especialidades médicas son más propensas a generar responsabilidad, por
314
OSSA GÓMEZ, Efrén. Teoría General del Seguro. Tomo I. La Institución: Editorial Temis.
Bogotá. 1988. Pág. 49
315
ISAZA DE BARVO. Maria Cristina. PALACIOS. Myriam. RINCÓN. Ángela. Ob. Cit. Pág.52
197
esto los neurocirujanos y de los obstetras, son quizás los más judicializados
por mala praxis, de ahí que muchas compañías de seguros les apliquen unas
tarifas más altas respecto a las otras áreas de la medicina. Por lo tanto,
“puede cometer mala praxis un dermatólogo como un neurocirujano, el tema es
que la exposición al riesgo de un neurocirujano y de un obstetra es mayor que
la de un dermatólogo u otras especialidades que están dentro de la categoría
uno, y que no tienen, ni por semejanza, la misma peligrosidad de ejercer la
profesión”316, y en consecuencia las aseguradoras son mas rígidas a la hora de
calcular la prima para ellas.
Un ejemplo claro de esto se da en la ciudad de Nueva York, en la cual “la
primera categoría era justamente neurocirujanos, la segunda obstetras y los
anestesiólogos, están en un cuarto o quinto nivel de riesgo, dado que a través
de los programas de gerenciamiento que se realizan comúnmente en otros
países se ha logrado disminuir el riesgo de la anestesiología”317, lo mismo ha
sucedido en Colombia, según la compañía FEPASDE, los anestesiólogos han
pasado de ser los mas demandados a los menos comprometidos en los casos
por mala praxis debido a las regulaciones tanto del estado como de
organismos internacionales y por lo tanto su prima del seguro ha bajado.
316
KVITKO, Luis Alberto.
Ob. Cit.
http://200.51.176.173/smu/doctri/SDMD0003.html
Tomado
de
la
página
de
Internet:
198
4.2.6.4 OBLIGACION CONDICIONAL DEL ASEGURADOR
La obligación condicional del asegurador en el contrato de seguro de
responsabilidad civil del médico es igual a la de las demás pólizas, pues
comprende tanto la asunción del riesgo, como el pago de la indemnización en
el evento en que se presente el siniestro.
La asunción del riesgo como ya hemos visto antes lo hace a cambio de un
pago que para estos efectos se conoce como prima, y que genera en él el
nacimiento de una obligación condicionada, es decir, el asegurador se obliga a
que una vez sucedido él “el acontecimiento futuro”318, o sea “configurado el
siniestro (Art. 1075) –que es el riesgo en estado de daño- nace ipso, por
ministerio de la Ley (Art. 1054), la obligación actual del asegurador, la de pagar
la prestación asegurada conforme a las estipulaciones del contrato y a los
principios legales que la gobiernan”319, Entonces, mientras el riesgo “se halle
en estado de indemnidad, mientras esconde un daño meramente potencial, es
apenas una obligación condicional…”320.
La importancia de la indemnización en el seguro de responsabilidad civil
médica, radica en devolver al hombre su integridad física y moral, cuando se
presenta un daño como consecuencia de la ejecución de la profesión del
médico, es por esto, que “cuando alguno de esos bienes aparece dañado, el
317
KVITKO, Luis Alberto.
Ob. Cit.
http://200.51.176.173/smu/doctri/SDMD0003.html
318
Tomado
de
la
página
de
Internet:
Articulo 1530 C.C. “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un
acontecimiento futuro, que puede suceder o no”.
319
EFRÉN, Ossa. Ob. Cit. Pág. 99
199
hombre de hoy piensa de inmediato en la superación del perjuicio, en recobrar
la salud, la integridad, la capacidad, la aptitud perdida o en parte. Y si tal
posibilidad aparece inalcanzable, o a la menos dificultosa, cae en la cuenta de
su derecho a una compensación económica”321, que en este caso la puede
satisfacer la aseguradora.
Se busca entonces con la indemnización la “reparación del menoscabo que
sufre la víctima y ante esto la primera opción es procurar devolverle la salud al
perjudicado si es posible… en ultima instancia hacer la indemnización integral
de todos los perjuicios…”322.
Son indemnizables los daños orgánicos y psíquicos, como también los gastos
de hospital, drogas, y médicos, etc., “que se hubieran sufragado, así como
también los perjuicios materiales por no haber desempeñado sus labores
normales durante la recuperación. Tampoco puede dejarse de lado los
perjuicios morales que son comunes en la anormalidad orgánica, tales como
sentirse enfermo, no poder realizar las funciones físicas y el miedo a morir
producido por el estado del organismo. Además de los perjuicios morales
existe otro perjuicio extrapatrimonial proveniente de los atentados contra la
320
EFRÉN, Ossa. Ob. Cit. Pág. 99
321
MOSSET ITURRASPE. Jorge. Ob. Cit. Pág. 220
322
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit., Pág. 41.
200
integridad personal, el cual se denomina daño fisiológico y consiste en la
pérdida de las actividades vitales y placenteras de las personas”323.
4.2.7
ELEMENTOS ESPECIALES DEL ASEGURAMIENTO MEDICO
La responsabilidad civil del médico tiene un sinnúmero de conceptos propios
de esta rama de la salud, que es necesario conocer para poder establecer en
que casos se presenta responsabilidad y en que casos no, pues de esto
depende la intervención de la aseguradora.
La iatrogénia: “ha sido definida como el ámbito de aquellos casos en que se
produce un daño, como consecuencia de la gestión inculpable debida a un
error excusable del médico. Esto se puede traducir así: cuando para salvar un
mal mayor se produce un mal menor el médico es absolutamente excusable de
culpa; o sea, cuando realiza una determinada intervención quirúrgica, que sea
como fuere tiene secuelas menores, el médico no puede ser inculpado de ese
tipo de daño, considerando que en realidad para realizar esa intervención que
le salva de una secuela muy importante, le produce una consecuencia
menor”324.
323
324
YEPES RESTREPO, Sergio. Ob. Cit., Pág. 41.
GRILLE, Antonio. La Responsabilidad Médica en el Uruguay. Tomado de la página de Internet:
http://200.51.176.173/smu/doctri/SDMD0003.html
201
El consentimiento informado: Se presenta cuando “indiscutiblemente se
tiene que informar al paciente que va a ser sometido a determinado acto
médico, intervención quirúrgica, o tratamiento especial, y el médico tiene
también la obligación de informarle las consecuencias eventualmente positivas
que puede tener ese tratamiento, y las negativas, para que a su vez el paciente
evalúe entre una cosa y otra, y en definitiva decida. Esa es la función esencial
del consentimiento informado. En cierto modo el médico endosa la
responsabilidad que tiene como médico para realizar determinado acto y las
probables consecuencias negativas al propio paciente, quien evalúa si le
conviene someterse a ese acto médico, esa intervención quirúrgica o
tratamiento, con las eventuales consecuencias positivas que le informa el
médico, o si prefiere continuar como está y evitar las posibles consecuencias
negativas que ese acto le puede producir”325.
El error de diagnóstico: “El médico indiscutiblemente en una de sus
actuaciones más rápidas tiene que determinar el diagnóstico de la patología.
Este diagnóstico puede ser equivocado o no; en el primer caso sin duda se
maneja con los elementos imprescindibles que tiene y puede equivocarse.
Pero en materia de culpa, el error de diagnóstico sustancialmente puede ser
excusable o inexcusable. Es decir, puede ser un error en el que en realidad el
médico se equivoque porque ha incurrido en impericia o en imprudencia, o
325
GRILLE, Antonio. Ob. Cit . Tomado de la página de Internet:
http://200.51.176.173/smu/doctri/SDMD0003.html
202
puede ser que a pesar de adoptar todas las medidas imprescindibles para
llegar a ese diagnóstico, en situaciones de cierta anomalía, no lo determine
concretamente”326.
Obligación de medio o de resultado: “Es posible que el médico en ciertos
casos le asegure a su paciente que específicamente su obligación será la de
curarlo. Esa no es en esencia la obligación del médico, sino poner todos sus
conocimientos a disposición del paciente a los efectos de obtener, en lo
posible, su mejoría, pero jamás le puede asegurar, de ninguna manera, la
sanidad total de la patología que tiene. Por eso se dice que en principio la
obligación del médico es una obligación de medios. Es decir, hacer todo lo que
pueda. En cambio, la obligación de resultado implica estrictamente obligarse a
que en efecto el médico lo va a curar”.327
La obligación de seguridad: “Otro de los elementos que con el tiempo se
han ido depurando en este tipo de juicios por responsabilidad médica es la
llamada obligación de seguridad. Ésta se le imputa sustancialmente a las
clínicas médicas; las doctoras Szafir y Venturini explican que: "Hay quienes
erróneamente llegan a la conclusión de que siempre está incita en un contrato
mutual una cláusula de seguridad, que tiñe de tinta el resultado", es decir que
326
GRILLE, Antonio. Ob. Cit. Tomado de la página de Internet:
http://200.51.176.173/smu/doctri/SDMD0003.html
327
GRILLE, Antonio. Ob. Cit. Tomado de la página de Internet:
http://200.51.176.173/smu/doctri/SDMD0003.html
203
siempre las instituciones clínicas de asistencia médica tienen una obligación de
resultado en el sentido de mejorar totalmente al enfermo. Esta obligación de
seguridad vinculada al contrato de asistencia médica". Esta obligación de
seguridad comprende ciertas circunstancias en que el paciente que entra por
una patología determinada sale por otra. Por ejemplo, un paciente que ingresa
por cualquier patología y en el tratamiento se cae de una camilla y se fractura,
ahí hay una obligación innegable por parte de la clínica médica porque esa
persona, además de la patología que tenía, puede salir con la secuela de una
fractura que no fue por lo que ingresó. Esto no implica que exista en la realidad
una especie de responsabilidad objetiva, y esto nos lleva de la mano a algo
que se da con cierta frecuencia: las infecciones hospitalarias.
4.2.8
DELIMITACION TEMPORAL DE LA COBERTURA DEL SEGURO
“La delimitación temporal de la cobertura del seguro dice relación con el
periodo de tiempo durante el cual el seguro producirá sus efectos, esto es,
generara derechos y obligaciones para las partes, entre ellas la obligación
esencial del asegurador de asumir los riesgos amparados por la póliza. Lo
normal, en materia de seguros es que haya una simultaneidad entre el hecho
dañoso y sus consecuencias, como ocurre en materia de accidentes
automovilísticos, incendios u otros, pero la naturaleza de determinados
siniestros, como aquellos propios de la responsabilidad médica, provocan
generalmente una falta absoluta de simultaneidad entre la acción u omisión
generadora de responsabilidad, y su manifestación y posterior reclamo. La
204
particularidad de los seguros de responsabilidad civil de médicos es que en
ellos suelen darse distintos momentos, normalmente no coincidentes en el
tiempo: la causa del siniestro (acción u omisión), el daño derivado del mismo
(manifestación), y la reclamación (acción pro indemnización) suelen surgir en
distintos estados en el tiempo”328.
El jurista español, Claudio López-Cobo,
señala “que en el ámbito de la
responsabilidad civil se observan con frecuencia situaciones dañosas en las
que se quiebra de una parte la simultaneidad hecho-daño, y de otras, la
inmediatez de la manifestación de sus consecuencias, ha clasificado los daños
en: inmediatos, progresivos o continuos, iniciales o sobrevenidos y diferidos o
de manifestación diferida, entendiendo precisamente por estos últimos,
“aquellos en los que entre la acción u omisión del sujeto y la manifestación de
las consecuencias dañosas media un cierto periodo de tiempo”.329
Los daños diferidos son “manifestados mas allá de un periodo razonable de
tiempo, pero imputado retroactivamente en sus consecuencias a la fecha de
ocurrencia, es un elemento que escapa plenamente al control técnico y
financiero del asegurador, resultando imposible establecer su precio y
provisión y con una potencialidad muy acusada para provocar fuertes
desequilibrios en la economía de las entidades aseguradoras”.330
328
MIRANDA SUAREZ. Francisco Ob. Cit. Pág. 25
329
LOPEZ-COBO. Claudio, Ob. Cit. Pág. 29
330
LOPEZ-COBO. Claudio, Ob. Cit. Pág. 32
205
La existencia de plazos de prescripción mayores a la vigencia de las pólizas o
periodos de cobertura, implican en principio la obligación del asegurador de
mantener siniestros abiertos por el periodo de prescripción legal, y la
necesidad de mantener reservas técnicas para responder de eventuales
reclamos posteriores a la vigencia de la póliza; esto obligó a los aseguradores
a revisar las condiciones y modalidades de la cobertura.
El Doctor Carlos Ghersi también se refiere al tema de la cobertura del seguro
de responsabilidad civil del médico y explica “que uno de los graves problemas
que se presentan en el seguro de responsabilidad médica, está demarcado por
el acaecimiento de la causa siniestro y la manifestación externa del siniestro a
través del daño”331.
4.2.8.1 CRITERIOS DE DELIMITACION TEMPORAL
Se han formulado diversos criterios de delimitación temporal de la cobertura
del seguro:
4.2.8.1.1
Criterio del Hecho Generador o Causal
También conocido como actino comitted basis, “conforme al cual son objeto de
cobertura las consecuencias dañosas, cuya causa o hecho generador tenga
lugar entre las fechas de inicio y término de la cobertura, con independencia de
la oportunidad cuando se manifieste o reclame el daño”332.
331
GHERSI. Carlos, Ob. Cit. Pág. 313
332
MIRANDA SUAREZ. Francisco. Ob. Cit. Pág. 26
206
4.2.8.1.2
Criterio de la Ocurrencia del Daño
Criterio de la ocurrencia del daño o Loss Ocurrence Basis o per Occurrence,
“conforme al cual se considera como siniestro los daños que sobrevengan o
se manifiesten entre la fecha de inicio y término del periodo de cobertura,
siendo indiferente la fecha de la causa previa o hecho generador, o de aquellas
en que se formalice la reclamación; y”333
4.2.8.1.3
Criterio de la Reclamación
Criterio de la reclamación o claims made basis. “Conforme a él se cubren las
reclamaciones recibidas por el asegurado durante la vigencia de la póliza, con
independencia de la fecha del hecho generador o de la manifestación del
daño”334.
Como consecuencia a la ocurrencia de los siniestros tardíos, se sustituyó el
criterio de los ocurrence basis, por el claims made basis. Este último comenzó
a ser considerado por los
aseguradores como un medio necesario de
seguridad frente a los siniestros diferidos o de consecuencias prolongadas
(Long tail risks).
333
MIRANDA SUAREZ. Francisco. Ob. Cit. Pág. 26
334
MIRANDA SUAREZ. Francisco. Ob. Cit. Pág. 26
207
Podemos distinguir tres posibilidades de cláusulas sentadas sobre la
ocurrencia del daño, que hacen tres tipos de pólizas distintas:
4.2.8.1.3.1 Cláusulas Claims Made: propiamente dicha son “aquellas que
sólo requieren que la reclamación sea efectuada durante el período de
vigencia de la póliza”335. Entonces, “el asegurador está obligado a indemnizar
sólo si la reclamación del tercero perjudicado se produce estando la póliza en
vigor o dentro de un período adicional para reclamaciones, no siendo esencial
por tanto el momento en que se produjo el evento dañoso, ni el momento en
que el daño se manifestó, sino sólo el momento en que se formulo el
reclamo”336.
4.2.8.1.3.2 Cláusulas Mixtas: son “aquellas en que se requieren que tanto el
hecho generador como la reclamación se tengan durante el período de
vigencia de la póliza. Esta cláusula equivale a la póliza sobre la base
ocurrencia más claims made”337.
4.2.8.1.3.3 Cláusula Claims Made con cláusula de retroactividad (cláusula
sunrise) y/o de Cobertura Extendida (cláusula subset): “esta cláusula exige que
el hecho generador haya ocurrido durante el período de vigencia de la póliza o
el período de retroactividad (cláusula sunrise) y/o que la reclamación se
335
SATELER A. Ricardo. Ob. Cit. Pág. 11
336
SATELER A. Ricardo. Ob. Cit. Pág. 12
337
SATELER A. Ricardo. Ob. Cit. Pág. 11
208
efectué durante el período de vigencia de la póliza o durante el período de
cobertura extendida”338.
El siguiente ejemplo muestra la forma de aplicación de los criterios ya
comentados en el ámbito de la profesión médica.
“Supongamos que un
profesional médico ha contratado una póliza de seguro de responsabilidad civil
profesional, vigente a contar del 1 de enero de 1998 y con vencimiento el 31 de
diciembre de 1998. En diciembre de 1998, efectúa una intervención quirúrgica
a un paciente, en el curso de la cual, en forma accidental, y sin precaverse,
secciona parcialmente un nervio, a consecuencia de lo cual el paciente, varios
meses después, comienza a perder lentamente la movilidad de una de sus
extremidades. El profesional, quien en 1998 había suscrito una póliza de la
compañía A, a partir del 1 de enero de 1999, y hasta el 31 de diciembre de
1999, contrata una nueva póliza, esta vez con la compañía B. El año 2000, y
dado que el profesional estima que su siniestralidad era baja, buscó otra
compañía C, y contrato una póliza mas barata. La paciente busca consejo legal
y finalmente reclama extrajudicialmente al médico en enero del año 2000”339.
Bajo el primer criterio, esto es, el hecho generador o causal, el siniestro
debiese de quedar cubierto por la compañía A. Conforme al segundo de los
criterios enunciados, el de la ocurrencia del daño, el siniestro debería ser
cubierto por la compañía B, y finalmente conforme al tercero de los criterios
338
SATELER A. Ricardo. Ob. Cit. Pág. 11
339
MIRANDA SUAREZ. Francisco. Ob. Cit. Pág. 27
209
enunciados, el siniestro debiera ser cubierto por la compañía C. Pero como
veremos, puede que a pesar de todo ello, el siniestro quede sin cobertura y él
sea el propio profesional el que deba asumir las indemnizaciones
procedentes”.340
4.3 SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EN OTROS PAÍSES
A pesar que la historia nos demuestra que el concepto de responsabilidad no
es extraño para los pueblos de la antigüedad, también es cierto que es
relativamente reciente la toma de conciencia sobre la responsabilidad civil
profesional del médico y por consiguiente el auge del derecho indemnizatorio
en este campo. Tal vez el cambio de pensamiento se ha producido como
consecuencia de la progresiva consideración del médico como un profesional y
no como un mago o hechicero, y que los resultados de sus intervenciones
dependen de agentes externos a ellos como Dioses o simplemente de la
suerte.
Un punto desfavorable de la evolución del seguro de responsabilidad civil
médica es el fenómeno de la reclamación, que ha sido desbordante en todos
los países en los cuales se ha establecido, por esto se han ideado diversas
formas de contrarrestarlo y de hacer de él un derecho bien ejercido. El sistema
340
MIRANDA SUAREZ. Francisco. Ob. Cit. Pág. 26 y 27
210
más común es el de desplazamiento de responsabilidad, que consiste en
acudir a algunas de las diversas pólizas de seguro que se ofrecen en el
mercado.
4.3.1
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
Hoy en día, son sin duda los Estados Unidos de América los que encabezan
los listados de reclamaciones de seguros de responsabilidad civil profesional
médica en el mundo. Ejemplo de ésto es que en 1995 según fuentes de la
American Medical Association, 5 de las 10 mayores indemnizaciones
decretadas judicialmente en EE.UU. se impusieron a los médicos, o sistemas
de salud, siendo la indemnización media durante ese año US $500.000, un
40% mayor que 1994.
Por esto algunos aseguradores se encuentran renuentes nuevamente a dar
coberturas de malapractice médica como en la década de 1970/80 pues los
montos de las condenas se han incrementado en un 400% en los últimos diez
años. También se ha producido un aumento significativo en las decisiones de
jurados desfavorable a los médicos condenando por encima del millón de
dólares. Lo mismo ocurre con el costo de los arreglos extrajudiciales que han
aumentado en su monto promedio en el 65%. Por ejemplo, en Philadelphia en
el año 2000, condenó a cuatro médicos a pagar 100 millones de dólares por su
mala práctica en la ejecución de una operación en un recién nacido de 26
semanas. En Texas, se condenó en once millones de dólares a un médico por
211
la demora en diagnosticar un cáncer de testículos. En West Virginia, un jurado
trato de sobrepasar la limitación estatal del monto máximo de reclamo por
daños médicos a personas, que es de un millón de dólares, y acordaron entre
ellos que el monto de la condena debía ser de dos millones, a un paciente
cuya cirugía por reflujo esofágico se complicó.
En los Estados Unidos la regla general ha sido que los aseguradores suscriban
el riesgo de responsabilidad civil sobre la base Claims Made. Esta cláusula
provee de cobertura si el acto u omisión negligente es reclamada y notificada
al asegurador durante el periodo de vigencia de la póliza independientemente
de la fecha de ocurrencia.
Mientras que en las pólizas de ocurrencia el evento asegurado ésta vinculado
a la época del daño, en las pólizas Claims Made, el evento asegurado es la
reclamación en sí misma. En oposición a la póliza de ocurrencia, donde no hay
cobertura retroactiva, en las pólizas Claims Made no hay una cobertura
prospectiva.
En Estados Unidos, “si bien la jurisprudencia no es uniforme, existen
decisiones judiciales que rechazan las cláusulas en estudio. Se acostumbra
citar los casos Jones vs. Continental Casualty Company, y J.G. Link & Co. V.
Continental Casualty Co., este ultimo rechazando la cláusula Claims Made,
basado en la violación de las expectativas razonables de los asegurados.
Conforme a dicha doctrina, debe entenderse que el seguro brinda la cobertura
212
que una persona común, en el lugar del asegurado, hubiera creído que tenía,
luego de haber leído la póliza. De forma tal que si no obstante esa lectura, ante
la poca claridad o confusión en la forma de redacción de la póliza, el
asegurado hubiera creído que estaba cubierto (aunque la póliza dijese lo
contrario), se entendía que se encontraba amparado por el contrato de seguro.
La doctrina mencionada obedece a la realidad que el asegurado por una póliza
de Responsabilidad Civil, tiene una valedera, lógica y razonable expectativa,
en el sentido de esperar que si se produce un siniestro, la póliza de seguros
que contrató lo va amparar, independiente de la fecha en que se produzca el
reclamo”.341
A pesar de estas excepciones que “se han formulado a la póliza Claims Made
en los Estados Unidos, la mayor parte de las cortes han reconocido la validez
de las pólizas Claims Made toda vez que éstas han sido puestas en tela de
juicio ante los tribunales”.342
Pero siempre las cortes “han sido muy cuidadosas al llegar el momento de
juzgar las pólizas Claims Made puesto que han estado muy concientes que el
poner en duda la validez de la cláusula Claims Made tendría un efecto en el
interés publico puesto que se limitara la cobertura o bien las primas pueden
llegar a niveles que los hacen inaceptables para las empresas. En general la
jurisprudencia tiende a reconocer la validez de las cláusulas Claims Made y en
341
MIRANDA SUAREZ. Francisco. Ob. Cit. Pág. 33
342
MIRANDA SUAREZ. Francisco. Ob. Cit. Pág. 14
213
particular la reconoce cuando el consumidor tiene acceso a una explicación
clara de cuales son las limitaciones inherentes a una póliza Claims Made”343
4.3.2
ESPAÑA
Él artículo 73 de la Ley del Contrato de Seguro de España define el seguro de
responsabilidad así: “el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos
en la ley y el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado
de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por
un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea responsable el
asegurado, conforme a derecho”.
No existe en el derecho español una regulación separada y específica de la
responsabilidad profesional del médico con relación a la responsabilidad
profesional en general.
Por otro lado la jurisprudencia en relación con la
responsabilidad médica hasta los años setenta fue muy escasa. En los últimos
años al crecer él numero de reclamaciones, la Jurisprudencia en este tema es
mucho más profusa, hasta el punto de que sólo en los últimos diez años ha
habido ocasión para variar la doctrina que establecen estas sentencias. Por
ejemplo ha ocurrido en materia de consentimiento informado, en que luego de
haberse sostenido durante algunos años que le correspondía al paciente
demostrar que había sido informado, hoy en día existe ya una doctrina
jurisprudencial asentada precisamente en el sentido opuesto, es decir que es
en todo caso el médico quien debe probar que si informó.
343
MIRANDA SUAREZ. Ob. Cit. Pág. 14
214
En España según la definición del contrato de seguro de responsabilidad civil y
sus características, surgirá la responsabilidad profesional del médico cuando
en el cumplimiento de sus obligaciones haya violado sus obligaciones, tanto
deriven de un contrato con el paciente, como de la asistencia que está
obligado a prestar en el desempeño de un puesto de trabajo público o privado.
Destaca pues el Tribunal Supremo las siguientes obligaciones del profesional
prestador de los servicios.
-
La sujeción a la lex artis ad hoc.
-
La obligación de actualización de conocimientos y de medios.
-
La obligación de continuidad de los cuidados.
-
La obligación de información.
-
La obligación de cada médico de tener el material adecuado para
que el trabajo a realizar pueda efectuarse en condiciones normales de
diagnóstico y tratamiento, naturalmente que atendiendo a la modalidad de
ejercicio profesional.
-
La obligación de mantener en correcto estado los medios
técnicos de que disponga, y de controlar su funcionamiento.
Como nos hemos podido dar cuenta en la legislación y jurisprudencia española
se cierran todas las puertas a la implantación de la responsabilidad objetiva en
215
la actividad médica, al respecto el Doctor Carlos M. Romero explica: “las
características de la actividad médica y el contexto social rechazan que tal vía
de concreción de responsabilidad civil puede ser trasladada al ejercicio de esta
profesión “344.
Por otro lado, se ha propuesto en España la creación de un Seguro Obligatorio
para los médicos, que cubra los riesgos que implica el ejercicio de esta
profesión, el cual tendría como principal beneficiado al propio facultativo, quien
podrá con esta póliza “trasladar así la carga patrimonial derivada de su
responsabilidad civil; pero ello no implicaría el peligro de cierta relajación en su
actividad que, por lo demás, podría ser valorada por la entidad aseguradora-,
al estar siempre abierta la posibilidad de su responsabilidad penal”345.
Otro beneficio que reporta esta póliza obligatoria es que este sistema
“implicaría un procedimiento de resarcimiento al paciente automatizado y
despersonalizado, con lo que se evitaría que el médico se sintiera perjudicado
en su prestigio e imagen profesional”346.
La pregunta que queda de esta idea es ¿quién responde por la carga
económica del seguro?, la respuesta no es simple, ya que hay que tener en
cuenta las implicaciones económicas que esto conlleva. El doctor Romero ha
dicho, que no debe descartarse que sea el propio Estado quien asuma
344
ROMERO CASABONA. Carlos M. El Médico Ante el Derecho- Responsabilidad Civil y Penal del
medico. Ediciones Ministerio de Sanidad y Consumo. Madrid. Primera edición. Pág. 117
345
ROMERO CASABONA. Carlos M. Ob. Cit. Pág. 118
346
ROMERO CASABONA. Carlos M. Ob. Cit. Pág. 118 y 119
216
parcialmente este gasto o los propios médicos, bien por sí mismos o a través
de la Organización Medica Colegial; pero de todas formas en nuestro parecer
esto traería consecuencias aún más gravosas que las económicas, pues los
médicos descuidarían sus obligaciones por no preocuparles ya las
indemnizaciones.
4.3.3
FRANCIA
Este país fue quizás el primero en consagrar que las obligaciones de los
médicos son de medios y no de resultados, pues con la posición acogida “...
desde 1936 por la Corte de Casación Francesa en el Fallo “MERCIER”, según
la cual el vínculo contractual del médico con el paciente no lo obligaba a
curarlo sino a brindarle cuidados conforme a los datos adquiridos por la
ciencia”347, muchos países incluyendo a Colombia han seguido su posición.
En Francia
sea dado un gran avance en la doctrina y la jurisprudencia
alrededor del tema del seguro de responsabilidad médica y en especial de la
cláusula Claims Made. Ejemplo de este desarrollo son decisiones como las
siguientes:
“La Corte de Casación, ha señalado que las Compañías de seguros que
ampara al asegurado al momento de la ocurrencia del hecho daño, debe
brindarle cobertura con independencia de la fecha en que se produzca el
reclamo. En Sentencia de diciembre de 1990, se sostuvo que la cláusula
claims made crea para la compañía de seguros una ventaja desprovista de
347
YEPES RESTREPO. Articulo Cit. Pág. 5b
217
causa, y finaliza sentenciando que esta estipulación, en consecuencia, debe
ser reputada como no escrita. En Sentencia de abril de 1991, la misma Corte
se pronuncia señalando que el seguro debe cubrir los daños que sean
consecuencia de hechos generadores cometidos durante la vigencia del
contrato.
Bajo la ocurrencia de hecho generador es preciso integrar no
solamente la ocurrencia del daño, sino también la falta de origen del mismo,
esto es, el hecho generador”348.
Respecto al tema de la responsabilidad del Estado por prestación del servicio
público hospitalario, el Consejo de Estado Francés, dictó en 1993 una
sentencia denominada fallo “Bianchi”, que consagro la responsabilidad médica
sin culpa, la cual se pretendió consagrar en materia civil a comienzos de 1999
a través “de un fallo de la Corte de París en el cual se indicó que existía para el
médico una obligación accesoria de seguridad, que lo obligaba a reparar el
daño causado al paciente aún en ausencia de falta”349.
Esta decisión causó gran revuelo en el sector médico y asegurador francés,
por las implicaciones que representaba ésta decisión, pero a finales del año
2000 la Corte de Casación Francesa descartó la aplicación de la teoría de la
responsabilidad médica sin culpa en el derecho privado.
4.3.4
BÉLGICA
348
MIRANDA SUAREZ. Francisco. Ob. Cit. Pág. 33
349
YEPES RESTREPO. Articulo Cit. Pág. 5b
218
Bélgica no ha desarrollado un seguro de responsabilidad civil específicamente
para el médico, sino que cubre los riesgos de su actuar bajo el seguro de
responsabilidad civil profesional general, bajo un interés de proteger al
asegurado, por esto la Ley del contrato de seguro que entró en vigencia en
junio de 1992, en la sección dedicada al seguro de responsabilidad civil,
impuso a los aseguradores la obligación de indemnizar los daños, incluso
cuando las reclamaciones fueran formuladas una vez vencida la póliza,
siempre que el evento dañoso tenga lugar dentro del periodo de duración de
las mismas, todo esto con el fin de proteger al asegurado.
El resultado práctico de esta Ley fue el aumento progresivo de las
reclamaciones.
Es por ésto que la asociación de aseguradoras belga ha
reaccionado enérgicamente contra la norma legal y han tratado durante estos
años de modificarla sin éxito hasta ahora.
4.3.5
CANADÁ
La responsabilidad civil médica es manejada en Canadá desde el punto de
vista de las obligaciones inherentes al ejercicio del médico, por esto su
responsabilidad está íntimamente relacionada con la atención a sus pacientes.
Los deberes que se tienen en cuenta en la legislación canadiense y que son
motivo de reclamación cuando se infringen al respecto el doctor Joseph
Colángelo Abogado Especialista en Responsabilidad Civil explica cuales son
los deberes para un médico en Canadá:
219
Él deber de ejercer cuidado y cautela razonable: “la cautela que se puede
esperar de un médico razonablemente prudente, capaz y cuidadoso es
establecida por los estándares de la práctica que son desarrollados
periódicamente por la profesión médica. El desempeño de este, presupone que
el médico conoce los estándares de práctica y tiene la capacidad de aplicarlos
en el ejercicio de su profesión. La responsabilidad legal resulta cuando el
paciente puede demostrar que una violación del deber de usar cautela
razonable lo ha perjudicado”.350
El deber de avisarle al paciente sobre los riesgos del tratamiento: “En Canadá
los médicos tiene él deber de avisar los riesgos materiales de un tratamiento.
Los riesgos materiales son aquellos que son probables o materialmente
posibles. Un riesgo materialmente posible es el que, aunque no sea probable,
tendrá graves consecuencias si por alguna razón se hace realidad. La
responsabilidad legal a causa de no avisar convenientemente, es evidente
cuando el paciente puede demostrar que una persona razonable habría
rechazado el tratamiento propuesto, si el riesgo material le hubiera sido
revelado por él medico”.351
350
COLÁNGELO, Joseph. La Responsabilidad Profesional Médica en Canadá. Tomado de la
página de Internet: http://www.sanpacific.com.ar/RPNAntEsp.htm
220
El deber de confidencialidad: “El medico no tiene derecho a revelar estos datos
a menos que lo requiera la ley o que el paciente le dé su consentimiento. En
circunstancias especiales, se le puede obligar a un médico a revelar a
instituciones públicas o a una víctima posible, información confidencial acerca
de un paciente, para evitar el riesgo o daño a terceros”.352
Canadá posee la ley sobre el consentimiento al cuidado médico, Health Care
Consent act. , de 1996, referente al consentimiento informado del paciente
cuando se somete a un tratamiento médico, y considera que debe ser dado en
los casos que determina esta ley, por que de lo contrario generan
responsabilidad para el profesional de la medicina
El paciente debe recibir información suficiente sobre:
La naturaleza del tratamiento
Los efectos benéficos y esperados del tratamiento.
Los riesgos materiales del tratamiento.
Las otras medidas posibles.
Las consecuencias probables de la falta de tratamiento.
La persona recibió las respuestas a sus pedidos de información.
351
COLÁNGELO, Joseph. La Responsabilidad Profesional Médica en Canadá. Tomado de la
página de Internet: http://www.sanpacific.com.ar/RPNAntEsp.htm
352
COLÁNGELO, Joseph. La Responsabilidad Profesional Médica en Canadá. Tomado de la
página de Internet: http://www.sanpacific.com.ar/RPNAntEsp.htm
221
4.3.6
ARGENTINA
La historia del Seguro de Responsabilidad Profesional Médica o mala praxis en
la Argentina se ha desarrollado en tres períodos claramente identificables.
Pero fue sin duda “la resolución 15.517/80, la que abrió el camino,
cumplimentada luego por la resolución 16.115/81 que establece el modelo de
solicitud y posteriormente la resolución 16.680/82”353.
La primera etapa hace referencia a la época de introducción de este seguro al
mercado, donde eran ocho (8), los médicos que lo tomaron, por creerlo los
otros innecesario.
Otro de los problemas que enfrentaba este seguro para su masificación era sin
duda el hecho de exigir que el sujeto asegurado debía ejercer la profesión de
médico y actuar habitualmente en ella de acuerdo al artículo 21 de la Ley
17.132, el cual colocaba una serie de trabas al ejercicio profesional de los
médicos al exigir una autorización del Ministerio de Salud y Acción Social, que
se obtenía cumpliendo requisitos como: “ser profesor universitario por
concurso de la materia y en actividad”354. Al respecto el Doctor Ghersi opina:
“el problema es serio, pues limita –creemos que injustificadamente- la
posibilidad de cobertura, generando una situación de desigualdad ante la Ley,
por lo que entendemos que este requisito es inconstitucional, pues por sobre
353
GHERSI. Carlos A. Ob. Cit. Pág. 309
354
ARTICULO 21. Ley 17.132 inciso b. de la Argentina
222
todo debe pesar el carácter social del seguro, incluso no se compatibiliza con
el decreto 2284/90 de desregulación”355.
El segundo período comenzó cuando la profesión médica fue golpeada por la
realidad de las demandas. Con un incremento en la frecuencia y la severidad
de las mismas, entonces, los profesionales e instituciones cayeron en cuenta
de la necesidad de la cobertura y requirieron un producto que respondiera a
sus inquietudes. Pero por ese entonces la situación no era de las mejores: las
compañías debían conformarse con seguros de tipo Claims-made del mercado
reasegurador, que ofrecían una inadecuada cobertura y la imposibilidad de
ofrecer límites más elevados de responsabilidad.
La tercera instancia se inició cuando los aseguradores descubrieron la
complejidad de la administración del riesgo, y las demandas que ocurren en el
campo de la salud.
Con el crecimiento del mercado, resultó evidente que se debían desarrollar
coberturas especiales para distintas estructuras médicas, tales como
hospitales privados, centros de diagnóstico, programas de salud sindicales y
prepagas, centros de emergencia, etc; pero los aseguradores no estaban
preparados para enfrentar estas nuevas necesidades de la comunidad médica
y además carecían de personas con experiencia en seguros de RPM., por otro
lado, las compañías internacionales de reaseguro no estaban listas para
355
GHERSI. Carlos A. Ob. Cit. Pág. 310
223
arriesgarse en un mercado desconocido para ellas y crear un programa de
apoyo a las aseguradoras locales, no sólo respecto del reaseguro compatible
con el sistema jurídico del país, sino con los límites necesarios de la
responsabilidad, acompañado por experiencia suficiente como para poner en
marcha este programa. Se puede decir que la tercera etapa terminó en 1996,
cuando una empresa Argentina de seguros se alió con una consultora
norteamericana, especializada en seguros de RPM, y con una compañía
reaseguradora británica para formar una entidad local especializada en el
tema.
Actualmente, existen varias compañías que ofrecen seguros de RPM en éste
país, ya sea por medio del seguro Claims-made, o las pólizas de
responsabilidad médica del tipo ocurrencia; también poseen un reaseguro
sólido, posibilitando su funcionamiento correcto.
4.3.7
BRASIL
En Brasil el seguro de responsabilidad civil médica esta poco desarrollado,
debido a la falta de conocimiento sobre las condiciones de la póliza que son
ofrecidas a los médicos en el ejercicio de sus funciones y a las complejidades
de asumir el riesgo en un país donde la falta de experiencia de las compañías
aseguradoras locales respecto al seguro de responsabilidad civil médica es el
común denominador.
224
A pesar de no existir una cultura aseguradora por parte de los médicos, “desde
hace unos pocos años, los profesionales han iniciado una tibia y limitada
contratación de este tipo de seguros”356, y el índice de reclamos ha presentado
un crecimiento sostenido, lo que conlleva a que por lo menos “una de las 150
entidades registradas han asegurado al menos a algún médico o a alguna
institución prestadora de servicios”357, pero aún así el porcentaje de
profesionales asegurados es de apenas el 8%.
Por otro lado, en Brasil se presenta una diferencia legislativa con otros países
donde sí existe y ha sido exitoso la puesta en marcha de este cubrimiento. En
el
derecho
brasilero
la
responsabilidad
médica
fue
regulada
como
responsabilidad aquilina. “La culpa contractual es aquella que determina el
daño por falta de ejecución de un contrato, en tanto que la culpa aquilina es la
que deriva del acto ilícito, sin nexo jurídico que anteceda a la actuación
médica. Hay, realmente, entre el médico y el paciente un contrato de
prestación de servicios, su responsabilidad es contractual pero, no obstante,
figura en el derecho brasileño como actos ilícitos en casos de responsabilidad
médica”.358 Esto conlleva a que se haga difícil la prestación de un cubrimiento
356
CATALANI, Carlos. Praxis médica: análisis comparativo del Mercosur. Tomado de la pagina de
Internet: http://www.sanpacific.com.ar/RPNAntEsp.htm
357
CATALANI, Carlos. Praxis médica: análisis comparativo del Mercosur. Tomado de la pagina de
Internet: http://www.sanpacific.com.ar/RPNAntEsp.htm
358
BLOISE, Walter. Seguro de Mala Praxis Médica en Brasil. Tomado de la página de Internet:
http://www.sanpacific.com.ar/RPNAntEsp.htm
225
al médico en este país, pues el contrato exige al médico una gran
responsabilidad profesional.
En Brasil, solo dos compañías se han especializado en pólizas de
responsabilidad civil médica, son: SAOEZ de Porto Alegre y NOMBRE de San
Pablo, las cuales ofrecen básicamente seguros de responsabilidad médica
con cláusulas Claims Made. El tiempo de prescripción actualmente es hasta
20 años.
En conclusión, “la falta de una cultura del reclamo, los pocos juicios y la virtual
inexistencia de ofertas de seguros, indican que el mercado brasilero es aún
ínfimo”359, respecto a la póliza de responsabilidad civil médica.
4.3.8
CHILE
Chile en la actualidad maneja un tipo de seguro general para todas las
profesiones, es decir que los médicos para protegerse tienen que tomar el
seguro de responsabilidad civil profesional general; así lo explica el Abogado
Ricardo Peralta, director del Capitulo Chileno de la Asociación Internacional de
Seguros cuando se refirió al tema: “hasta ahora existe el Seguro de
Responsabilidad Civil, que ha aumentado de siete millones de dólares en 1997
a
doce millones de dólares al 2000, pero se desconoce la póliza por
359
CATALANI, Carlos. Praxis médica: análisis comparativo del Mercosur. Tomado de la pagina de
Internet: http://www.sanpacific.com.ar/RPNAntEsp.htm
226
responsabilidad civil médica por que el ítem no esta registrado en forma
individual en la superintendencia”.360 El abogado dijo también: “que el seguro
no tiene por objeto amparar el honor, orgullo, y buen nombre del profesional,
pero que incorpora la modernización, además de mejorar la cobertura”.361
Refiriéndose a la siniestralidad por mala praxis, el académico Pedro Zela, de
la facultad de Derecho de Chile, manifestó que va en aumento. Los pacientes
ya no se resignan frente al daño y piden indemnizaciones, pero éstas “no
llegan a reparar, sino que compensan por que el daño ya está causado”.
Además agregó que “en Chile no ha existido una verdadera explosión de la
responsabilidad civil médica por que el juicio civil es de larga tramitación y
porque las cuantías de las indemnizaciones por muerte y por lesiones son
bajísimas”.
Otro punto importante para comentar sobre Chile, es que la Asociación de
Aseguradores registrará una nueva póliza de responsabilidad médica ante la
Superintendencia de Valores y Seguros, que incluirá la cobertura del Daño
moral a los pacientes, como otro ítem a indemnizar en las reclamaciones.
360
Amplían seguro para médicos. Tomado de la página de Internet:
http://www.odontodos.net/noticias.htm
227
El Doctor Francisco Miranda Suárez, abogado con magíster en derecho
médico explica en su articulo “El nuevo proceso penal chileno y
responsabilidad médica” que: la reforma procesal penal que incluye las “salidas
alternativas contribuirán a un auge espectacular de la responsabilidad médica,
debido a que tipos penales culposos como la negligencia del médico,
constituyen terreno ideal para hacer operar tales mecanismos alternativos,
pues lejos de procurar la aplicación de una pena (la que no les interesa), los
querellantes buscarán una compensación monetaria.
Asimismo, el Nuevo
Proceso Penal, oral y público, involucra un costo imagen de proporciones por
exposición pública, que ni el médico ni menos la clínica u hospital querrán
asumir. Si a ello agregamos en la etapa de investigación, la presión de la
propia víctima o del propio fiscal investigador, la conveniencia de una salida
alternativa al Juicio Oral es innegable”.
4.3.9
URUGUAY
Desde principios de los noventa se ofrece este tipo de seguros, pero la
experiencia en este país no ha sido muy provechosa para las aseguradoras, ya
que en el Uruguay hay alrededor de 12 mil médicos, y la cantidad de
asegurados no llega a 10%, o sea entre mil y 1.200 tienen este seguro.
Durante muchos años el Banco de Seguros del Estado (BSE) ejerció un
monopolio absoluto sobre el mercado Uruguayo, ofreciendo pólizas con
coberturas Claims Made únicamente para profesionales individuales, y con
361
Amplían seguro para médicos. Tomado de la página de Internet:
http://www.odontodos.net/noticias.htm
228
primas bastantes altas; pero hoy en día
cuentan con otra compañía
aseguradora, Suramérica Surinvest SA. La cual, lanzo al mercado una póliza
que cubre tanto a profesionales como a las instituciones médicas, con
coberturas Claims Made y de Ocurrencia. Con el ingreso de Sudamérica al
competencia los costos de las primas han bajado de precio.
Los corredores de seguros del sindicato médico han establecido algunas
premisas para que el riesgo continúe siendo tan bueno como es y mejorarlo.
“Primero, la selección del riesgo, es decir una correcta suscripción del Seguro;
cuando viene el médico a contratar el Seguro hacer una buena historia de su
riesgo, ver qué experiencia siniestral tuvo, cuántos años de antigüedad tiene
en la profesión, si tiene personal a su cargo, cuántas horas trabaja, etcétera.
Eso permite hacer una composición de lugar, ayuda a elaborar estadísticas de
las cuales se sacan conclusiones, y además el profesional queda tranquilo ya
que ha cumplido con una serie de requisitos que no le dejan dudas en el
momento en que tiene un siniestro. La otra premisa fundamental es la difusión
y la prevención. Desde el punto de vista del Seguro, los reaseguradores tienen
una parte muy importante en este negocio, el Banco no fija las primas por
capricho, tiene un reasegurador que es el que le ayuda a contribuir en el éxito
o en el fracaso del negocio. Si bien es cierto que se han mejorado las
condiciones, nosotros pensamos que se pueden mejorar aún más, pero se ha
229
dado un paso importante respecto a lo que hasta hoy tenía el Sindicato
Médico”362.
El Doctor Antonio Grille, explica que “con respecto a la jurisprudencia también
en sus principios fue bastante disímil. No obstante estimo que hoy existe un
criterio genérico de los jueces para determinar, porque no es lo mismo que
quede sin un dedo un cirujano (al margen del daño material porque no va a
poder seguir ejerciendo su especialidad, le implica un tremendo dolor la
frustración de su carrera) que le amputen un dedo a un futbolista. También en
este aspecto indiscutiblemente tiene que haber una selección. En general, yo
diría que la jurisprudencia en este momento es bastante coherente”363.
4.3.10 PARAGUAY
Paraguay es quizás el país de sur América con el mercado más virgen en el
campo del seguro de responsabilidad civil médica, pues no existe una posición
definida respecto al tema de la responsabilidad médica, y el índice de reclamos
es tan bajo que podría decirse que no existe.
Las “compañías trabajan en este ramo bajo el esquema de diferenciación por
especialidad en el caso de los médicos y, según el tipo de actividad/ tamaño en
lo referido a prestadores institucionales de servicios de salud”364.
362
KVITTKO, Luis Alberto. Tomado de la página de Internet:
http://200.51.176.173/smu/doctri/SDMD0023.html
363
KVITTKO, Luis Alberto. Tomado de la página de Internet:
http://200.51.176.173/smu/doctri/SDMD0023.html
364
CATALANI, Carlos. Praxis médica: análisis comparativo del Mercosur. Tomado de la pagina de
Internet: http://www.sanpacific.com.ar/RPNAntEsp.htm
230
El término de prescripción para reclamación es hasta 10 años, y el diseño de la
póliza que se ofrece en el mercado esta soportada en coberturas Claims Made.
Cabe anotar, que a pesar del poco desarrollo del seguro de responsabilidad
civil médica, en Paraguay existe por parte de la comunidad médica una gran
preocupación por el riesgo que representa para ellos ejercer su profesión sin
una cobertura apropiada, sumado a una posible evolución de la litigiosidad
como consecuencia del aumento de las reclamaciones, es por eso que a partir
de este año aseguradoras como: Segesa, El Sol de Paraguay y el Productor,
cuentan con un programa integral de seguros / reaseguros en Responsabilidad
Profesional.
231
CONCLUSIONES
1. La Medicina actual se encuentra en un avanzado nivel de evolución, pues
no solo se limita al estudio de cada cuadro clínico (enfermedad y sanación del
paciente), sino que se desarrolla como una medicina activa que busca
intervenir y actuar frente a la enfermedad de manera rápida, ayudada por los
avances tecnológicos. Esto implica una rápida toma de decisiones que en un
futuro podrán ser consideradas obsoletas a la luz de los avances que se
presenten con posterioridad.
Frente a esta situación, los médicos y entidades prestadoras del servicio de
salud se encuentran expuestos a riesgos de naturaleza médico legal, y a la
amenaza de tener que enfrentarse a las acciones judiciales que se intenten
contra ellos, viéndose en la necesidad de hacer frente a las consecuencias
patrimoniales adversas que ello conlleva. Por ésta razón concluimos, después
de haber realizado este trabajo, que resulta necesario difundir la figura del
232
legal del Seguro de Responsabilidad Civil Profesional, como mecanismo que
les permitirá afrontar las consecuencias patrimoniales de la responsabilidad
que podría derivarse de sus actuaciones en el ejercicio de actividad
profesional.
2. El tema de la protección del paciente, entendiendo al paciente como el
usuario del servicio médico, ha adquirido hoy gran importancia debido a la
política proteccionista del consumidor desarrollada por los Estados. Esta
situación ha llevado a que los profesionales tomen conciencia de que su
relación profesional con el paciente se desenvuelve dentro del marco jurídico
de la responsabilidad civil, en la que el paciente es poseedor de una serie de
derechos para obtener la indemnización de los perjuicios que pudiere llegar a
sufrir.
La importancia dada hoy a los derechos del consumidor se ha
presentado como una consecuencia del reconocimiento de la dignidad del ser
humano, como poseedor de derechos para demandar servicios adecuados a
sus necesidades, principio que resulta plenamente aplicable cuando se trata de
la prestación de servicios médicos y actividades relacionadas con la salud.
233
3. El Seguro de Responsabilidad Civil Médica como tal, ha tenido un tímido y
limitado desarrollo en el mercado colombiano, pues son pocas las condenas en
los procesos judiciales que se llevan por mala praxis médica. La razón de esto
es la escasa cultura de reclamo con la que contamos en nuestro país. A esto
se agrega que no existen abundantes elementos sobre los cuales estructurar
un sistema de interpretación de las disposiciones aplicables tanto a la
responsabilidad civil del médico, como a las estipulaciones contractuales
consignadas en las pólizas de seguro de responsabilidad civil profesional, pues
la legislación y la jurisprudencia sobre el tema son escasas.
De lo anterior concluimos que es sentida la necesidad de contar con una
legislación clara y unificada sobre la Responsabilidad Médica, para que de ahí,
se pueda determinar cuáles son los riesgos de cubriría el Seguro de
Responsabilidad Civil Médica. Resulta evidente que esto contribuiría a facilitar
la solución de las controversias derivadas del contrato de prestación de
servicios médicos.
234
ANEXOS
COOMEVA
“Seguro de Responsabilidad Civil Médica Profesional
* Ventajas
El seguro de Responsabilidad Civil Profesional Médica protege el patrimonio
de los profesionales de la salud, en el evento de resultar responsables
civilmente en el desarrollo normal de las actividades profesionales.
Sorpréndase con las facilidades exclusivas que ofrecen para los asociados a
Coomeva.
Médicos generales, Especialistas, Cirujanos, Odontólogos, Ortodoncistas y
otras especialidades afines.
Coberturas
Responsabilidad Civil Profesional por:
-
E&O (Errores y omisiones)
-
Uso de Equipos
- Personal paramédico.
235
- Gastos de defensa en Proceso penal y civil.
Amparo adicional por daño moral (previa sentencia) “365
$
Tarifa por especialidad
100
$
200
$ 50 MM
MM
MM
31.752
23.461
17.640
24.045
14.288
12.678
19.278
14.288
10.773
18.900
14.490
6.552
Anestesiólogos
Ginecólogos
Cirugía
Urología
Oftalmología
y
Radiología
Otros Especialistas y
Médicos Generales
Odontólogos
y
Ortodoncistas
Tarifa por especialidad
$ 300 MM
$ 500 MM
31.752
43.500
24.045
33.713
Anestesiólogos
Ginecólogos
Cirugía
Urología
Oftalmología y Radiología
365
Clasificados COMEVA, Tomado de la Página de Internet:
http://www.coomeva.com.co/sys/sys_rcmedica.html
236
Otros
Especialistas
y
19.278
21.569
15.588
18.900
Médicos Generales
Odontólogos
y
Ortodoncistas
SURAMERICANA
Suramericana ha diseñado un seguro que cubre la responsabilidad civil
profesional del médico, con él cual se amparan “las indemnizaciones que tenga
que pagar el Asegurado en razón de la responsabilidad civil profesional que le
sea imputable por un acontecimiento que cause daños personales, y que se
ocasionen como consecuencia de siniestros ocurridos durante la vigencia de la
póliza y causados directamente por el ejercicio de la profesión médica
legalmente habilitada para ejercerse y especificada en la carátula de la
póliza”366.
La póliza cubre las siguientes responsabilidades del médico asegurado:
“Imputable al Asegurado por actos u omisiones cometidos en el ejercicio de
una actividad profesional médica por personal médico, paramédico o médico
auxiliar al servicio y bajo la supervisión del asegurado.
Derivada de la sustitución provisional que del asegurado efectuara otro médico
que ejerza la misma especialidad que la del Asegurado, sin incluir la
366
POLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL PARA MEDICOS. Suramericana
237
responsabilidad civil profesional propia del médico sustitúyete.
En materia extracontractual por daños personales, derivada de la propiedad,
arriendo o usufructo de los predios de un consultorio, en las que se desarrollan
las actividades propias de la profesión de la médica materia de este seguro, y
que figuran en la carátula de póliza (predios asegurados).
Derivada de la posesión y el uso de aparatos y tratamientos médicos con fines
de diagnóstico o de terapéutica, en cuanto dichos aparatos y tratamientos
estén reconocidos por la ciencia médica y que no se encontraren
comprendidos en el amparo adicional de los riesgos especiales de esta póliza.
Imputable
por
daños
personales
a consecuencia
del suministro de
medicamentos, drogas u otros materiales médicos, quirúrgicos o dentales de
acuerdo al numeral tercero de esta cobertura, siempre y cuando el suministro
sea parte necesaria de la prestación de servicios y los mencionados productos
hayan sido elaborados por el Asegurado mismo o bajo supervisión directa,
dentro de los predios asegurados, o los mencionados productos hayan sido
registrados ante la autoridad competente sin que en este caso quede cubierta
la responsabilidad civil productos del fabricante”.367
Entonces el amparo comprende: el pago de la indemnización que deba cubrir
el Asegurado; el pago de los gastos de defensa que asuma el Asegurado bajo
367
POLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL PARA MEDICOS. Suramericana
238
las condiciones de la presente póliza, pero “en ningún caso están cubiertas las
indemnizaciones que tenga que pagar el Asegurado por:
Dolo o culpa grave del tomador, asegurado o beneficiario.
Daño a las personas o a los bienes del cónyuge del Asegurado o de sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
único civiles. La misma exclusión opera con respecto a los socios del
Asegurado, directores y representantes legales de la entidad asegurada.
Deslizamiento
de
tierra,
fallas
geológicas,
terremotos,
temblores,
asentamientos, cambios en los niveles de temperatura o agua, inconsistencias
del suelo o subsuelo, lluvias, inundaciones, erupción volcánica o cualquier otra
perturbación atmosférica o de la naturaleza.
El incumplimiento total, parcial, tardío o defectuoso de pactos que vayan más
allá del alcance de la responsabilidad civil del Asegurado (como también
responsabilidades ajenas, en las que el Asegurado, por convenio o contrato, se
comprometa a la sustitución del responsable original.
Daños a consecuencia de reacción nuclear, radiación nuclear, explosiones
nucleares o contaminación radiactiva...”.368
Los limites máximos de indemnización son:
“La responsabilidad de la SURAMERICANA de cubrir los daños y perjuicios
causados por el Asegurado y cuyas causas sea un mismo siniestro no podrá
368
POLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL PARA MEDICOS. Suramericana
239
exceder él limite fijado en la carátula de la póliza como limite por evento.
La máxima responsabilidad de la SURAMERICANA de cubrir dichos daños y
perjuicios causados por todos los eventos ocurridos durante la vigencia de la
póliza no podrán exceder el límite fijado en la carátula de la póliza como límite
global por vigencia.
Cuando en la cláusula o amparo adicional se estipule un sublímite por persona,
por unidad asegurada o por siniestro cuya cobertura es objeto de la cláusula o
amparo adicional, tal sublímite será el límite máximo de la indemnización.
No obstante, si las reclamaciones exceden en su monto la suma asegurada, la
SURAMERICANA solo responderá por los gastos del proceso contra la
SURAMERICANA o el Asegurado en proporción a la cuota que le corresponde
en la indemnización de las reclamaciones aun cuando se tratare de varios
procesos resultantes de un mismo acontecimiento. En tales casos, la
SURAMERICANA podrá eximirse de otras reclamaciones mediante el pago de
la suma asegurada y su participación proporcional en los gastos hasta
entonces causados”.369
ING COMERCIAL AMERICANA
“El
Seguro
de
Responsabilidad
Civil
para
Profesiones
Médicas
de
ING Comercial América - Seguros, da el respaldo económico al médico
asegurado y sus empleados, para resarcir los daños que ocasionen a sus
369
POLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL PARA MEDICOS. Suramericana
240
pacientes o a terceros, en sus bienes o en sus personas, con motivo de su
actividad profesional.
Este seguro cubre la responsabilidad profesional del asegurado derivada del
ejercicio de su profesión médica, y la de sus empleados que ejerzan una
profesión médica, médica auxiliar, farmacéutica o laboratorista, y que por su
culpa, ya sea por negligencia o impericia, causen daños corporales o inclusive
la muerte a sus pacientes.
Así mismo, ampara la responsabilidad civil legal por los daños que causen a
terceros en sus bienes o en sus personas, que se deriven por el uso, posesión
o mantenimiento de inmuebles, de aparatos y tratamientos médicos con fines
de diagnóstico o terapéutica, y de equipos de medicina nuclear y materias
radioactivas
empleados
para
el
desarrollo
de
dichas
actividades.
También ampara los gastos de defensa si es presentada una demanda en
contra del asegurado, como por ejemplo las primas por fianzas judiciales en
garantía del pago de las sumas reclamadas, así como, el pago de las
cauciones o de las primas de las fianzas que deban otorgarse como caución
para que alcance su libertad preparatoria, provisional o condicional durante un
proceso penal que se siga en su contra”.370
ST. PAUL COMPANY
241
Para la investigación del seguro de responsabilidad médica recibimos una
cooperación muy valiosa por parte de la compañía de seguros THE ST. PAUL
COMPANY sede Argentina, a través de su E-mail: info@respaldoseguros ,
quienes nos explicaron como funciona este seguro y los elementos que ellos
tienen en cuenta para asegurar un médico.
La información parte describiendo ¿qué es para ellos el seguro de
responsabilidad civil medica?, y dice que “es un seguro mediante el cual la
Aseguradora se obliga a mantener indemne al profesional por cuanto este
deba a un tercero en razón de la responsabilidad civil derivada del ejercicio
legal de la profesión”371. Dando a entender con esto que se protege el
patrimonio profesional del medico frente a la responsabilidad de responder a
un reclamo efectuado por una persona atendida por este y que en el desarrollo
de la actividad recibió un perjuicio.
Esta aseguradora brida a sus asegurados sin costo adicional los siguientes
beneficios:
Defensa penal.
Servicio de administración de riesgos
Asistencia medico-legal las 24 horas del día
Esta póliza esta dirigida a:
370
Tomado de página de Internet: http://seguros.ingcomercialamerica.com/seguros/danos/danos_respcivil_profesiones.asp
371
Tomado de página de Internet:
http://www.respaldoseguros.com.ar/Productos_y_Servicios/Praxis_Medica/Cobertura/cobertura.ht
ml
242
Médicos, odontólogos y otros profesionales de la salud en forma individual.
Asociación de profesionales de la salud en forma colectiva.
Centros ambulatorios de diagnósticos y /o tratamiento.
Laboratorio de análisis clínico.
Cínicas y sanatorios privados.
Instituciones de medicina prepagada.
TABLAS DE ESTADÍSTICAS
A continuación presentaremos una somera información estadística sobre el
ramo de la Responsabilidad Civil en el mercado Colombiano
243
244
245
246
247
248
249
250
BIBLIOGRAFÍA
ACTAS de la COMISIÓN REDACTORA. Exposición de Motivos. OSSA
GOMEZ, Efrén. Tomo II. El Contrato.
ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Civil
Extracontractual en el Derecho Civil. Imprenta Universal, Santiago de Chile
1991.
Amplían seguro para médicos. Tomado de la página de Internet:
http://www.odontodos.net/noticias.htm
ANGARITA GOMEZ, Jorge.
Temis. 1994.
Lecciones de derecho civil.
Bogotá: Editorial
ARANGO DE CEVALLOS, Gloria Stella. El seguro de responsabilidad civil.
Trabajo de grado (Abogado). Universidad Pontificia Bolivariana. Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas. 1975
ASOCIACION COLOMBIANA DE DERECHO DE SEGUROS “ACOLDESE”,
XVI ENCUENTRO NACIONAL, Santa Marta, Agosto de 1991
BARBATO, Nicolás, Culpa Grave y Dolo en el Derecho de Seguros. Editorial
Hamurabi, Buenos Aires, 1988.
BLOISE, Walter. Seguro de Mala Praxis Médica en Brasil. Tomado de la
página de Internet: http://www.sanpacific.com.ar/RPNAntEsp.htm
BRIDART HERNÁNDEZ, José. Sujetos de la acción de responsabilidad
extracontractual. Chile: Editorial jurídica de Chile. 1985
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil.
251
BUSTAMANTE FERRER, Jaime. URIBE OSORIO, Ana Inés. - Principios
Jurídicos del Seguro. Colombia Editores. Santafé de Bogotá. Colombia. 1994.
CAPITANT, Henri. Vocabulario Jurídico. Buenos Aires: Ediciones Depalma.
1961
CASTAÑEDA F. Juan Ramón. De La Prescripción Médica. Revista Derecho &
Medicina. Registro Medico. Volumen 4 · 38. Octubre 2001.
CASTAÑEDA F. Juan Ramón. De la Responsabilidad Médica. Revista Derecho
& Medicina.
CATALANI, Carlos. Praxis médica: análisis comparativo del Mercosur.
Tomado de la pagina de Internet:
http://www.sanpacific.com.ar/RPNAntEsp.htm
Civilistas S.A. 1988.
Clasificados COMEVA, Tomado de la Página de Internet:
http://www.coomeva.com.co/sys/sys_rcmedica.html
COBO. Juan F. Seguros y Reaseguros (conferencias), memorias de la cuarta
Conferencia Hemisférica de Seguros.
COIFFMAN, Felipe. Texto de Cirugía Plástica Reconstructiva y Estética.
Barcelona Editorial Salvat. 1986.
DOMINGUEZ DE MORA, Olga Victoria. Responsabilidad Médica en la
Legislación y Jurisprudencias Nacionales.
Tesis. Pontificia Universidad
Javeriana. 1983
DURAN TRUJILLO, Rafael. Nociones de responsabilidad civil (contractual y
delictuosa). Bogotá D.C.: Editorial Temis. 1957
FERNÁNDEZ COSTALES, Javier. El Contrato De Servicios Médicos. Madrid.
Edición
FERNANDEZ SANCHEZ, José Luis. Manual de Seguros. Segunda edición,
Madrid
Formación en Responsabilidad Profesional. Tomado de la página de Internet:
http://www.aeds.org/responsa1.htm
252
GARRIGUES, Joaquín. Contrato de Seguro Terrestres. Imprenta Aguirre.
Madrid. 1982.
GHERSI, Carlos A. Responsabilidad por Prestación Médico Asistencial.
Biblioteca Jurídica Dike, primera edición 1993.
GRILLE, Antonio. La Responsabilidad Médica en el Uruguay. Tomado de la
página de Internet: http://200.51.176.173/smu/doctri/SDMD0003.html
GUZMÁN, Mora Fernando. El acto médico: consideraciones esenciales.
Tomado de la página en Internet:
http://www.medspain.com/ant/n10_mar00/Actomed.htm
http://seguros.ingcomercialamerica.com/seguros/danos/danos_respcivil_profesiones.asp
http://www.respaldoseguros.com.ar/Productos_y_Servicios/Praxis_Medica/Cob
ertura/cobertura.html
ISAZA DE BARVO, María Cristina, PALACIOS SÁNCHEZ, Myriam Nancy,
RINCÓN SARMIENTO, Ángela Liliana. Seguro de responsabilidad civil
profesional.
Trabajo de grado (Especialista en Derecho de Seguros).
Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. Posgrados.
1995
JARAMILLO, Carlos Ignacio. - Estructura de la Forma en el Contrato de
Seguro. Editorial Temis. Bogotá. 1986.
KVITTKO, Luis Alberto. Tomado
de
la
http://200.51.176.173/smu/doctri/SDMD0005.html
página
de
Internet:
LALOU. Heri. Traite Practique de la Responsabilite civile. Librarie Dalloz, Paris
1955.
LONRENZETTI, Ricardo Luis. Responsabilidad civil de los médicos.
Argentina: Rubinzal-Culzoni editores. 1986
LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. - Comentarios al Contrato de Seguro. Dupré
Editores. Santafé de Bogotá. 2° Edición. 1993.
LOPEZ-COBO, Claudio I. El Seguro de Responsabilidad Civil. Fundamentos y
modalidades. Nacional de reaseguros S.A. 1988 Madrid.
253
MADRID-MALO G., Mario. Diccionario básico de términos jurídicos. Bogotá
D.C.: Editorial Temis. 1994
MARTINEZ RAVE, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en
Colombia. Medellín: Biblioteca Jurídica Diké. 1993.
MARTINEZ-CALCERRADA, Luis. La responsabilidad civil profesional. Madrid:
Editorial Colex. 1999
MAZEAUD, Henri y León. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil
delictual y contractual. Buenos Aires: Ediciones jurídicas Europa-América.
1961.
MEILIJ, Gustavo Raúl. Manual de Seguros. Ediciones de Palma. Buenos
Aires 1987.
MIRANDA SUAREZ. Francisco. Seguro de Responsabilidad Civil por Mal
Praxis Médica. Revista chilena de Derecho de Seguros. AIDA año 2 numero 4
Santiago de Chile de 2000.
MOSSET ITURRASPE. Jorge. Responsabilidad Civil del Medico. Editorial
Ábaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires, 1986.
OSPINA, Ferandez Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Bogotá
D.C.: Editorial Temis. 1988.
OSSA GOMEZ, J. Efrén. - Teoría General del Seguro. El Contrato. Tomo II.
Editorial Temis. Bogotá. 1991.
OSSA GOMEZ, J. Efrén. Teoría General del Seguro. La Institución. Tomo I.
Editorial Temis. Bogotá. 1988.
PEIRANO FACIO, Jorge. Responsabilidad extracontractual. Tercera edición.
Bogotá, Editorial Temis, 1981.
PEÑA CORTES, Jaime Yesid. Nociones generales de la responsabilidad civil
y el contrato de seguro de responsabilidad civil en Colombia. Trabajo de grado
(Especialista en Derecho de Seguros). Pontificia Universidad Javeriana.
Facultad de Ciencias Jurídicas. Posgrados. 1994.
POLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL PARA MEDICOS.
Suramericana
254
PROYECTO DE LEY NUMERO 1173 DE 2001 SENADO, Articulo 11, Eduardo
Arango Piñeres.
PROYECTO DE LEY NUMERO 125 DE 1999
REPRESENTANTES, Articulo 1, Jorge Giraldo Serna.
CAMARA
DE
PROYECTO DE LEY NUMERO 144 DE 1998 SENADO, Virgilio Galvis
Ramírez, Gaceta numero 303, 27 de noviembre de 1998.
REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA: DAÑO. Tomado de la
página de Internet: http://www.worldwidehospital.com/h24h/legresp3.htm
REY FORERO, Eduardo. Responsabilidad en la Psiquiatría. Revista Derecho &
Medicina. Volumen 4 # 35. Julio 2001.
REY FORERO, Eduardo. Responsabilidad de los Médicos. Revista Derecho &
Medicina. Junio 2001. Bogotá.
RINCON CADENA, Ana Victoria. El Contrato de Seguro y la Responsabilidad
Civil, Pontificia Universidad Javeriana 1979.
ROMERO CASABONA. Carlos M. El Médico Ante el DerechoResponsabilidad Civil y Penal del medico. Ediciones Ministerio de Sanidad y
Consumo. Madrid. Primera edición.
SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil Tomo
I.
SANTOS Briz, Jaime. La responsabilidad civil: derecho sustantivo y derecho
procesal. Madrid: Editorial Montecorvo S.A.. 1986
SATELER A. Ricardo. La Delimitación Temporal del Período de Cobertura de
los Seguros de Responsabilidad Civil. Revista chilena de Derecho de Seguros.
AIDA año 2 numero 4 Santiago de Chile de 2000.
SAVATIER. Rene. Traite de la Responsabilite civil. Droit & Jurisprudence, Paris
1951, tome I.
255
SENTENCIA DEL 12 DE JULIO DE 1994. Corte Suprema de Justicia. Tomado
de la pagina de Internet: http://www.legis.com.co
SENTENCIA DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 1985. Corte Suprema de Justicia.
SENTENCIA DEL 14 DE OCTUBRE DE 1959. Corte Suprema de Justicia.
SENTENCIA DEL 26 DE NOVIEMBRE DE 1986. Corte Suprema de Justicia.
SENTENCIA DEL 29 DE MARZO DE 1923. Corte Suprema de Justicia.
SENTENCIA DEL 29 DE OCTUBRE DE 1930. Corte Suprema de Justicia.
SENTENCIA DEL 3 DE NOVIEMBRE DE 1977. Corte Suprema de Justicia.
SENTENCIA DEL 30 DE ENERO DE 2001. Corte Suprema de Justicia. .
Tomado de la pagina de Internet: http://www.legis.com.co
SENTENCIA DEL 5 DE MARZO DE 1940. Corte Suprema de Justicia.
SENTENCIA DEL 7 DE DICIEMBRE DE 1923. Corte Suprema de Justicia.
STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ Gabriel A. - Seguro Contra La
Responsabilidad Civil. Editorial Artes Gráficas Candil S.R.L. Buenos Aires.
Argentina. 1991.
STIGLITZ, Rubén. TRIGO REPRESAS, Félix. El Seguro Contra la
Responsabilidad civil Profesional del medico, Editorial Astrea, Buenos Aires,
1983.
TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Tomo I, Editorial
Temis
TRIGO REPRESAS, Felix A. - Responsabilidad Civil de los Profesionales.
Editorial Astrea. Buenos Aires. Argentina. 1987.
256
VELAZQUEZ FERREIRA, Roberto.
Diké.
Prueba de la Culpa Médica.
Editorial
VOLOJ PERIERA, Carlos Alberto. Hablemos de seguros. Segunda edición,
Agosto de World Wide Hospital. Instituto Europeo de Medicina Virtual.
YAGÜEZ, Ricardo de Angel.
Editorial Civitas. 1993
Tratado de responsabilidad civil.
Madrid:
YEPES RESTREPO, Sergio. La Responsabilidad Civil Médica. Biblioteca
Jurídica Dike, Primera edición, Medellín 1992.
YEPES RESTREPO, Sergio. La Responsabilidad Médica.
Biblioteca Jurídica Diké. Medellín, 1996
Cuarta edición,
YEPES RESTREPO. Evolución jurisprudencial de la prueba de la culpa
médica. Revista Derecho & Medicina.
ZULETA HOLGUIN, Francisco. Mecánica Procesal del contrato de Seguro.
Editorial Dintel Ltda.
257