Cuaderno de Fallos Nº 1 - Universidad Nacional de Tucumán

Universidad Nacional de Tucumán
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Cátedra Derecho Constitucional y Federal “B” Año 2012 Comisión N° 2
Cuaderno de Fallos Nº 1
Docente a cargo de la Comisión:
Oscar Flores
Auxiliar Docente:
Ariel F. Sosa
Aspirantes a la Docencia:
Agustín F. Puppio, Lourdes Paliza,
Agustín E. Acuña
La función de la jurisprudencia
en el aprendizaje del derecho.
por María Eugenia Slaibe
Revista Universitaria La Ley, 1999-2-4
Claves para analizar un fallo.
por María Eugenia Slaibe.
Revista Universitaria La Ley, 2000-5-25.
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Jueves 7 de junio.
Derecho de aprender. Poder de policía.
Razonabilidad de la reglamentación.
“Arenzón, Gabriel D. c. Gobierno nacional,
Ministerio de Educación -Dirección Nacional de
Sanidad Escolar”
CSJN, 15/05/1984 - Fallos 306:400.
Lunes 11 de junio.
Objeción de conciencia. Libertad religiosa.
Principio de autonomía personal.
Derecho a rechazar tratamientos médicos.
Oposición a recibir una transfusión sanguínea.
“Albarracini Nieves, Jorge Washington s/medidas
precautorias”
CSJN, 01/06/2012 - A523 XLVIII
Miércoles 13 de junio.
Derecho a la salud – Derecho a la vida – Asistencia médica Bioética
– Derecho de los padres.
“S. M. E. y otros”
Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y
Comercial de 9a Nominación de Rosario (Santa Fe) 15/08/2008
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La función de la jurisprudencia en el aprendizaje del derecho.
por María Eugenia Slaibe (*)
Revista Universitaria La Ley, 1999-2-4
En el tránsito por la carrera que el alumno de la Facultad de Derecho ha elegido,
experimenta la existencia de diversas metodologías en la enseñanza del derecho, y,
concretamente, en el dictado de la materia de que se trate, que desde su óptica persiguen el
objetivo de que el alumno aprenda los conocimientos que se desean trasmitir. Así, a lo largo de
los diferentes cursos, muchos escogen aquellos más abstractos y más inclinados a realizar
afirmaciones dogmáticas, con un estilo de enseñanza que propone una única solución -emanada
de determinada doctrina- al conflicto legal que se esté estudiando, cuando, por lo general no
siempre existe una única respuesta, cierta y posible, a las divergencias que origina la aplicación
del derecho.
Creemos que para el aprendizaje del derecho es fundamental un análisis crítico, que
resalte las lagunas que existen en el ordenamiento jurídico y en la aplicación del derecho a los
hechos. Y es aquí donde la jurisprudencia será determinante. A través de ella no se ignora la
doctrina, sino que se comprueba como ella puede extraerse del fallo en análisis.
Vale decir, ante un caso concreto el juez interpreta la ley y la aplica al mismo,
enrolándose en un tipo de interpretación determinada que no siempre será la única posible,
logrando, a través de la lectura del fallo, no sólo identificar la misma sino otras posibles
interpretaciones que, de adoptarse, hubieran llevado a un resultado diverso o quizá al mismo
pero a través de una argumentación diferente.
Este ejercicio enriquece el aprendizaje del derecho, pues mediante un método
dinámico, que alienta la opinión, la crítica y el intercambio de ideas, no sólo se incorporan
conceptos sino la forma de aplicarlos en la práctica, con el objetivo de argumentar frente a un
caso, de fundar una sentencia, de emitir un dictamen y cualquier otra hipótesis ligada al
ejercicio del derecho.
La elección de esta modalidad para aprender el derecho, responde a una clara toma de
posición respecto del sentido último de dicha ciencia: el de constituir un saber práctico, es
decir, un conjunto de conocimientos orientados no al puro conocer, sino al obrar, ya que su
objeto final consiste en proporcionar a la persona un haz de herramientas necesarias para la
regulación exterior de sus conductas en las diversas situaciones que se le presentan en la
realidad de la vida (1). El objetivo es evitar las abstracciones tan comunes en la enseñanza legal
y forzar al alumno a desarrollar su propio esquema acerca del contenido de la materia,
utilizando la jurisprudencia como materia prima (2).
Reivindicar el aprendizaje del derecho partiendo del estudio de casos jurisprudenciales,
no implica infravalorar la dimensión teórica de aquél, sino que se trata de incorporar el
conocimiento en forma práctica sin abstraerse del marco teórico que lo sustenta, el que -de un
modo más o menos explícito- estará siempre sustentándolo. Cuando se estudia un caso no debe
hacerse bajo el entendimiento de que se están resolviendo conflictos individuales; por el
contrario, debe comprenderse que al fallarse un caso, el tribunal define criterios normativos de
alcance genérico.
Y cómo logra el alumno aprender de tal forma. A través del Método de casos que
escoja el docente como método de enseñanza. El mismo requiere que ambas partes preparen el
o los fallos previamente seleccionados para tratar el tema programado para la clase. Luego, el
docente, a través de una guía de preguntas, ayuda a los alumnos a extraer de aquéllos los
principios elaborados por el tribunal en relación al tema en estudio, y descubrir la utilidad que
éstos tendrán en otros casos. Asimismo, mediante un análisis crítico, del que también podrá
participar el alumno, el docente examinará el razonamiento del tribunal, recalcando los puntos
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que quedaron sin resolver, las soluciones alternativas no adoptadas por el tribunal, los valores
que privilegió, etc; todo ello, con el objetivo de que el alumno aprenda que no hay un solo
camino posible para resolver un conflicto legal, y que los principios básicos que fundamentan
el sistema dependerán de su aplicación al caso concreto.
Y en esta tarea de leer, analizar, criticar y extraer la doctrina elaborada por el tribunal
en el caso concreto, es de gran utilidad que el alumno, al identificar los principios elaborados en
el fallo, distinga entre el "holding" y el "obiter dictum". Por holding se entiende los principios
esenciales de derecho que el tribunal debió desarrollar para decidir el caso en análisis. En
cambio, las elaboraciones que no eran necesarias para decidir el caso constituyen el obiter
dictum (3).
Por ejemplo, si el tribunal elabora un principio en materia de interpretación de la ley y
fija las pautas que conforman una interpretación armónica y dinámica, distinguiéndola de una
interpretación literal y rígida, para luego aplicarla al caso sometido a su decisión , en la medida
que dicho principio resulte esencial para influir en la misma, de manera tal que de no haberlo
elaborado hubiera decidido en forma diferente, identificamos a éste como holding. (Fallo
Saguir y Dib s/ autorización para trasplante de órganos -La Ley, 1981-A, 401-). En cambio, los
principios elaborados que no eran necesarios, de manera tal que de presicindirse de los mismos
se hubiera arribado a idéntico resultado, constituyen "obiter dictum". (En el caso referido,
cuando el tribunal se expide sobre los alcances del preámbulo contenido en la Constitución
Nacional, confiriéndole el carácter de operativo).
El derecho es una invitación al intercambio, y las diferencias en las decisiones
judiciales estimulan diversas clases de intercambios en niveles que se encuentran distanciados
de la coherencia doctrinaria o del razonamiento legal rigurosamente disciplinado. Vivimos en
un mundo normativo, donde las sentencias juegan un papel fundamental. Cada decisión
jurisprudencial es un acontecimiento legal único y habitualmente un público muy escaso la
conoce. Las sentencias están lógicamente ligadas a otras sentencias, a reglas formales y a
teorías legales. La mayoría tiene una vida media corta. Sin embargo, ninguna de esas
condiciones les impide generar o sustentar intercambios normativos (4).
(*) Abogada. Jefe de Trabajos Prácticos de la materia Bases Constitucionales del Derecho
Privado, en la Cátedra a cargo de la doctora Susana Cayuso.
(1) Renato Rabbi- Balbi Cabanillas. "Los derechos individuales ante el interés general", Ed.
Abaco.
(2) Miller, J; Gelli, M. A. y Cayuso, S. "Constitución y Derechos Humanos", Ed. Astrea.
(3) Miller, J; Gelli, M. A. y Cayuso, S. "Constitución y Derechos Humanos", Ed. Astrea.
(4) Lief H. Carter, "Derecho Constitucional Contemporáneo". Ed. Abeledo Perrot
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Claves para analizar un fallo.
por María Eugenia Slaibe.
Revista Universitaria La Ley, 2000-5-25.
SUMARIO:
I. El valor de la jurisprudencia. - II. El análisis de un fallo. Aspectos a tener en cuenta.
- III. El "holding" y el "obiter dictum". - IV. Conclusiones.
I. El valor de la jurisprudencia.
Las resoluciones del Poder Judicial tienen un alcance que va más allá de lo individual. Como
señala Bidart Campos, "parece imposible negar que el derecho se crea u origina también por vía
judicial, o sea por la jurisprudencia de los tribunales". En nuestros días el poder judicial ha
superado el carácter de mero mecanismo limitado a la resolución de conflictos individuales. Las
urgencias sociales parecen haberle conferido una misión más: el participar con los demás
poderes en la resolución de los problemas que la sociedad afronta en su tránsito hacia el
desarrollo.
Un fallo, como dice Juan F. Linares, es una realidad gracias a la cual la ley y la Constitución
existen, y existen con ciertas modalidades, y con ciertas consecuencias y aspectos no
expresados en ella. Es por lo tanto, la voz de la ley y como tal no podemos dejar de escucharla.
Ahora bien, nuestra relación con ella, ¿resulta ser un deber moral o podemos considerar que se
trata de un deber legal? Creo que es un deber legal, ya que como abogados o conocedores del
derecho no podemos negar la fundamental importancia de su aplicación y el respeto que le
deben jueces y tribunales.
II. El análisis de un fallo. Aspectos a tener en cuenta
El análisis de un fallo no debe tener como objeto que el alumno aprenda qué dijo el Procurador
General de la Nación, o repita los argumentos de los votos de la mayoría o minoría, sino
razonar en Derecho a partir del mismo.
Si nos encontramos ante un fallo de Cámara, resulta útil sintetizar -si el texto de la sentencia lo
permite- el razonamiento y la decisión del tribunal de primera instancia, para poder evaluar
cómo evoluciona la misma, vale decir, si fue mantenida con similares o diversos fundamentos,
o bien, si fue revocada destacándose las diferencias en los principios elaborados.
Si estamos frente a una sentencia de Corte, es conveniente trabajar de igual forma, sintetizando
el razonamiento y decisión de las instancias inferiores, para comprender luego que tipo de
jurisdicción fue invocada para acceder a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, vale decir,
si estamos frente a alguno de los supuestos de cuestión federal previstos en el art. 14 de la ley
48 o bien ante los supuestos no escritos de sentencia arbitraria o gravedad institucional.
En el estudio de un fallo de Cámara o de Corte es importante distinguir los principios
elaborados por la mayoría y la decisión a la que arriba, de los elaborados por la disidencia o
procurador en su caso, y su pronunciamiento concreto. Ello, a los fines de realizar el análisis
comparativo que nos permitirá extraer las conclusiones generales pasibles de aplicar a futuros
casos o hipótesis.
Una adecuada metodología indica que los objetivos que el alumno debe perseguir en el análisis
del fallo, luego de la lectura profunda y crítica del mismo, son los siguientes: comprender y
merituar la situación fáctica, vale decir, los hechos que sirven de antecedente al caso, pues es
decisiva en el modo en que fue resuelto; identificar la situación política vigente a la fecha de la
sentencia y evaluar de qué modo pudo influir en la resolución del caso; distinguir las cuestiones
de derecho presentadas por las partes de las introducidas por el tribunal que va a resolver;
extraer los principios elaborados para resolver el caso, efectuando una comparación entre la
posición mayoritaria y la disidencia o el Procurador General, y ver como se han conjugado tales
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principios con los hechos del caso, su posible aplicación a casos futuros y qué conexión
guardan con fallos anteriores.
El objetivo subyacente es que el alumno aprenda a extraer la teoría del fallo, a través de su
aplicación a casos concretos y de un modo dinámico. Es esencial que los alumnos vinculen los
fallos leídos y armen su propio esquema de la materia, por supuesto con el apoyo del profesor,
el cual no sólo debe dialogar con ellos acerca de los problemas que suscita el fallo, sino
ayudarlos en la construcción de este esquema.
Las preguntas del profesor contribuirán a que el alumno identifique los problemas emergentes
del razonamiento del tribunal, los valores que están en juego, cómo el juez hace prevalecer
unos sobre otros, los derechos involucrados, la influencia de los hechos en la decisión arribada,
la interpretación en la cual se enrola y las soluciones alternativas.
En aquellos cursos donde la metodología empleada sea el análisis permanente de fallos para la
comprensión de la materia, es fundamental que el alumno no estudie y analice cada caso en
forma aislada; vale decir, debe constantemente atender a las similitudes y diferencias que el
caso en estudio guarda respecto a los fallos ya tratados, de manera de ir acumulando en la
comparación la totalidad de los fallos que integran el programa. Ese progresivo análisis
comparativo permite al alumno visualizar la problemática de derecho emergente a lo largo de
los fallos estudiados.
III. El "holding" y el "obiter dictum"
También es importante que el alumno pueda distinguir en cada caso el holding y el obiter
dictum. Aquí cabe detenernos para recordar sintéticamente que el holding son aquellos
principios elaborados por el tribunal que fueron decisivos en la decisión adoptada, de modo tal
que de no haberse elaborado se hubiera resuelto de manera diferente; en cambio, el obiter
dictum son aquellas afirmaciones complementarias que no son decisivas en la resolución
arribada.
Por ejemplo, supongamos que en un caso una de las cuestiones presentadas es el alcance de una
norma X, dependiendo del tipo de interpretación en la que el juez se enrole, para fallar en uno u
otro sentido, el principio elaborado en torno a la necesidad de interpretar la norma de manera
armónica y dinámica será holding en el caso, pues de haberse enrolado en un tipo de
interpretación estricta y literal arribaría a una solución diversa.
Específicamente en el análisis que se efectúe acerca de la interpretación que cabe hacer
respecto de la norma en juego, es útil que el alumno se pregunte acerca del rol del poder
judicial, es decir, si como intérprete de la norma en el caso concreto realmente está ejerciendo
sus facultades interpretativas o si, so pretexto de las mismas, se está arrogando facultades
legislativas. Con este mínimo ejemplo vemos como las cuestiones jurídicas que hacen al
contenido de la materia -interpretación y división de poderes- se van concatenando , dándole
sentido a la misma.
IV. Conclusiones
Reivindicar el aprendizaje del derecho partiendo del estudio de casos jurisprudenciales, no
implica infravalorar la dimensión teórica de aquél, sino que se trata de incorporar el
conocimiento en forma práctica sin abstraerse del marco teórico que lo sustenta.
Por otra parte, no debemos olvidar que cuando se estudia un caso no debe hacerse bajo el
entendimiento de que se están resolviendo conflictos individuales; por el contrario, debe
comprenderse que al fallarse un caso, el tribunal define criterios normativos de alcance
genérico.
Es fundamental que el alumno aprenda que no hay un solo camino posible para resolver un
conflicto legal, y que los principios básicos que fundamentan el sistema dependerán de su
aplicación al caso concreto.
(*) Profesora de Derecho Constitucional en la U.B.A.
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Arenzón, Gabriel D. c. Gobierno nacional, Ministerio de Educación -Dirección
Nacional de Sanidad Escolar
Corte Suprema de Justicia de la Nación
Buenos Aires, mayo 15 de 1984.
Considerando:
1º - Que la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
Federal confirmó la sentencia de la instancia anterior que ordenó al Ministerio de Educación de
la Nación la matriculación del actor en el Instituto Nacional Superior de Profesorado doctor
Joaquín V. González, en la especialidad de Matemática y Astronomía, pese a no contar aquél
con la estatura mínima -1,60 m.- exigida por la res. 957/81 del Ministerio antes mencionado,
sin perjuicio del cumplimiento de las restantes exigencias reglamentarias previstas. Para así
resolver consideró el a quo que no era razonable excluir al accionante de los cursos de
capacitación docente por la causal cuestionada y que, si bien es admisible, en principio, una
determinada exigencia psicofísica para acceder a esa carrera y cursarla, recaudos de tal índole
no deben traducirse en pautas inflexibles, debiéndose alcanzar dicha finalidad por medio de un
juicio concreto y ponderado acerca de todos los factores personales de los postulantes.
2º - Que contra dicho fallo la representación estatal interpuso recurso extraordinario que es
procedente, toda vez que se cuestiona la interpretación de normas federales y la sentencia
definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que la apelante funda en
aquéllas (art. 14, inc. 3º, ley 48).
3º - Que se agravia la demandada en razón de considerar inadecuada la vía elegida, ante la
existencia de remedios administrativos idóneos y, por necesitar el tema mayores posibilidades
de debate y prueba, dado que la norma impugnada, fruto de largos y concienzudos estudios
realizados por organismos técnicos, fue dictada con la finalidad de evitar una excesiva
discrecionalidad en el manejo de dicho tópico, por lo que se juzgó imprescindible fijar un tope
mínimo sobre la base de lo que constituye la talla normal promedio. Afirma, también, que la
sentencia atacada importa la indebida injerencia en un campo propio del poder administrador,
implicando además una tácita declaración de inconstitucionalidad, vedada por el inc. d) del art.
2º de la ley 16.986.
4º - Que esta Corte tiene declarado que siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la
ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas,
así como el daño grave e irreparable que causaría remitiendo el examen de la cuestión a los
procedimientos administrativos o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de
inmediato el derecho restringido por la vía rápida del amparo (Fallos: t. 241, p. 291; t. 280, p.
228 -Rev. LA LEY, t. 92, p. 632, con nota de Segundo V. Linares Quintana; t. 147, p. 738, fallo
29.270-S-). También ha dicho que el art. 2º, inc. d), de la ley 16.986 no debe ser entendido de
manera absoluta, porque ello equivaldría a destruir la esencia misma de la institución que ha
sido inspirada con el propósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona,
cuando no existe otro remedio eficaz al efecto (Fallos, t. 267, p. 215 -Rev. LA LEY, t. 126, p.
293-).
5º - Que el tribunal comparte el criterio del a quo y considera que la vía elegida por la actora
para asegurar su derecho es la que mejor se aviene con las circunstancias del caso. Esto es así
por cuanto la ley 16.986 concede la acción de amparo contra el acto u omisión de autoridad
pública, que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, esos derechos; y es obvio que la decisión cuestionada participa de ese
carácter, pues la negativa de extender el certificado de aptitud psicofísica, fundamentada
únicamente en la estatura del actor -1,48 m.- no guarda razonable relación con el objetivo de
estudiar el profesorado de matemática y astronomía e importa una limitación arbitraria a los
derechos de enseñar y aprender, contemplados en el art. 14 de la ley fundamental, que excede la
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facultad reglamentaria de la administración.
6º - Que la circunstancia de que la recurrente obrase en ejercicio de facultades discrecionales en
manera alguna puede constituir un justificativo a su conducta arbitraria, pues es precisamente la
razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de
los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de la parte interesada,
verificar el cumplimiento de dicho presupuesto (Fallos, t. 298, p. 223 -Rev. LA LEY, t. 1978-C,
p. 676, sec. J. Agrup., caso 3243- y sentencia del 27 de setiembre de 1983 "in re"; "Almirón,
Gregoria c. Ministerio de Educación de la Nación s/ acción de amparo").
7º - Que, por lo demás, la recurrente no puso de manifiesto a lo largo del proceso los estudios y
fundamentos técnicos que invoca en apoyo de su postura y que justificarían la necesidad de una
mayor amplitud de debate y prueba. Por el contrario, las razones aportadas por ella, además de
demostrar que no cabe exigir un marco procesal más amplio, se tornan insustanciales, lo que
refirma, en el caso, la manifiesta arbitrariedad de la norma atacada.
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se confirma la
sentencia de fs. 79/81 en lo que pudo ser materia de recurso extraordinario. Costas a la
demandada.Genaro R. Garrió. - José S. Caballero. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio (según su
voto).- Enrique S. Petracchi (según su voto).
Voto de los doctores Belluscio y Petracchi.
Considerando:
1º - Que la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
Federal confirmó la sentencia del juez de primer grado, que hizo lugar a la acción de amparo
instaurada por Gabriel D. Arenzón, sobre la base de considerar inconstitucional la res. 957/81
del Ministerio de Cultura y Educación, en cuanto prescribe un mínimo de estatura a los
aspirantes a ingresar al Instituto Superior del Profesorado Joaquín V. González. Contra dicho
pronunciamiento se dedujo el recurso extraordinario concedido a fs. 96.
2º - Que ya en el dictamen que precedió al pronunciamiento registrado en Fallos: t. 264, p. 37
(Rev. LA LEY, t. 122, p. 339), el Procurador General Ramón Lazcano expresó opinión en el
sentido de que el caso, entonces en examen, autorizaba una excepción a la jurisprudencia de
Fallos: t. 249, p. 221 (Rev. LA LEY, t. 103, p. 315) que estableció la improcedencia de la vía
del amparo para discutir la constitucionalidad de normas legales o reglamentarias, opinión que
fue compartida por los jueces Luis María Boffi Boggero y Carlos Juan Zavala Rodríguez, que
votaron en minoría.
3º - Que años más tarde, dictada la ley 16.986, una nueva composición de la Corte Suprema
recogió el criterio recordado (Fallos, t. 267, p. 215 -Rev. LA LEY, t. 126, p. 293-), y sostuvo
que el inc. d) del art. 2º de dicha ley no podía impedir la declaración de invalidez de una norma
que resultase palmariamente opuesta a preceptos constitucionales.
4º - Que esta Corte en su actual integración coincide con esa inteligencia, entiende que es la
única que permite la compatibilidad de la propia ley 16.986 con la Carta Fundamental, y la
estima estrictamente aplicable al caso.
5º - Que, en efecto, la resolución 957/81 del Ministerio de Educación con arreglo a la cual se
exige una estatura mínima de 1,60 m. a los varones que deseen ingresar al Instituto Nacional
Superior del Profesorado doctor Joaquín V. González para seguir estudios de Matemática y
Astronomía, comporta una reglamentación manifiestamente irrazonable de los derechos de
enseñar y aprender (si es que no excediese la potestad acordada al Poder Ejecutivo por él art.
86, inc. 2º; Constitución Nacional, aspecto sobre el que no media agravio), afecta la dignidad de
las personas que inicuamente discrimina, y, por lo mismo, conculca las garantías consagradas
en los arts. 14, 16, 19 y 28 de la Constitución Nacional.
6º - Que, por cierto, lo expuesto no importa descartar de plano una regulación que restrinja la
admisión en establecimientos oficiales de enseñanza por razones distintas a las de naturaleza
puramente técnica. Empero, la limitación que tales normas impongan deberá ser equitativa y
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razonable, esto es, comprensiva de situaciones claramente incompatibles con el ejercicio
normal de la actividad de que se trata.
7º - Que, sobre este particular, la Administración apelante se circunscribió a remitirse,
repetidamente, a los "largos y concienzudos estudios realizados por organismos técnicos
docentes de este Ministerio" los cuales "concluyeron que una talla muy por debajo de la media
normal para el sexo de que se trata, constituye un serio obstáculo para el buen desempeño
docente, cualquiera sean las restantes condiciones personales e intelectuales que reúna el
interesado".
8º - Que, según puede advertirse, prescinde la apelante de indicar cuáles son esos estudios, en
qué consisten, y en qué se funda, lo que bastaría para considerar que su agravio configura una
mera aseveración dogmática.
9º - Que, sin embargo, la importancia del asunto en examen justifica que este tribunal intente
llenar el vacío que deja la formulación de dicho agravio con los asertos que la defensa de la
Administración articula en una causa similar: "Moreno, Juan J. s/ recurso de amparo c.
Autoridades de la Escuela Nacional Normal Superior del Profesorado Mercedes Tomasa San
Martín de Balcarce", que se tiene a la vista.
10. - Que en estos autos dice aquélla: "El docente debe ser física, moral e intelectualmente apto
para la enseñanza. Las dos últimas condiciones (moral e intelectual) eximen de todo
comentario. Pero la primera de ellas no es menos importante sobre todo si se tiene que actuar
frente a alumnos inmaduros, sin discernimiento lógico, como son los pre-primarios y primarios.
La presencia del maestro debe imponerse naturalmente a los educandos. Ninguna persona con
defectos físicos (la bajísima estatura entre ellos) podría ejercer pleno ascendiente sobre el sujeto
de la educación? El alumno suele ser hiriente, sarcástico, y más que nunca la figura del
maestro, de la maestra, debe estar 'bien plantada' frente a ellos, se debe recurrir a todos los
resortes humanos para no perder autoridad. El maestro no debe ser jamás un disminuido, un
apocado, para neutralizar con su fuerza física, moral e intelectual, las pullas y chanzas de los
alumnos. Porque somos humanos, y porque humanos son también los niños, es que en esta
profesión, tal vez más que en ninguna otra, la prestancia física es imprescindible para no
interferir el complejo proceso de enseñanza y aprendizaje".
11. - Que los párrafos transcriptos importan la aceptación de un conjunto de principios no
cuestionados pero cuestionables, y dejan al descubierto, desenmascarados, los equívocos
radicales de la defensa, la tonta trama de sus racionalizaciones y sus oscuras vetas místicas. Al
respecto, y sin dejar de advertir la frivolidad de los prejuicios que se vinculan con las
excelencias atribuidas a la estatura, y que sus términos importan desconocer el origen de la
burla y su importancia en la integración social del niño y del adolescente, así como descartan
infundadamente otras posibilidades no menos despiadadas de aquélla, al referirla
exclusivamente a algunos aspectos, siempre físicos, del docente, cabe poner de relieve que lo
peor del discurso de que se trata es la agraviante indiferencia con que en él se deja fuera de toda
consideración los más nobles méritos de los menos talludos, fijando una restricción genérica
susceptible de convertir a cada situación personal en un argumento vivo en contra de la
posibilidad misma de tal generalización (por ejemplo, la estatura del actor es de 1,48 m.). Como
si fuera posible, rebajan las calidades humanas a la mensurabilidad física, establecen
acríticamente una entrañable e incomprensible relación entre alzada y eficacia en el desempeño
de la tarea docente, y empequeñecen la figura de los maestros al no advertir que si éstos han de
tener una vida fecunda les es forzoso ser, antes que altos, inteligentes y aptos en las técnicas de
comunicación.
12. - Que es cierto que los docentes del "pre-primario" y "primario" trabajan sobre una
circunstancia humana particularmente sensible, y que sus personalidades (no sus meras
apariencias) se convierten en modelos de identificación de los niños y los estampan
significativamente en su futuro comportamiento social.
13. - Que también es verdad que el Estado tiene en la educación un interés vital. Por lo mismo,
cabe preguntarse si no sería más compatible con la estructura democrática de aquél, antes que el
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requisito del metro y sesenta, la exigencia de un juramento de lealtad a la Constitución
Nacional que incluya el expreso compromiso de repudiar desde la cátedra la promoción por
parte de cualquier persona, simple ciudadano o funcionario de los poderes constituidos, de toda
idea o acto que conduzcan al desconocimiento de sus principios y garantías fundamentales. Al
cabo, nadie es más alto que la Constitución.
14. - Que es inadmisible la afirmación de la apelante relativa a la incompetencia de los
magistrados para juzgar en la especie, que los lleva a "?incursionar en un campo que no les es
propio ni conocido".
15. - Que no es necesaria una inteligencia muy trabajada del asunto para comprender los
principios de la ética elitista, perfeccionista y autoritaria, que sirven de sustento ideológico a la
regla impugnada de la res. 957/81. Irónicamente, el instituto de enseñanza al que aspira ingresar
el actor como alumno para poder ejercer la docencia en el futuro lleva el nombre de uno de
nuestros constitucionalistas más sobresalientes, no exclusivamente por el largo de sus huesos.
Respecto del tema decía: "Limitación práctica al derecho (de enseñar), es la de exigir prueba de
idoneidad o suficiencia para ejercer en la República la enseñanza o la medicina (Fallos: t. 3, p.
315) y demás profesiones científicas,? impedir que un espíritu hostil a las instituciones
fundamentales venga a corromper a la juventud" ("Obras Completas", vol. III, ps. 148/9).
16. - Que en lo concerniente a esta última reflexión, no resulta dudosa la hostilidad de la norma
general en examen respecto de nuestras instituciones fundamentales, y si fueran educadores
quienes proponen mantenerla, valdría hacer una paráfrasis de expresiones de Alberdi y declarar
que la Argentina será educada cuando se vea libre de ciertos educadores. Sobre todo si se tiene
en cuenta que las amenazas más graves a la naturaleza emocional de nuestra población media
son, evidente y precisamente, las tentaciones del elitismo y del autoritarismo y su fatal
correlato: la anarquía. Por lo mismo, no necesitan agitadores, ni normas jurídicas que las
recojan.
17. - Que tampoco puede esta Corte prescindir del hecho de que el obstáculo ha sido
establecido por autoridades de facto, lo cual exige una revisión judicial honda y puntual,
presidida por el principio de que "?en los países libres la educación pública es una parte de la
soberanía cuyo ejercicio no se delega ni se saca de las manos del pueblo?" (Juan Bautista
Alberdi, "Obras completas", Bs. As., "La Tribuna Nacional", 1887, t. 7, p. 367).
18. - Que, en suma, hay que decirlo de una buena vez de manera enfática y vigorosa, este
extravagante privilegio de los que miden más de 1,60 m. es incompatible con la necesidad de
cimentar una sociedad democrática e inteligente, infiere una lesión enorme a los derechos del
actor ya mencionados, y mancha al ordenamiento argentino con valores éticos sustancialmente
anacrónicos. Baste señalar al respecto, que el mantenimiento de su eficacia importaría una
suerte de inhabilitación especial perpetua para que el demandante accediera a los beneficios que
la Constitución le acuerda sin reserva alguna que permita apoyar discriminaciones semejantes a
las que fija la res. 957/81.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se confirma la
sentencia apelada. Con costas.- Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.
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“S. M. E. y otros”
Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de 9a
Nominación de Rosario (Santa Fe) - 15/08/2008
1ª Instancia. — Rosario, agosto 15 de 2008.
Resulta: A fs. 8/9 comparecieron SME, JLD, ambos en carácter de padres del menor LMS.
Afirmaron que el mismo padece de una grave encefalopatía progresiva en estado terminal y que
está internado en el Hogar Santa Cecilia. Explicaron que con motivo de la enfermedad se
encuentra postrado, sin posibilidad de desplazarse y/o sentarse por sus propios medios, está
ciego, no habla, ha adoptado posición fetal, presenta severa espasticidad, se alimenta por botón
de gastrostomía, no controla esfínteres y ya no reconoce a la persona que le habla. Por tal
motivo, solicitaron que se oficie al hogar en el que está internado y se le ordene que ante una
situación de crisis no llame al servicio de emergencia, se llame inmediatamente a la familia y
dé inmediata intervención al eje clínico del Sanatorio Parque. Las hermanas del menor, GBD y
RMS, también suscribieron la demanda dando su conformidad con lo solicitado por los padres.
También adjuntaron certificados que dan cuenta de que el menor padece lipofuscinosis ceroide
de tipo Jansy Bielchowsky, que produce una pérdida neuronal progresiva asociada al depósito a
nivel celular de lipofuscina ceroide. El certificado se agregó a fs. 5/7.
A fs. 10 se declaró incompetente el Tribunal de Familia de feria y remitió el expediente al
Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial.
A fs. 11 vta. El Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial de feria ordenó la remisión del
expediente al Juzgado de Distrito de Menores que corresponda
A fs. 12/13 El Juzgado de distrito de Menores de la 4ta. Nominación se declaró incompetente y
ordenó la remisión a la Mesa de Entradas Única de Juzgados de Distrito en lo Civil y
Comercial.
A fs. 15 fue recibido el expediente en este Juzgado
A fs. 16 dictaminó la defensora general N° 2 solicitando diversas medidas, las que fueron
proveídas a fs. 17 y 19.
A fs. 21 y 22 dictaminó el médico forense, concluyendo que dada la enfermedad del menor
consideraba conveniente hacer lugar a lo solicitado por los padres.
A fs. 24 JLD, en respuesta de lo solicitado por la Sra. Defensora, brindó precisiones respecto de
cuál era la petición aclarando que lo que pretende es que el médico de emergencias actúe
siempre y en todo momento siguiendo las instrucciones que el eje clínico le brinde.
A fs. 25 se agregó el acta de audiencia que se celebró con la presencia de los padres y la
hermana mayor del menor, de su patrocinante, de su médica tratante, del médico forense, de la
defensora general N° 2. Allí la Dra. B. informó sobre la enfermedad del menor LMS y sus
principales características, concluyendo: a) que se trata de lipofuscinosis ceroide Jansy
Bielchowsky; b) que está en etapa terminal; c) que se conocen muy pocos casos en el mundo;
d) que ha vivido más del tiempo que estadísticamente era previsible, puesto que lo habitual es
que un paciente con esta patología fallezca entre los 5 y los 15 años (LMS tiene 20 años); e)
que ha perdido sus funciones neurológicas salvo las vitales, que responde a estímulos
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dolorosos, que no se comunica y que las funciones que mantiene van disminuyendo
progresivamente; f) que en algún momento (imprevisible cuándo) perderá las funciones
respiratoria y cardíaca y hará un paro cardiorrespiratorio; g) que con maniobras de resucitación
eventualmente se podría reestablecer la función cardíaca pero no la función respiratoria,
debiendo de allí en más depender de la asistencia de un respirador mecánico; h) que según de la
etiología del fallo, en el futuro podría retirársele el respirador, si se debe a una neumonía podría
curarse la neumonía y retirarse para que vuelva a su estado actual, pero si se debe a un paro por
fallo de la función respiratoria a causa de su enfermedad neurológica no sería posible sacarle el
respirador y que vuelva a respirar naturalmente. Aclaró que las intercurrencias, entre las que
puede haber una neumonía, en la actualidad se tratan preventivamente, ante el primer síntoma
se trata con medicamentos e internándolo si es necesario. El médico forense, Dr. F., manifiesta
haber examinado al paciente y su historia clínica y coincide con el diagnóstico. Además, a
pedido mío, los actores informaron que su petición concreta es que si el menor hace un paro
cardiorrespiratorio con motivo de su enfermedad neurológica se intenten maniobras de
resucitación básica no cruentas, como masaje cardíado y colocación de máscara de oxígeno, y
que no se intenten maniobras de resucitación cruentas, ni elecroshock, ni traqueostomía, ni
intubación con ventilación endotraqueal, ni inyección intracardíaca.
A fs. 26 la Defensora General N° 2 considero necesaria la intervención de un comité de
bioética.
A fs. 27 ordené dar intervención al Comité de Bioética de la Facultad de Ciencias Médicas de la
UNR.
A fs. 29 obra copia de la resolución del Decano de la Facultad de Ciencias Médicas de la UNR
designando una comisión ad hoc integrada por las profesoras S.M.M., M.M.M.C.y M.T. a los
efectos de dictaminar según mi solicitud.
A fs. 30/31 dicha comisión emitió su dictamen concluyendo: Desde el punto de vista ético la
orden de no reanimar tiene una indicación precisa en pacientes que cursan estados terminales,
como en este caso, y en los cuales debe respetarse su derecho a morir en forma espontánea y
dignamente. Es tan antiético no respectar este derecho como realizar una eutanasia que es la
provocación de la muerte en forma deliberada. Éticamente sólo son obligatorios los
tratamientos considerados proporcionados y ordinarios, quedando a la subjetividad del paciente
y/o de su familia la calificación de extraordinarios, es decir deben prodigarse los cuidados
paliativos básicos que atiendan su confort, atento a que el paciente sólo responde a estímulos
dolorosos. Prolongar innecesariamente el sufrimiento y la vida de este paciente en las
mencionadas condiciones equivaldría a una distanasia tampoco permitida por la Ética.
A fs. 34 la Defensora General N° 2 consideró que, además de su representación promiscua, era
necesario que el menor sea representado en sus intereses por un defensor.
A fs. 35 designe como defensor al que por turno corresponda.
A fs. 36/37 el Defensor General N° 4 asumió y ejerció la defensa del menor. En su dictamen
dijo que no objeta la omisión de aplicación de los tratamientos que ha descripto la accionante
como cruentos.
A fs. 38/40 la defensora General N° 2 emitió su dictamen y dijo, como colofón del meduloso
estudio que realizó, que atento a la unidad familiar en la pretensión de autos, la grave,
progresiva e irreversible enfermedad que afecta a LMS, a la uniformidad y total coincidencia de
los informes y exposiciones médicas de los Dres. B. y F. y los conceptos emitidos por la
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Comisión de Bioética, considero razonable y aconsejable hacer lugar a la pretensión esgrimida
por los progenitores de LMS; sin perjuicio de realizar todas las acciones que el arte de curar
indiquen como cuidados paliativos en pos de la calidad de vida y confort de LMS, procurando
las medidas necesarias para ser atendido con la urgencia e inmediatez que exija su estado de
salud.
Considerando: 1) El carácter terminal de la enfermedad.
Considero acreditado que el menor LMS padece una enfermedad neurológica grave para la cual
no hay tratamiento conocido, que está en estado terminal y alimentado por botón gástrico, que
sus funciones neurológicas se han ido perdiendo y que sólo conserva las vitales, que -a pesar de
esa pérdida funcional- siente dolor, que su estado de salud empeora en forma permanente, que
no existe posibilidad alguna de detener ese deterioro ni mucho menos que mejore, y que en
caso de ser conectado a un respirador mecánico no tiene posibilidad alguna de ser desconectado
y seguir respirando espontáneamente.
2) La pretensión de los actores.
Ante esta situación, los padres y una hermana mayor solicitaron que se autorice a que en caso
en que el menor haga un paro cardiorrespiratorio con motivo de su enfermedad neurológica se
intenten sólo maniobras de resucitación básica no cruentas, como masaje cardíado y colocación
de máscara de oxígeno, y que no se intenten maniobras de resucitación cruentas, ni
elecroshock, ni traqueostomía, ni intubación con ventilación endotraqueal, ni inyección
intracardíaca.
No tengo dudas de que los padres al pedir esta medida lo han hecho fundados en su amor para
con el hijo en situación de evidente sufrimiento y sin posibilidad alguna de reversión de su
estado terminal. Mi tarea ahora es decidir si tal petición, reitero, basada en el amor de padres, es
admisible en derecho. Por otra parte, tratándose de un menor y -además- incapacitado de hecho
para expresarse, corresponde también decidir si los peticionantes están legitimados para ejercer
la acción.
3) El derecho reclamado.
El caso que me ocupa bien podría ser rotulado con una conocida y remanida expresión: el
derecho a la muerte digna.
¿Qué es la muerte digna? ¿Cuándo una persona tiene derecho a morir dignamente? Las
respuestas son complejas y no están exentas de diversas interpretaciones a la luz de diferentes
concepciones ideológicas, políticas o religiosas. Por tal motivo, obviaré la reseña y el
tratamiento de las numerosas y variadas posiciones al respecto, y me limitaré a exponer mi
propia posición al respecto.
Muerte digna es la asunción del fin de la vida como hecho natural inevitable sin recurrir a una
prolongación cruenta o inútil. La jurisprudencia ha reconocido este derecho a personas en
diferentes situaciones (1). Si bien los fallos han considerado las particularidades de cada caso
(necesariamente diversas), podríamos agrupar las posibles situaciones en las que debe
reconocérsele a toda persona este derecho.
El primer supuesto se configura cuando las condiciones de la prolongación de la vida lo inhiben
del ejercicio de los atributos naturales como ser biopsicosocial. Me explico. El ser humano
existe, se desarrolla y se expresa en tres dimensiones diferentes: biológica, psíquica y social.
Desde el punto de vista biológico es un ser viviente con características idénticas a los demás
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seres vivos. En su aspecto psíquico piensa y siente. En su dimensión social se comunica, se
relaciona e interactúa con sus semejantes. Naturalmente, la vida biológica es condición esencial
para el desarrollo humano en las otras dos dimensiones. Pero en su aspecto más básico (como el
caso de la respiración -espontánea o forzada- y el latido cardíaco) es insuficiente para permitir
el desarrollo en el aspecto psíquico y social. Cuando los tratamientos o medios necesarios para
prolongar la vida o las condiciones físicas o psíquicas en las que quede luego de aplicados los
mismos le imponen a la persona restricciones definitivas para su desarrollo en sus dimensiones
psíquica y social, debe reconocérsele el derecho a rechazar su utilización. Es el típico caso de la
dependencia absoluta e indefinida de máquinas en ámbitos aislados o de la denominada muerte
cerebral.
El segundo caso es cuando los tratamientos o medios necesarios le impliquen sufrimientos o
sacrificios extremos o al menos muy importantes y la prolongación temporal sea
inevitablemente corta. Es el caso de enfermos terminales de cáncer que requieren de
tratamientos con medicamentos extremadamente agresivos (quimioterapia) para prolongar por
muy poco tiempo la vida.
El tercer supuesto, el más discutido de todos, está dado cuando las prácticas utilizadas para
prolongar su vida afectan gravemente sus legítimas convicciones. Es el típico caso del rechazo
a un transplante de órganos o a la transfusión de sangre fundado en cuestiones religiosas. No es
el caso en tratamiento, por lo tanto obviaré su análisis.
En el caso de autos se configuran los dos primeros supuestos. El paciente está en estado
terminal, en caso de sufrir un paro cardiorrespiratorio la maniobras descriptas como cruentas le
implicarán un sufrimiento intenso (recuérdese que aún siente dolor) y el tiempo que puede
llegar a vivir luego de ello será corto. Pero eso no es todo; las condiciones en que deberá vivir
lo imposibilitarán (aún más que ahora) en mantener la más mínima proyección psíquica o
social. Nótese que en tal caso deberá depender de un respirador mecánico, posiblemente
traqueostomisado, (además de depender ya de una gastrostomía). Ello implica -además del
padecimiento físico- su aislamiento en una sala de cuidados intensivos con la obvia restricción
a la compañía de sus seres queridos. Es decir, implicaría la imposibilidad de mantener la única
proyección psíquica que hoy mantiene (o que se supone que mantiene), cual es la percepción
del afecto de sus seres queridos (2).
No encuentro en este caso conflicto entre el derecho a la dignidad personal y el derecho a la
vida. No hay prevalencia de uno sobre otro y por lo tanto no hay necesidad de pronunciamiento
sobre ello. Por el contrario, se trata, precisamente del respecto por la vida humana, pero en su
íntegra dimensión, no sólo circunscripta a las funciones fisiológicas elementales. El hombre no
sólo vive porque respira y porque su corazón late. El hombre vive porque piensa, porque siente,
porque se comunica, porque se relaciona. Esto último es, precisamente, lo que a cada uno de
nosotros nos interesa de nuestras vidas; es lo que tenemos miedo de perder si perdemos la vida.
¿En qué pensaríamos si nos enteráramos que estamos próximos a morir? Seguramente no en la
respiración o en el latido cardíaco. Pensaríamos en que perderíamos el amor de nuestros seres
queridos y que los privaríamos del nuestro, en que dejaríamos de gozar con las cosas que nos
gusta hacerlo, en que dejaríamos trunca la educación de nuestros hijos, en que no podríamos
hacer o terminar alguna obra. Nos preocuparíamos por el futuro de nuestra familia, por su
subsistencia, por la falta del apoyo que no le podremos brindar, por las obligaciones que no
podremos cumplir y que tendrán que asumir, por el sufrimiento que provocaríamos a los que
nos quieren. Si eso es lo que verdaderamente nos importa ¿qué es lo que el derecho debe
proteger? ¿El derecho a respirar? ¿O el derecho al desarrollo de nuestras dimensiones psíquica
y social? Naturalmente, se impone la respuesta negativa a la primera pregunta y positiva a la
última.
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Cabe aclarar (por si no estuviera suficientemente claro) que la vida hace posible que el hombre
se desarrolle como ser biopsicosocial. Por eso el derecho a la vida es esencial (3). Es tan obvio
que parece excesivo aclarar que la protección de la vida es fundamental en cualquier sociedad y
que por ello invariablemente todos los sistemas jurídicos protegen el derecho a la vida (con
variadísimas características y limitaciones).
Ahora bien, cuando ya no existe ninguna posibilidad de expresión psíquica ni social, o sólo
existe por un brevísimo plazo y a cambio del sometimiento a padecimientos crueles, ¿tiene
sentido la vida? ¿Puede considerarse que el derecho protege la vida de un hombre que es un ser
biológico inerte sin ninguna posibilidad de pensar, sentir, comunicarse o relacionarse? ¿Puede
el derecho obligar a una persona a soportar lo insoportable, a padecer crueldad, a ver degradada
su dignidad, para aplazar por poco tiempo el fin de su vida? Entiendo que no. La vida que el
derecho protege es la necesaria para que el ser humano pueda vivir y desarrollarse en sus
diferentes dimensiones (4).
Una clara expresión psicosocial de una persona está constituida por afrontar -de la forma que lo
considere pertinente- ante su conciencia y ante sus semejantes las diferentes vicisitudes por las
que debe pasar a lo largo de su existencia. Entre ellas, la de afrontar con la mayor dignidad el
fin de la vida (5). La propia Iglesia Católica, defensora inclaudicable e intransigente del
derecho a la vida, se ha expresado oficialmente sobre el derecho a morir en forma natural, en
paz y dignamente (6).
Morir dignamente es, en consecuencia, una manifestación esencial de la vida humana; es el
reconocimiento hidalgo de su finitud (7). El derecho no lo puede desconocer; mucho menos
cercenar.
En conclusión, considero que en este caso el menor LMS tiene derecho a que se eviten las
prácticas enumeradas por sus padres y con ellos que se le garantice su derecho a morir
dignamente.
4) La legitimación para reclamar el derecho a la muerta digna.
El derecho a morir dignamente es, como adelanté, una manifestación esencial de la vida
humana y debe reconocérsele a todo ser humano por el solo hecho de ser tal. Evidentemente,
estamos frente a un derecho personalísimo (8). Esta característica plantea el problema que debo
resolver en este acápite, el de la legitimación para su ejercicio.
En principio, los derechos personalísimos sólo pueden ser ejercidos por los titulares. Cuando el
interesado es mayor de edad, capaz de derecho y capaz de hecho (fundamentalmente en cuanto
a la posibilidad de comunicación), no hay duda que debe ser ejercido sólo por él. El problema
se plantea cuando, como en este caso, el titular es incapaz de derecho por ser menor de edad e
incapaz de hecho de comunicarse debido a su estado de salud.
Para resolver esta cuestión deben distinguirse los tratamientos utilizados en dos categorías
diferentes: proporcionados y desproporcionados. La proporcionalidad debe surgir de la relación
entre el sacrificio impuesto al paciente y el resultado concreto razonablemente esperado.
Entiendo por medios proporcionados a aquellos que a pesar de ser cruentos, generan una
razonable expectativa de un resultado concreto y beneficioso en el tratamiento de la
enfermedad, en el mejoramiento de la calidad de vida o en el aplazamiento temporalmente
importante o indeterminado de la muerte. Medios desproporcionados son los que son cruentos y
no es esperable de ellos ninguna mejoría sustancial ni en el tratamiento de la enfermedad, ni en
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el mejoramiento de la calidad de vida ni en su prolongación por tiempo importante o
indeterminado (9). La calificación de proporcionado o desproporcionado debe realizarse en
cada caso en particular, puesto que debe evaluarse el quantum de la crueldad y el quantum del
beneficio esperado.
Cuando estamos frente a métodos claramente proporcionados, sólo es el propio paciente quien
puede rehusar su aplicación. Ante la falta de consentimiento expreso y válido para su no
utilización cabe presumir el deseo de recibirlos. Nadie podría subrogarse en el ejercicio del
derecho absolutamente personalísimo de rechazarlo.
Cuando se trata de medios indudablemente desproporcionados, al igual que en el caso anterior,
corresponde al paciente decidir el rechazo a su aplicación. Incluso, tratándose de un menor de
edad -y por ello incapaz de derecho- corresponde escuchar su deseo en la medida de su
capacidad de entendimiento y siempre preservándolo de sufrimientos innecesarios. Pero cuando
el enfermo no está en condiciones de expresar su voluntad, no cabe presumir su deseo de ser
sometido a padecimientos crueles y degradantes que no le han de reportar beneficio alguno (10)
(11). No obstante ello, aún presumiendo que nadie está dispuesto a padecer por el solo hecho de
hacerlo, debe reconocérseles a los representantes legales el derecho a solicitar la aplicación de
todos los procedimientos que la ciencia médica tenga previstos para el caso, aún cuando los
mismos sean desproporcionados (12).
Está debidamente acreditado en autos que los métodos de resucitación en cuestión son prácticas
desproporcionadas según el estado de salud del menor, por cuanto producen en su aplicación
sufrimientos intensos y no es esperable de su aplicación ningún beneficio considerable para el
paciente. La presunción de que el menor no aceptaría su aplicación legitima plenamente a los
padres para que pidan que los mismos no se apliquen. En consecuencia, los peticionantes están
legitimados para el ejercicio de la acción intentada.
5) Conclusión. La resolución a tomar.
Como consecuencia de todo lo indicado, corresponde hacer lugar a la demanda y ordenar que
en caso en que el menor LMS haga un paro cardiorrespiratorio con motivo de su enfermedad
neurológica se intenten sólo maniobras de resucitación básica no cruentas, como masaje
cardíado y colocación de máscara de oxígeno, y que no se intenten maniobras de resucitación
cruentas, ni elecroshock, ni traqueostomía, ni intubación con ventilación endotraqueal, ni
inyección intracardíaca.
También corresponde ordenar que ante cualquier emergencia se derive y se traslade en forma
inmediata a la guardia del Sanatorio Parque sin previa consulta sobre su admisión, puesto que la
patología del menor es muy compleja y ha sido siempre atendido en dicha institución, en la que
siempre tiene un lugar disponible, tal como la propia médica tratante lo afirmó.
A los efectos del cumplimiento de lo que se resuelve se deberá oficiar al Hogar Santa Cecilia
donde el mismo está internado.
6) Costas.
No siendo la cuestión susceptible de apreciación pecuniaria, corresponde regular los honorarios
en esta instancia de acuerdo con lo dispuesto por el art. 5 Ley 6767. Estimo que por la labor
desplegada por la patrocinante de los actores, la trascendencia de la cuestión y el éxito
obtenido, corresponde regular un honorario de $1000 más aportes e impuestos en caso de
corresponder.
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Dichos honorarios deberán ser pagados dentro del plazo de 15 días de haber quedado firmes. En
lo que respecta a la tasa de interés a aplicar, debido a que de acuerdo con lo dispuesto por la ley
12.851 la presente regulación lleva un sistema automático de actualización en base a la
variación de la remuneración de los jueces, el interés moratorio no tiene otra función que
cumplir más que la de ser una sanción para la falta de pago oportuno. Por tal motivo, considero
que debe aplicarse a los honorarios regulados desde el día en que queden firmes y hasta la
época de pago intereses a la tasa pasiva sumada del Nuevo Banco de Santa Fe S.A.
FALLO:
Hago lugar a la demanda y, en consecuencia, ordeno que: 1) en caso en que el menor LMS haga
un paro cardiorrespiratorio con motivo de su enfermedad neurológica se intenten sólo
maniobras de resucitación básica no cruentas, como masaje cardíado y colocación de máscara
de oxígeno, y que no se intenten maniobras de resucitación cruentas, ni elecroshock, ni
traqueostomía, ni intubación con ventilación endotraqueal, ni inyección intracardíaca; 2) ante
cualquier emergencia se lo derive y se lo traslade en forma inmediata a la guardia del Sanatorio
Parque sin previa consulta sobre su admisión, puesto que la patología del menor es muy
compleja y ha sido siempre atendido en dicha institución, en la que siempre tiene un lugar
disponible, tal como la propia médica tratante lo afirmó.
A los efectos del cumplimiento de lo ordenado ofíciese al Hogar Santa Cecilia.
Regulo los honorarios profesionales de la Dra. M. M. M. en la suma de $1000. equivalentes a
6,82 jus, más aportes e impuestos en caso de corresponde. La profesional deberá acompañar el
comprobante de su situación impositiva. Los mismos deberán ser pagados dentro del plazo de
15 días que haber quedado firmes. En caso de falta de pago se le aplicarán intereses a la tasa
pasiva sumada del Nuevo Banco de Santa Fe S.A. desde ese día y hasta la fecha de pago.
Regístrese, agréguese copia al expediente y notifíquese personalmente o por cédula. — Marcelo
Ramón Bergia.
(1) Es muy interesante la larga reseña que hace Kemelmajer de Carlucci de jurisprudencia
extranjera respecto de menores. No se discute que el principio rector es el del interés superior
del niño y, en este campo, ese interés consiste en "salvaguardar la dignidad del menor en tanto
persona". Pero las circunstancias del caso muchas veces dificultan desentrañar ese interés
superior. Bien se ha dicho: "La insistencia de la ley respecto a que el bienestar del niño debe ser
la regla suprema es fácilmente entendible y universalmente aplaudido; sin embargo, son los
casos los que muestran dramáticamente las dificultades para poner la regla en práctica". Es que,
en nuestros días, la elección no es sólo entre vida y muerte, entre salud o enfermedad, sino entre
las diversas condiciones o calidad de vida, entre diversas posibilidades de como se vive. Esta
aseveración quizás sirva para comprender mejor a los jueces que enfrentaron los dramáticos
casos que paso a relatar: El 20 de Abril de 1989 un tribunal inglés hizo lugar a la petición
médica de cesar un tratamiento; los hechos eran los siguientes: una niña de cuatro meses sufría
una severa hidrocefalia; era incapaz de desarrollar cualquier tipo de aptitud intelectual; tenía un
cerebro apenas formado y seriamente dañado; se lo había operado para intentar que otro órgano
no ejerciese tanta presión; recibía desde su nacimiento los cuidados más diligentes y extremos;
no obstante, el perito detectó que tenía una discapacidad mental gravísima, era ciega, sorda,
enferma terminal y desde que había nacido no había presentado ningún progreso; la continuidad
de todos esos tratamientos no le permitían morir en paz y con dignidad. Los tribunales ingleses
también acogieron la petición conjunta de médicos y padres, y autorizaron a desconectar el
respirador en el caso de un niño prematuro (había nacido ocho semanas antes) que al día
siguiente de su nacimiento desarrolló una meningitis; era alimentado por tubo; era ciego y tenía
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muy bajo nivel de conciencia; la continuidad del respirador aumentaría el sufrimiento y la
discapacidad y con ese instrumento conectado podía vivir hasta dos años. Otro caso, conocido
como "Re C", de 1998, es muy similar, pero con la gran diferencia de que los padres no
prestaban el consentimiento para el cese del tratamiento; el niño, de dieciséis meses, sufría de
atrofia espinal muscular y le había sido colocado un respirador artificial. Los médicos entendían
que este tratamiento sólo difería la muerte pero no aliviaba su sufrimiento, querían desconectar
el respirador artificial, ser autorizados a dar cuidados paliativos que le permitieran terminar la
vida del niño en paz, y que no se les obligara a realizar respiración artificial si no moría al
desconectar el aparato mencionado. Los padres, que eran judíos ortodoxos, sostenían que no
podían consentir dar un paso que acortaría la vida de su hijo y reclamaban seguir con el
tratamiento. Al igual que en otros casos, los jueces reconocieron que los padres eran
responsables y amorosos, pero: el tribunal no tenía opción, pues no podía obligar a los médicos
a hacer un tratamiento que ellos, unánimemente, entendían que no era adecuado; la función del
tribunal está presidida por el principio del mejor interés del niño y no por el de la santidad de la
vida. Un aspecto muy interesante de estas sentencias es el relativo a la publicidad de la
decisión: se deben cuidar todos los detalles para no revelar la identidad ni del niño, ni de su
familia, ni de los médicos que lo asisten, y se prohíbe a la prensa colocar el mínimo dato que
pueda llevar a esa identificación, incluso, el nombre de los abogados que llevan el caso, pero la
resolución debe ser tomada open court, porque hay un interés público en la transparencia de la
gestión judicial; en consecuencia, la sentencia debe contener los hechos y argumentos
relevantes. Otro precedente similar, resuelto en 1992, tuvo por protagonista a un niño de
dieciséis meses, severamente discapacitado física y mentalmente por un golpe en la cabeza;
sufría de parálisis cerebral, epilepsia, ceguera y debía ser alimentado por un tubo que ingresaba
por la nariz. Estaba bajo la guarda de personas que lo cuidaban con gran esmero y dedicación.
Los médicos pidieron autorización para cesar con el tratamiento que continuaba una vida en
esas condiciones. Las reglas que emanan del fallo son: a) un tribunal puede autorizar un
tratamiento a un niño no obstante que los padres rechacen ese tratamiento; el niño rechace ese
tratamiento; restringir el tratamiento, aunque los padres den el consentimiento; ordenar un
tratamiento, cuando los padres no tienen posibilidad de dar ese consentimiento; disponer que
cese un tratamiento cuando éste causa sufrimientos innecesarios al niño sin producir un
beneficio que pueda ser medido o advertido; b) el tribunal no puede indicar a un médico que
debe utilizar tal o cual tratamiento con un niño. Esta última regla fue confirmada en la decisión
del 7 de Septiembre de 1999. Se trataba de un niño prematuro, nacido con una serie de
problemas graves. Después de algunos meses de relativa estabilidad, fue sacado del respirador
artificial, pero sus condiciones empeoraron rápidamente. El médico que lo asistía sostenía que
era inútil volverlo a colocar bajo el respirador, porque el niño moriría inevitablemente. Un
segundo médico coincidió con ese dictamen, pero entendía que, teniendo en cuenta el deseo de
los padres, podría introducírselo nuevamente en el respirador. Los progenitores afirmaban que
no veían diferencia entre el estado de su hijo y el de otro niño que había nacido con
anterioridad, que había sobrevivido y que, según ellos, presentaba un cuadro similar. Un tercer
médico coincidió con el primero en que el tratamiento sólo serviría para posponer una muerte
inevitable. El tribunal escuchó toda clase de pruebas, incluso por teléfono, dada la urgencia de
la medida que se le solicitaba, y repitió una vez más que el tribunal no puede obligar a un
profesional de la salud a que realice una práctica médica que él considera técnicamente inviable
conforme pautas científicas serias. Los casos relatados, en cambio, son muy diferentes de los
siguientes: Un niño de cinco días de vida adolecía de trisomía 21; una malformación del
intestino requería una intervención en 48 horas; después de ese plazo, sin cirugía, moriría. Los
padres negaban la autorización para la intervención porque invocaban que el niño no era normal
y su vida no sería feliz. Asimilaban su negativa a un acto de aborto. El médico pidió
autorización para operar; el Tribunal de Grenoble dijo el 15 de junio de 1982 que no se podía
dejar a la voluntad de los padres el derecho de vida y muerte de un niño, cuyas condiciones de
vida, aunque no se corresponden a las normales, son, sin embargo, compatibles con un cierto
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desarrollo personal y pueden aportarle una relativa satisfacción e inserción en la vida social;
agregó que si bien puede concebirse, en los casos en que la vida prometida al niño sea
puramente vegetativa, que los padres pidan hacer cesar esa vida, no era el supuesto de autos,
por lo que no autorizó la omisión propuesta por los padres. La decisión se parece a la tomada en
"Re B", de 1981, por un tribunal inglés, que ordenó realizar una operación en un niño Down
que sufría de un bloqueo intestinal; el juez dijo que aunque la vida del niño no sería todo lo
satisfactoria que merecía, si la operación no se realizaba estaba condenado a morir. La
diferencia entre estos casos parece ser la determinación de cuán penosa y limitada será la vida
del niño. La misión del juez es tremendamente difícil, pues debe decidir por presunciones, que,
a su vez, tienen base en la prueba pericial. Por eso, si los dictámenes médicos no son
coincidentes, el juez debe inclinarse por la continuación de la vida. En los EE.UU. se discute si
es lícito no cuidar a un recién nacido que no tiene posibilidades de sobrevivir. En 1973, los
profesores Duff y Cambell relataron que, con el acuerdo de los padres, en el Yale-New Haven
Hospital se había puesto en juego una política de tratamiento selectivo. En 1976, los doctores
Robertson y Fost expusieron que los padres y los médicos no tienen la prerrogativa absoluta de
decidir, por lo que era necesario establecer criterios limitativos para la interrupción de los
tratamientos. Al comienzo, la jurisprudencia norteamericana afirmó que los médicos tenían la
obligación de preservar la vida de un recién nacido cuando el tratamiento era médicamente
realizable, y que la evaluación cualitativa del valor de la vida no estaba confiada a los médicos.
Sin embargo, otros dos casos posteriores autorizaron a los médicos a no practicar una
intervención a un niño con trisomía 21 que necesitaba ser intervenido del duodeno; la última de
las sentencias citadas, de 1982, fue confirmada por la Corte Suprema de Indiana. Estos
antecedentes motivaron que en 1984 se dictara un reglamento que dispone la obligación de los
médicos de dar a los recién nacidos los tratamientos que, según su juicio razonable, sean los
más apropiados para mejorar o corregir las condiciones que amenazan la vida del niño. Esta
regla general no se aplica, salvo en cuanto a proveer nutrición, hidratación y medicamento, en
tres tipos de situaciones: si el niño se encuentra crónica e irreversiblemente en coma; si la
aplicación del tratamiento conduce sólo a prolongar la agonía y no es eficaz para mejorar ni
corregir las condiciones que amenazan la vida del niño, y si la administración del tratamiento es
virtualmente fútil en lo que concierne a la sobrevida del niño y el tratamiento configura una
situación inhumana. El Ministerio dio la orden de que esta regulación se distribuyera en seis mil
hospitales que reciben subvenciones federales y que en todos se colocara un cartel, en grandes
caracteres que indique: "La abstención discriminatoria de alimentar y cuidar los niños
discapacitados está prohibida en este servicio por ley federal". No obstante la existencia de este
reglamento, los conflictos no han dejado de llegar a los tribunales. Un autor recuerda el caso del
bebé norteamericano nacido acéfalo en marzo de 1992 en un hospital de Florida. Normalmente,
una enfermedad de este tipo lleva a la muerte aun antes del nacimiento o pocos minutos
después del parto. Al nacer la niña, se la ayudó a vivir con un respirador; cuando la máquina le
fue retirada, la pequeña continuó respirando. Los padres querían ceder los órganos vitales de su
hija para ayudar a salvar otro neonato. El hospital rechazó poner las manos sobre el cuerpo de
la niña; dos jueces de Florida bloquearon la extracción, sosteniendo que la niña estaba aún con
vida. La Corte Suprema de Florida se negó a reexaminar el caso. La doctrina del fallo es: "Los
padres pueden decidir qué se hará con el cuerpo de la niña cuando muera, pero resulta
inadmisible que dispongan de ella estando con vida". La respuesta es correcta. ¿Lo es también
en el caso de las peruanas gemelas, trasladadas a Italia a comienzos del año 2000 para una
operación que implicaba, inevitablemente, la muerte de la más débil, porque debía ceder
necesariamente su parte de corazón a la única que tenía alguna posibilidad de sobrevivir? El
tema ha sido objeto de un gran debate en Canadá. En 1983, la Corte provincial de la Columbia
británica dijo que debía respetarse la voluntad de los padres de un niño de seis años, que
padecía de una hidroencefalia muy grave, que no prestaron acuerdo para una operación
tendiente a desbloquear un conducto; sin embargo, la Corte Superior de la provincia revocó la
decisión y dijo: "se está lejos de tener por cierto que para el niño es mejor estar muerto que vivo
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y nada prueba que si no se sustituye el conducto resultará una muerte rápida y sin dolor". En
cambio, en 1986, un Tribunal de Quebec dio la razón a la madre de un niño de cuatro años que
tenía un cáncer pelviano, para detener un tratamiento que provocaba grandes sufrimientos al
niño, dadas las pocas chances de sobrevivir. Otros casos de la jurisprudencia inglesa muestran
una actitud judicial más abstencionista, pero justificable. Véase el siguiente: un paciente mental
de veinticinco años, internado en un establecimiento desde los diecisiete, necesitaba una
intervención para hacerle un estudio en el cerebro, pues no respondía al tratamiento normal de
las drogas y los médicos sospechaban de la existencia de un tumor cerebral; para realizar ese
estudio se requería el uso de anestesia total; los padres dieron la autorización, no obstante lo
cual los médicos pidieron auxilio judicial. El tribunal decidió abstenerse, en estos casos, dijo,
deciden los médicos y los representantes del incapaz, no los jueces. En cambio, como se ha
visto, el juez actúa y autoriza si lo pretendido es la conclusión de una terapia que sólo hace
perdurar una vida vegetativa, como en el supuesto de un menor de diecisiete años y medio, que,
por efecto de un desastre en un campo de fútbol, sufrió daños irreversibles en el cerebro, quedó
con vida vegetativa; padres y médicos solicitaron autorización para cesar con el respirador
artificial, y los jueces la acordaron. En este terreno tan resbaladizo no faltan otros casos
dudosos, como el que paso a relatar: una mujer de veinticinco años, débil mental, sufría de
deficiencias renales gravísimas que requerían continuar su tratamiento de diálisis, bajo riesgo
cierto de perder su vida si lo abandonaba; la paciente se negaba con toda firmeza a seguir
siendo sometida a esta terapia y sus padres la apoyaban en su rechazo. Los médicos le pidieron
al tribunal que declarara que la paciente era competente para rehusar el tratamiento y que era
conforme a la ley respetar esa voluntad. Los jueces respondieron que cuando hay pruebas claras
de la competencia del paciente, no se necesitaba orden judicial. El problema para el médico es
saber cuando la prueba de la competencia es clara, encontrándose frente a un verdadero dilema,
por lo que es conveniente que el juez acceda a pronunciarse en la acción declarativa interpuesta.
Kemelmajer de Carlucci, Aída, El derecho del niño a su propio cuerpo en Bioética y Derecho,
ed. Rubinzal Culzoni, Sta. Fe 2003, pág. 127 y sgtes.
(2) Los enfermos que están en una fase avanzada de una enfermedad incurable requieren
imprescindiblemente tener la seguridad y el afecto de sus familiares, amigos y del médico de
cabecera que resuelva los síntomas que aparecen, para vivir la última etapa de su vida sin
aislamiento, dolor ni desfiguración. Fracapani de Cuitiño, Marta, Limitaciones de tratamiento
J.A. 1998-IV Página 717.
(3) Se ha pensado que este derecho, que se hace valer erga omnes, más que esencial, es
esencialísimo. El bien protegido por la norma es supremo, porque de él dependen todos los
otros bienes. Diría, descartando distinciones o jerarquías, que se trata simplemente de un
derecho personalísimo esencial, como lo son todos los personalísimos. Cifuentes, Santos
Derechos Personalísimos, ed. Astrea, Bs. As. 1995, Pág. 232.
(4) Cabe aclarar que este no es el caso de personas que por estar disminuidas en sus facultades,
(tanto físicas como psíquicas) tengan limitaciones en su desarrollo y expresión psicosocial. Aún
las personas gravemente enfermas con patologías irreversibles (como por ejemplo Mal de
Alzheimer) pueden sentir y brindar afecto, gozar de una comida, relacionarse con un amigo,
divertirse viendo televisión, etc.
(5) ¿Hay un derecho constitucional a morir naturalmente? Ante la falta de una expresa
disposición, interpretando la Ley de Leyes, pienso que hay un derecho individual -no
enumerado- que surge implícitamente del enunciado del art. 33 de la Constitución Nacional, a
morir naturalmente y sin mecanismos artificiales que puedan prolongar inútilmente la vida. A
este derecho lo fundamentamos, en el respeto por el derecho a la vida en los últimos momentos;
atento a que si hemos de proteger legalmente a la vida desde sus comienzos, y proyectar su
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amparo a lo largo del tránsito vivencial de los días sucesivos; también se impone resguardarlo
en el postrer minuto. A la vida humana como valor jurídicamente protegido, le corresponde
consiguientemente, un derecho a morir con dignidad. Dignidad que importa, la pretensión de
recibir -erga omnes- el respeto que la condición humana acredita. Y principalmente, el realce y
la excelencia que tiene todo hombre en reclamo del respeto de sus semejantes, a causa de su
innata y esencial condición. Cuenta asimismo el derecho a la libertad de elegir (obrar activo) y
de manifestar la propia voluntad, de que no se apliquen determinadas prácticas a causa de
alguna enfermedad ; siempre que ello importe una conducta "autorreferente" (según expresión
utilizada por Bidart Campos) que no perjudique a terceros, y de acuerdo a la preceptiva del art.
19 de la Carta Magna, en cuanto dispone que "ningún habitante será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe". Frente a ello, es menester reconocer el
derecho a la intimidad, como parte integrante del derecho a la personalidad (y al propio
cuerpo), sin olvidarse del derecho a la dignidad mencionado; ya que consideramos que denigra
y lesiona la condición humana, prolongar sine die una agonía irreversible. En definitiva, creo
que existe un derecho a disponer de uno mismo, consintiendo (o no) que se conecten aparatos
técnicos o se realicen tratamientos vejatorios que prolonguen la situación. Me refiero a un
derecho que resguarde la decisión de como se prefiere que se desarrolle el tramo final de la
existencia. Sostengo en síntesis, un derecho personal sobre el propio ser; aludiendo a nuestro
yo, esa parte más intima de nosotros mismos, en el rincón más recóndito y preciado del alma (
la mente o la conciencia); en el núcleo de nuestra individualidad, en el vértice de la esencia de
lo que somos en el mundo y que por naturaleza conformamos. Formulo desde ese
entendimiento, el derecho a una muerte digna que evite sufrimientos inútiles e insoportables
para quien los padece; reconociendo el derecho a elegir el tratamiento médico que se desea
recibir o de rechazar el que se proponga; incluyendo la decisión de que no se apliquen o se
retiren medios que prolonguen artificialmente o mecánicamente la vida, así como la de ser
objeto de alimentación forzada. Lemon, Alfredo, La más secreta intimidad, L.L. Pág. 832/835.
(6) Para un correcto juicio moral sobre la eutanasia, es necesario ante todo definirla con
claridad. Por eutanasia en sentido verdadero y propio se debe entender una acción o una
omisión que por su naturaleza y en la intención causa la muerte, con el fin de eliminar cualquier
dolor. "La eutanasia se sitúa, pues, en el nivel de las intenciones o de los métodos usados" De
ella debe distinguirse la decisión de renunciar al llamado "ensañamiento terapéutico", o sea,
ciertas intervenciones médicas ya no adecuadas a la situación real del enfermo, por ser
desproporcionadas a los resultados que se podrían esperar, bien, por ser demasiado gravosas
para él o su familia. En estas situaciones, cuando la muerte se prevé inminente e inevitable, se
puede en conciencia "renunciar a unos tratamientos que procurarían únicamente una
prolongación precaria y penosa de la existencia, sin interrumpir sin embargo las curas normales
debidas al enfermo en casos similares". Ciertamente existe la obligación moral de curarse y
hacerse curar, pero esta obligación se debe valorar según las situaciones concretas; es decir, hay
que examinar si los medios terapéuticos a disposición son objetivamente proporcionados a las
perspectivas de mejoría. La renuncia a medios extraordinarios o desproporcionados no equivale
al suicidio o a la eutanasia; expresa más bien la aceptación de la condición humana ante la
muerte. Juan Pablo II Carta Encíclica Evangelium Vitae, ed. Oficina del Libro, Bs. As. 1995
Pág. 118.
(7) Queremos distinguir la muerte como momento y el morir como proceso. Aunque ésta no
ocurra en un instante clínico y legalmente podamos determinarla como momento, expedimos
un certificado donde consta la hora de defunción. Pero el proceso de desintegración comenzó
antes y terminará después. También es un proceso el acompañar al muriente que se continúa
post mortem en el duelo, en sus vertientes social y cultural. Si nos polarizamos en la técnica o
la ley, corremos el riesgo de minimizar la importancia del acompañamiento del morir, desde el
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cuidado del muriente hasta la elaboración del duelo. Fracapani de Cuitiño, Marta, Limitaciones
de tratamiento, J.A. 1998-IV Página 718.
(8) Los derechos personalísimos -también llamados derechos de la personalidad- son las
prerrogativas de contenido extrapatrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes,
que corresponden a toda persona por su condición de tal, desde antes de su nacimiento y hasta
después de su muerte, y de las que no puede ser privada por la acción del Estado ni de otros
particulares porque ello implicaría desmedro o menoscabo de la personalidad. Los derechos
personalísimos constituyen una inconfundible categoría de derechos subjetivos esenciales, que
pertenecen a la persona por su sola condición humana y que se encuentran respecto de ella en
una relación de íntima conexión, casi orgánica e integral. En esta categoría quedan
comprendidos el derecho a la vida (antes y después del nacimiento), el derecho a la integridad
física y el derecho a la disposición del cadáver, que son los que hacen a la personalidad física.
También están comprendidos los derechos al honor, a la identidad personal, a la intimidad y el
derecho a la imagen, como tutelares de la personalidad individual. Asimismo habría que incluir
el derecho a la libertad, en sus diversas manifestaciones. Rivera, Julio César, Instituciones de
Derecho Civil, ed. Lexis Nexos Abeledo Perrot Bs. As. 2007, pág. 7. Los derechos
personalísimos son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que tienen por objeto
manifestaciones interiores de la persona, y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y
necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y radical. Dentro de ellos,
adquieren especial relevancia como principio del que partimos, el derecho a la propia vida y las
facultades respecto del propio cuerpo, a la salud y a la integridad física en sus diversas
manifestaciones. Highton, Elena I., La Salud, la vida y la muerte. Un problema ético – jurídico:
El difuso límite entre el daño y el beneficio al a persona en Revista de derecho Privado y
Comunitario N° 1 Daños a la Persona, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1998, pág. 169.
(9) Como conclusión, desde el punto de vista médico y moral podemos afirmar: una medida
proporcionada de tratamiento es aquélla que es de uso habitual o no, pero que de haber
posibilidades de llevarla a cabo, hay razonables expectativas de beneficiar al paciente. Las
medidas desproporcionadas de tratamiento son las que no sugieren un beneficio sustancial para
el paciente y que no sirven para preservar la vida o recuperar al enfermo, sino para prolongar el
proceso de morir o que suponen costos excesivos o severa desfiguración. La definición de si
una medida es proporcionada o desproporcionada depende del estado de gravedad del paciente,
del consenso del equipo de salud y de la opinión del paciente o su representante legal. Entre las
medidas desproporcionadas podemos consignar: admisión o unidades de cuidados intensivos,
intubación traqueal, asistencia respiratoria mecánica, órganos artificiales, trasplantes de órganos
y tejidos incluyendo sangre o derivados, alimentación parenteral, monitoreos masivos o uso
endovenosos de drogas vasoactivas. Fracapani de Cuitiño, Marta, Limitaciones de tratamiento,
J.A. 1998-IV Página 720.
(10) Queda encontrar una solución para aquéllos que no pueden ejercer su libertad por revestir
en la categoría de los incapaces de hecho o a quienes el iter mortis los ha sorprendido. Si
tuviera el paciente representantes legales o aquellos que en síntesis ejercen la patria potestad, o
en ausencia de éstos el defensor de oficio de menores e incapaces o un abogado colegiado
designado en las listas especiales, todos ellos están habilitados para ejercer la solicitud, ya que
ahora y con las bases sentadas, la misma no es subjetiva o antiintersubjetiva, al contrario, es
consensual con parámetros constitucionales e infralegales, concordados, según confrontamos. A
pesar de la costosa opción a la que -entendemos razonablemente- deben acceder, no dejemos de
recordar que, la medida media de la persona humana quiere vivir pero, asimismo, según
compartimos, el mismo patrón puede racionalmente (utilitariamente) volcarse por el mal
menor. Todo ello sin perjuicio de la anticipación del interesado a los acontecimientos por
voluntad escriturada. No se debería omitir esa decisión si es tan intersubjetiva como la
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postulada por la oralidad aunque la intersubjetividad probablemente se diluya si pretendemos
que en ocasión de poder prestar declaración alguien decida imponerse por la letra. Nos parece
más la excepción de la regla que una regla sin excepciones. Machado Pelloni, Fernando M. El
médico, el paciente y el derecho a una muerte digna (introducción al análisis liberal restrictivo)
J.A. 1999-III Página 805.
(11) Pero la limitación de las prácticas médicas invasivas no sólo puede hallar un obstáculo en
la voluntad del paciente, sino que se encuentra también autolimitada en aquellos supuestos en
los que constituya un caso de anastasia que no reporte beneficio alguno al enfermo, importando
a la vez una interrupción del curso regular de una enfermedad que motiva una serie de
perjuicios que degradan el derecho a la dignidad humana. Este tipo de intervenciones puede ser
analizada a condición de que sean expresamente solicitadas por el paciente, pero en tanto no
puedan justificarse como un instrumento de mejoramiento de la calidad de vida, la aceptación
de su realización no puede presumirse. Juzgado de Familia, Niñez y Adolescencia N° 2 de
Neuquén 20/3/06.
(12) Ello no implica el derecho de aplicar métodos experimentales, sino sólo aquéllos
debidamente aprobados.
-------------------------------
A523 XLVIII
Albarracini Nieves, Jorge Washington s/medidas precautorias.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Buenos Aires, 1 de Junio de 2012.
Vistos los autos: "Albarracini Nieves, Jorge Washington s/ medidas precautorias".
Considerando:
1º.) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al revocar el
pronunciamiento de primera instancia, denegó la medida precautoria solicitada por Jorge
Washington Albarracini Nieves a los efectos de que se autorizase a los médicos tratantes de su
hijo mayor de edad Pablo Jorge Albarracini Ottonelli —internado en la Clínica Bazterrica de
esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires— a efectuarle una transfusión de sangre que resultaba
necesaria para su restablecimiento.
2°) Que según surge de las constancias de autos, Pablo Jorge Albarracini Ottonelli ingresó al
citado nosocomio con un hematoma intraparenquimatoso y lesión inguinal secundario, con
motivo de una herida de arma de fuego como consecuencia de un intento de robo. En la
actualidad, según surge de las constancias de la causa, se encuentra en estado crítico, con
pronóstico reservado, internado en el área de terapia intensiva y los médicos que lo asisten han
destacado la necesidad de efectuarle la citada transfusión dado su estado (conf. informe 30 de
mayo de 2012).
3°) Que asimismo, corresponde señalar que el paciente pertenece al culto "Testigos de Jehová",
y que en el expediente obra una declaración efectuada por él el 18 de marzo de 2008 -con
anterioridad a su hospitalización— certificada por escribano público, en la que manifiesta dicha
pertenencia y que por tal motivo no acepta transfusiones de sangre.
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4°) Que habida cuenta de que al momento de iniciarse las presentes actuaciones, el paciente no
se encontraba en condiciones de expresarse por sí misma, Romina Eliana Carnevale, cónyuge
de Pablo Albarracini, se opuso al planteo efectuado por el progenitor invocando la existencia de
la mencionada expresión de voluntad y solicitando se respete dicha decisión.
5°) Que después de enumerar los derechos que se encontraban involucrados en la cuestión
planteada —derecho a la vida y a la salud, autonomía individual, libertad religiosa y de
conciencia—, la alzada señaló que el paciente había dejado expresada su voluntad en relación a
una situación como la que se había generado, al obrar en el expediente un documento que daba
cuenta de "directivas anticipadas" en el que expresamente se negaba a recibir transfusiones de
sangre aunque peligrase su vida. Asimismo, sostuvo que dichas directivas —que según el art.
11 de la ley 26.529 debían ser aceptadas por los médicos— resguardaban el principio
constitucional de libertad de autodeterminación, entendido como soporte de conductas
autorreferentes, sin que se diera en el caso el supuesto excepcional de la citada norma que
impide las prácticas eutanásicas.
Por ende, el a quo consideró que tales directivas debían ser respetadas priorizando la voluntad
del paciente fundada en su derecho a la autodeterminación, sus creencias religiosas y su
dignidad, y que las manifestaciones realizadas por su padre no llevaban a considerar que
pudiese haber mediado algún cambio en la idea religiosa de Pablo, pues de haber existido
intención de modificar el testamento vital, lo lógico era que hubiese revocado la voluntad
expresada en el instrumento analizado.
6°.) Que las resoluciones que se refieren a medidas precautorias no autorizan el otorgamiento
del recurso extraordinario ya que no revisten, en principio, el carácter de sentencias definitivas
(Fallos: 300:1036; 308:2006, entre otros). Sin embargo, cabe hacer excepción a dicha regla en
los casos en que, como en autos, lo resuelto cause un agravio que, por su magnitud o
circunstancias de hecho, pueda ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior, pues
ello acuerda al decisorio el carácter de definitivo a los efectos de la apelación extraordinaria del
art. 14 de la ley 48 (conf. Fallos: 298:409; 300:1036; 308:90; 314:1202 y 323:2790). Asimismo,
el recurso extraordinario resulta admisible en la medida que el recurrente ha cuestionado la
inteligencia de cláusulas constitucionales y la decisión ha sido contraria al derecho fundado en
aquellas (art. 14, inc. 3o de la ley 48).
7°.) Que las cuestiones que llegan a conocimiento de esta Corte remiten a aquellas que dieron
origen al precedente publicado en Fallos: 316:479 ("Bahamondez") en el que un paciente
afectado por una hemorragia digestiva, con anemia y melena se negó a recibir transfusiones de
sangre por considerar que eran contrarias a las creencia del culto "Testigos de Jehová" que
profesaba.
8°) Que sin perjuicio de lo expresado, el caso sub examine presenta particularidades que en
alguna medida lo distinguen del precedente mencionado y que requieren las siguientes
precisiones: primero, que Pablo Albarracín ingresó a la clínica Bazterrica en estado de
inconsciencia por lo que no pudo manifestar a los profesionales médicos cuales eran las terapias
o procedimientos médicos o biológicos que estaba dispuesto a aceptar conforme a las creencias
de su culto.
Segundo, que hay constancia de que en el 18 de marzo de 2008, firmó un documento en el cual
manifestó no aceptar "transfusiones de sangre completa, glóbulos rojos, glóbulos blancos,
plaquetas o plasma bajo ningún concepto aunque el personal médico las crea necesarias para
salvarme la vida".
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9°) Que en la causa no existen elementos que permitan albergar dudas respecto de la validez
formal del documento señalado, dado que obra en autos el original firmado de puño y letra por
Pablo, ante el escribano público Natalio R. Strusberg que procedió a su certificación (conforme
surge de la certificación notarial de firmas e impresiones digitales Libro de requerimientos n°
12, Acta n° 372 F° 372). De esta manera quedan despejados los cuestionamientos formulados
en este punto por el actor en el recurso extraordinario.
10) Que no existen pruebas claras y convincentes de que el paciente al momento de expresar
dicha voluntad no haya considerado la trascendencia y las consecuencias de su decisión;
tampoco las hay para considerar que esa voluntad fue viciada por presiones de terceros o de que
la opción efectuada haya sido adoptada con otra intención que la de profesar el culto. Por ende,
no existen razones para dudar de que el acto por el cual Pablo ha manifestado su negativa a ser
transfundido fue formulado con discernimiento, intención y libertad.
11) Que por otra parte el recurrente alega que con posterioridad a la firma de dicho documento,
su hijo habría abandonado el culto para luego regresar a éste "y así sucesivamente en distintas
oportunidades" , lo que podría generar algún tipo de incertidumbre respecto del mantenimiento
en el tiempo de la decisión de Pablo. Sin embargo, este argumento genérico y carente de
precisiones no tiene fundamento suficiente como para al menos presumir que hubiese habido
una modificación en sus creencias; al contrario, en el propio escrito de demanda, el actor
reconoce que en la actualidad Pablo se encuentra casado con una mujer de su mismo credo, y
según resulta de la causa, el matrimonio se realizó en el Salón del Reino de los Testigos de
Jehová el 2 de diciembre de 2011.
12) Que dado que no existen dudas sobre la validez actual de la expresión de voluntad realizada
por Pablo Albarracini, corresponde examinar si esta decisión se encuadra dentro de la esfera de
libertad personal que establece la Constitución Nacional.
13) Que ante un caso de la gravedad del presente corresponde recordar que una de las premisas
fundamentales de la libertad individual en la Constitución Nacional se encuentra en el artículo
19 que consagra que "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas
de la autoridad de los magistrados".
14) Que, tal como recordó la disidencia de los jueces Belluscio y Petracchi en la citada causa
"Bahamondez", esta Corte ha dejado claramente establecido que el art. 19 de la Ley
Fundamental otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual éste puede adoptar libremente
las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado
o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros. Así, en el caso
"Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S. A. s/ daños y perjuicios" (Fallos:
306:1892) el tribunal, al resolver que era ilegítima la divulgación pública de ciertos datos
íntimos de un individuo, señaló que el citado art. 19: "... protege jurídicamente un ámbito de
autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones
familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma,
las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la
comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los
extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la
privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros
aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal
o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su
actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares
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autorizados para ello y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un
interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas
costumbres o la persecución del crimen ..." (voto de la mayoría, consid. 8o; también citado en
la causa V.356. XXXVI "Vázquez Ferrá, Evelín Kanna s/ incidente de apelación, s/incidente de
apelación", sentencia del 30 de septiembre de 2003, cons. 24 del voto del Dr. Maqueda).
15) Que también en ese caso se ha dicho que "el art. 19 concede a todos los hombres una
prerrogativa según la cual pueden disponer de sus actos, de su obrar, de su propio cuerpo, de su
propia vida, de cuanto les es propio. Ha ordenado la convivencia humana sobre la base de
atribuir al individuo una esfera de señorío sujeta a su voluntad; y esta facultad de obrar
válidamente libre de impedimentos conlleva la de reaccionar u oponerse a todo propósito,
posibilidad o tentativa por enervar los límites de esa prerrogativa. En el caso, se trata del
señorío a su propio cuerpo y en consecuencia, de un bien reconocido como de su pertenencia,
garantizado por la declaración que contiene el art. 19 de la Constitución Nacional. La estructura
sustancial de la norma constitucional está dada por el hombre, que despliega su vida en
acciones a través de las cuales se expresa su obrar con libertad. De este modo, vida y libertad
forman la infraestructura sobre la que se fundamenta la prerrogativa constitucional que
consagra el art. 19 de la Constitución Nacional" (Fallos: 316:479 "Bahamondez" voto de los
Dres. Fayt y Barra).
16) Que tales principios resultan de particular aplicación al presente caso, en el que se
encuentran comprometidos, precisamente, las creencias religiosas, la salud, la personalidad
espiritual y física y la integridad corporal, mencionadas en el citado precedente. Y es con
sustento en ellos que es posible afirmar que la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento
especifico, o de seleccionar una forma alternativa de tratamiento hace a la autodeterminación y
autonomía personal; que los pacientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo con sus
propios valores o puntos de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, y que esa
libre elección debe ser respetada. Esta idea ha sido receptada por el legislador en la ley 26.529
al otorgar al paciente el derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos
médicos "con o sin expresión de causa" (art. 2 inc. e). Por lo demás, no puede pasarse por alto
que esta ley en su art. 11 reconoce a toda persona capaz mayor de edad la posibilidad de
disponer directivas anticipadas sobre su salud, pu-diendo consentir o rechazar determinados
tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Estas
directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar
prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes.
17) Que la Corte Europea de Derechos Humanos ha recordado en este sentido que "prima facie,
cada adulto tiene el derecho y la capacidad de decidir si acepta o no tratamiento médico, aun
cuando su rechazo pueda causar daños permanentes a su salud o llevarlos a una muerte
prematura. Más aun, no importa si las razones para el rechazo son racionales o irracionales,
desconocidas o aún inexistentes" (Case of Jehova's witnesses of Moscow and others v Russia,
en referencia a In re T. Adult: Re-fusal of Treatment, 3 Weekly Law Report 782 (Court of
Appeal).
18) Que, por cierto, la libertad de una persona adulta de tomar las decisiones fundamentales que
le conciernen a ella directamente, puede ser válidamente limitada en aquellos casos en que
exista algún interés público relevante en juego y que la restricción al derecho individual sea la
única forma de tutelar dicho interés, circunstancias que claramente no aparecen configuradas en
el caso.
19) Que, de conformidad con los principios enunciados, cabe concluir que no resultaría
constitucionalmente justificada una resolución judicial que autorizara a someter a una persona
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adulta a un tratamiento sanitario en contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo
hubiera sido dada con pleno discernimiento y no afectara directamente derechos de terceros .
Así, mientras una persona no ofenda al orden, a la moral pública, o a los derechos ajenos, sus
comportamientos incluso públicos pertenecen a su privacidad, y hay que respetarlos aunque a lo
mejor resulten molestos para terceros o desentonen con pautas del obrar colectivo (Fallos:
328:2966, disidencia de la Dra. Highton de Nolasco).
Una conclusión contraria significaría convertir al art. 19 de la Carta Magna en una mera
fórmula vacía, que sólo protegería el fuero íntimo de la conciencia o aquellas conductas de tan
escasa importancia que no tuvieran repercusión alguna en el mundo exterior {Fallos: 316:479,
disidencia de los Dres. Be-lluscio y Petracchi).
Tal punto de vista desconoce, precisamente, que la base de tal norma " ... es la base misma de la
libertad moderna, o sea, la autonomía de la conciencia y la voluntad personal, la convicción
según la cual es exigencia elemental de la ética que los actos dignos de méritos se realicen
fundados en la libre, incoacta creencia del sujeto en los valores que lo determinan. .. " (caso
"Ponzetti de Balbín", cit., voto concurrente del juez Petracchi, consid. 19, p. 1941).
20) Que, en consecuencia, al no existir constancias en autos que indiquen que la negativa de
recibir un tratamiento médico contrario a sus creencias religiosas, encuadra en algunas de las
circunstancias excepcionales mencionadas en el considerando anterior, cabe concluir -conforme a los principios desarrollados precedentemente-- que no existió en el caso algún
interés público relevante que justificara la restricción en la libertad personal del nombrado.
Por ello, oído el señor Procurador General y agregado el informe del Cuerpo Médico Forense,
se declara formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto y se confirma el
pronunciamiento apelado. Costas por su orden en atención a la naturaleza de las cuestiones
planteadas. Notifíquese y devuélvase.
ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO – CARLOS S. FAYT – ENRIQUE S. PETRACCHI –
JUAN CARLOS MAQUEDA.
VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT
Considerando:
Que a los efectos de resolver el presente caso cabe remitir a los fundamentos del precedente de
Fallos 316:479, voto de los jueces Fayt y Barra, por resultar sustancialmente análogo, con
excepción de lo manifestado en el último párrafo del considerando 13 y la parte resolutiva.
Que ello es así, porque los derechos esenciales de la persona humana —relacionados con su
libertad y dignidad— comprenden al señorío del hombre sobre su vida, su cuerpo, su identidad,
su honor, su intimidad y sus creencias trascendentes, que, en cuanto tales y en tanto no ofendan
al orden, a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, gozan de la más amplia protección
constitucional que llega —incluso— a eximirlos de la autoridad de los magistrados (art. 19 de
la Constitución Nacional) .
Por ello, oído el señor Procurador General, se declara formalmente admisible el recurso
extraordinario y se confirma la sentencia. Costas por su orden en atención a la naturaleza de las
cuestiones debatidas. Notifíquese y oportunamente, devuélvase.
CARLOS S. FAYT —
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VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI
Considerando:
1°) Que las actuaciones se inician con la presentación del Sr. Jorge Washington Albarracini
Nieves, quien, invocando su condición de padre de Pablo Jorge Albarracini Ottonelli, solicita
una medida precautoria urgente a "efectos de que VS autorice a los médicos tratantes de mi hijo
en la Clínica Bazterrica de CABA, en los términos de los arts, 232 y 234 inc. 1° del CPCC", a
realizar una transfusión de sangre en aquél.
2o) Que a fs. 4/6 obra un documento titulado "Directivas anticipadas y designación de un
representante para la atención médica", certificado por escribano pública, según el cual el Sr.
Pablo Jorge Albarracini Ottonelli manifiesta: "Soy testigo de Jehová y NO ACEPTO
TRANSFUSIONES de sangre completa, glóbulos rojos, glóbulos blancos, plaquetas o plasma,
bajo ningún concepto, aunque el personal médico las crea necesarias para salvarme la vida"
(destacado en el original).
3°) Que la decisión de primera instancia (fs. 21/22), si bien partió de la base de admitir la
autenticidad de la documentación de fs. 4/6, antes citada, con el fundamento de que el paciente
"no se encuentra en condiciones de tomar decisiones con pleno discernimiento", hizo lugar a la
medida solicitada por su padre.
4°) Que ante el recurso interpuesto por la esposa de Pablo Jorge Albarracini Ottonelli, la Sala A
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, revocó la resolución de primera instancia,
por considerar, entre otras cuestiones, que debía "primar la decisión adoptada por Pablo
Albarracini Ottonelli en las directivas anticipadas, las cuales se encuentran fundadas en el
principio de autodeterminación y de libertad de conciencia y religiosa..." (fs. 89/92).
5°) Que contra esa decisión el Sr. Jorge Washington Albarracini Nieves interpuso recurso
extraordinario (fs. 96/115), que fue bien concedido por el a quo (fs. 214/215) con fundamento
en que están en juego "derechos personalísimos de clara raigambre constitucional", tales como
el derecho a la vida, a la salud, a la libertad religiosa y de conciencia.
6°) Que las cuestiones que suscita el sub examine resultán sustancíalmente análogas a las
debatidas y resueltas en el caso "Bahamondez", Fallos 316: 479, 502 (disidencia de los jueces
Belluscio y Petracchi), a cuyos términos corresponde remitir en razón de brevedad.
Por ello, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se confirma la
sentencia. Costas por su orden en atención a la naturaleza de las cuestiones debatidas.
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.
ENRIQUE S PETRACCHI