El Tribunal Supremo ha desestimado el incidente de nulidad

El Tribunal Supremo ha desestimado el incidente de nulidad
promovido por varias entidades bancarias contra la sentencia
de 9 de mayo de 2013 que anula las cláusulas suelo en los
casos en los que exista falta de transparencia. La Sala,
confirma, así, su decisión y abre la vía para que las entidades
de crédito puedan acudir al Tribunal Constitucional.
El auto, del que es ponente el magistrado Rafael Sarazá Jimena, rechaza el
argumento de los recurrentes -Cajas Rurales Reunidas, SCC y BBVA, al que se
adhirió NCG Banco- de que su sentencia fuera incongruente por basar la nulidad de
las cláusulas en la falta de transparencia y no en el “desequilibrio” entre las
obligaciones de las partes alegado por Ausbanc.
Según la Sala, la asociación defensora de los derechos de los consumidores también
alegó la “falta de conocimiento real de dichas cláusulas” por parte de los titulares de la
hipoteca y recuerda que, de hecho, las entidades de crédito defendieron la
transparencia y claridad de las mismas, por lo que la sentencia resulta congruente.
El auto agrupa de manera sistematizada las distintas alegaciones y comienza
aclarando que, por la necesidad de preservar la autoridad de una sentencia firme,
únicamente puede ser objeto del incidente la posible vulneración de derechos
fundamentales, sin que pueda convertirse este trámite en un nuevo recurso.
Los aspectos más relevantes de la resolución, según el TS, son los siguientes:
a) En primer lugar, la Sala da respuesta a la cuestión nuclear de los escritos de
promoción del incidente, atinente a la denunciada falta de congruencia de la
sentencia en la modalidad “extra petita” (por, a juicio de los promotores, apartarse del
debate, alterar la causa petendi de los recursos y fundar el fallo en la falta de
transparencia de las cláusulas cuestionadas y no en el desequilibrio que se alegó
como sustento de la demanda).
Sobre este punto, declara la Sala que “la sentencia opta por una moderación de
los rigorismos procedimentales que no es ni nueva ni excepcional”, pues
constituye doctrina jurisprudencial que la congruencia “impone una racional
adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las
fundamentan, pero no una literal concordancia”. Y tras analizar unas y otros, concluye
al respecto, y en síntesis, que aunque Ausbanc ejercitó acción colectiva de cesación
planteando el control abstracto de las cláusulas suelo, por existencia de desequilibrio
en los derechos y obligaciones de las partes, también alegó la falta de conocimiento
real del alcance de dichas cláusulas por parte de los consumidores y usuarios,
“alegación que no pasó inadvertida para las demandadas, quienes defendieron la
transparencia y claridad de las citadas cláusulas y de la actuación de las entidades
bancarias, siendo además esta cuestión también examinada en apelación, planteada
por el Fiscal en su recurso de casación, y consecuencia de la introducción en el
debate por las propias demandadas del tema del alcance del art. 4.2 de la Directiva
93/13/CEE, en cuanto a si al control de transparencia se añade un control de
inclusión”, concreta.
Todo ello permite concluir a la Sala que “la sentencia cuya nulidad se pide no se
apartó de las cuestiones debatidas en el proceso, que las partes tuvieron oportunidad
de realizar alegaciones y prueba sobre las mismas y que el fallo no fue extraño a las
pretensiones ejercitadas, siendo cuestión ajena a la congruencia el alcance concreto
que las partes hayan querido dar al control de transparencia en las condiciones
generales relativas a las cláusulas suelo”.
b) Seguidamente, aborda la también denunciada incongruencia interna. Tras
declarar que las cuestiones de legalidad ordinaria, como la discrepancia de las
demandadas respecto al alcance del control abstracto de validez de las condiciones
generales de la contratación en los litigios en que se ejercitan acciones colectivas, son
cuestiones ajenas a este incidente, la Sala declara que, en todo caso, la tesis
defendida por las promotoras, contraria a admitir dicho control abstracto, carece de
encaje en el Derecho interno y comunitario, “pues no cabe negar dicha posibilidad con
la excusa de que un control abstracto no toma en cuenta las características
concurrentes en cada caso concreto y en cada contrato, de una parte, porque tal
argumentación implica desconocer que el control abstracto toma en cuenta a un
consumidor medio y las características de las pautas estandarizadas de la
contratación en masa, y, de otra parte, porque negar tal control abstracto supondría un
obstáculo difícilmente salvable para la protección de sus legítimos intereses
económicos mediante procedimientos eficaces, como les garantiza la normativa
comunitaria y la interna, incluida la Constitución”.
En el caso enjuiciado, la Sala considera que el control abstracto estaba
plenamente justificado «por la existencia de condiciones generales de
contratación empleadas en una pluralidad de contratos y en la utilización por las
entidades demandadas de pautas estandarizadas en la contratación de estos
préstamos, propias de la contratación en masa».
c) En tercer lugar, examina la alegación de indefensión, infracción que también
rechaza, por una parte, porque el hecho de que la jurisprudencia innove (en este caso
se le reprochaba a la Sala esta innovación en cuanto al control de transparencia) no es
un hecho en sí mismo negativo sino una muestra del progreso de la citada
jurisprudencia, que no puede considerarse infractor del ordenamiento. De otra parte, la
Sala añade que en todo caso el control de transparencia como diferenciado del de
inclusión no es una novedad inesperada introducida por la sentencia cuya nulidad se
pretende, pues, tanto la doctrina científica como la normativa de aplicación al caso y la
propia jurisprudencia anterior del Tribunal Supremo sobre abusividad de condiciones
generales por falta de transparencia, venía pronunciándose en el sentido de
considerar el control de transparencia como un control distinto del de inclusión.
d) A continuación, en cuanto a la denunciada vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva (por dictarse, según los promotores, una sentencia contraria a
Derecho, arbitraria y desvinculada del sistema de fuentes), la Sala descarta esta
infracción argumentando, en resumen, que el presente incidente no es la vía para
revisar los fundamentos de Derecho de la sentencia (que en todo caso se encuentran
amparados en normas internas y de Derecho comunitario, así como en la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea); que tampoco invade las
competencias del Poder Legislativo, pues lo que se hizo fue concretar el alcance de
una determinada normativa (Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994), en cuanto al
deber y control de transparencia documental, precisando que existe «una exigencia
ulterior de transparencia, de comprensibilidad real, fundada en las normas y en la
jurisprudencia citada en la sentencia»; que tampoco vulneró el principio de seguridad
jurídica, ni marginó las exigencias del recurso de casación (pues al casar la sentencia,
asumió la segunda instancia para resolver los recursos de apelación con plenitud de
cognición en el aspecto fáctico propio de este recurso), ni, por ende, puede
reprocharse no haber respetado la base fáctica; que tampoco es cierto que impusiera
retroactivamente nuevos requisitos de transparencia no previstos en la normativa
sectorial (la jurisprudencia es reactiva, conoce y resuelve conflictos preexistentes), ni
vulneró aquel derecho fundamental por no plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea al existir abundante y reciente jurisprudencia de la
Sala sobre el control de las cláusulas abusivas y la función que corresponde a los
tribunales nacionales de Justicia y sobre el llamado “principio de efectividad”, conforme
al cual la disposición procesal nacional no puede hacer imposible o excesivamente
difícil el ejercicio de derechos conferidos por el Derecho de la Unión, lo que enlaza con
la afirmación de la sentencia cuya nulidad se solicita, relativa a la «procedencia de
atenuar las rigideces del recurso de casación para permitir la consecución del fin útil
de la Directiva».
e) En último término, analiza y rechaza la alegación de que la sentencia sea
incongruente por omisión, esto es, por ausencia de pronunciamiento sobre las
causas de inadmisión de los recursos aducidas por los demandados, sobre la base de
que hay que distinguir entre causas «absolutas» de no admisión, que, en cuanto
«pretensión autónoma de inadmisibilidad» sí exigen un pronunciamiento expreso, sin
que sea posible entenderlas implícitamente resueltas por el hecho de que el recurso
se haya admitido y la sentencia finalmente lo haya estimado, y otras causas de
inadmisión que no tienen ese carácter absoluto pues se refieren a cuestiones de
técnica casacional, y, en el caso de la vía de acceso del art. 477.2.3 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, a cuestiones de interés casacional, respecto de las cuales «el
criterio rector ha de ser la evitación de los formalismos enervantes».