Fideicomiso financiero - Universidad de San Andrés

Fideicomiso financiero
María Silvina Pfister
Publicado en Revista Doctrina Societaria y Concursal (ERREPAR).
Número 317. Abril 2014.
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Sumario
I. Reseña histórica.
II. Aspectos jurídicos relevantes en el fideicomiso financiero.
III. Comité ejecutivo: mecanismo de protección contractual.
IV. La securitización.
V. Sujetos del contrato de fideicomiso financiero.
VI. Nuevo texto ordenado de normas de la CNV aplicable al fideicomiso financiero
VII. El fideicomiso financiero en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.
VIII. Conclusión.
3
El presente trabajo pretende analizar la figura comercial del contrato de fideicomiso
financiero como un vehículo para la securitización, centrándose en un aspecto esencial para
la compresión de su lógica: su fisonomía y operatividad en el contexto del Derecho
Argentino.
I. Reseña histórica
La historia del fideicomiso tiene más de dos mil años de existencia. Su origen se
remonta a la época del Imperio Romano. En sus inicios, esta figura fue utilizada con el fin de
soslayar trabas legales que se presentaban en ese período histórico y que impedían darle a
determinados bienes cierto destino. El honor y el repudio colectivo regulaban la vida moral
de los ciudadanos en la Roma republicana. La lealtad recíproca, la fides, junto con la justicia
guardaban entre sí un nexo de unión evidente y constituían el fundamento de la vida en
sociedad.1
La voz fiducia en latín significa confianza. Los romanos eligieron tal palabra para
designar el contrato de fideicomiso, pues era indudablemente la que mejor expresaba la
naturaleza y el carácter íntimo de esta forma jurídica. En ese sentido, la relación fiduciaria
fue concebida como el encargo o ruego hecho de manera informal por el testador o
fideicomitente, por medio del cual se encomendaba a una persona de su confianza,
denominado fiduciario, que cumpla algo, confiando en su buena fe (bonae fidei).2
En el Derecho Romano se conocieron dos especies de fideicomisos que sirvieron de
fundamento para el desarrollo de la relación fiduciaria:3


Fideicommissum, disposición de última voluntad expresada bajo la forma
de ruego; consistía en la transferencia de un bien mediante testamento de
una persona a otra en la cual el constituyente depositaba su confianza para
que administrara ese bien a favor de otra u otras personas que el testador
quería favorecer. El elemento confianza constituía el espíritu del instituto,
motivo por el cual el Derecho Romano en su primera etapa no reconocía
acción legal ante el incumplimiento del heres.
Pactum Fiduciae, así se denominaba el acuerdo entre dos personas donde
una de ellas, basada en la confianza, le entregaba a otra un bien para que
lo destinara a determinada finalidad y, una vez cumplido el fin que
justificaba dicha tradición, debía restituirlo. Según la finalidad perseguida
en la transmisión de la propiedad, se distinguían dos variantes: a) fiducia
cum creditore contracta, se transmitía en garantía de un crédito
(antecedente del fideicomiso de garantía) y b) fiducia cum amico
contracta, constituía el pacto de confianza que se aplicaba a efectos de
resguardar ciertos bienes.
1
Charles Alexander Sablich Huamani, El contrato de fideicomiso: regulación y perspectiva de desarrollo en el Perú,
Edición Electrónica, Perú, 2010, ps. 16 a 19, en http//www.eumed.net/libros/2010e/836 (disponible el 18 - XII - 2013).
2
Luis Rodolfo Arguello, Manual de derecho romano, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 524.
3
Sablich Huamani, op. cit., p. 19.
4
En el devenir histórico de esta figura legal y en atención a los abusos en que incurría
el adquirente al no respetar los encargos fiduciarios, la normativa jurídica y la intervención de
la justicia limitaron paulatinamente su potestad sobre los bienes transmitidos, priorizando la
voluntad del constituyente y los derechos de los beneficiarios por sobre el derecho de
propiedad que aquel ostentaba.4
En la época de las grandes conquistas el fideicomiso se extendió a otras latitudes de
Europa y a posteriori, al Continente Americano. El Derecho Anglosajón adoptó esta figura a
través del use primero, entendiéndose por tal la transmisión de inmuebles efectuada a un
tercero de confianza con el objeto de ser destinados en beneficio del transmitente o de otra
persona; y del trust luego. La evolución del trust trajo aparejada un nuevo derecho de
propiedad diferenciándose en este sentido de la antigua tradición romana; se caracteriza por
admitir una doble titularidad sobre un mismo bien y cada uno atribuido a un sujeto distinto;
un trust ownership y un beneficial ownership. Esta figura se define como el título de
propiedad que posee una persona con el objeto de administrarlo en beneficio de otro.5
En nuestro Derecho, el espíritu de la raíz romanística siguió vigente a partir de la
perspectiva contractual de la figura, basada en el elemento confianza. La novedad está dada
por la incorporación a dicha estructura del patrimonio de afectación, que recepta en su origen
la funcionalidad patrimonial del trust anglosajón. Lorenzetti señala que la mayor influencia
de nuestra norma, como ejemplo de adaptación y conjunción de la fiducia romana y el trust
anglosajón, se encuentran en el Código de Quebec, esencialmente en los aspectos de utilidad
personal, privada y social del instituto.6
Originariamente en nuestra legislación no había una regulación específica del contrato
de fideicomiso. La única fuente legal se limitaba a la del denominado dominio fiduciario
reglado por Vélez Sarsfield en el art. 2662 del Código Civil. El fideicomiso como contrato
quedó tipificado finalmente con el dictado de la Ley de Financiación de la Vivienda y la
Construcción Nº 24.441, sancionada en diciembre de 1994 y promulgada en enero de 1995.
Cabe señalar también que a los fines de estructurar jurídicamente un fideicomiso financiero como vehículo para la securitización- se deberá observar un plexo normativo, integrado
además de la ley citada, por La Ley de Mercado de Capitales Nº 26.831, su Decreto
Reglamentario 1023/13 y el Nuevo Texto de las Normas de la CNV (N.T. 2013).7
Con el correr del tiempo, el fideicomiso se ha convertido en una figura jurídica de
gran utilidad en el mercado de capitales; tanto así que ha demostrado ser una eficiente
4
Sablich Huamani, op. cit., p. 16.
Sablich Huamani, op. cit., p. 20 a 22.
6
Mariano Esper, Manual de contratos civiles y comerciales - parte especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 907 a
908.
7
Es dable indicar que de aprobarse el proyectado Código Civil y Comercial unificado, elaborado por una comisión de
juristas designada por el Poder Ejecutivo Nacional a través de la sanción del D. 191/2011, se derogaría la normativa
aplicable a la figura bajo análisis (arts. 1 a 26 de la Ley Nº 24.441) y se incorporaría en su reemplazo los Capítulos 30 y 31
respectivamente, abarcando los artículos 1666 a 1707. En virtud de lo expresado y a fin de propiciar una interpretación
integral de esta temática, resulta conveniente indagar exhaustivamente las notas distintivas de este instituto contempladas en
la proyectada reforma legislativa. Al respecto, véase, Rodolfo G. Papa, "La regulación del fideicomiso en el proyecto de
código civil", Erreius 69 (2012) 53.
Recordemos adicionalmente, que el Senado de la Nación, en su sesión del pasado 27/11/2013, ha dado media sanción al
proyecto de unificación que comentamos.
5
5
alternativa de financiamiento para lograr la titulización de activos. No se debe soslayar la
complejidad que dicha figura representa como asimismo la ponderación de los diferentes
escenarios, la estrategia de negociación, la flexibilidad propia de este instituto y las
características particulares de la operación proyectada. Su uso se ha extendido en todo el
mundo a partir del fenómeno de globalización. En definitiva, la evolución del fideicomiso ha
dejado profundas huellas que encuentran sus antecedentes en las antiguas raíces del derecho
romano y anglosajón.
6
II. Aspectos jurídicos relevantes en el fideicomiso financiero
El fideicomiso financiero representa una alternativa de financiamiento y una opción
de inversión en el mercado de capitales. Es una herramienta muy útil para transmitir
confianza a los inversionistas y disminuir el riesgo, amén de integrar el denominado proceso
de titulización de activos o securitización. Integra las transacciones de financiación
estructurada, entendiéndose por tales, aquellas técnicas empleadas cuando las necesidades del
originador o dueño de un activo, sean de fondos, liquidez, transferencia de riesgo o cualquier
otra necesidad y no puedan ser satisfechas mediante los instrumentos y productos financieros
existentes y asequibles. En este sentido, el financiamiento estructurado es un instrumento
financiero de ingeniería caracterizado por su flexibilidad.8
El fideicomiso financiero se rige, en general, por el esquema normativo del
fideicomiso ordinario y, particularmente, por los arts. 19 a 26, ley 24.441. Ambas categorías
de fideicomiso mantienen entre sí una relación de género a especie. Conforme la definición
legal del art. 19 de la LFVC, las notas distintivas de esta figura son: a) el carácter del
fiduciario, que debe ser una entidad financiera o una sociedad anónima local especialmente
autorizada por la CNV para actuar como fiduciario financiero y b) la representación de los
derechos de los beneficiarios mediante valores negociables (certificados de participación o
títulos representativos de deuda). El art. 22 de la LFVC autoriza expresamente que tales
títulos puedan ser emitidos en diversas clases con derechos diferentes, posibilitando la
aplicación del mecanismo de mejoramiento crediticio de la emisión por tramos o tranches. La
existencia de un fideicomiso financiero no queda sujeta a la oferta pública de los valores
negociables emitidos. Según, el art. 19 de la citada ley, la Comisión Nacional de Valores será
la autoridad de aplicación de esta figura pudiendo dictar las normas reglamentarias que
resulten necesarias (Nuevo Texto de las Normas de la Comisión Nacional de Valores 2013).9
La constitución de un fideicomiso crea un vehículo de naturaleza no corporativa. En
el Derecho Argentino no goza de una entidad legal propia; no se le confiere personalidad
jurídica autónoma (excepto a los fines tributarios). Esta figura es concebida como sujeto
contribuyente bajo las leyes tributarias nacionales, provinciales y municipales que le resulten
aplicables. Entre sus principales ventajas pueden citarse las siguientes: a) posibilita el proceso
de titulización o securitización de créditos; b) facilita el aislamiento de riesgos a través de la
constitución de un patrimonio separado; c) disminuye el costo financiero e incrementa la
capacidad prestable, d) sirve como garantía para el inversionista; e) permite que los bienes
fideicomitidos queden exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del
fiduciario y del fiduciante, salvo que el fideicomiso hubiera sido constituído en fraude. El
texto del art. 15 de la LFVC enuncia que los acreedores del beneficiario sólo podrán reclamar
sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos; f) permite
convertir activos realizables a plazo en activos líquidos y negociables en el mercado de
capitales; g) no requiere de intermediarios financieros; h) transfiere el riesgo de
8
Santiago Cornet, "La securitización y el régimen de cesión de la ley 24.411", La Ley 2010 - D, 812.
9
Cornet, op. cit., p. 812.
7
incobrabilidad hacia los inversores; i) no está sujeto a la ley de concursos, en caso de
insolvencia se prevén procedimientos más ágiles y menos onerosos (arts. 23 y 24 de la
LFVC); j) posibilita la conformación de negocios de inversión colectiva; k) concede
beneficios impositivos en determinados casos (arts. 83 y 84, LFVC); l) ofrece mayor
confianza a los inversionistas interesados en virtud de la obligación legal de informar y rendir
cuentas a cargo del fiduciario; ll) lleva consigo la necesidad de transparencia y comunicación;
y, m) refleja una contabilidad separada respecto a la del fiduciante y fiduciario.10
Asimismo, la operación del fideicomiso financiero quedará sujeta supletoriamente
(además de las normas reglamentarias dictadas por la CNV), a las disposiciones
contempladas en el Informe Nº 28 sobre “Tratamiento Contable del Fideicomiso”, dictado
por la Comisión de Estudios sobre Contabilidad del C.P.C.E.C.A.B.A. La forma de
contabilizar este tipo de contrato dependerá de las diversas clases de fideicomiso existentes y
de las cláusulas de cada contrato en particular.
En el supuesto de una transmisión fiduciaria sin contraprestación, existe cierta
probabilidad que los bienes fideicomitidos no puedan ser readquiridos; en consecuencia,
deberán ser dados de baja del activo del fiduciante y a su vez deberá reconocerse la pérdida
correspondiente. Si el fiduciante recibe una contraprestación, en dinero o en especie, el
Informe Nº 28 plantea dos posibles alternativas, a saber:11


se registrará como una operación de venta en la contabilidad del fiduciante, cuando
éste, transfiera la propiedad fiduciaria junto con el control de los bienes
fideicomitidos. Tales bienes se incorporarán en la contabilidad del fideicomiso a los
valores previstos en el contrato correspondiente o, en su defecto, según los criterios
contemplados en las normas contables profesionales vigentes para cada tipo de activo.
Los certificados de participación integrarán el rubro patrimonio neto fiduciario, en
tanto los títulos de deuda deberán registrarse como pasivo fiduciario.
cuando la transmisión fiduciaria no se asimile a una operación de venta, los bienes
fideicomitidos permanecerán en el activo del fiduciante y deberán reflejar su
afectación al fideicomiso. A su vez, las contraprestaciones recibidas, vinculadas con
la operación en cuestión, serán contabilizadas en los libros del fiduciante. Las
transacciones posteriores que se realicen durante el ciclo de duración del fideicomiso,
como resultado de la gestión del fiduciario, deberán registrarse en la contabilidad del
fideicomiso.
Todas las operaciones que se efectúen durante la ejecución fiduciaria así como los
aspectos relevantes del contrato deberán plasmarse en la contabilidad del fideicomiso.
Adicionalmente, la instrumentación jurídica del negocio fiduciario requerirá la participación
de un equipo de profesionales (asesor legal, auditor contable e impositivo) con el fin de
prever los aspectos preliminares de la operación proyectada y proteger las posiciones
jurídico/contable de las partes, a la luz de la legislación que rige la figura bajo análisis.
10
Cornet, op. cit., p. 812. Bolsa de Comercio de Córdoba, "Fideicomiso financiero - mecanismo de financiación
garantizado", Córdoba, 2013, en http//www.bolsacba.com.ar (disponible el 29 - XII - 2013). Rodolfo G. Papa,
"Consideraciones jurídicas sobre la evolución del fideicomiso en argentina", Palermo Business Review Nº 1, 2008, p. 33.
11
Rosario Fiduciaria, "Tratamiento contable del fideicomiso", en http:/www.rosfid.com.ar (disponible el 29 - XII - 2013).
8
Corresponde subrayar que la validez y eficacia del contrato dependerán de tres pilares
fundacionales: el principio de la autonomía de la voluntad y el de la fuerza obligatoria de lo
convenido consagrados expresamente en el art. 1197 del Cód. Civil, el principio de la buena
fe enunciado en el art. 1198, 1ra. Parte, del Cód. Civil y el efecto relativo que dimana del art.
1195 del Código.
En suma, resulta relevante contemplar todos los escenarios posibles, es decir, los
aspectos contractuales y estrategias de negociación a fin de verificar que el negocio fiduciario
sea adecuado a las características de la operación proyectada. A su vez, el mercado deberá
ponderar con especial atención el riesgo de la entidad que revista la calidad de originante del
instrumento a ser securitizado.
9
III. Comité Ejecutivo: mecanismo de protección contractual 12
La Ley de Fideicomiso no prevé expresamente la figura del "Comité Ejecutivo" u otro
órgano similar. Sin embargo, su existencia resulta admisible en virtud de la naturaleza
contractual del negocio (art. 1197, C.C.) y de las disposiciones contempladas en el art. 19 in
fine de la Constitución Nacional. Vale recordar, dentro del esquema del fideicomiso
latinoamericano, que este órgano facultativo tiene sus raíces en los trusts Estadounidenses.
En este orden de ideas, Acosta Romero expresa que "los Comités Técnicos de los
fideicomisos son órganos colegiados que se designan en el acto constitutivo, o en sus
reformas, si es que el fideicomitente se reservó esas facultades. Su finalidad, a primera vista,
será la de coadyuvar con el fiduciario en el desempeño del fideicomiso, y determinar la
distribución de los fondos conforme a las reglas y facultades que en dicho acto se señalaron
para el Comité".13
El Comité tendrá como principales funciones tomar decisiones en cuanto al desarrollo
del emprendimiento e impartir instrucciones al fiduciario en los términos del contrato de
fideicomiso. y conservará las siguientes facultades: a) aconsejar al fiduciario sobre las
inversiones transitorias de fondos líquidos y sobre el ejercicio de la propiedad fiduciaria por
su titular; b) opinar para la recepción provisoria y definitiva de la obra; c) efectuar
recomendaciones en caso de constitución de gravámenes; d) determinar la tasa de interés con
la que serán retribuidos los títulos de deuda; e) realizar recomendaciones acerca del precio y
la forma de colocación de los títulos fiduciarios así como también sobre la contratación de
préstamos por el fiduciario; y, f) solicitar la reunión de la Asamblea de Tenedores, etc.
Cabe señalar que en el supuesto de existir desacuerdo en el seno del Comité
Ejecutivo, pese a la intervención de los funcionarios jerárquicos de las partes, la decisión será
tomada por el fiduciario financiero. Además, resulta oportuno el conocimiento previo - por
los inversores y otros interesados - de los integrantes del Comité Ejecutivo, el conocimiento
de sus resoluciones, las previsiones en caso de vacancia o impedimento y el reglamento
interno, entre otras. El Comité Ejecutivo en nada afecta la responsabilidad del fiduciario.
La responsabilidad del Comité Ejecutivo no es regulada en la ley citada. La existencia
de este órgano no implica delegar las responsabilidades del fiduciario con relación a los
tenedores. El fiduciario no estará obligado a seguir las instrucciones del Comité Ejecutivo
cuando éste obre en exceso de las facultades que se le hayan otorgado o tome resoluciones
cuyo cumplimiento o ejecución sean contrarias al fin del fideicomiso. En este sentido, se
deberá ponderar las directivas contenidas en los artículos 6° y 7° de la Ley 24.441 a la luz de
la condición profesional del fiduciario (art. 21, Ley EE. FF.) y del carácter retribuido de su
gestión (doctr. C.C.: 512).
12
El presente aparte ha sido elaborado de conformidad con las disposiciones emanadas de los "Dictámenes sobre comité
ejecutivo en fideicomisos financieros" (2005), en http://www.cnv.gov.ar/leyesreg/cnv (disponible el 29 - XII - 2013).
13
Miguel Acosta Romero y Pablo R. Almazán Alaniz, Tratado teórico práctico de fideicomiso, Porrúa, México, D.F., 2002,
p.143.
10
Vale indicar, que la figura del comité técnico constituye un tema aún no resuelto por
la mayoría de las legislaciones. Sólo Costa Rica, Honduras y México brindan una solución al
respecto. Así, las situaciones que se susciten en el curso de la operatoria financiera, objeto de
análisis, quedarán sujetas a la interpretación casuística, al rol y competencias que el contrato
atribuya a dichos comités. No se debe soslayar que tales cuerpos colegiados configuran una
herramienta o mecanismo de protección contractual respecto de la administración del
patrimonio fideicomitido.
11
IV. La securitización
Los procesos de securitización quedan sujetos a las características propias del sistema
jurídico del país de que se trate. En Argentina, la Ley de Financiamiento para la Vivienda y la
Construcción Nº 24.441 incorporó una serie de modificaciones tendientes a facilitar los
mecanismos de titulización, a saber: a) un régimen especial de cesión de créditos (arts. 70 a
72, LFVC); b) beneficios impositivos (arts. 83 y 84, LFVC), y, c) la posibilidad de celebrar
acuerdos de subordinación de créditos (art. 76, LFVC).
La securitización es una de las especies de transacción estructurada. Según Héctor
Alegría 14 puede definirse como un proceso de carácter financiero mediante el cual el titular
de bienes (llamado originante) los transmite a un vehículo con el fin de que éste emita, sobre
la base de ellos, valores negociables (securities) susceptibles de ser colocados y/o negociados
mediante oferta pública. El output de tal colocación ingresa al patrimonio del originante de
los créditos. El capital e intereses de los títulos se amortiza con los fondos originados por los
activos securitizados. En igual sentido, Osvaldo H. Soler expresa, "la securitización es una
técnica de financiamiento distinta que modifica sustancialmente el sistema tradicional de
financiación; promueve un contacto directo entre los inversores y los tomadores de dinero. En
este mercado, el banco media pero no asume el riesgo crediticio pues la contingencia recae en
el tenedor final del título".15
Se distinguen dos tipos de operaciones de securitización: a) la securitización real o
fuera del balance y b) la securitización sintética o dentro del balance. La primera, importa la
transferencia de la cartera de créditos del patrimonio de la entidad originante al vehículo y la
consiguiente emisión de los títulos valores por este último. De este modo, la cartera de
créditos desaparece del balance del originante, no figurando en el activo ni en el pasivo. En la
segunda, la cartera de créditos permanece en el balance del originante como activo y el riesgo
de incobrabilidad recae en el vehículo. Los originadores del fideicomiso financiero apuntan a
financiarse a un menor costo por la disminución de la tasa de interés pagada y la mejora en
los plazos. Por su parte, los inversores buscan un instrumento con mayores rendimientos y
menores riesgos frente a otras alternativas.16
La estructura de la securitización de una cartera de créditos está estrechamente
vinculada a las características de los activos que se pretenden securitizar. Se distinguen las
carteras de créditos amortizables en cuotas fijas y fechas de vencimiento definidas y de otro
lado, los créditos rotativos que se extienden y se repagan periódicamente en el tiempo. Los
activos securitizables deberán revestir las siguientes notas distintivas: a) un volumen de
envergadura que justifique el proceso; b) patrones de pago definidos; c) homogeneidad e
instrumentación formal de los créditos; d) diversidad de deudores y f) bajos niveles de
incumplimiento.17 Cabe señalar también, que la calificación del riesgo se efectúa respecto del
título y de los activos subyacentes con independencia de la calidad de persona del originante
14
Héctor Alegría, "Securitización", Revista Latinoamericana de Derecho Nº 6, (2006).
Osvaldo H. Soler, "Fideicomiso: sus aspectos jurídicos y tributarios", Buenos Aires (2000), Cap. II. B - 12, en
http//www.soler.com.ar/especiales/fideicomiso.htm (disponible el 29 - XII - 2013).
16
Santiago Cornet, "La securitización y el régimen de cesión de la ley 24.441", La Ley (2010) - D, 812.
17
Cornet, op.cit., p. 812.
15
12
y de las vicisitudes de su actividad empresarial. Además, es dable recurrir a ciertas técnicas
(aval, fianza, seguro de caución) a fin de mejorar la calidad del activo securitizado y facilitar
la inversión.18
En suma, la securitización es un instrumento de financiación que brinda una serie de
beneficios, a saber: a) obtención de financiamiento a tasas más bajas mediante la venta de
activos ilíquidos o inmovilizados; b) transferencia del riesgo de incobrabilidad; c)
establecimiento de garantías colaterales; d) eliminación de costos de intermediación
financiera; e) ampliación de la capacidad prestable y f) eliminación del riesgo de descalce. 19
La securitización pretende impulsar el crecimiento del mercado de capitales y
consiguientemente la actividad productiva.
18
19
Soler, op. cit. Cap. II. B - 12.
Cornet, op. cit., 812.
13
V. Sujetos del contrato de fideicomiso financiero
El art. 1º, Ley 24.441 alude a la figura del fideicomiso como negocio jurídico
fiduciario y a la presencia de ciertos sujetos, cuya intervención se hace imprescindible para
configurar este instrumento financiero. Resulta oportuno efectuar algunas reflexiones
atinentes a ellos:
El fiduciante (también denominado originador) es quien transmite la propiedad de los
bienes objeto del fideicomiso a otro (arts. 1º y 4º, inc. a, ley 24.441) y establece la restricción;
constituye el negocio determinando las condiciones, derechos y obligaciones del fiduciario.
Asimismo, puede ser el beneficiario, con la percepción de la renta o el fideicomisario, con la
reversión del dominio o bien con ambos beneficios integrados. Podrá ser fiduciante cualquier
persona física o jurídica que tenga capacidad para disponer libremente de los bienes que
deberá entregar en propiedad fiduciaria (art. 1160, CCiv.). En este sentido, la ley no impone
limitación alguna para este sujeto.20
Las obligaciones principales del fiduciante serán: a) transmitir los bienes objeto de
fideicomiso; b) procurar la aceptación del beneficiario; c) preparar los informes de naturaleza
contable; d) mantener en depósito por cuenta y orden del fideicomiso la documentación
original del activo fideicomitido; e) informar al fiduciario sobre la existencia de cualquier
hecho que pudiera afectar la cobranza del activo fideicomitido; f) proveer los recursos
necesarios para atender los gastos e impuestos del fideicomiso en caso que los bienes
fideicomitidos fueran insuficientes; g) depositar en la cuenta fiduciaria los activos
fideicomitidos que reciba de terceros bajo la posición de administrador y h) establecer los
mecanismos de credit enhancement. 21 Respecto de sus derechos, es dable mencionar los
siguientes: a) entablar las acciones adecuadas para proteger los bienes fideicomitidos, previa
autorización judicial (art. 18, Ley 24.441) y b) solicitar la remoción judicial del fiduciario por
incumplimiento de sus obligaciones (art. 9, inc. a, Ley 24.441).
La figura del fiduciario financiero, vehículo o issuer debe obligatoriamente recaer
sobre una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión
Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero (art. 19, ley 24.441). Es el
propietario (aunque a título fiduciario) y administrador de aquello que se le transfiere en
propiedad fiduciaria, en beneficio de quien se indica en el contrato, quedando asimismo
obligado a cumplir los deberes resultantes del contrato y que el fiduciario asume, al aceptar la
propiedad fiduciaria que se le transmite. Su capacidad estará vinculada con la aptitud jurídica
que le compete (art. 1160, CCiv.). De acuerdo con lo preceptuado en el art. 6, Ley 24.441, el
fiduciario, en ejercicio de sus funciones de administrador, debe actuar con la prudencia y
diligencia del buen hombre de negocios, que actúa sobre la base de la confianza depositada
en él. Este aspecto debe complementarse con los arts. 512 y 902 del CCiv.22
20
Carlos Alberto Ghersi, Contratos civiles y comerciales, Astrea, Buenos Aires, 2002, t. II, ps. 223 y 224. Mariano Esper,
Manual de contratos civiles y comerciales - partes especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, ps. 916 a 922.
21
Rodolfo G. Papa, "Fideicomiso financiero: aspectos contractuales y estrategia de negociación", Universidad de San
Andrés, Facultad de Derecho (2013), ps. 19 a 26.
22
Arturo C. Giovenco, "La delegación de funciones en el fideicomiso financiero. Límites, condiciones y deberes de control",
La Ley (2009), ps. 2 y 3.
14
La figura bajo análisis presenta ciertas notas distintivas que merecen ser destacadas:
a) responsabilidad del fiduciario por la gestión del subcontratante en el supuesto de
delegación; b) se prohíbe la delegación de la función de custodia de documentación
fiduciaria, salvo que el fiduciante sea una entidad financiera autorizada; c) discrecionalidad
conferida al fiduciario para el ejercicio de los fines establecidos en el fideicomiso; d) no
afectación de recursos propios en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del
fideicomiso; e) rendición de cuentas al fiduciante / beneficiarios dentro de los plazos
pactados; f) ejercicio de los derechos de dominio sobre los bienes fideicomitidos; g)
reembolso de los gastos y percepción de una retribución, debiendo esta última surgir del
contrato o en su defecto ser fijada por el juez; h) responsabilidad del fiduciario en el supuesto
de culpa o dolo, calificada dicha conducta como tal por una sentencia judicial o laudo arbitral
inapelable, dictado por un tribunal competente; i) imposibilidad de adquirir para sí los bienes
fideicomitidos o recibir el remanente finalizado el fideicomiso; j) interacción del fiduciario
con el asesor contable en materia tributaria; k) deber de disponer causales de remoción y la
consiguiente obligación de contar con un sustituto y l) emisión de los certificados de
participación y de los títulos representativos de deuda.23
En este escenario, también se deben considerar las figuras del servicer y del
underwriter respectivamente. El primero, es quien administra la cartera de créditos, operando
como un agente de cobro de los activos transmitidos. Puede ser el originador o un tercero
designado al efecto. Entre sus principales funciones se destacan la persecución de los
deudores morosos de la cartera administrada y el suministro de información tanto al
fiduciario como a los tenedores de los títulos y certificados de participación. El segundo,
alude a una entidad financiera, banco de inversión o agente bursátil que se vincula con el
emisor a través de un contrato de underwriting a fin de colocar los títulos valores en la oferta
pública o privada. Esta operatoria financiera exige un conocimiento especializado del
mercado que favorezca tal colocación.24
De acuerdo con las disposiciones del art. 19, Ley 24.441, los beneficiarios son
aquellos titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos
representativos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos. Son los destinatarios de
los frutos del fideicomiso. Si bien la doctrina mayoritaria considera que no son parte del
contrato de fideicomiso, luego de haber aceptado, integran una relación jurídica crediticia
obligacional. En este sentido, gozan de ciertos derechos, a saber: a) ejercer los actos
descriptos bajo el contrato; b) otorgar instrucciones al fiduciario para el ejercicio de sus
funciones; c) participar en la asamblea convocada ante la insuficiencia del patrimonio; d)
recibir los derechos económicos previstos en el contrato y e) percibir sus derechos
económicos libres de impuestos. Respecto de la legitimación de esta figura no existen
prescripciones específicas, por ende regirán las disposiciones generales sobre capacidad.25
23
Germán Campi, "Fideicomisos financieros: delegación de funciones del fiduciario según la nueva reglamentación de la
comisión nacional de valores", La Ley (2009), ps. 1 y 2. Rodolfo G. Papa, "Fideicomiso financiero: aspectos contractuales y
estrategia de negociación", Universidad de San Andrés, Facultad de Derecho (2013), ps. 27 a 49.
24
Osvaldo H. Soler, "Fideicomiso: sus aspectos jurídicos y tributarios", Buenos Aires (2000), Cap. II B - 14, en
http//www.soler.com.ar/especiales/fideicomiso.htm (disponible el 29 - XII - 2013).
25
Esper, op. cit., ps. 916 - 917 - 926. Papa, ob.cit., ps. 50 a 53.
15
A diferencia del beneficiario, el fideicomisario es la persona que recibe los bienes
fideicomitidos, una vez cumplido el plazo o condición del fideicomiso (art. 1, Ley 24.441).
La transmisión se considerará de dominio pleno. En ocasiones coincide con el beneficiario.
Pese a no ser parte en el contrato, se incorpora al negocio en el plano obligacional. Respecto
de su capacidad y legitimación se aplicará lo expresado en relación con la figura del
beneficiario.26
La calificadora de riesgo (rating agency) reviste esencial importancia en el
fideicomiso financiero. Es una entidad independiente especializada en la medición del nivel
de riesgo ínsito en los títulos o certificados emitidos. La calificación de riesgo es un indicador
de referencia que se traduce en una nota y expresa la capacidad de la entidad emisora de
cumplir con los compromisos financieros derivados de la emisión. A efectos de mejorar la
calificación de la agencia se adoptan ciertos mecanismos denominados credit enhancement o
mejoras crediticias que importan garantías de repago.
En este orden de ideas, no se debe soslayar la participación del depositario y del
garante, en calidad de sujetos secundarios de esta ingeniería financiera. El primero, puede ser
el propio originante, un tercero o el fiduciario, quien se reserva la tarea. El segundo, se
refiere a entidades financieras que actúan como garantes a fin de reforzar o respaldar la
emisión de los títulos.27
26
27
Esper, op. cit., ps. 910 y 917.
Soler, op. cit., Cap. II B - 14.
16
VI. Nuevo texto ordenado de normas de la CNV aplicable al fideicomiso financiero
Corresponde subrayar, los aspectos jurídicos relevantes en materia de fideicomiso
financiero emanados de la Resolución General Nº 622 de la Comisión Nacional de Valores
(N.T. 2013), publicada el 5 de septiembre de 2013 en el Boletín Oficial de la República
Argentina.28
En función de lo expuesto, es dable señalar lo siguiente:29
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Eliminación de la figura de fiduciario ordinario público.
El art. 6 (N.T. 2013) consagra una diferencia con respecto al régimen derogado;
establece que podrán ser fiduciarios a) las entidades financieras autorizadas a actuar
como tales en los términos de la Ley Nº 21.526 y b) las sociedades anónimas
constituidas en el país. Los fiduciarios inscriptos en el registro de fiduciarios del
organismo y las entidades financieras que actúen como fiduciarios en los términos de
la Ley 21.526 quedan sujetos a las disposiciones de fiscalización societaria
consagradas en el Capítulo IV, Título II. De este modo, se suprime la posibilidad que
las sucursales de sociedades extranjeras y el representante de los obligacionistas en
los términos del artículo 13 de la Ley 23.576 revistan la calidad de fiduciarios.
El art. 7 (N.T. 2013) prevé la inscripción en los registros fiduciarios según se trate de
un fiduciario financiero o de un fiduciario no financiero, adjuntando la información y
documentación requerida por dicho artículo. Los requisitos para la solicitud de
inscripción exigidos a ambas categorías de fiduciarios son similares.30
Resulta admisible la inscripción en otros registros compatibles, previo cumplimiento
de las previsiones legales emanadas de la CNV.
El régimen informativo contable requiere la presentación de los estados contables
anuales y trimestrales en los plazos estipulados en el Capítulo IV, Sección V de la
nueva normativa. Adicionalmente, se deberá exponer, en nota a los estados contables,
toda información que permita constatar el cumplimiento de la contrapartida y la
cantidad de fideicomisos vigentes.
Conforme lo expresado en el art. 10, declarada la caducidad y ordenado el cese de la
actividad, la entidad no podrá solicitar nuevamente su inscripción en el término de
dos años.
Respecto del procedimiento de autorización, se mantienen las previsiones legales del
régimen anterior. Sin embargo, la actual normativa exige nuevos requisitos vinculados
con la documentación que se adjuntará con la solicitud de oferta pública. Tales
requisitos están expresamente plasmados en el art. 13 inc. a), b), g) y h).
El art. 14 prevé que no se dará curso a las solicitudes que no acompañen la
información y documentación requerida.
28
Para un análisis más detallado de este punto, véase Resolución General Nº 622 y Nuevo Texto Ordenado de Normas de la
CNV (N.T. 2013), Título V, Capítulo IV, ps. 319 a 337, en http://www.cnv.gob.ar
29
CNV (N.T. 2013), op. cit., ps. 319 a 337. Tanoira Cassagne Abogados, "Nueva normativa de la CNV aplicable a los
fideicomisos",
Abogados,
(2013),
en
http://www.abogados.com.ar/nueva-normativa-de-la-cnv-aplicable-a-losfideicomisos/13070/2
30
Al respecto, véase CNV , N.T. 2013, Título V, Capítulo IV, Sección IV, ps. 320 a 322.
17
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
El prospecto y/o suplemento de prospecto deberá confeccionarse conforme lo
establecido en la Sección X del Capítulo IV y en lo pertinente, en el Capítulo IX del
Título II. Cabe destacar, que el art. 21, N.T. 2013 de la CNV detalla con mayor
precisión el contenido del prospecto.31
El art. 22 consagra los requisitos esenciales que deberá contener el contrato de
fideicomiso. Reviste fundamental importancia, las medidas que se deberán adoptar en
el supuesto de delegación de la ejecución de las funciones de administración así como
también la responsabilidad de la figura del fiduciario, la obligación de rendición de
cuenta, la capacidad de gestión y organización administrativa del sustituto para prestar
el respectivo servicio y la fiscalización permanente del ejercicio de tales funciones
(arts. 23 a 26).
Resulta esencial la designación de un agente de control y revisión por parte del
fiduciario. La función de control y revisión de los activos subyacentes de los
fideicomisos y el flujo de fondos que generan, deberá ser ejercida por un contador
público inscripto en el registro de auditores externos. Además, el agente deberá contar
con un patrimonio neto mínimo de $ 250.000 (art. 27) y sus informes deberán estar a
disposición de la Comisión en las oficinas del fiduciario (art. 28).
Respecto de los valores representativos de deuda, es dable señalar que el N.T. 2013 de
la CNV añade nuevos requisitos a los existentes, a saber: a) el plazo de vigencia del
fideicomiso y b) la leyenda establecida por las Nuevas Normas en el artículo 30 de la
Sección XIII, Capítulo IV, para los valores representativos de deuda.
Conforme las disposiciones consagradas en el art. 33, los valores representativos de
deuda emitidos en forma cartular, deberán contener en el reverso del instrumento una
síntesis de los términos y condiciones del fideicomiso, confeccionada de acuerdo a lo
dispuesto en el Anexo I, Capítulo IV del N.T. 2013 de la CNV. Cuando los valores
representativos de deuda fueren emitidos en forma escritural, esta exigencia se tendrá
por cumplida con la transcripción de la síntesis del anexo citado en los respectivos
contratos de suscripción. Cada inversor tendrá derecho a recibir un ejemplar del
prospecto y/o suplemento de prospecto si así lo requiere.
El art. 35 relativo a los certificados de participación reproduce el contenido del art. 33
(valores representativos de deuda). Los certificado de participación deberán ser
ofrecidos al público en general, incluso a inversores calificados.
En el supuesto de liquidación del fideicomiso financiero, corresponde presentar los
estados contables de liquidación dentro de los 70 días corridos contados desde la
fecha de liquidación. Requieren la firma del representante del fiduciario y la
aprobación del órgano de administración de este. Además, se adjuntará un informe de
auditoría suscripto por contador público independiente, cuya firma será legalizada por
el respectivo consejo profesional.
En síntesis, la Resolución General Nº 622 (N.T. 2013) procura adecuar la normativa a
las exigencias consagradas en la Ley de Mercado de Capitales Nº 26.831, a efectos de
propiciar un moderno sistema, cuyas notas distintivas serán la eficiencia, equidad,
31
Para un análisis más exhaustivo de este punto, véase CNV, N.T. 2013, Título V, Capítulo IV, Sección X, ps. 326 a 330.
18
transparencia, disminución del riesgo y la protección de los sujetos intervinientes en el
negocio fiduciario. Asimismo, pretende el fortalecimiento de mecanismos de prevención
contra prácticas que se consideren abusivas y defraudatorias. En esta misma línea, se
focalizará en desarrollar políticas tuitivas que faciliten el acceso al mercado de capitales.
19
VII. El fideicomiso financiero en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
Resulta oportuno formular una serie de reflexiones respecto de la figura del
fideicomiso y su tratamiento en el proyecto de Código Civil y Comercial unificado. En este
sentido, la reforma propicia la sustitución de la normativa vigente (arts. 1 a 26, Ley 24.441) y
la incorporación en su reemplazo de los Capítulos 30 (Contrato de Fideicomiso) y 31
(Dominio Fiduciario) respectivamente. El instituto bajo análisis requiere una interpretación
coherente e integral del aludido proyecto a efectos de conocer cómo quedaría cristalizado el
marco normativo que regularía al fideicomiso financiero. Además, no se debe dejar de
soslayar que todo proceso de codificación amerita la sistematización, concentración y
consolidación de su contenido.
En este orden, es dable señalar que el proyecto normativo conserva - en esencia - las
bases conceptuales del fideicomiso aunque mejora y complementa ciertos aspectos
vinculados con el negocio fiduciario. Vale aclarar que las modificaciones sugeridas han sido
fruto de una nutrida labor doctrinaria y jurisprudencial.
Entre los principios que sustentan la reforma en materia de fideicomiso, se distinguen
los siguientes:32
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Incorpora la figura del fideicomiso como tipo contractual nominado amén de resaltar
su esencia consensual y su alcance bilateral. Potencia el ejercicio de la autonomía de
la voluntad en la negociación, elaboración y redacción del contrato.
Regula de manera más precisa la configuración de los elementos esenciales del
contrato de fideicomiso (sujetos, objeto, forma). Individualiza las posiciones internas
de los sujetos intervinientes en su celebración.
Brinda un amplio margen de flexibilidad en lo concerniente al objeto, comprendiendo
todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso las universalidades.
Además, se deberán ponderar los eventuales riesgos legales de la operatoria en
cuestión (ej: standard de solidaridad y su impacto sobre el patrimonio fideicomitido).
Prevé una serie de previsiones en materia de forma. Al respecto, distingue dos niveles
relativos al negocio y al dominio fiduciario. Esta temática regulada por el art. 1669
debería complementarse con lo preceptuado en los arts. 1683 y 1684 respectivamente.
Otorga mayor protagonismo a las figuras del beneficiario y del fideicomisario. Tal
principio se exterioriza en las disposiciones legales contempladas en los arts. 1672,
1675, 1678 inc. a), 1679 segunda y tercera parte, 1681 cuarta parte, 1685, 1686
segunda parte, 1687 segunda parte y 1689 segunda parte.
Ratifica el carácter jurídicamente autónomo y separado del patrimonio fideicomitido
así como también su responsabilidad en atender las obligaciones a cargo del
fideicomiso (arts. 1685 y 1687). Cabe recordar la existencia de excepciones a dicha
regla, a saber: a) la sobrecolateralización o mejora de la garantía y b) el compromiso
contractual por parte del fiduciante, beneficiario o fideicomisario en el supuesto de
insuficiencia del patrimonio fiduciario (art. 1687).
32
Rodolfo G. Papa, "La regulación del fideicomiso en el proyecto de código civil y comercial", Compendio Jurídico Erreius,
t. 69, (2012), p. 53.
20
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Dispone la contratación de un seguro de responsabilidad civil que cubra los daños
causados por las cosas objeto del fideicomiso (art. 1685). Tal obligación estará a
cargo del fiduciario; en su defecto será responsable en los términos del art. 1757 y
concordantes de la proyectada reforma. De este modo, deroga la normativa que limita
la responsabilidad objetiva del fiduciario, emergente del art. 1113 del Código Civil, al
valor de la cosa fideicomitida (art. 14, Ley 24.441).
Resultan aplicables las normas que rigen la acción de fraude y de ineficacia concursal
en los casos de revocabilidad de actos ineficaces acaecidos durante el período de
sospecha.
Reconoce y regula expresamente el fideicomiso en garantía. Admite la superposición
de las funciones de fiduciario y beneficiario con las limitaciones pertinentes (art.
1671, última parte, primer párrafo, art. 1673 último párrafo y art. 1676). La
jurisprudencia deberá interpretar el marco normativo a la luz del caso concreto a fin
de determinar la admisibilidad o no de la coexistencia de ambos roles.
Admite la posibilidad de liquidar judicialmente el fideicomiso en el supuesto de
insuficiencia del patrimonio fideicomitido conforme a lo establecido en el art. 1687,
última parte. No obstante, la reforma reconoce, en coincidencia con el régimen
vigente, que dicha insuficiencia no hace lugar a la declaración de quiebra.
Detalla diversas situaciones de acefalía en el ejercicio de la propiedad fiduciaria y
contempla ciertas previsiones legales a fin de subsanar tal problemática y garantizar
un marco de transparencia en la transferencia de la propiedad fiduciaria (arts. 1678 y
1679).
Si bien la reforma mantiene el régimen actual de la ley 24.441 fundado en la no
registralidad del fideicomiso, incorpora la posibilidad de registrar ciertas restricciones
inherentes al ejercicio de facultades fiduciarias, por parte del fiduciario (art. 1704).
En definitiva, la reforma procura avanzar y adentrarse en el análisis y tratamiento de
una serie de cuestiones vinculadas a la operación en estudio, sin soslayar las disposiciones
expresamente consagradas en el régimen de la ley 24441. En este orden, su consagración
requiere una labor interdisciplinaria y deberá ser abordada desde tres pilares esenciales:
académico, doctrinario y jurisprudencial.
21
VIII. Conclusión
En virtud de las precedentes consideraciones, es dable esbozar las siguientes
conclusiones:
El fideicomiso financiero se ha consolidado en el mercado de capitales como un
instrumento o vehículo idóneo apto para la planificación, estructuración y generación de
negocios fiduciarios. Representa una fuente alternativa de financiamiento a las
tradicionalmente conocidas. Es una realidad sólidamente arraigada en Argentina. Sus
principales beneficios y la flexibilidad propia que lo tipifican sustentan la adopción de esta
figura jurídica en el desarrollo de proyectos productivos y empresariales. Así, sus
aplicaciones se extienden y diversifican en un incesante crecimiento, permitiendo la
persecución de los fines propuestos.
En esta línea de pensamiento, no se debe dejar de soslayar la relevancia que adquiere
la proyectada reforma de unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, la cual
ha recibido media sanción del Senado de la Nación, a finales del año 2013.
Si bien procura mejorar y complementar ciertos aspectos relacionados con el negocio
fiduciario, subyacen los principios conceptuales del actual régimen de la ley 24441 con los
nuevos matices y variantes aportados por la reforma. En este sentido, será conveniente una
interpretación armónica, coherente e integral de ambos regímenes a efectos de garantizar la
transparencia en la aplicación de este producto que reviste gran utilidad en el mercado de
capitales.
22
Bibliografía

Arguello Luis Rodolfo, Manual de derecho romano, Buenos Aires: Astrea, 2004, p.
524.

Bolsa de Comercio de Córdoba, Fideicomiso financiero - mecanismo de financiación
garantizado, 2013, en http://www.bolsacba.com.ar (disponible el 29 - XII - 2013).

Campi Germán, "Fideicomisos financieros: delegación de funciones del fiduciario
según la nueva reglamentación de la comisión nacional de valores", La Ley Online.
Cornet Santiago, "La securitización y el régimen de cesión de la ley 24.441", La Ley
2010- D, 812.
Esper Mariano, Manual de contratos civiles y comerciales - parte especial, Buenos
Aires: Abeledo Perrot, 2011, ps. 916 - 922.
Ghersi Carlos Alberto, Contratos civiles y comerciales, Buenos Aires: Astrea, 2002, t.
II, ps. 223 - 224.
Arturo C. Giovenco, "La Delegación de Funciones en el fideicomiso Financiero.
Límites, condiciones y deberes de control", La Ley 2009- D, 1281.
Papa Rodolfo G., "Consideraciones jurídicas sobre la evolución del fideicomiso en
argentina", Palermo Business Review Nº 1, (2008), p. 33, en
http://www.palermo.edu/economicas/cbrs/pdf (disponible el 29 - XII - 2013).
Papa Rodolfo G., "Fideicomiso financiero: aspectos contractuales y estrategia de
negociación" - "Aspectos jurídicos relevantes", Facultad de Derecho, Universidad de
San Andrés (2013).
Papa Rodolfo G., "La regulación del fideicomiso en el proyecto de código civil y
comercial", Compendio Jurídico Errerius, t. 69, (2012), p. 53.








Sablich Huamani Charles Alexander, El Contrato de fideicomiso: regulación y
perspectivas de desarrollo en el perú, Perú: Edición Electrónica, 2010, p. 16 a 19, en
http://www.eumed.net/libros/2010e/836 (disponible el 29 - XII - 2013).
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