APORTES SOCIALES Concepto No. 15772 del 8 de mayo de 2009 Síntesis: Retiro, cruce de obligaciones y devolución saldos Con toda atención nos referimos a su comunicación citada en el asunto, en la cual expone la situación presentada entre la cooperativa y el Hospital ______, con el ánimo de que se le absuelva consulta relacionada con la entrega de saldos luego de efectuar el cruce de obligaciones. Para efectos de atender su consulta, es necesario resaltar que sobre el tema de devolución de aportes sociales, la Superintendencia a través de la Circular Básica Contable y Financiera actualizada mediante la Circular Externa No. 004 de 2008, se compila en su capítulo VIII toda lo relacionado con aportes, la cual puede consultar en nuestra página web. No obstante lo anterior, transcribimos la parte pertinente para su ilustración. “DEVOLUCIÓN DE APORTES SOCIALES “La liberación parcial de aportes por parte de la organización solidaria o la devolución de los mismos a solicitud del asociado se podrá efectuar sólo en los casos que se citan a continuación, siempre y cuando el total de aportes de la organización solidaria no se reduzca por debajo del aporte mínimo no reducible (numeral 10 del artículo 19 de la Ley 79 de 1988). En el caso de las cooperativas de ahorro y crédito y multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito deberá verificarse además que no se afecte el monto mínimo de aportes exigido para el ejercicio de la actividad financiera o el cumplimiento de la relación de solvencia (parágrafo 2° del artículo 42 de la Ley 454 de 1998). Cuando se retire un asociado. Cuando se sobrepase del 10% como persona natural o del 49% como persona jurídica del total de los aportes de la organización solidaria. Cuando la organización solidaria amortice o readquiera aportes, respetando el principio de igualdad de condiciones para todos los asociados Cuando se liquide la organización solidaria. “4.1 Devolución por retiro del asociado “En caso de que al momento de la solicitud de retiro del asociado existan obligaciones a favor de la organización solidaria, deberá efectuarse el cruce correspondiente entre los aportes sociales y/o ahorros permanentes con la cartera y/o cuentas por cobrar. Por unas entidades solidarias confiables Carrera 7 No.31-10 Piso 11. PBX (1) 4895009. FAX –Extension 125 Línea gratuita 018000 511737 www.supersolidaria.gov.co Correo electrónico: [email protected] NIT: 830.053.043 5 Bogota D.C., Colombia Certificado N GP 006-1 Certificado No SC 5773-1 1120 - 20091120112621 Página 23 “De existir saldo insoluto a favor de la organización solidaria, se deberá efectuar la gestión de seguimiento, control y cobranza y en general todas aquellas acciones que garanticen el cobro y recuperación del mismo. “En todo caso, la existencia de saldos insolutos a favor de la organización solidaria no debe constituirse en óbice para negar el retiro del asociado, pues una decisión en ese sentido sería contraria al precepto constitucional de la libre asociación. “Los aportes sociales de un asociado que se retire de la organización solidaria deberán devolverse teniendo en cuenta la participación proporcional en las pérdidas que presente la organización y con sujeción al cumplimiento del capital mínimo no reducible. En las cooperativas de ahorro y crédito y multiactivas con sección de ahorro y crédito deberá además verificarse que no se afecte el cumplimiento del monto mínimo de aportes y la relación de solvencia”. Conforme a las instrucciones impartidas por la Superintendencia en la Circular citada, una vez el asociado se retira, procede el cruce de obligaciones entre aportes sociales, ahorros, compensaciones en el caso de cooperativas de trabajo asociado. Si hecho el cruce, arroja saldo a favor del asociado, la cooperativa deberá proceder a su devolución en el plazo señalado en el estatuto para el efecto, el cual, ha sostenido la Corte Constitucional, debe ser razonable y si arroja saldo a favor de la cooperativa, se celebrará acuerdo de pago con el asociado, de tal suerte que éste garantice el cumplimiento de la obligación. Hechas las anteriores precisiones y frente al caso puntual, manifiesta que el Hospital no le ha cancelado los descuentos cooperativos correspondientes a los meses de Marzo de 2005 y de agosto a abril de 2009 y que al asociado le queda un saldo de $1.498.480 que corresponden a los valores retenidos por el hospital y que le serán devueltos, cuando la cooperativa recupere esa suma. Frente a dicha situación es necesario recordar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 142 de la ley 79 de 1988 dispone: “Toda persona, empresa o entidad pública o privada estará obligada a deducir y retener de cualquier entidad que haya de pagar a sus trabajadores y pensionados, las sumas que estos adeuden a la cooperativa, y que la obligación conste en libranza, títulos valores, o cualquier otro documento suscrito por el deudor, quien para el efecto deberá dar su consentimiento previo. “PARAGRAFO. Las personas, empresas o entidades obligadas a retener deben entregar las sumas retenidas a la cooperativa, simultáneamente con el pago que hace al trabajador o pensionado. Si por su culpa no lo hicieren, serán responsables ante la cooperativa de su omisión y quedarán solidariamente deudoras ante ésta le las sumas dejadas de retener o entregar, junto con los intereses de la obligación contraída por el deudor. Posteriormente, el artículo 143 señala: “Para los efectos del artículo anterior, prestará mérito ejecutivo la relación de asociados deudores, con la prueba de haber sido entregada para el descuento con antelación de por lo menos diez días hábiles”. SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA Por unas entidades solidarias confiables 1120 - 20091120112621 Página 33 Las normas preinsertas, puntualizan la obligación legal que tiene toda empresa o entidad pública o privada de deducir y retener de cualquier suma que ha de pagar a sus trabajadores o pensionados, lo que éstos adeuden a las cooperativas y la obligación de éstas, de trasladar en forma simultánea a la cooperativa, las sumas descontadas, retenidas o deducidas. Cabe resaltar que cuando el legislador expresa que el descuento y el traslado se hacen en forma simultánea, ello se traduce en que los hechos se producen al mismo tiempo, en el mismo momento, y de no hacerlo así, la cooperativa debe iniciar un proceso ejecutivo contra la cooperativa, para lo cual, presta mérito ejecutivo la relación de asociados deudores con la prueba de haber sido entregada para el descuento con antelación de por lo menos diez días hábiles. Por tanto, en el caso expuesto en su consulta, resulta demasiado confuso el hecho de que el Hospital adeuda a la cooperativa los descuentos realizados desde el mes de marzo de 2005 y agosto a abril de 2009, situación que es de entera y absoluta responsabilidad de los administradores de la cooperativa, por cuanto no han iniciado acción alguna tendiente a recuperar esos dineros, pese a que han transcurrido casi cuatro años. Por tanto, desde ningún punto de vista la cooperativa puede trasladar su negligencia al asociado y pretender que éste debe esperar indefinidamente la devolución de sus aportes, o lo que es menos, hasta que concluya el proceso ejecutivo que acaba de iniciar la cooperativa, pues la devolución de aportes no puede estar sujeta o supeditada a errores o situaciones que escapan a la voluntad del asociado. Es importante hacer claridad en cuanto a que una vez el asociado manifiesta su intención de retirarse debe entenderse su retiro, por tanto, en forma inmediata opera el cruce de obligaciones tendiente a establecer si quedan saldos a favor de la cooperativa o del asociado, para determinar la forma de devolución que será dentro de un plazo razonable y la forma de pago por parte del deudor, pero en ningún caso podrá estar sujeta la devolución de aportes del asociado a situaciones que no le son imputables a éste, por cuanto bien podría el asociado a través de una acción de tutela solicitar la devolución de sus aportes. Tampoco es clara la afirmación que hace de que el saldo adeudado al ex asociado de $1.498.480 corresponde a valores retenidos por el hospital, y que solo serán entregados cuando la cooperativa recupere la suma adeudada, pues como bien se dijo en precedencia, el retiro y la devolución de aportes no puede estar condicionada ni sometida a hechos o situaciones que no se le pueden endilgar al asociado. Por tanto la decisión planteada en su escrito es totalmente violatoria de derechos fundamentales, los cuales bien podrán ser tutelados por un juez de la República. SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA Por unas entidades solidarias confiables