el marco estructural para construir y motivar sentencias

EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR
Y MOTIVAR SENTENCIAS
POR GUSTAVO CALVINHO
SUMARIO
1.
2.
3.
4.
Introducción
El proceso y la sentencia
La motivación de la sentencia
Elementos estructurales para construir y motivar las sentencias
4.1. La obtención cognoscitiva
4.2. La aplicación de inferencias lógicas
4.3. Explicación y justificación de la decisión
5. Decisión y decisionismo
6. Conclusión
Bibliografía
1. INTRODUCCIÓN
Abordar el estudio estructural de la construcción y motivación
de las decisiones judiciales o arbitrales presenta variadas y complejas facetas
que descubren la riqueza de un tema aún no agotado por la doctrina.
Ya los glosadores ponían de manifiesto en la Edad Media que
la sentencia tomaba la forma de un silogismo, a la vez que notaban que en el
proceso la conclusión es verdadera sólo cuando la sentencia pasaba a
autoridad de res judicata, con prescindencia de la veracidad o no de sus
premisas.
Tradicionalmente ―apuntaba Hugo Alsina― se admite que la
sentencia, desde el punto de vista de su estructura, constituye un silogismo, en
el que la premisa mayor está dada por la norma abstracta, la menor por el caso
GUSTAVO CALVINHO
concreto y la conclusión por la parte dispositiva1. Esta concepción meramente
lógica es defendida por muchos procesalistas, pero no la compartimos
completamente desde que la estructura contiene además otros elementos.
No olvidemos que desde antaño se viene remarcando que
bajo el nombre de “sentencia” se comprenden resoluciones judiciales
sustancialmente diversas entre sí2. Ya la Partida III distinguía entre sentencias
ejecutivas, interlocutorias y definitivas, mientras que la doctrina se encargaba
de elaborar clasificaciones varias. En lo sucesivo, posaremos nuestra mirada
exclusivamente sobre las sentencias definitivas dictadas como consecuencia
de un proceso.
Lo aquí expuesto también abarca al arbitraje de derecho3. Por
ello, cuando hagamos referencia al juez ―que es la autoridad―, si
enfrentamos un supuesto de proceso arbitral lo manifestado será aplicable al
árbitro. Cuando mencionemos sentencia o decisión, lo vertido también
alcanzará al laudo arbitral.
Realizada esta advertencia preliminar comenzamos a percibir
que los problemas que el estudio de la sentencia plantea han llevado a afirmar
1
Cfr. Hugo Alsina: Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Ed.
Ediar, Buenos Aires, 1961, tomo IV, pp. 58/60.
2
Cfr. Giuseppe Chiovenda: Principios de derecho procesal civil. Trad. española de la
3ª edición italiana por José Casáis y Santaló. Ed. Reus, Madrid, 1922, tomo I, p. 160.
3
Queda excluido el amigable componedor, arbitrador o árbitro de hecho pues muchas
veces no está obligado a fundar su decisión. Francesco Carnelutti ―Cómo se hace un
proceso, trad. de Sentís Melendo y Ayerra Redín. Ed. Juris, Rosario, 2005, p. 76―
enseñaba que “el juez de derecho, a diferencia del juez de equidad, no busca ya en su
conciencia las razones del juicio crítico, porque ellas están formuladas por la ley. No
se debe exagerar la diferencia entre los dos casos creyendo que, cuando juzga según
equidad, encuentre el juez las razones en sí mismo, y cuando juzga según el derecho
las encuentre fuera de sí; una tal fórmula podría inducir a engaño si encontrar las
razones en sí mismo se entiende en el sentido de que la conciencia sea la fuente de
ellas. La conciencia no es más que un espejo, el cual no engendra, sino que refleja la
luz”.
2
EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR SENTENCIAS
que difícilmente puedan examinarse en su totalidad4. En lo que sigue,
centraremos nuestra atención en el camino que debe recorrer el decisor
jurisdiccional5 para dictar una resolución en el marco de un Estado de derecho.
La serie de pasos que le corresponde respetar sigue una estructura peculiar
con componentes de obtención cognoscitiva, de aplicación inferencial, de
explicación y de justificación decisoria.
En el desarrollo de nuestra concepción observaremos que
los dos primeros elementos ―obtención cognoscitiva y aplicación
inferencial― conforman la base de esa estructura: quien resuelve un litigio
no sólo obtiene conocimientos por distintos métodos sino que además
combina en el aspecto lógico-inferencial distintas operaciones.
En relación a los otros dos componentes estructurales
apuntados ―explicación y justificación de la decisión―, adelantamos como
idea basal que no deben confundirse conceptualmente: explicar significa
mostrar las causas que hacen ver aquella decisión como su efecto. En
cambio, justificar apunta a los fundamentos que hacen ver a la decisión
como aceptable o correcta siempre y cuando se hayan respetado los
procedimientos que la legitiman.
De allí que en estas líneas propondremos un análisis de la
estructura para elaborar sentencias más amplio, sin descuidar que este
procedimiento ―voz tomada en sentido lato― sólo puede dar su puntapié
inicial una vez concluido un proceso ―término considerado como concepto
4
Manuel De la Plaza: Derecho procesal civil español. 3ª edición. Ed. Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1951, tomo I, p. 548.
5
En nuestra visión sistémica procesal, el árbitro ejerce jurisdicción, pues al igual que el
juez realiza una actividad sustitutiva en lo intelectivo y volitivo. Su decisión definitiva
―conocida como laudo arbitral― es equiparable en cuanto a sus recaudos y efectos
con la sentencia definitiva. Ello sin perjuicio de las obvias razones de erradicación del
uso privado de la fuerza que limitan la jurisdicción arbitral en cuanto a los elementos
executio y coertio.
3
GUSTAVO CALVINHO
técnico procesal―. Esta conexión entre proceso y sentencia impone ―a fin
de
preservar
unidad
sistémica―
realizar
algunas
aclaraciones
a
continuación.
2. EL PROCESO Y LA SENTENCIA
Si bien las opiniones sobre este aspecto no coinciden, en
nuestra concepción la sentencia que resuelve el fondo es el objetivo del
proceso. En consecuencia se halla fuera de su estructura ―compuesta de
las etapas de afirmación, negación, confirmación y eventualmente
alegación―. Esta idea tiene su relevancia pues el pronunciamiento se dicta
una vez que el proceso6 ―método de debate― ya terminó. De allí que
algunos autores sostengan su carácter extra-procesal7.
Por lo tanto no debe confundirse el objeto del proceso
―que es lo debatido― con su objetivo ―que es la sentencia―. El primero,
justamente, delimita el thema decidendum.
La sentencia constituye un juicio ―síntesis― producto de
considerar la tesis del actor y la antítesis del demandado. Es una operación
de carácter crítico8. La actividad de sentenciar, pues, significa resolver las
6
Preferimos manejarnos con un concepto lógico de proceso, el cual debe respetar los
lineamientos fijados por la Constitución a través de las garantías que confiere. De allí
que entendemos que el proceso es un método de debate dialéctico y pacífico que
sigue reglas preestablecidas y se desarrolla entre partes antagónicas que actúan en
condición de perfecta igualdad ante un tercero imparcial, impartial e independiente con
el objetivo de resolver heterocompositivamente un litigio.
7
Se la considera, pues, una resolución meramente judicial.
8
Cfr. Eduardo Couture: Fundamentos del derecho procesal civil. 3ª edición. Ed.
Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 279.
4
EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR SENTENCIAS
pretensiones procesales tratadas en el marco del debate ―bajo estricto
respeto de sus reglas y principios― una vez que ha concluido9.
Se ha expuesto que toda la serie procesal tiende a obtener
una declaración de la autoridad ―juez o árbitro― ante quien se presenta el
litigio. Tal declaración se efectúa en la sentencia, que es el acto que
resuelve heterocompositivamente el litigio ya procesado10.
Cabe agregar, como nota distintiva
de la especie
“sentencia” en relación al género “resoluciones”, que aquélla es continente
del fallo, el cual tiene trascendencia jurídica metaprocesal11.
En ese camino que transita el decisor jurídico para dictar
una resolución correctamente motivada, la estructura particular que debe
respetar cuenta con componentes y matices distintivos respecto a otras
aplicaciones del razonamiento jurídico.
Si nos limitamos a la justificación de una inferencia jurídica,
alcanza con un juicio de coherencia. Si pasamos a evaluar una decisión
jurídica, el juicio de coherencia debe vinculárselo a un complejo proceso de
justificación que es inseparable del momento de la construcción de la
decisión.
Aún así, aceptando con arreglo a lo que expondremos que
motivar una sentencia consiste en justificarla, sostenemos que dicha
justificación en un Estado de derecho debe observar al menos un par de
9
Así como distinguimos la actividad de procesar de la actividad de sentenciar,
debemos agregar que en muchas ocasiones, ante la falta de cumplimiento espontáneo
del pronunciamiento, se deba desplegar una tercera actividad: la de ejecutar lo
sentenciado.
10
Cfr. Adolfo Alvarado Velloso: Introducción al estudio del derecho procesal. Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, tomo I, p. 28.
11
V. ibídem, tomo II, p. 213.
5
GUSTAVO CALVINHO
requisitos: 1) El acabado respeto al proceso de debate previo y al
procedimiento de construcción de la decisión. 2) Que contenga argumentos
aceptables.
Por consiguiente, comienza a tallar la importancia del
concepto “proceso” ―que debe seguir las directrices fijadas por el
ordenamiento normativo―, a efectos que sean protegidos los derechos y
garantías de las personas con intereses involucrados en la decisión judicial.
En un Estado de derecho, sin dudas, el proceso resulta un
presupuesto necesario para el dictado de la sentencia ―ya que
funcionalmente opera en resguardo pleno de derechos y garantías― y la
motivación de la decisión uno de sus elementos estructurales12.
3. LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA
Parágrafos atrás, casi al pasar, hemos hecho mención a
una “resolución correctamente motivada”. Bien vale aproximarnos a esta
altura a lo que representa la motivación de las resoluciones.
La motivación de la sentencia ―se sostuvo― constituye un
elemento intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste
en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el
juez apoya su decisión13. Suministra cuál ha sido el desarrollo del
razonamiento del juez que analiza los supuestos de hecho admitidos y, en
12
Deben tenerse presente casos en los que legalmente un Estado de derecho acepta
decisiones sin motivación, como los veredictos de los jurados o las que emanan de un
amigable componedor o árbitro de hecho. Su tratamiento, según el marco fijado en la
introducción, excede a este trabajo.
13
Cfr. Fernando de la Rúa: Proceso y Justicia. Ed. Lerner Editores Asociados, Buenos
Aires, 1980, p. 82.
6
EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR SENTENCIAS
su caso, las pruebas que los verifican, para subsumirlos14 en la norma o en
el micro sistema de normas aplicable que servirán de fundamento para su
decisión15. También se ha insistido en la correlación entre las razones y la
prueba, a tal punto que se arguyó a favor de la pertenencia de ambas al
mundo de la realidad pues son objeto y no medio de conocimiento
―desechando así la tesis que sostiene que las razones forman parte del
mundo de las ideas―. El matiz diferencial estaría dado en que las pruebas
pertenecen a la realidad física y las razones a la realidad metafísica16.
Motivar
es,
en
suma,
explicitar
el
conjunto
de
consideraciones racionales que mueven al juez a inclinarse por una
determinada solución del conflicto ―rectius, resolución del litigio―. Es la
exteriorización del órgano jurisdiccional del razonamiento que justifica la
decisión. Incluye la invocación de la norma o el micro sistema de normas
aplicable y el razonamiento que legitime la subsunción de los hechos del
caso en ello17.
Se ha escrito que esta necesidad de motivación de las
sentencias o de justificación de la decisión, varía en cada sistema jurídico,
pues en el common law no existe norma alguna que imponga la obligación
14
Se ha entendido que la subsunción es el enlace lógico de una situación particular,
específica y concreta, con la previsión abstracta, genérica e hipotética contenida en la
ley. V. Eduardo Couture: op. cit., reimpresión inalterada. Ed. Depalma, Buenos Aires,
1977, p. 285.
15
V. Ariel Álvarez Gardiol: Lecciones de epistemología, algunas cuestiones
epistemológicas de las ciencias jurídicas. Ed. Universidad Nacional del Litoral, Santa
Fe, 2004, cap. IX, pp. 165/181. Explica que la referencia a micro sistema de normas se
debe a que casi nunca la subsunción opera respecto de una sola norma del sistema.
16
Carnelutti, op. cit., p. 77.
17
Cfr. Ariel Álvarez Gardiol, loc. cit.
7
GUSTAVO CALVINHO
de motivar y, en cambio, en el derecho continental es una exigencia que
regularmente proviene de la ley18.
Según Gunnar Bergholtz19, ya en el siglo IV a.C. el filósofo
Aristóteles sostuvo que la democracia política era un Estado gobernado por
el derecho. Otra característica de la democracia política es el principio de
publicidad que más tarde formuló Bentham como la verdadera alma de la
justicia. En consecuencia, las leyes y los procedimientos jurídicos son de
interés público e incumbe al juez presentar públicamente las razones de sus
decisiones.
Continúa Bergholtz mencionando que históricamente, con
el surgimiento del rule of law y la aparición del rechtsstaat, la decisión
judicial ha evolucionado claramente desde la autoridad del que toma la
decisión a la importancia de la decisión razonada. El derecho romano
consideraba que la principal fuente del derecho era la autoridad de los
juristas y no las razones o fundamentos: stat pro ratione auctoritas. Lo
mismo ocurrió después en el derecho canónico temprano.
A medida que se fue desarrollando el procedimiento
jurídico, con constancia por escrito y la posibilidad de recurrir contra una
decisión, se va haciendo sentir la necesidad de tener razones para las
decisiones escritas. En la Europa continental y en los países nórdicos las
razones aducidas por el tribunal superior o el supremo iban destinadas
18
Cfr. Claudio Puccinelli: Motivación de las decisiones judiciales. Revista de derecho
procesal Nº 1. Ed. Advocatus, Córdoba, 2000, p. 86. En el mismo sentido, Gunnar
Bergholtz ―Ratio et auctoritas: algunas reflexiones sobre la significación de las
decisiones razonadas. Trad. de Josep Aguiló Regla, publicado en Doxa – Cuadernos
de filosofía del derecho N° 8, 1990, p. 76. Edición digital consultada el día 19 de marzo
de 2007 en el sitio: http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.shtml―,
expresa que en Inglaterra, el common law no requiere decisiones razonadas; sin
embargo, en diferentes tipos de casos, por ejemplo en procedimientos de familia, se
exigen razones específicas.
19
Cfr. op. cit., p. 75.
8
EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR SENTENCIAS
solamente a los otros tribunales, manteniéndose más o menos en secreto
frente a las partes implicadas y al público en general20.
Durante el siglo XIX y como consecuencia de la revolución
francesa, los códigos de toda Europa, excepto Inglaterra, prescribían que
los tribunales tenían la obligación de declarar las razones de su decisión.
Así ―concluía Bergholtz―, la evolución que empezó en la auctoritas
terminó, al menos en ciertos aspectos, en la ratio21.
Como la fundamentación de las decisiones judiciales sirve
como mecanismo de control de los actos que realizan los jueces, a la vez
que legitiman su poder y protegen a los miembros de la sociedad de sus
arbitrariedades, va adquiriendo relevancia el análisis de la argumentación,
pues se desenvuelve como expresión de las motivaciones que proporciona
el juez en los considerandos de su sentencia.
Así las teorías de la argumentación jurídica que comienzan
a desarrollarse en la Europa de la posguerra ―con Theodor Viehweg como
precursor― hicieron su aporte desde su preocupación por establecer la
búsqueda de la racionalidad en las resoluciones jurídicas y el estudio de la
justificación dentro del proceso de la toma de decisiones.
Manuel Atienza22 ―uno de los más reconocidos teóricos de
la argumentación de habla hispana―, se ha encargado de remarcar que
decidir no es argumentar. Enseña que los razonamientos, los argumentos,
no son las decisiones, sino las razones ―o cierto tipo de razones― que
20
Ibídem, pp. 75/76.
Ibídem, p. 76.
22
Cfr. Derecho y argumentación. Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
1997, p. 32.
21
9
GUSTAVO CALVINHO
pueden darse a favor de las decisiones23. Y específicamente en relación con
las decisiones, divisa dos tipos de razones: explicativas y justificativas. Más
adelante nos ocuparemos de ellas.
Lo expuesto destaca la importancia no sólo jurídica, sino
también política y social que la motivación de una resolución judicial
conlleva.
Las
razones
esgrimidas
trascienden
el
puntual
conflicto
intersubjetivo de intereses al que se refiere, pues pueden sentar las bases
con que otros jueces dilucidarán casos similares, condicionar futuras
conductas de otros individuos o instalar en ciertos círculos un debate sobre
una cuestión de interés general.
La aplicación de la argumentación puede examinarse en
dos planos: respecto del proceso, observaremos su función dialógica dentro
del debate procesal, donde transita en dos direcciones: una hacia el juez a
fin de convencerlo, otra hacia la contraparte con el objetivo de destruir sus
argumentos. En relación a la sentencia, la argumentación se desenvuelve
como expresión de los fundamentos y motivaciones que proporciona el
decisor en los considerandos de su pronunciamiento24.
La sentencia del decisor jurídico no queda atada o
vinculada, a nivel argumentativo, a lo que sostengan las partes en el
proceso, pues se le reconoce a aquél un marco acotado de libertad, que le
impide no sólo recurrir a cualquier tipo de argumentación, sino solamente a
los que le permite el ordenamiento jurídico. Consecuencia de lo apuntado es
su deber de no erigirse en normador primario, ni violar derechos y garantías
23
Incluso para algunos, como Luis Recaséns Siches ―discípulo de Ortega y Gasset―
y Chaim Perelman, lo razonable se presenta como contrapuesto a lo racional. V.
Álvarez Gardiol, Ariel, loc. cit.
24
V. Ariel Álvarez Gardiol: Lecciones de epistemología, algunas cuestiones
epistemológicas de las ciencias jurídicas. Ed. Universidad Nacional del Litoral, Santa
Fe, 2004, cap. IX.
10
EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR SENTENCIAS
constitucionales ―como el derecho a ser oído― o ciertas reglas ―entre
ellas, la de congruencia―. Los límites a la libertad del juzgador son
necesarios en un Estado de derecho, ya que derivan de los recortes que
sus poderes sufren con motivo de la división de funciones y los checks and
balances25.
4. ELEMENTOS ESTRUCTURALES PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR LAS SENTENCIAS
Hemos apuntado que el recorrido que efectúa el decisor
jurídico para dictar una resolución correctamente motivada se apoya en una
estructura particular que cuenta con componentes y matices distintivos
respecto a otras aplicaciones del razonamiento jurídico26.
Mientras un juicio acerca de su coherencia es suficiente
para la justificación de una inferencia jurídica, si nos atenemos a la
evaluación de la decisión jurídica no sólo alcanza el señalado juicio de
coherencia, sino también debe vinculárselo a un complejo proceso de
justificación que es inseparable del momento de la construcción de la
decisión27.
En consecuencia, hallaremos dentro de esta estructura
componentes de obtención cognoscitiva, de aplicación inferencial, de
explicación y de justificación decisoria, los cuales pasamos a tratar.
25
Volveremos sobre los límites y controles al poder del juez al tratar las decisiones y el
decisionismo en el punto 5.
26
En el mismo sentido, Julia Barragán: La respuesta correcta única y la justificación de
la decisión jurídica. Doxa – Cuadernos de filosofía del derecho N° 8, 1990, p. 64.
Edición digital consultada el día 19 de marzo de 2007 en el sitio:
http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.shtml
27
Ibídem, p. 64.
11
GUSTAVO CALVINHO
4.1. La obtención cognoscitiva
El juez, en ese sendero que va transitando a medida que
agota distintos tipos de operaciones hasta culminar con la decisión del caso,
recurre a diversas fuentes para obtener el conocimiento que apuntalará el
razonamiento del que se nutrirá su pronunciamiento.
La actividad de sentenciar ―o, si se prefiere, el juzgar―,
implica decidir. Para ello no alcanza con simplemente deducir de una norma
jurídica la solución de un caso. Siquiera es suficiente sólo la deducción, ya
que contiene la expresión de la convicción formada en la psiquis del
juzgador al comparar pretensión y norma o derecho objetivo.
Sostenía Cesáreo Rodríguez Aguilera28 que en el momento
de preparar la sentencia, el juez se encuentra ante una diversidad de
elementos que ha de tener en cuenta: alegaciones de las partes, medios de
prueba, razonamientos y criterios sobre éstos y sobre las leyes aplicables.
Apuntaba que el esquema clásico silogístico, según el cual el juez
determina, en primer término, la norma aplicable y seguidamente los hechos
probados, para acabar subsumiendo éstos en aquélla, no responde a la
realidad. La operación mental determinante de la sentencia no ha de
sujetarse obligatoriamente a un esquema determinado. La complejidad de
su naturaleza y la diversidad de los elementos a tener en cuenta en cada
proceso, hacen que aquella operación mental pueda ser muy variada y siga
un orden peculiar.
28
Cfr. La Sentencia. Ed. Bosch, Barcelona, 1974, pp. 76/77.
12
EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR SENTENCIAS
Si bien concordamos con la opinión precedente en cuanto a
la diversidad de elementos que debe revisar el decisor ―aspecto que,
creemos, nadie podría discutir― y que la operación mental es variada y con
un orden peculiar, disentimos en cuanto a que ello no implica la negación de
la existencia de una estructura que deba respetarse y que hace a su
motivación. Por otra parte, el autor traído da la impresión de descartar para
algunos casos la aplicación de la inferencia lógica, tema del que pronto nos
ocuparemos.
El carácter concreto de la sentencia ―en relación a lo
absoluto― inexorablemente hace que el juzgador se tenga que alimentar de
una serie de conocimientos que obtiene a través de ciertos métodos29.
Si tomamos como marco referencial el pragmatismo
liderado por Charles Peirce ―quien en 1877 publica su artículo The fixation
of belief― se presentan cuatro métodos para obtener conocimientos: a) el
método de la tenacidad, b) el método de la autoridad, c) el método de la
metafísica o a priori y d) el método de la ciencia o de la investigación
científica30.
Cualquiera de estos métodos pueden ser empleados al
llevar a cabo la actividad de sentenciar, más allá del descrédito que a juicio
de algunos autores merece el primero. Si bien aisladamente se sostiene que
29
Señalaba Salvatore Satta que cualquier cosa que el juez haga lo hace actuando
sobre lo concreto. Pero lo concreto se puede entender de dos modos: o en relación a
un abstracto ―la norma― en el cual todo lo concreto esté hipotéticamente contenido y
que, por consiguiente, él sólo sea el verdadero concreto; o en relación al absoluto, en
el sentido de que lo concreto sea el hecho como objeto de conocimiento y también el
conocimiento del hecho que se alcanza a través del juicio y sólo a través del juicio. En
una palabra, el juicio mismo. Cfr. La vida de la ley y la sentencia del juez, conferencia
dictada el 8 de junio de 1952, cuyo texto se publica en Soliloquios, trad. Santiago
Sentís Melendo y Fernado de la Rúa. Ed. Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 24.
30
V. Juan Samaja: Epistemología y metodología: elementos para una teoría de la
investigación científica. 3ª ed., 4ª reimpresión. Ed. Eudeba, Buenos Aires, 2004, pp. 25
y 26.
13
GUSTAVO CALVINHO
una decisión no debe basarse en la intuición ―que como veremos,
conforma el método de la tenacidad―, en la realidad es innegable que tal
manera de obtener conocimiento puede aparecer junto a otra u otras a la
hora de construir una decisión31.
Explicaremos sucintamente los cuatro métodos.
El método que Peirce denomina de la tenacidad se refiere a
la resolución de cierta duda tomando como respuesta una creencia que
surja internamente en el sujeto. Por lo tanto, corrientemente podemos
llamarlo método de la intuición o de la corazonada. Consta de un
procedimiento simple y directo por el cual adoptamos una creencia que
aparece al involucrarnos en la situación que presenta la duda. El
sentenciante aplica este método, v. gr., cuando no toma en consideración
una parte de la declaración de un testigo porque, al oírlo, intuyó que estaba
mintiendo32.
El método de la autoridad33 ―o de la tradición― apunta a
la uniformidad del pensamiento, desde que busca resolver una duda
31
Mario Bunge recordaba: “También ha sucedido que me pregunten: ¿Podemos hacer
uso de la intuición? Decimos: me parece o tengo la intuición de que fulano es culpable
o inocente. ¡No! De ninguna manera. Una persona, un acusado puede comportarse
como si fuera culpable, porque está apabullado por las acusaciones injustas que le
han hecho y puede confesarse responsable, pero no por eso se le va a declarar
culpable. No, eso no demuestra mucho. La intuición puede darles a lo sumo una pista.
Pero después habrá que seguirla hasta encontrar la verdad. Una sanción que se funda
sobre una falsedad es una sanción injusta”. Conf. El derecho como técnica social de
control y reforma, publicado en Isonomía - Revista de teoría y filosofía del derecho N°
13, Octubre de 2000, p. 124. Edición digital consultada el día 12/2/07 en
www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/isonomia.shtm
32
Se indican como rasgos predominantes del método de la intuición la inmediatez, el
involucramiento personal y corporal, el individualismo e incomunicabilidad, la
emotividad, la resistencia al cambio, el totalismo y la presencia actual del pasado.
Justamente en el ejemplo dado la inmediatez ―desde el punto de vista de regla
procedimental― del sentenciante posibilita la aplicación de este método.
33
El profesor Juan Samaja apuntaba ―en su libro aún inédito Semiótica de la ciencia―
que Peirce comete un lamentable error al identificar el método de la autoridad con el
14
EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR SENTENCIAS
adoptando una creencia transmitida por otro sujeto investido de autoridad34.
Es el método al que recurre el sentenciante cuando realiza aplicación
normativa ―siguiendo el mandato del legislador― o se inclina por una u
otra norma aplicable al caso decidiendo en base a opiniones de autores de
reconocido prestigio académico, con prescindencia que sean consignadas
como citas o no figuren en el texto del pronunciamiento35.
El método de la metafísica o a priori es el método de la
reflexión. La idea de razón y lo razonable adquieren vital relevancia en este
procedimiento, que busca resolver las dudas examinando varias creencias
propuestas, con el fin de determinar cuál es la más razonable. Contiene una
actitud reflexiva que admite limitaciones y relatividades de creencias tanto
propias como ajenas. Por tal motivo se lo considera como el método de la
creación, que si bien puede conducir a fracasos, es más intelectual y
respetable que los dos anteriores, resultando útil confiarse en el instinto de
la razón expresado a la manera de vivencias subjetivas36. Es, a nuestro
entender, un método de la mayor importancia en la actividad de sentenciar,
no sólo desde el ángulo de su frecuente aplicación ―tal el caso en que le
corresponde, merced a que se lo permite el ordenamiento legal, integrar o
interpretar una norma insuficiente u oscura―, sino además desde el
conceptual: la sentencia, medular e inexorablemente, debe contener
razonamientos.
método propio de los Estados. En verdad, este método hunde sus raíces en etapas
muy anteriores al surgimiento de los Estados. El método de los Estados es el método
de la metafísica o reflexión.
34
Sus características principales son la mediación didáctica, la comunicabilidad, el
colectivismo, la inmutabilidad, su supraindividualidad, su indiscutibilidad y la constante
referencia a la historicidad.
35
Con agudeza, exponía Satta ―op. cit., p. 28― que “la autoridad es incluso de la
doctrina, cuando la hay, y no veo cómo un humilde pretor pueda considerarse más
autorizado que Carnelutti”.
36
V. Samaja, Epistemología…, p. 25.
15
GUSTAVO CALVINHO
Sin embargo, los tres métodos hasta aquí mencionados
limitan sus operaciones al interior de la conciencia, denotando un carácter
plenamente subjetivo que en algún momento colisionará con el disenso de
otro sujeto que pondrá en crisis su certidumbre o su aceptabilidad.
Arribamos así al método de la ciencia ―o de la eficacia―,
distinto de los precedentes pues parte del presupuesto de la noción de lo
real, de algo externo y permanente ―donde nuestro pensamiento no puede
influir de modo alguno― y que sirve para acreditar la verdad de cualquier
afirmación. Implica una realidad objetiva y racional que permite su
corrección desde el exterior. Las creencias que establece están sometidas
al test de una experiencia regida por ciertas reglas que son válidas para
todos los individuos: reglas que rigen el acuerdo con los datos de la
experiencia y reglas que rigen la coherencia lógica entre las proposiciones37.
El rasgo distintivo del método de la ciencia es examinar las
opiniones a título de hipótesis para elegir una de ellas a través de una
ordenada comprobación de la eficacia predictiva de cada una de las
hipótesis en juego. Es lo que se conoce como método hipotético-deductivo.
Pero esto no descarta que la ciencia, a su vez, se alimente con los restantes
procedimientos apuntados38, a tal punto que representa el arte de integrar
los cuatro métodos de obtención cognoscitiva. Además, la operación
hipotético-deductiva no es la única aplicable, pues otros procesos
inferenciales pueden aparecer en el trabajo científico: además de la
deducción y la inducción, no hay que olvidarse de la analogía y la
abducción.
37
Ibídem, p. 26.
Lo que quedó demostrado luego del fracaso de los argumentos de Popper merced a
las exposiciones de Lakatos, Kuhn y Laudan.
38
16
EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR SENTENCIAS
En ciertas ocasiones, expusimos, el decisor jurídico obtiene
conocimiento por medio del método científico: es el caso de la
comprobación ―que es la prueba propiamente dicha39―, producto de
revisar o confirmar un dato, hecho o teoría utilizando experimentación o
ensayo para conseguir un resultado que surja de un peritaje científico, tal un
estudio de ADN ―y no de cualquier peritaje, como los de mera opinión―.
Si comparamos los distintos métodos descriptos, la
intuición y la reflexión responden a operaciones exclusivamente internas y
propias de cada juzgador, que no se destacan por su uniformidad. Lo que
configura una de las explicaciones de por qué dos sentencias que versan
sobre casos idénticos pueden arrojar resultados contrapuestos. El método
de la autoridad ―que toma datos elaborados externamente― si bien es
más estable, no permite la creatividad. Y el método de la ciencia ―o de la
investigación científica― conjuga también datos y conocimientos externos
para arribar a su comprobación desde la experimentación, que puede ser
llevada a cabo directamente por el sentenciante ―v. gr., cuando él mismo
realiza una operación aritmética en su pronunciamiento― o por terceros
expertos ―p. ej., en el peritaje científico―.
Anotaremos dos aspectos más en relación al conocimiento
que obtiene el juez a través del correcto método científico: primero, no sólo
es el más objetivo y seguro de todos, sino el único que confiere certeza40.
En consecuencia, es el menos discutible. Aunque, lamentablemente, son
39
Vale aclarar que, procesalmente, se le reconoce exagerada amplitud al término
“prueba”. Una acabada explicación de esta idea puede encontrarse en Adolfo Alvarado
Velloso: La prueba judicial (reflexiones críticas sobre la confirmación procesal). Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2006.
40
Según el grado de eficacia que reflejan los distintos medios de confirmación
procesal, tenemos con el mayor grado a la comprobación ―confiere certeza―, luego
a la acreditación ―producen verosimilitud―, a la mostración ―percepción― y
finalmente con el menor grado de eficacia a la convicción ―probabilidad―. Véase
Adolfo Alvarado Velloso: La prueba… loc. cit., p. 54.
17
GUSTAVO CALVINHO
pocos los litigios que pueden resolverse ateniéndose únicamente a este
método41. Y segundo, a nuestro juicio, no podemos soslayar que el método
científico pone en crisis la regla de la sana crítica42 que en gran número la
legislación contingente establece.
41
Inclusive, la praxis muestra numerosos casos donde las partes de un proceso, una
vez producida cierta prueba científica, optan por resolver autocompositivamente el
litigio ―p. ej., en juicios reclamando una filiación―. Esto obedece sobre todo porque
una comprobación correctamente desarrollada no admite mayor margen de discusión.
42
Todo fallo, enseñaba Eduardo Couture ―Estudios de derecho procesal civil. Ed.
Ediar, Buenos Aires, 1948, tomo I, p. 79/80―, salvo excepciones contadísimas, lleva
implícita la apreciación de una prueba. Y ya en la apreciación de esta prueba existe un
proceso de sana crítica, que no es, según hemos tratado de demostrarlo en otra
oportunidad, un simple proceso de lógica. Hugo Alsina, en su célebre Tratado teórico
práctico de derecho procesal civil y comercial, 2ª edición ―Ed. Ediar, Buenos Aires,
1963, tomo I, pp. 129/130―, manifestaba: “El contenido de la expresión ‘sana crítica’
no es concebido uniformemente en la doctrina. Por de pronto, no siempre se ha usado
la misma expresión para enunciar mismo concepto. Así el art. 26 de la ley 4128 de
reformas al cód. de proc. civil, establece que: ‘La fuerza probatoria del dictamen
pericial será estimada por el juez teniendo en consideración la competencia de los
peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en
que se fundan, la concordancia de su aplicación con las leyes de la sana lógica y las
demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca’ Pero aún admitiendo
que ambas expresiones enuncien la misma idea, la doctrina no es uniforme en cuanto
a su contenido. Así, Couture entiende que este concepto de sana crítica configura una
categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción; sin la excesiva rigidez
de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la segunda, las reglas de la sana
crítica no son sino las reglas del correcto entendimiento humano, que conducen, en un
sentido formal, a una operación lógica. Por nuestra parte pensamos que no es un
sistema intermedio entre la prueba legal y el sistema de las libres convicciones, sino
que, como dice Caravantes, el juez debe aplicar, en primer término, la regla legal
(disposiciones referentes a las formas y solemnidades de los actos jurídicos, prueba
instrumental, admisibilidad de la prueba testimonial, etc.) y, en ausencia de un texto
legal, apreciará la prueba según su criterio, pero no en forma arbitraria, sino con
sujeción a los principios de la lógica y las máximas de la experiencia. No es un sistema
intermedio, porque también en la aplicación de las pruebas legales se sigue un
procedimiento lógico y en ausencia de un texto legal el juez no tiene otra guía que su
propio raciocinio”.
18
EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR SENTENCIAS
4.2. La aplicación de inferencias lógicas
El aspecto lógico o concepción formal provee al decisor
judicial los criterios de corrección de la argumentación. En otras palabras,
brinda los parámetros de justificación formal o interna. Desde este punto de
vista, la teoría del silogismo judicial es, simplemente, inobjetable43.
Pero la lógica no proporciona criterios de justificación
material o sustantiva, necesarios en las decisiones judiciales44 más allá de
adoptar o no la división entre casos fáciles y difíciles.
Es importante tener en cuenta que aunque la decisión
jurídica incluya de manera necesaria el proceso inferencial, como búsqueda
de la respuesta correcta dentro de un sistema de premisas, aquélla no es
co-extensiva de ésta y demanda una justificación vinculada con los
elementos propios de la toma de decisión bajo incertidumbre45.
A esto cabe adicionar que el marco básico para el
razonamiento jurídico es el sistema de normas, cuyos rasgos particulares
van a influir en los métodos que se tomen para la elaboración y justificación
de la inferencia. Tales peculiaridades se refieren a la coherencia, extensión
y tipo de orden que caracteriza a dicho sistema normativo. Por otra parte, el
concepto de solución única puede ser de gran utilidad en el campo
inferencial pues ayuda a eliminar las soluciones que son incoherentes con
las premisas y reglas de derivación aceptadas. Pero ello supone un acuerdo
previo acerca de éstas que no siempre se observa en la realidad,
43
Cfr. Manuel Atienza, op. cit., p. 58.
Ibídem, pp. 58/59.
45
Cfr. Julia Barragán, op. cit., p. 63.
44
19
GUSTAVO CALVINHO
constituyendo esta faceta una crítica a quienes apoyan la idea de solución
única46.
Encuadramos, pues, la relevancia de la aplicación de las
inferencias lógicas en la estructura de construcción de decisiones judiciales
en el ámbito de las denominadas ―siguiendo a Wróblewski― justificación
interna ―también conocidas como justificación de primer nivel―.
El modelo clásico de justificación interna, según el
escandinavo Aulis Aarnio, es el llamado silogismo aristotélico ―modus
ponens―. La primera premisa consiste en la base normativa de la decisión
―premisa normativa―, mientras que la segunda describe el hecho del caso
―premisa fáctica―. La forma lógica de la inferencia garantiza que la
conclusión, la decisión normativa, se siga de las premisas47.
Los estudios sobre las inferencias lógicas que se aplican en
las decisiones judiciales en abrumadora mayoría se limitan al tratamiento
del método deductivo, mientras que en menor cantidad otros centran su
dedicación a la inducción. Así, el profesor de derecho de la Universidad de
Munich, Arthur Kaufmann desliza que Eike de Savigny y algunos otros son
de opinión que sólo un severo proceso deductivo asegura racionalidad y en
él se llega también a fundamentaciones jurídicas. Completamente diferente
es, en cambio, Christoph V. Mettenheim, que únicamente ve garantizada la
racionalidad del derecho mediante un método inductivo48.
46
V. Julia Barragán, op. cit., pp. 64/65.
Cfr. La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento
jurídico. Trad. de Josep Aguiló Regla, Doxa – Cuadernos de filosofía del derecho N° 8,
1990, p. 28. Edición digital consultada el día 19 de marzo de 2007 en el sitio:
http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.sht.
48
Cfr. La filosofía del derecho en la posmodernidad, 2ª Edición. Ed. Temis, Bogotá,
1998, p. 21.
47
20
EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR SENTENCIAS
Si bien la contemplación de la abducción y de la analogía
no forma parte de los capítulos y ensayos jurídicos que repasan y examinan
en particular la actividad inferencial en el proceso de construcción de la
sentencia, aparecen atisbos de tratamiento en trabajos de temática más
abarcativa que surgen de la pluma de algunos filósofos.
Una cierta síntesis ―asegura Kaufmann49― ofrece Claus
Lüdenrssen, cuando en adhesión a Charles S. Peirce, fuera de la deducción
y la inducción, invoca todavía la abducción y a través de la conexión de la
filosofía analítica y dialéctica, aspira a llegar a una practicable “teoría del
valor empírica”.
También destaca Kaufmann que no muy distinto a la
invocación de la abducción, pero no lo mismo, se plantea en su intento de
aclarar el proceso del hallazgo jurídico a partir de momentos deductivos,
inductivos y analógicos50.
Sin dudas, entendemos que cabe reconocer la participación
de la lógica en el desarrollo del procedimiento que desemboca en la parte
dispositiva de un pronunciamiento judicial51.
Observamos que el papel de la lógica en el derecho
―siguiendo a Carlos Alchourrón― ha sido a veces sobrestimado y a veces
49
Cfr. op. cit., pp. 21/22.
Ibídem, p. 21, nota 2.
51
Pese a la obviedad de nuestra conclusión, señala Atienza ―op. cit., pp. 52/53― que
ciertos teóricos consideran que las decisiones judiciales no pueden ser justificadas, en
cuanto que los jueces o los jurados, toman esas decisiones en forma irracional o
arracional; la motivación de las sentencias no sería más que una racionalización de
una operación que no obedece en absoluto al esquema de la lógica, al silogismo
judicial. Quienes sostienen esto último, se dice, estarían confundiendo el contexto de
descubrimiento y el contexto de justificación.
50
21
GUSTAVO CALVINHO
subestimado52.
Hay
diversas
razones
que
pueden
explicar
estas
equivocaciones. Una deriva de la idea de que la lógica se ocupa de las
leyes del pensamiento y su propósito es describir y guiar el modo en que la
gente argumenta sobre distintos tópicos.
Desde esta perspectiva ―señala― la función de la lógica
en el derecho consistiría en la descripción de diferentes formas de
argumentación desarrolladas para justificar posturas jurídicas a fin de
descubrir cómo perfeccionarlas. Ésta sería una tarea maravillosa, pero
desafortunadamente la lógica no es capaz de llevarla a cabo. La lógica no
puede decirnos cómo mejorar nuestras habilidades argumentativas. Sólo
puede mostrar si nuestras conclusiones se fundan en las premisas usadas
en nuestros razonamientos.
Más adelante el autor citado subraya que desde el punto de
vista metateórico la lógica puede ser usada para evaluar la consistencia y la
completitud de un sistema jurídico, pese a que no puede brindarnos ninguna
ayuda para superar las inconsistencias o las lagunas que puedan
encontrarse en él. En la historia de la ciencia, la lógica se halla
intrínsecamente conectada con uno de los ideales que caracterizan el
pensamiento científico occidental: la organización deductiva o axiomática de
un campo de investigación53.
Como manifestáramos, puede aceptarse ―junto a Manuel
Atienza― que el razonamiento jurídico es justificativo y que eso no le resta
importancia en ciertos supuestos a las razones explicativas.
52
Recordemos que con el surgimiento de la teoría de la argumentación jurídica,
autores como Theodor Viehweg, Chaim Perelman y Toulmin soslayaron la utilidad de
la lógica.
53
Cfr. Carlos Alchourrón: Sobre derecho y lógica, trad. por Jorge L. Rodríguez con la
colaboración de Sergio A. Militello, publicado en Isonomía - Revista de teoría y filosofía
del derecho N° 13, Octubre de 2000, p. 11. Edición digital consultada el día 12/2/07 en
www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/isonomia.shtml
22
EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR SENTENCIAS
Así, motivar una sentencia significa ofrecer una justificación
―no una explicación― de lo decidido; de allí que esa justificación puede
hacerse a partir de un esquema: el silogismo judicial. Si entendemos que
justificar una decisión quiere decir dar razones que la hagan aparecer como
correcta o aceptable, este resultado puede lograrse por diversos modos.
Atienza expone que una decisión puede entenderse
justificada de tres maneras: apelando a la autoridad, al procedimiento o al
contenido, o mediante alguna combinación de esos tres elementos ―lo que
brinda mayores posibilidades de control y discusión―54. Según apuntamos,
la lógica ―la lógica deductiva― proporciona un criterio muy importante para
controlar la corrección de nuestros argumentos en cualquier empresa
racional de que se trate, incluida, por supuesto, la del derecho. Pero fuera
de ciertas excepciones ―algunas partes de la matemática y la propia
lógica― no son criterios suficientes55.
Si nos preguntamos acerca de qué tipo de justificación
puede considerarse suficiente para una toma de decisión bajo incertidumbre
cuando se procura maximizar la certeza legal, en el caso de la justificación
interna de la inferencia, la coherencia representa un ámbito suficiente para
evaluar el razonamiento. Pero en el supuesto de la decisión no es
suficiente, pues su objeto es transformar un mundo previo en otro posterior
que se modifica por efecto de esa decisión. En este proceso, la coherencia
lograda en la inferencia jurídica juega un papel necesario pero no suficiente
para la justificación de la decisión, ya que en ésta la base argumental es
mucho más amplia, incluyendo datos de origen empírico, valorativo, político,
ético, etcétera. El hecho de que la decisión jurídica sea interactiva,
transformadora del mundo y de base poliargumental hace que su
54
55
Cfr. op. cit., pp. 35/37.
Ibídem, p. 44.
23
GUSTAVO CALVINHO
justificación esté internamente ligada con el proceso de construcción de la
decisión. Esto equivale a decir que no es posible producir una justificación
aceptable de una decisión que ya ha sido construida con anterioridad, si en
ella no se han respetado los procedimientos que la legitiman56.
Lo dicho refuerza la relevancia que el examen del
componente inferencial lógico y de los pasos que se van siguiendo a fin de
construir la decisión jurídica significa a efectos de evaluar su soporte de
justificación57.
56
Cfr. Julia Barragán, op. cit., p. 66.
Rescatando otra postura y al sostener el carácter aproximado del razonamiento
judicial, Tecla Mazzarese ―profesora de la Universidad de Brescia― entiende que ello
estimula la adopción ―si no la experimentación de nuevas formas― de cálculos de
lógica fuzzy o lógica del razonamiento aproximado. Es decir, de cálculos capaces de
dar cuenta de formas de razonamiento y/o de argumentación que, como las formas de
razonamiento y/o argumentación judicial, no pueden ser sino aproximadas porque
tienen como objeto datos que no pueden sino ser indeterminados. Continúa
expresando que la lógica fuzzy tiene rasgos muy poco tranquilizadores para cualquier
jurista ligado a una concepción tradicional del dogma de la certeza del derecho.
Además tiene características incluso sospechosas para cualquier lógico hostil a
cálculos que, como los de la lógica fuzzy, son no de una extensión de la lógica clásica,
sino expresión de una de las ya numerosas lógicas divergentes. Zadeh, el fundador de
la lógica fuzzy, dice que es una lógica del razonamiento aproximado. En cuanto tal,
son sus rasgos distintivos: 1) Valores de verdad fuzzy, expresados en términos
lingüísticos, como: verdadero, del todo verdadero, más o menos verdadero, bastante
verdadero, no verdadero, falso, no del todo verdadero y no del todo falso, etc. 2)
Tablas de verdad imprecisas. 3) Reglas de inferencia cuya validez es más aproximada
que exacta. Termina Mazzarese reconociendo que esta caracterización de Zadeh es
quizá inquietante para quien, tanto en el ámbito jurídico como en el ámbito lógicofilosófico, ve en los cánones y en los principios de la lógica clásica los únicos
parámetros de racionalidad y de corrección de cualquier forma de razonamiento,
incluido el razonamiento judicial. Y si bien la caracterización resulta inquietante, a la
vez es idónea para proporcionar un modelo explicativo del razonamiento judicial que
permite dar cuenta de sus muchas aproximaciones, de sus continuos ajustes, de la
pluralidad de variables que intervienen para condicionarlo y para informarlo en su
ensamblaje y articulación. Más allá de cierta curiosidad que pueden despertar estas
ideas, no es necesario profundizar en su análisis para advertir el peligro que encierra
su aplicación a ultranza y cómo colaborarían para ahondar la crisis estructural en que
están sumergidos muchos de los sistemas de justicia de Latinoamérica, donde la
ausencia de seguridad jurídica pone en jaque a la sociedad. V. Razonamiento judicial
y derechos fundamentales. Observaciones lógicas y epistemológicas. Trad. de Juan
Ruiz Manero. Doxa – Cuadernos de filosofía del derecho N° 26, 2003, pp. 712/713.
57
24
EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR SENTENCIAS
Nos parece indudable que el aspecto lógico integra la
actividad de sentenciar como un elemento que debe ubicarse en su justa
medida: ni es el único y el más importante ―pues decidir no es sólo
cuestión de lógica58―, ni puede desconocerse su utilidad, ya que siempre
se aplica59: sin ella no hay justificación racional posible. Si bien la lógica no
produce una decisión, puede producir las razones sobre las que se apoya,
sin perjuicio que puede emplearse como método para controlar la toma de
decisiones.
Sintetizando nuestra opinión en relación a la obtención
cognoscitiva y a la aplicación inferencial: quien resuelve un litigio no sólo
obtiene conocimientos de diversos modos ―bien valen la intuición, la
tradición, la reflexión o la ciencia― sino que además puede combinar en el
aspecto
lógico-inferencial
cuatro
operaciones
distintas:
inducción,
deducción, analogía y abducción60.
Edición digital consultada el día 19 de marzo de 2007 en el sitio:
http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/cuadernos.shtml
58
Salvo, como veremos, algún aislado “caso fácil”.
59
Manuel Atienza, en una conferencia dada en el año de 1992 bajo el título “¿Qué
puede hacer la teoría por la práctica judicial?”, dejó en claro que este tipo de
justificación interna o de primer nivel es siempre necesaria. Y ésta es la parte de razón
que tienen los autores como Beccaria o Montesquieu a los que suele tacharse de
“mecanicistas”.
60
Las explicaciones acerca de la aplicación y combinación en el aspecto lógicoinferencial de las cuatro operaciones aludidas exceden el marco de este trabajo y
serán objeto de otro ensayo que estamos elaborando junto al procesalista uruguayo
Gabriel Valentín.
25
GUSTAVO CALVINHO
4.3. Explicación y justificación de la decisión
Coincidiendo con la opinión vertida por Hugo Alsina en
relación a la decisión ―que en su obra es tratada como una de las
formalidades intrínsecas de la sentencia definitiva―, es en esta parte,
llamada dispositiva, donde el juez pronuncia su fallo y es ella la que produce
los efectos de cosa juzgada61.
Desde el punto de vista lingüístico, podemos considerarlo
―en sintonía con la denominación que acuñara el filósofo del lenguaje
ordinario
John
Austin―
una
expresión
o
enunciado
realizativo
―performative utterance―62.
Cabe, pues, distinguir claramente entre decidir ―por un
lado― y explicar o justificar una decisión por el otro. Explicar y justificar la
decisión ―que no es lo mismo― se ciñen desde el ángulo del lenguaje a
los enunciados normativos.
Repasando lo dicho, recordemos que decidir es la
implicancia de juzgar. A su vez, explicar lo decidido ―nos referimos a las
razones explicativas― no es otra cosa que mostrar las razones o causas
que hacen ver aquella decisión como su efecto. Tratan de dar cuenta de por
qué se tomó una determinada decisión ―cuál fue la causa que la motivó― y
61
Cfr. op. cit., t. IV, p. 88.
Según Austin, se trata de expresiones que al pronunciarse bajo ciertas
circunstancias, conllevan una acción que no debe confundirse con la acción de
pronunciarlas. Con ello critica a la presuposición obstinada de que sólo tienen interés
teórico los enunciados descriptivos, tildando tal actitud de “falacia descriptiva”. Una
muy buena recopilación de su pensamiento, a cargo de J. O. Urmson ―dado que su
obra escrita no es muy extensa― puede consultarse en Cómo hacer cosas con
palabras. Trad. por Genaro Carrió y Eduardo Rabossi. Ed. Paidós Ibérica, Barcelona.
1ª ed., 1971; 5ª reimpresión, 1998.
62
26
EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR SENTENCIAS
qué finalidad perseguía: a diferencia de los hechos naturales, las acciones
humanas, las acciones intencionales como decidir, presuponen fines63.
En cambio, las razones justificativas se orientan a mostrar
los fundamentos que hacen ver a la decisión como aceptable o correcta
siempre y cuando se hayan respetado los procedimientos que la legitiman.
La distinción entre explicación
y justificación, entre
razonamientos explicativos ―de corte teórico― y justificativos ―de tinte
práctico― es de gran relevancia, aunque explicar y justificar son
operaciones que en reiteradas ocasiones se entrecruzan: muchas veces la
justificación ayuda a la explicación de la decisión y, paralelamente, la
explicación misma esclarece la tarea de justificación64.
Si bien tanto al explicar como al justificar una decisión la
esencia misma es dar razones, no podemos concebir ―aceptar― que se
nos expliquen las razones de una resolución injustificable. De allí que en un
Estado de derecho sea una obligación justificar una sentencia y facultativo
explicarla.
Si relacionamos el componente lógico con el justificativo,
debemos traer a colación las opiniones que distinguen la motivación de la
decisión según comprenda casos fáciles o difíciles.
Estamos ante un caso sencillo cuando no existen
problemas ni con la premisa normativa ni con la fáctica. Entonces, justificar
significa simplemente construir un silogismo: basta una justificación interna
o de primer nivel. En cambio, en un caso difícil ―o sea, existen
inconvenientes para fijar la premisa normativa, la premisa fáctica, o
63
64
Conf. Manuel Atienza, op. cit., p. 32.
Ibídem, p. 33.
27
GUSTAVO CALVINHO
ambas― se debe sumar un segundo tipo de justificación: la justificación
externa o de segundo nivel. De tal forma, el rol de la inferencia lógica
aparece acotado, asumiendo el protagonismo la argumentación jurídica.
La argumentación jurídica puede entenderse como un
encadenamiento de proposiciones que se elabora de manera tal que a partir
de sus premisas se arriba consiguientemente a una conclusión. Esto puede
ser integrado en un esquema más amplio, que consiste en ver la
argumentación como un acto de lenguaje complejo que cabe realizar una
vez concluido un debate dialéctico ―que se desarrolla en el proceso
judicial―, pasando a ser un sostén a favor o en contra de cierta posición.
Este panorama se distingue de la inferencia deductiva pues cuenta con un
carácter no sólo subjetivo, sino además más débil. La razón práctica ―es
decir, los criterios que deben añadirse a los lógicos y que ha sido objeto de
difundidos estudios de Mc Cormick y Alexy― apuntala la verificación de la
corrección del criterio de justificación externa o de segundo nivel.
Concluimos de esta manera que motivar una sentencia no
es otra cosa que justificarla, hacerla aceptable. Pero, ya expresamos, no se
puede justificar recurriendo a cualquier argumento. El dilema es establecer
cuándo un argumento es aceptable y cuándo no lo es65.
Ingresamos de esta manera a la cuestión axiológica que se
plantea en los casos difíciles o, siguiendo palabras de Alf Ross, en aquellos
donde existe “superposición de reglas”, lo que confiere gran libertad al juez
pues ello le ofrece una amplia posibilidad para justificar el resultado
deseado66.
65
Aulis Aarnio ―op. cit., p. 38― avala lo expuesto indicando que la aceptabilidad
como meta del razonamiento jurídico es suficiente para los seres humanos.
66
Sobre el derecho y la justicia. 2ª edición. Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1997, p. 189.
28
EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR SENTENCIAS
Somos conscientes que la discusión sobre esta cuestión
axiológica puede ser eterna. O al menos perdurar hasta tanto se produzca
entre los juristas un acuerdo total sobre las premisas desde las cuales se
partirá. Lo que equivale desde un punto de vista real y práctico a algo
remoto.
Por el momento, debemos resignarnos a exponer nuestras
ideas, que no difieren de aquellas que se sustentan en la obediencia al
orden jurídico preestablecido a fin de mantener la paz social en un marco de
seguridad. Por lo tanto, cuando se presenta un conflicto de valores donde
se debe optar por uno o algunos en detrimento de otro u otros, estimamos
que la respuesta debe buscarse en la Constitución67.
5. DECISIÓN Y DECISIONISMO
Finalmente presentaremos brevemente lo que acontece
cuando el juez no respeta el proceso de debate o el procedimiento y
estructura de construcción de la sentencia o ninguno de ellos. Lo que nos
conduce a repensar las tesituras que puede adoptar quien resuelve el caso.
En sintonía con la idea que juzgar implica decidir ―a la que
adhiere Atienza―, tanto Aarnio como Julia Barragán68 consideran al juez
como un decisor racional que bajo condiciones de incertidumbre procura
maximizar la certidumbre legal69.
67
Y en su defecto, en las normas a que la Constitución nacional direcciona.
V. Julia Barragán, op. cit., p. 65.
69
A lo que debe sumarse ―v. ibídem, p. 66― que en el caso particular del decisor
jurídico, el valor social a maximizar sería el de la certidumbre legal: meta que como es
natural, se logra reduciendo la incertidumbre. Asimismo, resulta claro que esta
68
29
GUSTAVO CALVINHO
Atrás quedaron los tiempos donde se aceptaba la expresión
non liquet que emitía el juzgador cuando no asomaba la claridad necesaria
para resolver la cuestión70. Ulteriormente, razones más bien ligadas a la paz
social y a la seguridad jurídica impusieron desde el ordenamiento legal
―incluso haciendo gala de ciertas ficciones― la obligación del sentenciante
de pronunciarse en todos los casos. La pretensión se acoge o se rechaza,
en ambos casos total o parcialmente.
Recordemos nuestro punto de partida: el juzgamiento se
produce una vez transitado y agotado un proceso. Proceso es un método de
debate dialéctico que partes antagónicas pero en pie de igualdad
despliegan ante un tercero imparcial, impartial e independiente con el
objetivo que éste dicte una sentencia que ponga fin al litigio.
La decisión que la autoridad toma en este proceso tiene
una particularidad: llegado el caso puede ser impuesta a la parte perdidosa
que intervino en aquél. O sea, no se trata de una simple decisión ―o mera
selección entre alternativas― sino de una que debe cumplirse aún
sustituyendo una voluntad con el uso de la fuerza legítima.
decisión se escenifica en el terreno de la interacción social, razón por la cual deberá
confrontar todos los problemas que caracterizan este tipo especial de decisión.
70
El juez no puede dejar de fallar por insuficiencia u oscuridad de la ley y su decisión
debe ser expresa, porque nuestro procedimiento no admite la absolución de instancia.
Antiguamente, además de la absolución de la demanda, se conocía la absolución de la
instancia, no de la reclamación que se hacía al demandado o de la cosa que se le
pedía, sino tan sólo del juicio o procedimiento seguido. Esto se verificaba cuando no
aparecían méritos bastantes de las pruebas practicadas para condenarle ni absolverle
libremente y no obstante arrojaban los autos lo necesario para persuadirse el juez de
la justicia o de la injusticia de las reclamaciones o defensas, aunque no por un pleno
convencimiento. En estos casos podía el demandante entablar un nuevo pleito, si
había encontrado nuevas pruebas en que fundar su acción ―rectius, pretensión―. V.
Alsina, op. cit., tomo IV, pp. 88/89.
30
EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR SENTENCIAS
Por consiguiente, este tipo de decisiones no puede ser
escindida de la idea de poder: juzgar implica decidir y decidir ―a su vez―
implica ejercer un poder.
Siguiendo lo expresado por Manuel Atienza en una ya
citada conferencia dictada en el año de 1992, el poder que ejerce el juez
tiene caracteres especiales por la incidencia de tres factores.
El primero es que, a diferencia del poder del legislador, del
negociador o del científico, el juez tiene las alternativas de acción
previamente determinadas.
El segundo factor pone de manifiesto que tampoco es libre
para elegir una de las alternativas entre dos o más que pueden
presentársele, pues debe hacerlo en forma regular, es decir siguiendo
pautas previamente establecidas.
Y en tercer lugar, el juez debe dar las razones de por qué
ha decidido en cierta forma: debe motivar sus decisiones. Si bien el
legislador también lo hace en la exposición de motivos de las leyes, esta
operación es menos importante que la de motivar las sentencias pues en un
Estado de derecho ―concluía Atienza― el legislador está legitimado por
haber sido elegido directa o indirectamente, pero no así el juez que sólo
puede legitimar su poder a través del ejercicio adecuado del mismo71.
Surgen de lo anterior las características del poder del juez
en el marco de un Estado de derecho: se trata de un poder no sólo limitado,
sino además controlado.
71
Debemos advertir que hay casos de jueces elegidos por el voto popular, como
ocurre en los EE.UU. con los jueces estaduales, que permanecen seis años en sus
cargos.
31
GUSTAVO CALVINHO
De allí que el poder que ejercen los jueces en sus
decisiones debe necesariamente encuadrarse dentro de los límites
prefijados y someterse a controles, en ambos casos predispuestos por el
ordenamiento normativo.
Sin
embargo,
algunos
magistrados
evidencian
una
tendencia a dejar de lado esos límites y controles, mostrando una
inclinación a no respetar el ordenamiento normativo. Es por ello que
aparecen numerosos casos de jueces que en vez de decidir, practican el
decisionismo.
El decisionismo judicial incurre en el despropósito de
pensar que juzgar es únicamente una cuestión de voluntad y no de razón. El
decisionista niega los aspectos cognoscitivos, niega lo preexistente, lo
predecible a que debe someterse. La operación consistente en decidir de
acuerdo con las normas y en justificar o motivar sus resoluciones no la
considera una operación racional.
Al referirse al decisionismo judicial y al juez como
normador, el profesor Adolfo Alvarado Velloso72 indica que en los últimos
años, al socaire de una afirmada defensa de la Constitución, algunos jueces
con vocación de protagonismo mediático han comenzado a intervenir en
toda suerte de asuntos, propios de la competencia constitucional exclusiva
de otros poderes del Estado, interfiriendo con ello en la tarea de gobernar.
Y, de tal forma, han abandonado el juicioso acatamiento de la ley para
entrar al campo del cogobierno y, aún más, ingresando a un terreno muy
peligroso: el de una suerte de increíble desgobierno, ya imposible de
controlar.
72
Cfr. El debido proceso de la garantía constitucional. Ed. Zeus, Rosario, 2003, pp.
220/221.
32
EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR SENTENCIAS
De este modo ―sigue su explicación― y porque quienes
así actúan sostienen que lo hacen por elemental solidaridad con el más
débil, con el mal defendido, con el más pobre, con el que tiene la razón pero
no alcanza a demostrarla, etcétera, se generó el movimiento que se conoce
doctrinalmente con la denominación de solidarismo y que, porque se
practica aun a pesar de la ley, decidiendo lo que algún juez quiere a su
exclusiva voluntad, también se llama decisionismo.
Añade que quien así actúa no cumple una tarea
propiamente judicial, en razón que con ello no se resuelven conflictos
intersubjetivos de intereses, que es la esencia de la tarea de otorgar justicia
conmutativa. Antes bien, practica justicia distributiva sin tener los elementos
para poder hacerlo: en primer lugar, la legitimidad de la elección por los
votos del pueblo; luego presupuesto adecuado, conocimiento de la realidad
general y del impacto que causará en la sociedad el dar a unos lo que las
circunstancias de la vida niegan a otros.
Finalmente deja en claro el voluntarismo del que se vale el
decisionismo, pues destaca que la denominación “decisionista” encuentra
su origen en el deseo de resolver algo a todo trance que muestra el juez y
que está basado en su propia voluntad aunque, a veces, el resultado así
obtenido repugne al orden jurídico73.
Esta tendencia decisionista que actualmente crece en
varios países, sobre todo de la región, conduce en muchos casos a que los
jueces en vez de ejercer el poder, lo ostenten primero y lo detenten
después. Y por consiguiente, casi sin advertirlo, dejan de juzgar para pasar
a sojuzgar.
73
Ibídem, p. 220, nota 39.
33
GUSTAVO CALVINHO
De esta manera consideramos de vital trascendencia
remarcar la necesidad de respetar el método para arribar a la meta. Que las
decisiones judiciales sean el objetivo de un proceso y el fruto del
ordenamiento jurídico ajustándose a los procedimientos de construcción
prefijados para su dictado.
6. CONCLUSIÓN
Atendiendo el esquema que presenta un Estado de
derecho moderno, observamos que la judicatura ha sido llamada a
desplegar un rol vital. Pero tal circunstancia no la habilita a quedar al
margen de los controles y limitaciones atinentes al poder que ejerce.
Las motivaciones de las sentencias posibilitan el control de
los actos que realizan los jueces, a la vez que legitiman su poder y protegen
a los miembros de la sociedad de arbitrariedades. Importa, pues, el análisis
de la argumentación como expresión de aquéllas. Empero, para construir
una resolución, es necesario que el decisor transite un camino que muestra
una estructura particular integrada con elementos y matices algo distintos a
los hallables en otras aplicaciones del razonamiento jurídico. Este esquema
presenta componentes de obtención cognoscitiva, de aplicación inferencial,
de explicación y de justificación decisoria.
34
EL MARCO ESTRUCTURAL PARA CONSTRUIR Y MOTIVAR SENTENCIAS
De esta forma se exterioriza el razonamiento que ha
seguido el decisor jurídico para justificar su inclinación por una determinada
manera de resolver el litigio. Resolución que debe llegar una vez concluido
un debate previo entre partes actuantes en pie de igualdad cuyo medio
idóneo es el proceso establecido constitucionalmente como continente de
sus garantías.
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