Plenario Nro. 193 “Nauroth y Echegaray, Ricardo Hans Oscar c/ D’Onofrio, Nicolás O.” 7/9/1973 No es válido el contrato de trabajo celebrado por un trabajador extranjero que reside en el país en infracción a la ley 17294, sin perjuicio de su derecho a percibir la retribución por el trabajo cumplido. Publicado en DT 1973-703. La doctrina del plenario que se comenta ha perdido, indiscutiblemente, toda vigencia. En primer lugar, es anterior al dictado de la ley 20744 y a la reforma de la Constitución de 1994, que incluyó con un nuevo orden jerárquico distintas normas internacionales. Además, la ley 17294 que el plenario interpreta ya había sido reformada por la ley 22439 que resultó, a su vez, derogada por la ley 25871 (publicada esta última en el Boletín Oficial el 21 de enero de 2004). Es necesario recordar que el artículo 13 de la ley 17294 establecía dos obligaciones a cargo de los empleadores: la de exigir al personal extranjero la documentación que acreditara el carácter legal de su residencia o la existencia de una autorización para realizar tareas remuneradas, y la de intimar al trabajador para que en un plazo improrrogable de noventa días se presentara ante la Dirección Nacional de Migraciones para solicitar que se regularizara su situación. En caso de incumplimiento por parte del trabajador, el empleador debía notificar a la autoridad de aplicación la infracción y proceder a su “inmediato despido”. El cuarto párrafo del mismo artículo establecía: “los despidos que se produzcan por aplicación de este artículo se considerarán justificados, sin obligación para los empleadores de indemnizar por despido y por falta de preaviso, aunque exista contrato por tiempo determinado”. Sin entrar en la cuestión de la constitucionalidad de esta norma, que ciertamente parecía contradecir el marco impuesto por el preámbulo y por los artículos 14, 14 bis y 20 de la Constitución Nacional, la interpretación mayoritaria de la Cámara del Trabajo tuvo un contenido protectorio al declarar la invalidez del contrato de trabajo celebrado por un trabajador extranjero en infracción a la ley migratoria (en sintonía con el texto legal entonces vigente) pero decidir, fuera del interrogante de la convocatoria, la subsistencia del derecho a la retribución ganada. Es de interés destacar que en tal ocasión, en su voto minoritario, Ratti1 entendió que si bien el contrato celebrado por un trabajador residente en infracción a la ley migratoria no era válido desde el punto de vista del derecho civil, el derecho constitucional a la protección contra el despido arbitrario “se va adquiriendo a medida que transcurre la relación de trabajo y, aunque el contrato sea nulo, el trabajador mantiene ese derecho que se concreta con la cesantía, pues no pueden prevalecer los principios civilistas sobre las normas protectoras laborales”2. 1 A su voto adhirieron Rebullida y Eisler; con alguna salvedad, también lo hizo Rodríguez Mancini. He de transcribir otro párrafo del voto del doctor Ratti, por la actualidad de los argumentos que utilizó: “Además, debe tenerse en cuenta que la ley 17.294 —salvo en su art. 13 que contempla las relaciones que comenzaron con anterioridad a su vigencia— omite toda referencia a la facultad de despedir sin Indemnización, lo que autoriza a pensar que la intención del legislador fue obtener el cumplimiento de la 2 Un inteligente argumento en sentido contrario fue introducido por Justo López 3, quien sostuvo: “y en cuanto a las consecuencias de la nulidad, si efectivamente no tuviera ninguna – es decir, si pudieran seguirse absolutamente todos los efectos del acto nulo como si no lo fuera – sería vano el pronunciamiento respecto de la existencia de nulidad absoluta. Tanto valdría como decir de algo que es ‘negro’ y ‘no negro’ – simultáneamente y bajo el mismo aspecto – violentando el principio de contradicción, ¿qué sería, que podría ser la nulidad de un acto si (la nulidad) no tuviese ningún efecto? De manera que si la nulidad del contrato de trabajo no alterase para nada su régimen legal, lo que correspondería decir es que no hay nulidad del contrato de trabajo”. Aquel debate fue superado por las modificaciones legislativas posteriores. Ya con la primera reforma, introducida por la mencionada ley 22439, la jurisprudencia se inclinó por los plenos derechos de los trabajadores extranjeros. Así, la sala X de la CNAT había decidido en los autos “De Aguiar c/ Mix Cream”, 28/4/99, que a partir de la sanción del artículo 109 de la ley 22439 (derogada después del fallo) cobraban relevancia los artículos 39 a 42 de la LCT. Por ello, entendió que el contrato de trabajo de un trabajador clandestino era de objeto prohibido y únicamente podría el empleador ser dispensado en el caso de dolo del trabajador, cuando a sabiendas hubiese ocultado su condición de residente ilegal4. Y en ese caso la nulidad (art. 44), aun absoluta, podría ser peticionada por el empleador, pues si bien la prohibición del objeto está dirigida en su contra (art. 40, 2do. párrafo), podría considerarse que ejecutó el acto sin conocer el vicio que lo invalidaba (art. 1047 del Cód. Civ.). Idéntica solución adoptó la sala II de la CNAT en la causa “Mamani Cori c/ Rivero”, del 11/9/90, al sostener que la limitación de la celebración de un contrato de trabajo de objeto prohibido está siempre dirigida al empleador, resultando inoponibles sus consecuencias al trabajador en lo referente a sus derechos a la percepción de la remuneración y de las indemnizaciones derivadas del despido, sin perjuicio de que sea intimado para acreditar los correspondientes trámites de radicación, bajo apercibimiento de dar intervención a la Dirección Nacional de Migraciones. También así se pronunciaron las salas III y VI de la finalidad de la ley sólo mediante las sanciones administrativas. No parece que esa finalidad se consiga castigando al trabajador con la pérdida de su derecho al cobro y concediendo al patrono la ventaja del enriquecimiento sin causa, solución que en todo caso sería desproporcionada con la falta en que incurrió aquél, y alentaría a patronos inescrupulosos a valerse de colaboradores que carecen de documentación nacional. Desde luego, para conceder o denegar los derechos a que me vengo refiriendo, el juzgador no puede prescindir de ponderar las circunstancias del caso, especialmente, la existencia de culpa o mala fe de parte del trabajador y del patrono, y determinar si éste tomó medidas sorpresivas o posibilitó que el trabajador regularizara su situación (art. 13). Es de hacer notar "que las partes de la relación de trabajo, aun infringiendo la ley con conocimiento, no se encuentran in delicto pari, es decir, que la culpa del empleador, por regla general, pesa más que la del trabajador. La culpa de este último desaparece totalmente cuando fue engañado y se le hizo creer en la licitud. Pero también cuando explotó la necesidad o la inexperiencia (p. ej. del menor de edad). Por lo general el trabajador puede confiar en que el empleador, o la persona que normalmente lo representa en el eje, vicio del derecho de dirección, cumpla con el deber de previsión y de lealtad actuando correctamente con respecto a la preservación de los derechos del trabajador. De lo contrario, se hace responsable por la omisión que causare daño al trabajador (autor citado, "Infracción de leyes laborales y pago de remuneración", en rev. "Legislación del Trabajo", 1972, p. 865/870). 3 A su voto adhirieron Podetti, Videla Morón, Machera, Fernández Madrid, Guidobono, Fleitas, Méndez, Seeber, Córdoba y Rodríguez Mancini. 4 No puede pasarse por alto que, con el sistema actualmente vigente, el empleador debe contar con el número de Cuil del trabajador para dar su alta temprana, aún antes del inicio de la prestación. Cámara en las causas “Lezcano, Angélica c/ Yafelop” (9/9/9/2) y “Portillo López c/ Kars Cabaña” (29/5/87), respectivamente. El sistema actualmente vigente5 establece tres categorías en la admisión de extranjeros en el país: residencia permanente, residencia temporaria y residencia transitoria. Vinculada con un contenido normativo implícito y con una cuestión de trámite administrativo, puede agregarse la categoría de residencia precaria. Con excepción de la residencia permanente, las demás categorías implican un límite temporario, generalmente prorrogable, y un contenido específico de facultades vinculadas con el tipo de tareas que puede realizar el trabajador inmigrante. El artículo 16 de la ley actual dispone: “La adopción por el Estado de todas las medidas necesarias y efectivas para eliminar la contratación laboral en el territorio nacional de inmigrantes en situación irregular, incluyendo la imposición de sanciones a los empleadores, no menoscabará los derechos de los trabajadores inmigrantes frente a sus empleadores en relación con su empleo”. El primer párrafo de la norma, que tiende a desalentar la contratación de inmigrantes en situación irregular, no hace más que confirmar que el último tramo del artículo alcanza a todos los trabajadores extranjeros, con independencia del modo en que sea calificada su residencia, y descarta cualquier limitación de los derechos laborales del trabajador extranjero. En tal contexto debe ser leído también el artículo 55, segundo párrafo, en cuanto dispone que “ninguna persona de existencia visible o ideal, pública o privada, podrá proporcional trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia, a los extranjeros que residan irregularmente”6. La violación de tal prohibición es sancionada con una multa a cargo del empleador, sin perjuicio de que el artículo 56 que establece que la aplicación de la ley “no eximirá al empleador o dador de trabajo del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la legislación laboral respecto del extranjero, cualquiera sea su condición migratoria; asimismo, en ningún modo se afectarán los derechos adquiridos por los extranjeros, como consecuencia de los trabajos ya realizados, cualquiera sea su condición migratoria”. 5 Debe aquí tenerse presente que por ley 26202 (BO 17/1/07) se aprobó la Convención Internacional sobre la protección de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, adoptada por la Organización de las Naciones Unidas, el 18 de diciembre de 1990. 6 El artículo 59 de la misma ley establece: “Quienes infrinjan las disposiciones establecidas en el artículo 55, segundo párrafo de la presente, serán sancionados solidariamente con una multa cuyo monto ascenderá a cincuenta (50) salarios mínimo vital y móvil por cada extranjero, carente de habilitación migratoria para trabajar, al que se proporcione trabajo u ocupación remunerada. El monto de la sanción a imponer será de cient (100) salarios mínimo, vital y móvil cuando se proporcione trabajo u ocupación remunerada a extranjeros no emancipados o menores de catorce (14) años. La reincidencia se considerará agravante de la infracción yelevará el monto de la multa impuesta hasta en un cincuenta por ciento (50%). La Dirección Nacional de Migraciones mediando petición del infractor que acredite falta de medios suficientes podrá excepcionalmente, mediante disposición fundada, disponer para el caso concreto una disminución del monto de la multa a imponer o autorizar su pago en cuotas. A tal efecto se merituará la capacidad económica del infractor y la posible reincidencia que pudiera registrar en la materia. En ningún caso la multa que se imponga será inferior a dos (2) Salarios Mínimos Vital y Móvil. Facúltase al Ministerio del Interior a establecer mecanismos alternativos de sanciones a las infracciones previstas en el presente Título —De las responsabilidades de los empleadores, dadores de trabajo y alojamiento—, basadas en la protección del migrante, la asistencia y acción social”. En el sistema actual es indudable que el trabajador extranjero, sea cual fuera la situación de irregularidad administrativa en que se encuentre y siempre que no hubiera cumplido un contrato de objeto ilícito, tiene derecho a todos los rubros salariales que se hubieran devengado a su favor, a las indemnizaciones vigentes y a los certificados de trabajo7. Otras cuestiones son también de interés, al momento de analizar la actividad judicial vinculada con aquellas causas en las que litiguen trabajadores extranjeros. Entre sus objetivos, la ley se impone “promover la inserción e integración laboral de los inmigrantes que residan en forma legal para el mejor aprovechamiento de sus capacidades personales y laborales a fin de contribuir al desarrollo económico y social del país” (art. 3, inc. h) e informar a los migrantes y sus familiares sobre “sus derechos y obligaciones con arreglo a la legislación vigente” (art. 9, inc.a). Además, la misma ley descarta la existencia de cualquier irregularidad migratoria como impedimento para acceder al sistema educativo (art. 7) o de salud (art. 8), aunque pone a cargo de las autoridades de los establecimientos respectivos el “asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria”. El artículo 17 de la ley 25871 dispone que el Estado (y el poder judicial es parte de su estructura) “proveerá lo conducente a la adopción e implementación de medidas tendientes a regularizar la situación migratoria de los extranjeros”. Por su parte, el segundo párrafo del artículo 26 establece que “si por responsabilidad del organismo interviniente, los trámites demoraran más de lo estipulado, la Dirección Nacional de Migraciones deberá tomar todos los recaudos pertinentes a fin de evitar que los extranjeros, a la espera de la regularización de su residencia en el país, tengan inconvenientes derivados de tal demora”. En los tribunales del trabajo se observan de modo cotidiano las dificultades derivadas de la situación irregular de los trabajadores extranjeros: otorgar un poder, declarar como testigo, absolver posiciones o cobrar un giro judicial suelen resultar actos que ponen a prueba el modo en que cada juez resuelve la tensión entre las normas que reconocen derechos (como las más arriba mencionadas) y las que fijan restricciones, por ejemplo, para acreditar la identidad de quienes quedan fuera de las previsiones de la ley 176718. CNAT Sala V, 23/4/08, “Dalilia Guevara, Egla Leonor c/ Rovepe”. Artículo 51 ley 17671. Los extranjeros que viajen a nuestro país sin estar domiciliados en él deberán gestionar previamente el documento nacional de identidad respectivo ante las autoridades consulares argentinas. Dichas autoridades exigirán y confeccionarán a tal fin la documentación que se establezca por reglamentación, la que asimismo, determinará los casos en que los extranjeros estarán exceptuados de la obligación contenida en este artículo. Artículo 53 ley 17671. Fijada su residencia en el país, el extranjero se presentará a la oficina seccional más próxima a su domicilio para proceder a la obtención del documento nacional de identidad, según corresponda a su edad. Artículo 55 ley 17671. Los extranjeros que ya estuvieran radicados en el país y que no tengan documentación argentina de identidad deberán proveerse de los documentos que se determinen por reglamentación y se identificarán en las oficinas secciónales más próximas a su domicilio en los tiempos y plazos que establezcan las autoridades del Registro Nacional de las Personas. En todos los casos será previa e indispensable la presentación del comprobante de radicación expedido por la Dirección Nacional de Migraciones. 7 8 El artículo 30 de la ley establece que el documento nacional de identidad podrá otorgarse a los extranjeros con residencia permanente o temporaria, norma análoga a las contenidas en la ley 17671. En ausencia de tal documentación, el criterio para admitir la acreditación de la personalidad debe ser amplio, dados los derechos y las normas constitucionales en juego. Cierto es que, para algunos actos, los recaudos exigidos podrían ser más estrictos (por ejemplo, para cobrar un giro judicial al finalizar exitosamente un pleito); en tal caso, el propio tribunal debería hacer saber ante las autoridades administrativas respectivas las dificultades derivadas de la falta de la documentación en cada caso concreto (tal como lo disponen los artículos 7, 8 y 17 de la ley 25871, ya mencionados) de modo de poder regularizar la situación del litigante extranjero durante el curso del proceso. Es importante en este punto una aclaración: las demoras habituales en los trámites ante la Dirección Nacional de Migraciones han redundado en prórrogas automáticas de los certificados de residencia precaria9; sin embargo, aunque el vencimiento de tales certificados puede tener efectos ante la policía migratoria, en nada modifica el valor que durante su vigencia le fuera atribuido a fin de acreditar, juntamente con documentación del país de origen, la identidad de quien se trate. Así, del análisis que antecede resultan dos conclusiones generales: desde el punto de vista del derecho de fondo, el trabajador extranjero, en cualquier condición de residencia en que se encuentre, está protegido por el derecho del trabajo en su conjunto, mientras que la doctrina plenaria de “Nauroth” debe entenderse derogada por el nuevo sistema jurídico aplicable (leyes 25871 y 26202; ley de contrato de trabajo); desde el punto de vista del derecho procesal, los tribunales del trabajo deben garantizar el acceso de los extranjeros al sistema judicial, comunicar eventualmente a la autoridad de aplicación las infracciones a la ley de migraciones que constaten en las causas bajo su tratamiento e impulsar la regularización de la situación migratoria de los extranjeros de modo de garantizar no sólo el reconocimiento de los derechos laborales sino, también, el cobro de las sumas que de ellos resulten. 9 Información de interés www.migraciones.gov.ar en todos estos aspectos puede ser consultada en la página