[:es]Análisis sobre las solemnidades contractuales [:]

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4 de marzo de 2016
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Antes de empezar a analizar las solemnidades contractuales, entendidas como forma de los
contratos, es obligación ineludible analizar qué se entiende por forma del negocio jurídico. Y nos
referimos a la forma del negocio jurídico debido a que la doctrina mayoritaria postula que aunque el
artículo 1278 del Código Civil se refiera solamente a los contratos, es de aplicación a todo negocio
jurídico.
Se realiza pues, una interpretación extensiva de este precepto. En lo que se refiere al concepto de
forma debemos distinguir lo siguiente:
CASTÁN afirma que en un sentido amplio, la forma es el medio por el cual se exterioriza o formula
la declaración de voluntad. En este sentido, toda declaración de voluntad tiene su forma.
En sentido estricto, forma es el medio concreto y determinado que el Ordenamiento Jurídico o la
voluntad de las partes exigen para la exteriorización de la declaración de voluntad.
En general, la ley, no establece ningún requisito específico de forma. Es el llamado principio de
libertad de forma, que tiene su origen en el Ordenamiento de Alcalá, y como señala Núñez Lagos se
refiere a la posibilidad de elegir entre las múltiples formas admitidas por el Derecho.
Pero en otras ocasiones, la ley o las partes determinan una forma fija y obligatoria como vehículo
de manifestación de la voluntad para un determinado negocio, en cuyo caso la eficacia negocial se
hace depender del cumplimiento de dicha formalidad.
En lo que se refiere a las ventajas e inconvenientes de la forma señalamos lo siguiente:
Ventajas:
1) Proteger contra la precipitación, la ligereza y las decisiones poco meditadas de los contratantes.
2) Proporcionar una mayor seriedad al negocio jurídico, permitiendo distinguir entre aquellas
declaraciones que se hacen seriamente y aquellas en las que las partes no pretenden obligarse.
3) Facilita la prueba y la interpretación, pues puede que la voluntad reconstruida no sea la voluntad
real y verdadera.
4) Constituye un medio de publicidad para terceros.
5) Permite el acceso al Registro de la Propiedad.
6) Aumenta la capacidad de circulación de ciertos derechos, por ejemplo, los títulos valores.
7) Evita nulidades negociables, debido a la intervención de técnicos en Derecho.
Inconvenientes:
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1) Su peligrosidad, por razón del daño que los vicios de forma pueden acarrear a la parte
inexperimentada que incurra en ellos.
2) Su incomodidad, en cuanto puede significar un entorpecimiento para el tráfico que se traducirá
en la paralización de mismo.
Ante estas ventajas e inconvenientes, la política legislativa adecuada es adoptar una postura
intermedia entre la plena libertad de forma y el excesivo formalismo, atendiendo a las
peculiaridades de cada negocio, de tal suerte que se permita un tráfico rápido y seguro a la vez.
En lo que a las clases de forma se refiere, debemos tener en cuenta la siguiente clasificación:
1) Por su origen distinguimos entre:
• Las legales, que como su propio nombre indica tienen su origen en la ley.
• Las voluntarias, que vienen impuestas por la voluntad de las partes.
2) Por su expresión:
• Verbal u oral.
• Escrita o documental.
3) Por su carácter:
• Formas privadas. Tratándose de formas escritas, se habla de forma privada cuando el
documento en el que se plasma el negocio lo hacen los propios interesados por sí, o asistidos
de técnicos o asesores.
• Formas públicas, cuando el documento es elaborado por funcionario público investido
especialmente de funciones para ello.
4) Por su eficacia:
• Forma ad solemnitatem, como requisito de constitución o existencia.
• Forma ad probationem, impuesta para fines probatorios.
Sin embargo, la mayoría de la doctrina actual, como González Palomino y Núñez Lagos prefieren
sustituir la última clasificación por las formas de ser y las formas de valer, pues la forma no
constitutiva, es decir la ad probationem, produce otros efectos además del probatorio. De Castro la
denomina forma útil o conveniente.
Como veníamos diciendo en la introducción, la libertad de forma es el principio general, si bien es
cierto que hay un renacimiento de las formas con el sentido de dar seguridad a los negocios
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jurídicos.
Las excepciones más importantes al citado principio, son las siguientes:
1) La emancipación, del artículo 314 párrafo 3º, que se otorgará por Escritura Pública o por
comparecencia ante el Juez encargado del Registro Civil, debiendo anotarse en el mismo, de
acuerdo con lo establecido en los artículos 317 y 318 CC.
2) El matrimonio civil, que requiere comparecencia ante funcionario competente, además de los
testigos y el rito establecido en el Código Civil en su artículo 49. Si bien este artículo ha sido
modificado por el apartado 3º de la disposición final Iª de la Ley 15/2015 de 2 de julio, no entra en
vigor hasta el 30 de junio de 2017. Donde antes decía “Cualquier español podrá contraer
matrimonio dentro o fuera de España, ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código”
ahora dice “Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España en la forma
regulada en este Código.”
3) Las capitulaciones matrimoniales que deberán constar en Escritura Pública con base en el
artículo 1327 CC.
4) El reconocimiento de hijos no matrimoniales, que según el artículo 120 párrafo I CC, la filiación
no matrimonial quedará determinada legalmente por el reconocimiento ante el encargado del
registro civil en testamento o en otro documento público.
5) La adopción, que se constituye en base al artículo 176 CC por resolución juducial.
6) El testamento, que admite diversas formas, pero todas solemnes. Los testamentos, según los
artículos 676 y 677 pueden ser comunes o especiales. Dentro de los comunes se distingue el abierto
y el cerrado, y dentro de los especiales, el militar, el marítimo y el hecho en país extranjero. Pues
todos y cada uno de ellos requieren el otorgamiento de unas solemnidades específicas.
7) Repudiación de la herencia y aceptación de la misma a beneficio de inventario. Debe hacerse en
documento público o auténtico o por escrito presentado ante el Juez competente para conocer de
la testamentaría o ab intestado. Artículos 1008, 1011,1012 CC respectivamente.
Llegados a este punto, procedemos a realizar un examen especial de la forma de los contratos,
centrándonos en los artículos 1278, 1279, y, 1280 CC. El principio de libertad de forma, se recoge,
como venimos diciendo en el artículo 1278 CC que estipula que “los contratos serán obligatorios,
cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las
condiciones esenciales para su validez”. El artículo 1279 CC, recoge la exigencia de forma especial y
señala que “Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura pública u otra forma especial para hacer
efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse
recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás
requisitos necesarios para su validez”.
Y el artículo 1280 CC, regula los casos en que se necesita documento público y dice que: “Deberán
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constar en documento público:
1º Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación y extinción de
derechos reales sobre bienes inmuebles.
2º Los arrendamientos de estos mismos bienes por 6 o más años, siempre que deban perjudicar a
tercero.
3º Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones.
4º La cesión repudiación y renuncia de los derechos hereditarios o de la sociedad conyugal.
5º El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban
presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un
acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero.
6º La cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública.
También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la
cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de las 1.500 pesetas”.
De la combinación de estos tres preceptos resulta lo siguiente:
1) Rige la libertad de pacto. Las partes podrán pactar sobre la forma al amparo del principio de la
autonomía de la voluntad, siempre que no traspasen los límites imperativos, como sucedería si se
pretendiese suprimir la forma de ser en los casos en que la ley la impone o alterar la eficacia de las
formas de valer. Por ejemplo, la ley exige que para que sea válida una donación de una cosa
inmueble tiene que constar en escritura pública. De no ser así, el contrato sería nulo. Es decir,
como si nunca se hubiera celebrado.
2) En relación con el carácter de la forma en los casos de los artículos 1279 y 1280, la doctrina
mayoritaria y el Tribunal Supremo dan una interpretación amplia y espiritualista de la exigencia de
forma y llegan a las siguientes conclusiones:
• La forma no es requisito esencial para la existencia del contrato, porque del artículo 1279
resulta que ya estaba perfeccionado.
• El mismo artículo 1279 establece una facultad y no una obligación para las partes pues habla
de “podrán” y no “deberán”.
• Los contratos son válidos cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, pero si se
trata de los que enumera el artículo 1280, los contratantes podrán compelerse recíprocamente
al otorgamiento de escritura pública. Lo que no podrán hacer las partes, es pedir la inexistencia
del contrato por falta de forma.
• Se plantea si la validez del contrato supone:
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- Que ya es plenamente eficaz, sin pasar por las formalidades del artículo 1280.
- Que sólo tiene el alcance de que los contratantes puedan obligarse a dar al contrato
forma pública. Pues bien, ha prevalecido el primer criterio, que evita que tengan que
seguirse dos pleitos, uno para que el contrato sea elevado a escritura pública y otro para
exigir el cumplimiento.
3) En cuanto a los efectos de la forma exigida en el artículo 1280. No se trata de una forma de ser o
ad solemnitatem pero tampoco se trata de una forma meramente ad probationem, ya que no
constituye el único medio de prueba. En nuestro sistema procesal no hay prueba tasada, pues
aunque el artículo 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hable de que la escritura pública hará
prueba plena de determinadas circunstancias, ello no impide que los Tribunales puedan acudir a
otros medios de prueba y hacer una apreciación conjunta. La doctrina habla de forma de valer o ad
utilitatem, proporcionando las siguientes ventajas:
• Es una prueba de mayor valor. Artículos 1218, 1219 CC y 319 LEC.
• Los créditos consignados en escritura pública gozan de especial prelación. Artículo 1924. 3
CC.
• Sirve de título de ejecución. Artículo 517.4 LEC.
• Sirve de título para el ingreso en el Registro de la Propiedad. Artículo 3 LH.
• Sirve de título para la presentación en Oficinas Públicas.
Para finalizar, no podemos dejar de hacer mención a los casos en que la forma se exige como
requisito ad solemnitatem o forma de ser. Son los siguientes:
1) Donación de bienes inmuebles. Artículo 633 CC.
2) Hipoteca inmobiliaria. Exige escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad.
Artículo 145 LH y 1875 CC.
3) Hipoteca mobiliaria. Exige escritura pública según el artículo 3 de la Ley de hipoteca
mobiliaria y prenda sin desplazamiento de 16 de diciembre de 1954.
4) Derecho de superficie. Ley del Suelo de 20 de junio de 2008, requiere escritura pública
constitutiva e inscripción en el Registro de la Propiedad para su eficaz constitución.
5) Constitución de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico. Se exige
escritura pública e inscripción en el registro de la propiedad. Ley 4/2012 de 6 de Julio.
6) Censo enfitéutico. Exigencia de escritura pública. Artículo 1628 CC.
7) Sociedad civil a la que se aportan bienes inmuebles. Exigencia escritura pública. Artículo 1667
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CC.
Casos de forma escrita aunque sea privada:
1) Contrato de seguro. Ley 8 de octubre de 1980.
2) Arbitraje. Ley 5 de diciembre de 1988.
3) Compraventa fuera de establecimiento mercantil. Ley 21 de noviembre de 1991.
4) Contrato de agencia. Ley 27 de mayo de 1992.
5) Contrato de crédito al consumo. Ley 23 de marzo de 1995.
6) Contrato de edición, según la ley de propiedad intelectual de 12 de marzo de 1996.
7) Compraventa de bienes muebles a plazos. Ley 13 de julio 1998.
8) Venta de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.
Por último, me gustaría hacer referencia a tres sentencias del Tribunal Supremo.
1. En relación con el último párrafo del artículo 1280 CC, tengo que decir que no significa que la
inexistencia de forma escrita prive de eficacia a un contrato en que las prestaciones superen
las 1.500 pesetas, cosa que por otra parte, es de todo punto de vista obvio en la práctica
contractual contemporánea. Ya en el año 1977, el TS en su sentencia de 9 de diciembre, decía
que era totalmente desafortunada la invocación del último párrafo del artículo 1280 para negar
la eficacia al contrato por no constar la forma escrita, pues con tal invocación se pretende
desconocer el principio espiritualista de libertad de forma introducido en nuestro sistema
jurídico por el Ordenamiento de Alcalá.
2. La Sentencia TS (Sala 1.ª) de 16 septiembre 2014, fija como doctrina jurisprudencial que el
incumplimiento de la obligación de elevar a escritura pública el contrato de compraventa
celebrado conforme a lo dispuesto por el artículo 1280 del Código Civil , no es causa directa de
resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil. Extremo bastante obvio
también en la práctica contractual.
3. La sentencia del TS de 26 de noviembre de 2002 promueve dividir el estudio del derecho de
superficie en dos vertientes, la civil y la administrativa/urbanística, debido a que intervienen
en el mismo ambas realidades.
Sobre esta base, señala que el derecho de superficie urbanístico es un instrumento de intervención
de la Administración pública en el mercado del suelo, y a consecuencia de ello, debe formalizarse
en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad como requisito constitutivo de su
eficacia.
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Por otra parte, el derecho de superficie urbano, es decir el civil, es aquel constituido por los
particulares sobre suelos de esa naturaleza para dar satisfacción a intereses privados. Y como tal,
sujeto al principio de libertad de forma.
Para finalizar, en mi opinión, si bien es cierto que este argumento es lógico, en cuanto a que es real
que en el derecho de superficie intervienen dos tipos de normas jurídicas, unas públicas y otras
privadas, no es menos cierto que hoy en día hay intervención por parte de la Administración
pública en todo derecho de superficie que se constituya, debido a que el planeamiento y su
ejecución son potestades públicas que corresponden siempre a los Ayuntamientos.
Por eso el derecho de propiedad ya no tiene el concepto que le daba el Código Civil en su artículo
348, básicamente ilimitado, sino que hoy en día está delimitado entre otras cosas, por la facultad de
ordenación de las administraciones públicas, esto es el derecho urbanístico, así como también por
el artículo 33 de la Constitución Española, que recoge la función social de la propiedad.
Con lo que finalmente concluimos que la eficacia negocial del derecho de superficie se hace
depender del otorgamiento de la forma examinada.
Por Maria Coll Vaquer, abogada de Bufete Buades.[:]
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