Sanción Penal de la Colusión 14082009 [Modo de compatibilidad]

Seminario Nueva Ley de Libre Competencia:
Modificaciones y Desafíos
SANCIÓN PENAL DE LA COLUSIÓN
Eduardo Escalona Vásquez
Jefe División Jurídica
Ministerio de Economía
CONTENIDOS DE LA PRESENTACIÓN
1.
2.
3.
4.
5.
Origen del Proyecto de Ley.
Antecedentes Normativos del Proyecto de Ley.
Antecedentes Comparados del Proyecto de Ley.
Tipo Penal: Artículo 285 bis del Código Penal.
Delación Compensada: Artículo 285 ter del Código
Penal.
6. Ejercicio de la Acción Penal: Artículo 285 quáter del
Código Penal.
7. Contenidos Implícitos del Proyecto de Ley.
1. ORIGEN DEL PROYECTO DE LEY
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Motivación de hecho:
Caso Farmacias (23/03/2009 se presentó al TDLC el Acuerdo de
Conciliación entre FNE y FASA).
Reacción del Gobierno:
- “Vamos a evaluar la posibilidad de sancionar penalmente a
quienes cometan estas acciones y en tal caso, habría que buscar la
fórmula para ver como se articula la acción del Fiscal Nacional
Económico con las acciones de los Fiscales del Ministerio Público”
(26/03/2009).
Mociones parlamentarias:
- En la Cámara de Diputados: H.D. Accorsi y otros (Boletín 6438-03,
02/04/2009); H.D. Allende y otros (Boletín 6439-07, 02/04/2009).
- En el Senado: H.S. Bianchi y otro (Boletín 6442-03, 01/04/2009);
H.S. Espina y otros (Boletín 6454-07, 08/04/2009).
Anuncio Presidencial: Mensaje 21 mayo 2009.
Presentación de la Indicación Sustitutiva a las mociones
parlamentarias de la Cámara de Diputados (10/06/2009).
2. ANTECEDENTES NORMATIVOS
DEL PROYECTO DE LEY
•
Título V, artículo 173 de la Ley N°13.305 de 1959, con ilícito penal:
“Todo acto o convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país, sea mediante
convenios de fijación de precios o repartos de cuotas de producción, transporte o de distribución, o de
zonas de mercado; sea mediante acuerdos, negociaciones o asociaciones para obtener reducciones o
paralizaciones de producción; sea mediante la distribución exclusiva, hecha por una sola persona o
sociedad, de varios productores del mismo artículo específico, o por medio de cualquier otro arbitrio
que tenga por finalidad eliminar la libre competencia, será penado con presidio menor en cualquiera de
sus grados y con multa de uno por ciento al diez por ciento del capital en giro de los autores”.
•
Artículo 1°del Decreto Ley N°211 de 1973, con ilícito penal:
“El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que tienda a
impedir la libre competencia dentro del país en las actividades económicas, tanto en las de carácter
interno como en las relativas al comercio exterior, será penado con presidio menor en cualquiera de
sus grados.
Cuando el delito incida en artículos o servicios esenciales, tales como los correspondientes a
alimentación, vestuario, vivienda, medicina o salud, la pena se aumentará en un grado”.
•
Ley N° 19.911, despenalización expresa de atentados a la lib re
competencia.
•
Ley N° 20.361, mantiene ilícito administrativo, aumentand o la multa
para colusión.
3. ANTECEDENTES COMPARADOS
DEL PROYECTO DE LEY
•
Experiencias relevantes con sanción penal:
- Estados Unidos: Sherman Act (1890).
- Canadá: Competition Act (1985).
- Inglaterra: Competition Act (1998).
- Francia: Código de Comercio.
•
Experiencias relevantes sin sanción penal:
- Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea.
- Alemania: Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (1998).
- España: Ley de Competencia (15/2007).
4. TIPO PENAL:
ARTÍCULO 285 BIS DEL CÓDIGO PENAL
• Tipo penal:
“Cuando las conductas, actos o convenciones a los que se refiere la letra a)
del inciso segundo del artículo 3°, del decreto con fuerza de ley N°1, del
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, de 2005 (…), se
cometan con la finalidad de afectar actividades económicas consideradas
esenciales, se castigarán con la pena de reclusión menor en su grado medio
a máximo”.
• Letra a) del inciso segundo referido:
“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que
impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, o que tienden a
producir dichos efectos, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas
concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan
en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización;
limitar la producción; asignarse zonas o cuotas de mercado; excluir
competidores; o afectar el resultado de procesos licitatorios”.
4. TIPO PENAL:
ARTÍCULO 285 BIS DEL CÓDIGO PENAL
Algunos argumentos:
• La legislación vigente permite sancionar la colusión con multa
de hasta 30.000 UTA (aprox. U$24.000.000).
• La multa sin pena de cárcel para el autor persona natural, se
ha estimado insuficiente para disuadir colusiones en
actividades económicas esenciales para la población.
• La sanción penal produce efectos personales que no son
transferibles a la empresa (a diferencia de las multas),
estigmatiza al imputado y dificulta comportamientos mártires.
4. TIPO PENAL:
ARTÍCULO 285 BIS DEL CÓDIGO PENAL
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Respeto del principio de tipicidad:
Nuevo tipo se agrega al Código Penal, refiriéndose a la descripción
típica de la letra a) del inciso 2°del artículo 3°de la ley de libre
competencia y añade un elemento que refleja el mayor reproche o
plus de disvalor que motiva la sanción penal: “finalidad de afectar
actividades económicas consideradas esenciales”.
Respeto de los principios de proporcionalidad y determinación
de la pena:
La pena que propone el proyecto es de reclusión menor en sus
grados medio a máximo: 541 días a 5 años de cárcel.
Respeto del principio de ultima ratio del Derecho Penal:
El ilícito administrativo se mantiene como la reacción base en la
política sancionadora para reprimir la colusión, dejando el ilícito
penal sólo para las infracciones que afectan el plus de disvalor.
Respeto del principio ne bis in idem material:
El ilícito penal desplaza al ilícito administrativo desde que se ejerce
la acción, sin posibilidad de ejercerse dos acciones simultánea o
sucesivamente.
5. DELACIÓN COMPENSADA:
ARTÍCULO 285 TER DEL CÓDIGO PENAL
•
La eficacia de la delación compensada para detectar, poner pronto
término y disuadir los acuerdos colusorios, hace indispensable
extenderla al autor que entregue a la FNE antecedentes suficientes
para acreditar un cartel en el que ha participado.
•
Diferencia con la delación compensada del artículo 39 bis de la
ley de libre competencia:
Los demás, sólo pueden acceder a la atenuante novena del artículo
11 del Código Penal (“si se ha colaborado sustancialmente al
esclarecimiento de los hechos”), dependiendo su aplicación del
Tribunal Penal.
•
El Fiscal Nacional Económico en su querella individualiza al autor
que cumple con los requisitos para eximirse de responsabilidad
penal, quien deberá ratificar los antecedentes aportados para que
el tribunal penal lo exima.
6. EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL:
ARTÍCULO 285 QUÁTER DEL CÓDIGO PENAL
•
La acción penal sólo puede ejercerse previa querella del Fiscal
Nacional Económico.
•
La eficacia del combate a la colusión requiere antecedentes
contundentes, los que se obtendrán por la FNE al ejercer las
facultades intrusivas aprobadas por la Ley N° 20.361 y por
delaciones compensadas.
•
Respeto del principio ne bis in idem procesal:
Impide persecución simultánea de la misma conducta respecto
de la misma persona natural. El Fiscal Nacional Económico
decide ejercer acción administrativa o acción penal.
•
Una vez ejercida la acción penal, la persecución penal compete
al Ministerio Público, quien no podrá abstenerse de investigar,
pues se excluye el principio de oportunidad.
7. CONTENIDOS IMPLÍCITOS DEL PROYECTO
DE LEY
1. Detección de carteles radicada en la FNE:
La FNE ha sido dotada de atribuciones que le imponen un objetivo
principal, consistente en detectar colusiones.
2. Persecución penal radicada en el Ministerio Público:
Las atribuciones del MP se mantienen incólumes dentro del proceso
penal, pudiendo recurrir también a las salidas alternativas de dicho
proceso.
3. Sanción penal de personas naturales es compatible con
sanción administrativa de personas jurídicas:
Las personas jurídicas no son responsables penalmente, pero no es
causal de exención de responsabilidad administrativa el ejercicio de
una acción penal en contra de las personas naturales que actuaron
por ella.
7. CONTENIDOS IMPLÍCITOS DEL PROYECTO
DE LEY
4. Comunicabilidad de la delación compensada:
Es el Fiscal Nacional Económico quien resguarda su aplicación a
los procesos que se pueden iniciar respecto del delator, pues la
certeza del “puente de oro” es esencial para la eficacia del instituto.
5. Incomunicabilidad de la sentencia del TDLC al juicio penal:
Sentencia del TDLC que ha impuesto multa a una persona natural o
jurídica, no es vinculante en proceso penal iniciado contra otra
persona natural.
6. Ejercicio de acciones civiles en el proceso penal:
Afectados por una colusión, podrán ejercer acciones civiles dentro
del proceso penal: Demandar indemnización de perjuicios sin
necesidad de esperar sentencia definitiva ejecutoriada y acceder a
acuerdos reparatorios.
Seminario Nueva Ley de Libre Competencia:
Modificaciones y Desafíos
FIN
Eduardo Escalona Vásquez
Jefe División Jurídica
Ministerio de Economía