Terminación de contrato por no concurrencia del trabajador

I NFORME L ABORAL
NÚMERO 5/2011
AGOSTO 2011
Asociados ACHIVAL
TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR NO CONCURRENCIA DEL TRABAJADOR A SUS LABORES
SIN CAUSA JUSTIFICADA
Introducción
En los informes que quedan hasta fin de año analizaremos las causales de término de contrato. Hasta hora, con
motivo del análisis de los contratos por obra o faena y a plazo fijo analizamos las causales específicas de término de
esos contratos, pero existen causales más complejas cuyo tratamiento ha cambiado debido al establecimiento de
los nuevos Juzgados Laborales y el cambio en el procedimiento, que ha obligado a los empleadores a tomar más
resguardos en la aplicación de las causales de término, sobre todo en relación al respaldo documental y justificación de las decisiones de despido.
Empezaremos con una causal de aplicación más simple y es la que contempla el Artículo 160 N°3
Situacion es Contempladas en la Causal
Existes tres situaciones en que se puede proceder a poner término al contrato de trabajo por inasistencia injustificada y ellos son:
1.
Inasistencia injustificada durante dos días seguidos.
2.
Inasistencia injustificada durante dos lunes en el mes.
3.
Inasistencia injustificada durante tres días en el mes.
Una cuarta situación, pero que tiene requisitos que se analizarán por separado, es la falta injustificada, o sin
aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de la obra.
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INFORME LABORAL
Requisitos Generales
Un elemento común de las tres situaciones es la “inasistencia injustificada”, término que debe ser aclarado ya que es
en general la calificación de los hechos que motivaron la inasistencia lo que hace procedente esta causal.
1.
Respecto del término “inasistencia”, esta es la falta de concurrencia a las labores, hecho que es acreditable por
medio de los sistemas de control de la empresa y, en nuestra opinión, sólo por medio de ellos.
2.
Más complejo e importante es establecer qué se entiende por “injustificada”.
a. Se ha dicho por Tribunales que una ausencia es justificada si está conforme a la justicia y razón, lo que
necesariamente debe ser apreciado en cada oportunidad.
b. Queda a criterio del empleador el determinar si la razón dada por el trabajador para su inasistencia es
suficientemente justificada y, finalmente, en caso que el trabajador reclame, quedará en manos de los
jueces.
c. Como referencias para tomar la decisión, comentamos a continuación hechos que hacen que una ausencia sea justificada o injustificada, según fallos de Tribunales:

Es justificada si la ausencia si ha habido fuerza mayor o un caso fortuito. Son los casos de terremoto, falta de locomoción por paros, incendio en la empresa y otros similares.

Es justificada si existe enfermedad.

Es justificada si se presenta una licencia médica aún cuando ésta se presente tarde al empleador.

Es justificada por el fallecimiento de un pariente.

No es justificada si la ausencia ha sido motivada por haber sido el trabajador privado de libertad
por un delito.

No es justificada una ausencia si el trabajador no puede prestar sus funciones habituales y es posible cumpla otras similares. Ejemplo: chofer cuando está sin operación el camión que maneja,
pero puede usar otro o cumplir labores similares dentro de la empresa.

No es justificada una ausencia por el sólo hecho de haberla comunicado con anterioridad al empleador. La comunicación y la justificación son dos temas distintos.
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NÚMERO 5/2011
Requisitos Particulares
Inasistencia por dos días seguidos.
Debe tratarse de dos días seguidos dentro de la misma semana laboral, es decir, no se cumple esta causal si
el trabajador con jornada de lunes a viernes, no concurre un viernes y el lunes siguiente.
Inasistencia dos lunes en el mes.
Debe tratarse necesariamente de días lunes, no necesariamente seguidos, pero deben producirse dentro del
mismo mes calendario, así, no es posible despedir a un trabajador que se ausenta el día lunes 29 de agosto y
luego el lunes 5 de septiembre, pero si sería procedente la causal si se vuelve a ausentar otro lunes de septiembre.
Inasistencia tres días en el mes.
No se requiere que sean tres días seguidos, sólo que se ausente el trabajador durante tres días cualquiera,
pero esas ausencias deben producirse dentro del mismo mes calendario.
Consideraciones
1.
No existe un plazo para que el trabajador pueda acreditar la ausencia, por ello puede ser justificada con posterioridad a ella. Ese plazo debe ser razonable, en nuestro parecer debe ser dentro del plazo de una semana,
pero siempre que se hayan seguido las demás consideraciones que siguen.
2.
No es necesario para que proceda esta causal que el empleador haya sufrido un perjuicio por la ausencia del
trabajador, sólo requiere la ausencia injustificada.
3.
Es muy importante, antes de proceder a esta causal, hacer las averiguaciones necesarias para saber el motivo
de la inasistencia en cada uno de los días en que se ausentó, ya que debe en cada uno de ellos darse el requisito de ser una ausencia injustificada.
4.
Por ello es recomendable en cuanto se produzca la ausencia, y si el trabajador no se comunica con la empresa
el mismo día, intentar hablar con el trabajador o sus familiares y emplear diligencia en esas averiguaciones.
Incluir dentro de esas medidas el llamado a su casa e incluso la visita del domicilio del trabajador.
5.
Una vez vuelva el trabajador, solicitarle por escrito la justificación y que la respuesta también sea dada por
escrito. En la carta que se le entrega, considerar una copia con un espacio para que de puño y letra el trabajador dé las razones de su ausencia. Esto se debe hacer especialmente si no ha sido posible determinar el motivo que justifica la ausencia del trabajador, si su respuesta ha sido vaga y también si se considera que lo explicado por el trabajador no justifica la ausencia, ya que se constituirá una prueba muy útil en el evento de conflicto.
6.
Finalmente, contar con la documentación que respalda la decisión antes de proceder al despido, como es el
control de asistencia.
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Cuarta Situación Contemplada en la Causal
Falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad,
faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una perturbación grave en la marcha de
la obra.
1.
Esta causal tiene requisitos distintos a las otras tres situaciones vistas, ya que se refiere a trabajadores que poseen una determinada especialización o que ejerce un cargo clave en la empresa. Si este trabajador, falta un día o
se ausenta algún período significativo del día en forma injustificada o sin aviso previo, con efectos graves y negativos, esa sola falta o ausencia, bastaría para configurar esta causal de terminación del contrato de trabajo.
2.
Se entiende que tienen una actividad o faena de esta naturaleza los jefes de obra, jefe de bóveda de un banco,
controladores de aeropuerto y cargos similares.
3.
Se entiende que tienen a su cargo una máquina de esta naturaleza los choferes de maquinaria especializada, como podría ser el controlador de una grúa en altura.
4.
Para el cumplimiento de esta causal se requiere:
a.
Haber faltado el trabajador o abandonado sus labores, bastando para ello un día o un abandono;
b.
Que ello haya ocurrido sin aviso previo ni justificación.
c.
Que el ausente haya estado entonces a cargo de una actividad, faena o máquina.
d.
Que el funcionamiento de esa faena o máquina o el desarrollo de la específica actividad sean relevantes
para la marcha de la empresa, y
e.
Que como consecuencia directa e inmediata de la ausencia o abandono, se haya seguido paralización de
la obra.
Se sugiere que los trabajadores que desempeñan labores de este tipo, tengan expresado en su contrato de trabajo sus responsabilidades u obligaciones, que se exprese en ellos la relevancia de su labor y que esta causal le
es aplicable, de modo que exista un conocimiento por parte del trabajador de estas circunstancias y una obligación contractual de justificar sus ausencias y/o abandonos.
Francisco Delpiano Alonso - Abogado
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