RESUMEN “LA INSTITUCION DEL MATRIMONIO EN EL ECUADOR

UNIVERSIDAD DE CUENCA
Facultad de Jurisprudencia
ESCUELA DE DERECHO
TÍTULO: “LA INSTITUCION DEL MATRIMONIO EN EL ECUADOR, A LA LUZ DE LA
REFORMA CONSTITUCIONAL”
RESUMEN
“LA INSTITUCION DEL MATRIMONIO EN EL ECUADOR, A
LA LUZ DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL”
El Matrimonio es la institución que constituye la base de
formación de la SOCIEDAD y cuyo fundamento debería
constituir el AMOR que se prodigan los cónyuges; esta
institución como ceremonia o como ritualidad, ha existido en
todos los tiempos; y, actualmente vemos que su existencia se
da más como un cumplimiento a una mera solemnidad que
legaliza ante la sociedad la unión entre un hombre y una
mujer. Tenemos como características que deben concurrir
indefectiblemente para la celebración del matrimonio a:
legalidad,
solemnidad,
actualidad,
unidad,
unión
monogámica, diversidad de sexos, unión permanente e
indisoluble.
Como elementos constitutivos del Matrimonio tenemos a los
que se refieren a su EXISTENCIA y los que hacen mención a
los elementos de validez; en cuanto a los primeros se refiere,
está la diversidad de sexos, que su celebración se haya dado
ante autoridad competente y se concurra el consentimiento
de las partes. Al referirnos a los elementos de validez,
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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tenemos que deben estar presentes el CONSENTIMIENTO
libre y voluntario de los contrayentes, CAPACIDAD para
poder celebrar este contrato, debe haber una ausencia total
de impedimentos dirimentes, y quienes contraen matrimonio
deben estar en condiciones naturales de APTITUD.
Es en el matrimonio, en el cumplimiento de las normas que
regulan su conformación, su protección, el respeto de
garantías, deberes y sobre todo derechos donde parte o se
origina una sociedad eficazmente integrada.
PALABRAS CLAVES:
- Sociedad
- Matrimonio
- Derecho canónico
- Familia
- Amor
- Capacidad
- Existencia
- Procreación
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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INDICE
CAPITULO I
LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL
Antecedentes
Históricos
de
la
Institución
Matrimonial…………………………………………..…………. 6
Fundamentos del Matrimonio……………………………..... 8
Concepto de Matrimonio…………………………………….. 9
Características del Matrimonio
-Legalidad …………………………………………………...….12
-Solemnidad……………………………………………….…....14
-Actualidad………………………………………………..….…16
-Unidad…………………………………………………………..16
-Unión Monogámica…………………………………………...16
-Diversidad de Sexos………………………………………….17
-Unión Permanente e indisoluble……………………..…….18
CAPITULO II
ANÁLISIS HISTÓRICO DE LA INSTITUCIÓN
MATRIMONIAL EN EL ECUADOR
El Matrimonio como un contrato indisoluble…….……….19
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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El Matrimonio a partir de la Ley de Matrimonio Civil de
1903…………………………………………………….………...21
Principales Manifestaciones del Matrimonio……………..24
-Matrimonio Eclesiástico…………………………………......24
-Matrimonio Civil…………………………………………….....26
CAPITULO III
EL MATRIMONIO-NORMATIVA VIGENTE
Elementos constitutivos del Matrimonio…………………..27
Elementos de Existencia…………………………………..…27
- Diversidad de Sexos…………………………………...…….27
-Celebración ante autoridad competente………………….28
-Consentimiento de las partes………………………………28
Elementos de Validez………………………………………….30
-Consentimiento Libre y Voluntario………………………...30
-Capacidad…………………………………...………………….30
-Ausencia de impedimentos dirimentes……………...……32
-Condiciones Naturales de aptitud………………………….32
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CAPÍTULO IV
CRISIS DE LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL
Diferencia de sexo o no de los contrayentes……….…….35
Alcance Socio-Jurídico de la reforma constitucional…...36
Análisis de la Legislación Comparada……………………..40
Propuesta Normativa………………………………………….44
Conclusiones………………………………………………...…46
Recomendaciones………………………..……………………48
Bibliografía y Lincografía…………...………………………..49
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CONSTITUCIONAL”
Tesina previa a la obtención
del
Título
de
Diplomado
Superior
en
Derecho
Constitucional
y
Derechos
Fundamentales.
DIRECTOR: Dr. Kaisser Machuca Bravo
AUTORA: Dra. Lorena López Barreto
CUENCA-ECUADOR
2008
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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DEDICATORIA
Ningún papel es suficiente para plasmar el inmenso
amor y apoyo que mi Familia me ha sabido brindar,
para lograr una meta más en mi carrera,
para ellos este trabajo.
Si la vida se puede dar por un amigo,
yo la doy por tres especiales e incondicionales amigas,
para ustedes Lili, Ony y Mónica.
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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AGRADECIMIENTO
Al Sr. Dr. KAISSER MACHUCA BRAVO,
Distinguido Catedrático de la Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad de Cuenca, por el apoyo y confianza
brindados, y por su invaluable aporte de conocimientos
que han contribuido a la elaboración de la presente Tesina.
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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La responsabilidad por los hechos, conceptos
e ideas expuestas en la presente Tesina corresponden
exclusivamente a su autora.
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INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo investigativo se analizará los
antecedentes, evolución y futuros cambios que se pueden dar
en torno a un tema tan trascendente como lo es el
MATRIMONIO, por cuanto es la institución en la cual se basa
la formación de la sociedad, los cambios que pueden darse
en su conformación en virtud de las reformas que se están
promoviendo en el seno de la Asamblea Constituyente y que
hacen referencia al reconocimiento que se pretende hacer a
las uniones de personas del mismo sexo. Cambios que
afectarían indefectiblemente a lo que normalmente y de
conformidad con lo que establecen las reglas morales,
sociales y no se diga, las normas religiosas, es el Matrimonio,
afectando por sobre todo al PRINCIPIO DEL INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO, en virtud de que los menores
estarían sujetos a normas morales y de comportamiento
social que rigen a un grupo de personas que aún no es
aceptado en nuestro sociedad, provocando en el menor una
ausencia de identidad.
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CAPÍTULO I
LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL
1.1
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA INSTITUCION
MATRIMONIAL
El matrimonio considerado como institución legal, tiene como
uno de sus principales objetivos, el de regular las uniones de
parejas
conformadas
por
un
hombre
y
una
mujer,
diferenciando de esta forma la reproducción humada de la
instintiva de los animales.
Esta institución ha existido como ceremonia, como ritualidad,
ha existido decimos en todos los tiempos.
En algunos pueblos las mujeres pertenecían en común a
todos los hombres de la tribu y los hombres, lógicamente a
todas las mujeres: sistema promiscuo, pero restringido a los
miembros de la tribu: prohibido a los extraños. Es un sistema
familiar de cohabitación común en el que son sinónimos los
conceptos de tribu y familia, puesto que los hijos resultan ser
de la tribu.
También hubo sistemas de régimen promiscuo limitado: Los
hermanos poseían en común a sus mujeres y las hermanas
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en común a sus maridos.
Algunos pueblos practicaron la
Poliandria: mujeres que tenían varios maridos.
Otros practicaron la poligamia, sistema contrario, en que los
hombres estaban autorizados a tener varias mujeres.
Para el autor Letelier, la poligamia es un sistema que nació
como consecuencia de la vida sedentaria y con la
acumulación de bienes en poder de los hombres. Comienza a
tener importancia, principalmente por razones hereditarias y
para determinar la paternidad.
Aún con la presencia de sistemas de convivencia como la
poliandria y la poligamia, que por cierto estaban muy a tono
con los principios bíblicos, lo que primaba era la procreación y
por ende el incremento de la especie humana; dando lugar a
que se considere al matrimonio como una simple ritualidad,
sin el contenido jurídico de institución legal, del que hoy esta
acreditado.
Con la llegada del Cristianismo, nace el matrimonio
monogámico, siendo aquel en que cada hombre tiene sólo
una mujer y cada mujer sólo un hombre (Por lo menos a la
vez).Si el divorcio es aceptado, puede cambiar de pareja. En
este tipo de matrimonio, se da un cambio a la condición que
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tenía la mujer, y pasa de ser un simple instrumento de
reproducción a ser compañera del hombre, compañera de
vida, ideales y metas.
La monogamia actualmente, es un sistema igualitario, es una
suerte de revolución democrática en los sistemas familiares.
Se sustenta en la igualdad entre hombre y mujer. Art. 37
inciso 3ro, 34 Constitución Política.
“Art. 37: Inciso 3ro.: El matrimonio se fundará en el libre
consentimiento de los contrayentes y en la igualdad de
derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges”.
Con este antecedente del matrimonio monogámico es que el
Catolicismo, a través de la Iglesia empieza a disponer sobre
el matrimonio en forma general y obligatoria y con tal fuerza
que aún hoy hay países que mantienen normas de Derecho
Canónico incluidas en sus respectivos Derechos Civiles.
Es con la Revolución Francesa que poniendo como bandera
la libertad del hombre y los derechos del individuo, que se
considera innecesaria la obligación del cumplimiento de
normas de la Iglesia Católica, a quienes tenían otras
creencias religiosas diferentes a la Católica, Apostólica y
Romana.
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Uno de los principios que ponderó la Revolución Francesa
respecto del matrimonio, es que debe ser una institución de
tipo exclusivamente civil controlada por el Estado, lo que ha
dado origen a fuertes altercados entre Gobiernos y la Iglesia.
Tomando como base el principio antes mencionado, la
Revolución Liberal introdujo la institución del matrimonio civil
en nuestro Derecho Positivo, sin embargo de ello, hasta
1950, nuestro ordenamiento jurídico contenía normas de
Derecho Canónico; con el paso del tiempo y los diversos
gobiernos que han transcurrido se han dado varias reformas
a la Ley del Matrimonio civil.
Gran parte
de los habitantes de nuestro país profesa la
religión Católica. En la actualidad han desaparecido del
Derecho Civil las normas inspiradas en el Derecho Canónico,
a pesar de la oposición de la Iglesia Católica respecto del
divorcio como una forma de disolución del matrimonio.
El Código de Derecho Canónico, hoy por hoy, tiene una
mayor apertura hacia la disolución del matrimonio en base a
causales de nulidad que son las que tienen conocimiento los
Tribunales Eclesiásticos, siempre y cuando se trate de
causales que hagan imposible
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la consumación del
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matrimonio o por otras razones que deformen su esencia y
objetivos.
En nuestro país el matrimonio se lo celebra tanto bajo el
ordenamiento legal del matrimonio civil cuanto en el ámbito
religioso, aunque este haya perdido casi su fondo y razón,
puesto que se lo lleva a cabo más por dar cumplimiento a
tradiciones de nuestra sociedad, antes que por ideología o
por razones de fe.
El artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, regula el derecho que tienen tanto hombres como
mujeres al matrimonio y por ende a formar una familia.
“Artículo 16.
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil,
tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de
raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una
familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de
disolución del matrimonio…….
3.. La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y
del Estado.”
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Vemos entonces como el matrimonio y por ende la familia
que nace como consecuencia de éste, no solo regulado en
nuestra legislación interna, sino que es considerado como
un derecho de la humanidad
1.2 FUNDAMENTOS DEL MATRIMONIO
Una institución tan importante como el matrimonio debería
tener como fundamento al amor y a la igualdad de derechos
del hombre y la mujer. Tema que actualmente ha ido
perdiendo importancia, puesto que la mayoría de los
matrimonios celebrados se basan en un cumplimiento
meramente formal para, en algunos casos, cubrir cuestiones
como embarazos no planeados, o la simple satisfacción
sexual
avalada
por
un
papel
firmado
por
autoridad
competente. Tratando el asunto que hace relación a la
igualdad de derechos, diremos que la mujer, que es
considerada como la parte débil de la relación, actualmente
goza de una legislación que garantiza la protección y sanción
ante casos de violencia.
De ser estos los fundamentos del matrimonio, harían que esta
unión sea inquebrantable y feliz, haciendo imposible el
contemplar el divorcio, como una institución que en nuestros
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días es de las más concurridas y aplicadas como forma de
disolución del matrimonio.
En el Derecho Canónico, el fundamento del matrimonio, se
radica en la procreación; hijos que siendo el producto de una
unión basada en el amor bendecido por Dios, tienen que ser
educados en el seno de una familia católica y sobre todo que
cuente con una unión sólida.
Si al Cristianismo hacemos referencia, el matrimonio tiene
como punto de partida al mismo Dios, así lo dice en Génesis
1-27,28: “Creó, pues, Dios al hombre…Creóles varón y mujer,
Y echóles Dios su bendición y dijo creced y multiplicaos.”
Continuando en la misma línea, la Biblia consagra el hecho
de que la mujer fue hecha de la costilla del varón, viniendo a
ser considerada como parte integrante del mismo, y llegando
hasta a ser vista como propiedad del mismo, ya que allí
mismo se indica que de la unión de los dos se formará un
solo cuerpo, una sola carne.
Principios de absoluta indisolubilidad, que actualmente y para
la mayoría de contrayentes es considerado como absurdo y
caduco.
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De
otro
lado,
el
fundamento
del
matrimonio
es
primordialmente moral, es un deber ético; manifestando
incluso que el Legislador que no reconoce la influencia de la
religión católica dentro del matrimonio, no puede asegurar
que hayan principios morales dentro de la sexualidad, dando
lugar y origen a la promiscuidad y adulterio.
En los últimos días, con los cambios que está sufriendo
nuestra legislación, se ha venido dando discusiones que
darían lugar a un nuevo punto de vista desde el cual puede
ser observado el matrimonio, y estamos hablando de la
posibilidad de que las uniones no sean necesariamente entre
un hombre y una mujer, sino se considera que estas uniones
puedan estar conformadas por personas del mismo sexo;
tema que viene a dar un giro total a lo que la Iglesia ha venido
tratando de conseguir a lo largo de casi un siglo.
Sea cual fuere el fundamento que puede, como se ha
analizado, ser visto desde diferentes puntos de vista, al
Estado, le interesa que las uniones matrimoniales gocen de
regularidad y solidez, características que luego de brindar
estabilidad a la pareja, socialmente hablando son muy bien
vistas.
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1.3 CONCEPTO DE MATRIMONIO
Previo a conceptualizar a esta institución, haremos una breve
referencia a la etimología del término, citando al Dr. Ricardo
Izurieta del Castillo, que en su obra Derecho Comparado
sobre el Origen de la Familia, menciona a las etimologías que
da Santo Tomás:
“1. De mater muniens, que equivale a la defensa de la madre;
2. De matrens monens lo que equivale al aviso dado a la
madre para que no se separe del
marido;
3. De matre nato, porque por el matrimonio la mujer se hace
madre del recién nacido;
4. Con el matrimonio los dos se convierten en un solo cuerpo
o materia.”
Se ha hecho mención, además que la palabra matrimonio,
tiene su origen en la palabra sanscrita mater, que significa
amor, amarse, dando lugar entonces, a que el matrimonio
equivale a la unión de un hombre y una mujer con el fin de
procrear y brindar protección tanto a la madre como a sus
hijos.
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En el transcurso de la historia de nuestra legislación, vemos
que
el
concepto
de
MATRIMONIO,
ha
cambiado
principalmente en la característica de la permanencia y
duración de dicho vínculo.
Es así que según la definición que se daba al matrimonio
antes de la reforma del 1 de enero de 1903, en donde se
implanta al divorcio, como una forma de terminación del
matrimonio, a este se lo conceptualiza como un contrato
indisoluble y para toda la vida; además de que se trata de una
unión estrictamente entre un hombre y una mujer, con el fin
de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
Concepto que tenía una fuerte influencia del catolicismo, ya
que casi la totalidad de la población ecuatoriana era católica,
y por tanto esta unión se la consideraba como sagrada e
imposible de disolver. No se diga el contemplar siquiera el
hecho de que se trate de una unión entre personas de sexos
iguales, situación que ni en las mentes más revolucionarias
de esa época podía ser contemplada.
A fin de cuentas que la definición que se daba a esta
Institución – matrimonio - tiene como finalidad el procrear y
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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apoyarse entre los cónyuges. Educando a sus hijos dentro de
estrictas normas y principios morales y éticos.
Pero es a partir de la reforma de 1903, cuando se
conceptualiza al matrimonio como un contrato entre un
hombre y una mujer con el fin de procrear y auxiliarse
mutuamente, conservando este fin, antes mencionado, pero
con el gran cambio de que este contrato podía ya ser
disuelto, únicamente en los casos de adulterio de la mujer, y
los divorciados no podían volverse a casar sino después de
diez años. Se abre entonces paso a que con el transcurrir del
tiempo, la aparición de sectas religiosas, el cambio de ideales
y pensamiento en nuestros antiguos legisladores, se da paso,
decíamos a la regulación de las once causales del divorcio
que nuestro Código Civil regula en el Art. 110. Considerando
esto como una conquista de la Revolución Liberal.
Pero es con la actual Asamblea Constituyente que se ha
venido a contemplar lo que en varios países del mundo se
está regulando, que es la unión entre personas del mismo
sexo.
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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En nuestra sociedad, el matrimonio no solo es la unión de dos
sexos, esto hasta antes de la pretendida reforma, seguía el
orden físico de la naturaleza.
La natural atracción de los sexos opuestos pertenece al orden
físico de la naturaleza, como se dijo anteriormente, los
sentimientos de atracción, deseo, amor, ajustan la relación a
una sola persona; los cuidados mutuos, los derechos y las
obligaciones equitativas, tienen su origen en la unión de estas
dos personas y se sujetan a los principios del Derecho
Natural.
1.4. CARACTERÍSTICAS DEL MATRIMONIO
1.4.1LEGALIDAD
En cuanto a lo que hace referencia a la legalidad, como una
característica del matrimonio, debemos separar, entre lo que
regula el Derecho Canónico y lo que se considera en el área
civil.
Es así que en el Derecho Canónico, se instaura el
matrimonio: legítimo, el válido no consumado, el rato y
consumado.
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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- Legítimo: aquel celebrado según las leyes civiles y
divinas, entre personas no bautizadas.
- Válido no consumado: cuando se ha celebrado entre
católicos, de acuerdo con las disposiciones de la Iglesia,
si no ha tenido lugar el acto carnal.
- El rato y consumado: es aquel celebrado en la misma
forma que el anterior, y en el cual se ha producido el
acto conyugal que les ordena la institución matrimonial,
los cónyuges se hacen una sola carne, una sola
persona.
El matrimonio rato puede celebrarse solo entre
bautizados, a diferencia del legítimo en que los dos
cónyuges pueden ser católicos pero no bautizados, o
uno de ellos sea bautizado y el otro un infiel.
Civilmente, al contrario, existe una sola clase de matrimonio
legítimo, siendo aquel que se ha celebrado de conformidad
con las normas del Código Civil y de la Ley de Registro Civil,
Identificación y Cedulación.
El laicismo del matrimonio dejó en pie muchas normas del
Derecho Canónico.
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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A fin de que el matrimonio civil legalice la unión de dos
personas, y forme una familia, debe ser un acto jurídicamente
existente, celebrado por escrito, ante el funcionario
competente designado por el Estado. Este tipo de unión, es
aquella que legaliza la unión de los sexos y forma una familia
legítima.
Previo al actual proyecto de reforma de la Constitución
Política del Estado, se discutía si la familia constituida en
base a una unión libre, es legítima.
El Art. 38 de la actual Constitución establece que la unión
estable y monogámica entre un hombre y una mujer, sin
vínculos matrimoniales con otras personas, por el tiempo y
condiciones que establece la Ley, dará lugar a iguales
derechos y obligaciones que tienen las familias que tuvieron
su origen en el matrimonio, haciendo referencia a la
presunción de paternidad, y a lo que tiene que ver con lo
económico.
Decíamos previo al proyecto actual de Reforma a la
Constitución, en virtud de que, este asunto pasó desde hace
ya mucho a dejar de ser preocupación de quienes concebían
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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al matrimonio como la única forma aceptable y legítima de
formar una familia.
En los actuales momentos, como parte de la reforma antes
mencionada, tenemos que se trata de regular y legalizar la
unión estable y monogámica entre personas del mismo sexo,
en donde los derechos y obligaciones de este tipo de uniones
serán regulados por la Ley.
Es un tema que se ha venido tratando ya en varios países, y
que pese a que ha sido aceptado en algunos de ellos, en
otros aún sigue siendo el punto de acaloradas discusiones;
países en que el homosexualismo ya no es considerado un
pecado o como algo anormal, como aún es considerado en
nuestro país.
Es por eso que como hemos sido testigos, ya se han dado
varias marchas y protestas, tanto de los que están a favor,
como de los que están en contra. Y es que no se ha hecho
otra cosa que plantear una novísima reforma, sin establecer
limitaciones a esos “derechos y obligaciones” que regulará la
Ley, porque si bien no estamos en contra de la diferencia en
inclinaciones sexuales, estamos claros, de que asuntos como
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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la maternidad y paternidad son solamente concebibles en
parejas formadas por un hombre y una mujer.
Es de esperar, entonces que lo que se discuta en la
Asamblea Constituyente y en especial lo que se decida en
mayoría, (en Gobierno) no contravenga a lo que la naturaleza
y la lógica establecen en cuanto hace relación a la forma o la
integración de una familia: padre, madre e hijos.
1.4.2 SOLEMNIDAD
Se deben observar y cumplir ciertos requisitos que la Ley
exige para que un determinado acto surta validez. Dentro del
matrimonio, la característica de la SOLEMNIDAD, es una de
las más representativas.
Desde la antigüedad, la celebración de un matrimonio, ha
estado rodeada del cumplimiento de varias solemnidades de
carácter religioso, sin embargo de ello, y de todas las
ceremonias que este acto conllevaba, la intervención de la
autoridad pública no estaba contemplada.
En el Derecho Romano, no había lugar a formalidades, este
era un evento eminentemente privado, esto en razón de que
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en el matrimonio romano no había reciprocidad de derechos y
obligaciones, era un vivir en base al querer y orden de uno
solo (el cónyuge), con intención marital. Pero sin embargo,
habían dos elementos base: el corpus, es decir, la unión entre
un hombre y una mujer; y, el animus, es decir, la voluntad de
establecer y de conservar una vida en común.
En el Derecho Germano antiguo,
existían dos formas de
contraer matrimonio; el contrato entre un hombre y una mujer
constitutivo de la barranganía, y un contrato entre un hombre
y el tutor de una mujer, que daba lugar a un mundium sobre
ésta, es decir, un matrimonio legítimo, una especie de
contrato real de compra al contado, en vista de que la mujer
en esa época no tenía mayor derecho, sino mas bien
obligaciones.
En el Derecho Canónico, la Iglesia, con el fin de que se
respete el acto conyugal, rodea a la celebración del
matrimonio con publicidad y formalidades.
En el año 524 DC. el Concilio de Arlens exigía dote y nupcias
públicas.
El Concilio Ecuménico de Letrán (1215), exigía que al
matrimonio lo preceda un pregón público por parte de un
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sacerdote, a fin de asegurarse que de la existencia o no de
impedimentos.
El Concilio de Trento instauró
como forma especial la
declaración del consentimiento ante el párroco y tres testigos
y declaró clandestina o nula la unión que no cumpla con este
requisito, exigiendo además idoneidad corporal y afectiva.
En el Derecho Canónico, se reconocen dos formas de
celebrar un matrimonio:
1) En que ordinariamente se exige que para que el
matrimonio sea válido, que se consienta ante el párroco
o un ordinario del lugar o un sacerdote delegado por
aquellos y ante dos testigos, por lo menos. El párroco
tiene aquí una actitud activa.
2) Una forma extraordinaria o en casos de extrema
necesidad, consistente en que el consentimiento se
realice ante dos testigos solamente y en ausencia del
párroco, en razón de grave peligro de muerte o falta
absoluta de sacerdotes en el lugar.
De la revisión de nuestra legislación, se establece que el
matrimonio debe tener las siguientes características y
efectos:
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- Celebrarse necesariamente por escrito, en razón de que
debe haber alguna constancia de la manifestación de la
voluntad de contraer nupcias.
- Además de que este acto debe ser autorizado por un
funcionario del Registro Civil u otro funcionario público
según el caso, siendo indispensable la presencia de los
contrayentes o de un apoderado especial.
- Debe haber la expresión del
consentimiento libre y
voluntario para la celebración de este contrato solemne.
- La presencia de dos testigos hábiles es indispensable.
- Debe haber la constancia de que los contrayentes no
tienen impedimentos dirimentes para casarse.
- El acta matrimonial debe inscribirse en el Registro Civil.
1.4.3ACTUALIDAD
El matrimonio es un contrato que se fundamenta en una
unión actual, inmediata, no se regulan plazos ni condiciones.
Esta es una característica común a los actos relativos al
estado civil de las personas. No se podría dar paso a que se
establezca un plazo de espera. Sin embargo en la práctica si
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uno de los contrayentes comparece por medio de un
apoderado especial, podría darse el caso.
1.4.4UNIDAD
Esta característica está dada por la comunidad de vida que
deberán formar
y mantener los contrayentes, como
consecuencia del vínculo que los une. Debiendo por tanto
tener un solo lugar de domicilio y habitación, con similitud de
aspiraciones e intereses. Manteniendo un solo criterio de
ética, moral y buenas costumbres en cuanto a la crianza de
los hijos se refiere.
Además de que económicamente, lo óptimo sería que los dos
contribuyan para cubrir las necesidades del hogar en base a
las posibilidades de cada uno, lo que actualmente es muy
recurrente, en razón de que tanto padre y madre tienen que
trabajar.
1.4.5UNION MONOGÁMICA
Es una característica que se ha tratado de mantener a lo
largo del tiempo, la regla es que el matrimonio, según como
se lo ha conceptualizado dentro de nuestra legislación, es
monógamo, es decir celebrado entre un solo hombre con una
sola mujer.
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Sin embargo en las diversas legislaciones de varios países
vemos que la monogamia no es la regla, es así como por
ejemplo:
Musulmanes: El Corán autoriza la poligamia, si bien limitando
el número de mujeres legítimas a cuatro, sin contar con las
concubinas.
China: se admite que un hombre tenga una mujer legítima y
hasta tres concubinas. Pero la relativa igualdad de hombre y
mujeres, en cuanto a su número, hace que solamente los
ricos puedan permitirse la pluralidad de mujeres.
En el mundo moderno solo por excepción se practican
legalmente sistemas diversos de la monogamia, y vemos
como actualmente se está considerando la permisividad en
cuanto hace relación a las uniones de personas del mismo
sexo.
1.4.6 DIVERSIDAD DE SEXOS
La unión de dos personas de diverso sexo, es la
característica, hasta hace algún tiempo, concebida como la
única y legítima, que daría paso a un matrimonio y por ende a
la procreación que permita la conservación de la especie
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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humana, de otra forma era considerado como imposible y
hasta un absurdo.
Nuestra legislación inclusive determina con claridad que el
matrimonio es un contrato a celebrarse entre un hombre y
una mujer, cuestión que está siendo objeto actualmente de
una radical reforma, claro que no incluyendo este tipo de
uniones dentro del concepto de matrimonio, pero sí de
uniones a las que la Ley le daría las obligaciones y derechos
que crea son merecedoras.
De darse el caso de que este tipo de uniones se legalicen, no
encuadran dentro del concepto de matrimonio.
1.4.7 UNION PERMANENTE E INDISOLUBLE
Característica que si bien actualmente no se encuentra
vigente, nos parece que no debió de suprimirse del concepto
de matrimonio que nos da la legislación.
Al parecer, al dejar de conceptualizarlo como una unión
indisoluble dio paso a que se considerara como que había
una aceptación a que el matrimonio se puede celebrar como
una especie de prueba a ver si a los cónyuges les va bien con
su nuevo estado civil, de lo contrario está a la mano el
divorcio, dejando sin piso a la permanencia que debe
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caracterizar a esta unión que es base de la Familia y por
ende de la sociedad.
Actualmente ya no hay un “para siempre” ni un “hasta que la
muerte los separe”, todo se toma muy a la ligera, como un
juego, de cuyo resultado resultan perdedores los hijos y la
sociedad.
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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CAPÍTULO II
ANÁLISIS HISTÓRICO DE LA INSTITUCIÓN
MATRIMONIAL EN EL ECUADOR
2.1
EL
MATRIMONIO
COMO
UN
CONTRATO
INDISOLUBLE
Art. 81 Código Civil, -previo a la reforma de 1903- “El
matrimonio en un contrato solemne por el cual un hombre y
una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la
vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente”.
La Ley 43 elimina las palabras “actual e indisolublemente”.
Esta es una definición, que se fundaba en lo que realmente
es el matrimonio, la base de la familia, una familia constituida
sobre la estabilidad y la permanencia, que brinde seguridad
no solo económica, sino y por sobre todo emocional y hasta
psicológica a cada uno de sus miembros o integrantes.
Hoy en día, en que los valores que sostenían a nuestra
sociedad, se van desmoronando en nombre de adquisiciones
meramente materiales, se debería tomar en cuenta esta
ausencia o vacío en la legislación y darle un carácter más
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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solemne a esta institución y no concebirla como un mero
contrato en que intervienen las voluntades de dos personas.
No es que se quiera retroceder en los avances que
acertadamente se han venido dando dentro de nuestra
sociedad, sino al contrario, se trata de que se fomente una
cultura de respeto, de recuperar lo que en una determinada
época se tuvo y se perdió, valores como la fidelidad, la
responsabilidad ante un compromiso adquirido, el ejemplo
que se debe procurar a nuestros descendientes, en este caso
a los hijos concebidos sea fuera o dentro de matrimonio.
En nuestro país se ha entrado a regular asuntos que no
tienen que ver con el verdadero deber de un legislador, se ha
ido dando paso a la creación de nuevas leyes y reformas a
las actuales, fundamentándose en un supuesto desarrollo de
los pueblos, que no es más que copiar lo que se está
aplicando en otras naciones, tal vez con éxito en uno casos,
con fracaso en otros, pero sin embargo nos venimos a
constituir en nuevos conejillos de indias, a ver si la nuevas
normas se acoplan sea por las buenas o por las malas a cada
acto realizado por los habitantes de este país.
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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Se trastocó a la institución del matrimonio, con la regulación
del divorcio vincular, la disolución arbitraria de lo que es
indisoluble.
Las variadas reformas que se han dado al matrimonio civil,
han ido deformando el sentido de estabilidad de que gozaba
esta institución. Esta Ley 43, se fundamentaba en buscar
igualdad entre marido y mujer, reformando injustificadamente
la concepción que de matrimonio se tenía, suprimiendo el
calificativo de “indisoluble y para toda la vida”, aún más se ha
eliminado el carácter de actual del matrimonio, posibilitando
de esta forma que el matrimonio se rija a un plazo o
condición, y se deja entonces la definición que actualmente
tiene nuestro Código Civil:
“Artículo 81.- Definición de matrimonio: Matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.
Ahora
bien,
con
la
pretendida
reforma
a
la
actual
Constitución, si bien no se trata de cambiar el concepto de
matrimonio, sí se estaría trastocando a la concepción y
conformación de la familia, puesto que familia no solamente
es aquella que se funda en un matrimonio, sino también en
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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una unión de hecho monogámica, estable y legalmente - y en
veces
ilegítima
–
reconocida,
decíamos
se
estaría
trastocando, porque al permitir la unión de personas del
mismo sexo sin las obvias y naturales limitaciones –adopción,
paternidad, maternidad- se estaría dando paso a un sin
número de irregularidades dentro de nuestra sociedad, ya
atacada con varios males sociales y sobre todo morales.
Sabemos muy bien, que la familia no es posterior al Estado,
sino muy anterior, por tanto el matrimonio no ha sido una
instauración del Estado, a éste solo le está permitido regular
sus efectos en el plano jurídico.
Sin duda la familia en una institución social de mucha
importancia,
es
la
célula
fundamental
de
sociedades
mayores, como lo es el Estado. Familia que reúne a un grupo
hombres y mujeres, que tomando como base esta unión –
matrimonio- buscan su superación y cumplir con sus
diferentes metas.
La familia es imprescindible para el normal desarrollo del
hombre dentro de la sociedad. No se podría contemplar la
idea de que el Estado sustituya a la familia, en la formación,
educación y crecimiento del hombre.
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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El estado perfecto de la familia es el que se origina en el
matrimonio y en el cual las personas podrán cumplir a
cabalidad con su destino. El matrimonio es la institución
fundamental de la sociedad, y su establecimiento uno de los
fines principales del Estado
Es por esto que se ha dicho que al Estado solamente le
incumbe regular cada una de las actividades que los
miembros de esta familia llevan a cabo dentro de la sociedad,
más no entrometerse en el carácter y funciones que tiene
esta institución.
2.2 EL
MATRIMONIO A PARTIR DE LA LEY DE
MATRIMONIO CIVIL DE 1903.
Las Leyes de España que se encontraban aún vigentes en la
época colonial y en los primeros años de la República,
reconocían la vigencia del Derecho Canónico en materia de
matrimonio.
Similar situación se daba en relación al Código de Don
Andrés Bello, adoptado por nuestro país y varios países
americanos. Es así que el Art. 100 del Código Civil
Ecuatoriano, en la edición anterior a las reformas liberales, es
decir, en la edición de 1889, establecía: “Toca a la autoridad
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eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se
trata de contraer o se ha contraído. La ley civil reconoce
como impedimento para el matrimonio los que han sido
declarados tales por la Iglesia Católica; y toca a la autoridad
eclesiástica decidir sobre la existencia y conceder dispensa
de ellos”.
Como nuestra República era oficialmente de religión Católica,
dicho artículo estaba acorde a ese sistema.
A pesar de que el cien por ciento de la población ecuatoriana
era católica, se consideró necesario, el regular la situación de
contados extranjeros que no profesaban la misma religión y
que
en
un
determinado
momento
quisieren
contraer
matrimonio en nuestro país, regulándose entonces en 1873
“que los que sin ser católicos quisieren contraer matrimonio
en el Ecuador, deben sujetarse a las prescripciones de las
leyes civiles y canónicas”. PONER COMILLAS. (artículo 1 de
la Ley y que reformaba el artículo 114 del código civil).
En 1902, sin que se haya dado un cambio sustancial a la
situación demográfica del país, ni se haya dado avances en la
ideología del pueblo, en razón de que al poder sube una
minoría, en base a la fuerza de las armas, contra la voluntad
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mayoritaria del Estado, se impone una Ley de Matrimonio
Civil, que entró en vigencia el 1 de enero de 1903, Ley que
para la Iglesia Católica fue considerada como una grave
injuria a los derechos de la misma, de los católicos y afectaba
gravemente a la libertad de conciencia en muchos aspectos.
Dicha Ley daba paso al divorcio, lo que era considerado
contrario a la Ley Natural.
El divorcio tenía lugar, solamente por el adulterio de la mujer,
y los divorciados no podían volverse a casar sino diez años
después. Pero una vez que entró en vigencia la antedicha
Ley, se amplió la posibilidad de disolver el matrimonio.
Posteriores reformas de 1904.1910 y 1912, suprimen aquel
plazo de diez años y se incrementan las causales por la que
se pueda plantear un divorcio; además se da paso al divorcio
por mutuo acuerdo.
En 1935, el divorcio consensual podía realizarse mediante un
trámite sumarísimo, ante un funcionario de jerarquía menor,
como un Jefe o Teniente Político, y el trámite duraba
solamente un día, o también se daba en forma tácita, con la
sola separación de más de tres años. Posteriormente se
estableció el trámite verbal sumario para divorcios causales,
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mismas que fueron incrementándose, eliminándose de la Ley
el divorcio no vincular o separación de cuerpos (“imperfecto”).
Al dejarse sin efecto esta separación conyugal, la situación de
quienes consideraban al matrimonio como indisoluble era
apremiante,
puesto
que
para
solucionar
problemas
domésticos graves, tendrían que acudir al divorcio vincular,
que era contrario a su conciencia.
En 1940, se da paso a una reacción a favor del
robustecimiento de la familia y por ende del matrimonio. Se
suprime a partir de ese año, el trámite sumarísimo del
divorcio consensual, al igual que el “divorcio tácito”,
regulándose otro trámite sumario , que al menos daba una
pausa y garantizaba la regulación de la situación
en que
quedaban los hijos de los divorciados.
En 1958 se restituyó el divorcio semi-pleno, cambiándole de
nombre, a “separación conyugal judicialmente autorizada”; las
causales de divorcio son revisadas, sin suprimir ninguna, y se
da lugar a la corrección de ciertos defectos formales y
contradicciones de la Ley.
En 1961 se promulga una Ley que entra en vigencia en 1962
(RO. 78 del 9 de noviembre de 1962), según la cual se
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normaliza el sistema de citación del cónyuge cuyo domicilio
se desconoce, para evitar fraudes en el juicio de divorcio; se
permite intentar la acción de nulidad de la sentencia de
divorcio hasta dentro de un año de pronunciada y
ejecutoriada; pero por mala suerte, en un artículo mal
redactado, vago y oscuro; se altera el verdadero sentido de la
separación conyugal judicialmente autorizada. Esta misma
reforma prohíbe a los divorciados contraer nuevo matrimonio
antes de un año, modificando así al artículo 128.
En junio de 1967 se introdujo una causal de divorcio nueva, la
separación de más de diez años, que puede ser alegada aún
por el culpable, lo que constituye un absurdo jurídico.
Rápidamente se rebajó este plazo a sólo cuatro años.
A pesar de quela Ley 256 da lugar a que cualquiera de los
cónyuges pueda pedir la terminación y la liquidación de la
sociedad conyugal, se quiso poner en duda que pudieran
hacer esa petición los dos conjuntamente, y para evitar
cualquier dificultad, el legislador declaró, mediante la Ley 73,
que ambos pueden solicitar de consuno la terminación y la
liquidación (de la sociedad conyugal. RO. 58 del 14 de agosto
de 1981).
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La Constitución de 1978 prescribió que la unión marital
monogámica y estable, sin matrimonio, debería producir
efectos patrimoniales similares al vínculo matrimonial, lo cual
fue regulado por la Ley 115, promulgada en RO. 399 del 29
de diciembre de 1982.
La Ley 43 promulgada en el RO. 256 del 18 de agosto de
1989, pretende perfeccionar la igualdad de los cónyuges, y en
algunos puntos efectivamente lo hace, pero hay errores que
posteriormente son enmendados en la Ley 88 publicada en el
RO. 492 del 2 de agosto de 1990. La Ley 43 da nuevas
facilidades para el divorcio reduciendo sustancialmente el
tiempo
de
separación
o
abandono
como
causa
de
terminación del matrimonio. Se deja sin efecto nuevamente la
separación conyugal judicialmente autorizada, regresando así
a la situación vivida en 1935, en la cual se deja sin protección
a los cónyuges y los hijos de estos, que no puedan mantener
vida en común.
Actualmente previa la sentencia que declara la disolución del
vinculo matrimonial, los cónyuges deben ponerse de acuerdo
sobre la situación de los hijos, se abre un término de prueba
de seis días, esto en los casos de divorcio causal como en el
consensual, y se resolverá sobre las necesidades de hijos y
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capacidad económica de los padres. Se dicta sentencia, pero
si no hubo acuerdo, el Juez dicta su resolución en base al Art.
108, los hijos e hijas impúberes y las hijas de cualquier edad
quedan con la madre, los varones podrán elegir.
Sin embargo estas reglas podrán cambiar, por inhabilidades
de los padres, que se encuentran reguladas en el Código
Civil. Si existen estas inhabilidades, y el niño se encuentra
totalmente en abandono, el Estado se encarga y los coloca
en una institución de beneficencia pública, privada o en
colocación familiar. El juez determina una pensión que el
padre y madre deben dar a sus hijos y puede ser cobrada aún
por vía de apremio.
Vemos entonces que la legislación actual, trata de dar
protección a los hijos, que son los más perjudicados dentro
de un rompimiento matrimonial.
2.3 PRINCIPALES MANIFESTACIONES DEL MATRIMONIO
Es importante hacer una brevísima referencia a lo que ha
ocurrido con el matrimonio desde los siguientes puntos de
vista:
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2.3.1 MATRIMONIO ECLESIÁSTICO
El Cristianismo y por ende la religión católica, ha logrado
varias conquistas que han sido de mucha importancia para el
logro de una humanidad más ética y con valores, dignificando
y fortaleciendo a la familia, la misma que para ser tal debe
estar santificada por un sacramento dela Iglesia Católica, que
es el matrimonio.
La misma indisolubilidad del matrimonio, hasta hace poco
considerada como característica fundamental del mismo, se
opone la antigua práctica del repudio a la mujer, y al actual
divorcio.
Se
condena
indefectiblemente
las
relaciones
sexuales fuera de matrimonio, como la unión libre o el
concubinato, que actualmente se encuentra despenalizado
dentro de nuestra legislación, constituyendo una causal de
divorcio.
El Cristianismo ha logrado una dignificación a la mujer,
colocándola frente al hombre, con igualdad de derechos y
obligaciones como cónyuges, y no como anteriormente era
considerada, esto es, como propiedad material de su cónyuge
con solamente obligaciones y no derechos.
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El
Derecho
Cristianismo,
Canónico,
Carta
al
tiempo
mismo
Magna
que
Matrimonial
cumple
con
del
sus
propósitos, que es regular de conformidad con la Reglas
divinas, la convivencia humana, ha orientado a todas las
legislaciones civiles en aspectos básicos del matrimonio,
como lo que hace relación a los impedimentos dirimentes e
impedientes, los derechos y deberes de los cónyuges, padres
e hijos.
Se establece tanto dentro de su ámbito como del civil, que el
matrimonio no puede contraerse si no está fundado en el
consentimiento libre y voluntario de los contrayentes.
La Iglesia Católica consiguió en ciertas épocas de la historia,
la jurisdicción y competencias plenas sobre el matrimonio, a
pesar de que tuvo varios contrarios a su filosofía, ha logrado
mantener varios de sus principios y fundamentos originales
dentro de esta institución.
Si bien el Código de Derecho Canónico de 1917 no define
expresamente al matrimonio, por el breve estudio que se ha
realizado,
lo
concibe
como
un
contrato
celebrado
legítimamente entre un hombre y una mujer, con derecho
exclusivo sobre los cuerpos, a lo que están obligados los dos
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cónyuges, además de la su finalidad que es la procreación.
Institución esta –el matrimonio- que al tratarse de los
católicos es también un SACRAMENTO.
2.3.2 EL MATRIMONIO CIVIL
Las leyes vigentes en la época de la Colonia reconocían la
absoluta
vigencia
del
Derecho
Canónico
en
materia
matrimonial.
En el período republicano y hasta la promulgaciòn del Código
civil, en el año de 1889, tocaba a la autoridad eclesiástica,
intervenir en la celebración del matrimonio, y decidir quienes
podían hacerlo y declarar la validez o nulidad del matrimonio,
sin perjuicio de otras facultades como la del bautizo.
El Código Civil ya vigente reconoce como impedimentos para
la celebración del matrimonio los declarados como tales por
la Iglesia Católica, la que tiene facultad plena para decidir
sobre su existencia y conceder dispensas al tratarse de
algunos de dichos impedimentos.
Los que sin ser católicos quieran celebrar matrimonio en el
Ecuador tenían que someterse a las leyes civiles, en lo poco
que existían y, en lo demás a las canónicas.
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Luego de que se expide el Código Civil, se han ido dictando
varias leyes reformatorias en lo que al matrimonio se refiere,
desde la que se expidió en 1902, que la Ley de Matrimonio
Civil y Divorcio, que rige desde el 1 de enero de 1903, dicha
Ley
seculariza
al
matrimonio,
reconociendo
efectos
solamente al matrimonio civil, aunque no prohíbe el
eclesiástico, pasando por la Ley del 9 de diciembre de 1982,
en que se reconoce a la unión libre, monogámica y estable,
como aquella que puede constituir una sociedad de bienes
similar a la sociedad conyugal o el régimen de patrimonio
familiar para los hijos comunes, dejando de lado a la misma
Constitución, la Ley, olvidando aspectos trascendentales
como derechos y obligaciones de los convivientes y sobre
todo filiación y derechos de los hijos. Hasta llegar a la actual
legislación que como hemos tratado en el tema anterior
concede ya cierta protección tanto a los cónyuges, y sobre
todo a los hijos fruto de dichas uniones disueltas.
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CAPÍTULO III
EL MATRIMONIO-NORMATIVA VIGENTE
3.1 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL MATRIMONIO
A los elementos constitutivos del matrimonio los subdividimos
de la siguiente forma:
3.1.1 ELEMENTOS DE EXISTENCIA:
Los elementos de indispensable concurrencia para que un
matrimonio exista, son:
1. Diversidad de Sexos
2. Celebración ante autoridad competente
3. Consentimiento de las partes
3.1.1.1 DIVERSIDAD DE SEXOS
La diversidad de sexos, esto es que el matrimonio se celebra
entre un hombre y una mujer, sin contemplar siquiera la idea
de que pudiera ser celebrado entre personas del mismo sexo,
es un requisito a más de validez, fundamentalmente de
existencia, puesto que de celebrarse de esta forma, se lo
considera como un acto total y plenamente inexistente.
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Con la actual reforma que se pretende hacer a la
Constitución, si bien no se habla de reforma al concepto que
de matrimonio tenemos en nuestra legislación, el mismo que
con el trascurso del tiempo ha venido ya siendo transformado
al antojo de quienes pasan por el poder; decíamos, no se
habla de cambio de concepto, se trata en el Proyecto de
Reforma a la Carta Magna, de que se permita y regule dentro
de nuestras leyes la unión estable y monogámica entre
personas del mismo sexo.
Al regular este tipo de uniones, estaríamos dando paso a que
con el transcurso del tiempo el matrimonio dentro de nuestra
legislación y sociedad, se vaya transformando en una
institución prostituida, en el sentido de que cada quien puede
promover una reforma a su antojo e interés personal, y
podríamos tal vez llegar a ver contemplado en nuestra
legislación, el que se permita a estas parejas la adopción y el
derecho a la paternidad y maternidad, lo que sale totalmente
de lo que se consideraría normal y natural ante los ojos no
solo de los hombres, sino principalmente de Dios.
Se estaría rompiendo el orden natural de las cosas y de los
actos humanos, dando paso a una sociedad completamente
desviada y que tal vez se ha limitado a copiar lo que en otros
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países se ha dado y regulado, constituyéndonos como dijimos
anteriormente en conejillos de indias.
La diversidad de sexos es por tanto un requisito fundamental
de existencia de la institución matrimonial, sin el cual sería
imposible el cumplimiento de sus finalidades esenciales, la
procreación o perpetuación de la especie.
3.1.1.2 CELEBRACIÓN
ANTE
AUTORIDAD
COMPETENTE
“Art. 100 Código Civil: Autoridades ante quienes se
celebra el matrimonio: El matrimonio civil en el Ecuador se
celebrará ante el Jefe del Registro Civil, Identificación y
Cedulación, en las ciudades cabeceras de cantón del
domicilio de cualquiera de los contrayentes, o ante los jefes
de área de registro civil. En todo caso, el funcionario
competente puede delegar sus funciones a cualquier otro
funcionario administrativo. Siempre se requiere la presencia
de dos testigos.”
Vemos entonces que el matrimonio se lo considere como tal,
debe ser celebrado ante la autoridad del Registro Civil,
Identificación y Cedulación correspondiente u otro funcionario
público que la Ley cita.
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Cualquier acto que sea celebrado ante autoridad diferente de
la antes nombrada, y que se quiera hacer pasar como
matrimonio, no nacerá siquiera a la vida jurídica como tal, es
decir no existe.
Muchas ocasiones se ha escuchado que se concede mayor
validez al matrimonio eclesiástico antes que al civil, sin
embargo esta clase de matrimonio si bien no es nulo, no tiene
existencia jurídica, la Ley no lo reconoce.
3.1.1.3 CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES
En cuanto a este tema se refiere, debemos tener muy en
claro, si se trata de ausencia total de consentimiento o si este
se encuentra viciado.
El consentimiento matrimonial, es el acuerdo al que han
llegado un hombre y una mujer para unirse, procrear, formar y
educar a los hijos que conciban y además para auxiliarse
mutuamente. Es el acuerdo para dar paso a lo que se
considera como una familia legalmente reconocida y
organizada. Consentimiento que engloba diversos asuntos,
como el de tener un solo domicilio, un solo lecho, tratar de
llegar a un consenso en cuanto a tomar decisiones que
afecten a la familia, a los hijos y a la pareja en sí. Se trata de
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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fidelidad a toda prueba, de tratar de ser feliz haciendo feliz al
otro, es lo que pensamos que es un matrimonio.
Para el Derecho Canónico el consentimiento es fundamental
e indispensable, puesto que perfecciona la unión moral de la
pareja.
Si
existe
esta
voluntad
y
consentimiento
sólido
y
comprometido, es factible la presencia de la fidelidad como
deber de la pareja.
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre en su
artículo 16, párrafo segundo establece: “Sólo mediante libre y
pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse
el matrimonio.”
El consentimiento puede manifestarse directamente por los
cónyuges o por medio de un mandatario, como bien lo
manifiesta el Art. 101 del Código Civil, al indicar que los
contrayentes deben comparecer al acto de la celebración,
personalmente o por medio de apoderado con poder especial,
otorgado ante Notario Público.
Sin embargo consideramos que es necesario enumerar los
posibles vicios del consentimiento que fueron ya tratados en
las diversas clases recibidas en nuestras aulas universitarias,
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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pero que no está por demás tenerlos presentes dentro del
presente trabajo, y son:
a) Intimidación
b) Temor reverencial
c) Rapto
d) Error
e) Error de hecho
f) Error de derecho
g) Dolo y
h) Simulación.
3.2 ELEMENTOS DE VALIDEZ
La norma que más concretamente nos puede describir lo que
es la validez y nulidad de los actos, es el Art. 9 del Código
Civil, al manifestar que los actos que prohíbe la Ley son nulos
y de ningún valor, salvo que se señale otro efecto diferente al
de la nulidad para el caso de contravención.
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Los elementos esenciales para la validez del matrimonio son
los siguientes:
3.2.1 CONSENTIMIENTO LIBRE Y VOLUNTARIO
El consentimiento libre y voluntario es indispensable para la
validez de un matrimonio. Ha habido varios criterios, al
respecto, pues ha habido aquellos que consideran que el
matrimonio es un contrato y que por ello necesita solamente
del consentimiento que se manifiesta en cualquier otro tipo de
contrato.
3.2.3 CAPACIDAD
La capacidad según la definición que da el Diccionario
Jurídico de Guillermo Cabanellas, es “Dentro del campo
estrictamente jurídico aptitud o idoneidad que se requiere
para ejercer una profesión, oficio o empleo. Habilidad o
potestad para contratar, disponer por acto entre vivos o por
testamento, suceder o casarse y realizar la generalidad de los
actos jurídicos”. 1
CABANELLAS DE LAS CUEVAS, Guillermo; Diccionario Jurídico Elemental; Undécima
Edición, Editorial Heliastra S.R.L.; Argentina; 1993.
1
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En el Derecho Romano el jus connubium era la aptitud para
contraer matrimonio civil o nupcias legítimas, y para obtener
esta capacidad, era necesario:
a) capacidad
b) consentimiento de los contrayentes
c) consentimiento del pater familias
d) eventualmente el de otras personas.
Antes de 1970, la mujer de 18 años (con capacidad legal)
cuando se casaba, pasaba ipso jure a ser relativamente
incapaz y dependiente del cónyuge. Actualmente la igualdad
entre mujer y hombre se manifiesta en: capacidad legal,
derechos y obligaciones, como efectivamente se encuentra
regulado en el Art.141, inciso segundo del Código Civil.
En el Derecho Contemporáneo, el consentimiento no influye
determinantemente en la capacidad matrimonial, que es de
naturaleza especial, a menos que se tratase de menores de
edad, en determinados casos, como lo es de los menores
impúberes. Éste juega un papel más bien de carácter afectivo
o emocional, puesto que para contraer matrimonio siempre se
busca la aprobación de los padres y familiares en general, de
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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no contar con éste no constituye un impedimento para su
celebración.
En el Ecuador la capacidad para contraer matrimonio, es una
capacidad especial, puesto que si bien los menores de edad
son incapaces para la celebración de la mayoría de contratos,
para el contrato matrimonial, como lo establece el Art. 89 del
Código Civil, los menores de dieciocho y mayores de
dieciséis años que hubieren contraído matrimonio sin el
consentimiento de Ley requerido, es válido este matrimonio, y
la autoridad que lo celebró es quien recibirá la sanción de
destitución
por
haberlo
celebrado
sin
contar
con
el
consentimiento del ascendiente que debía dárselo.
3.2.4. AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.
Se considera impedimentos dirimentes a aquellos que de
estar presentes en la celebración de un matrimonio, producen
su nulidad.
Además de la nulidad que se produce, la autoridad que haya
celebrado dicho matrimonio con la concurrencia de alguno de
los
impedimentos
dirimentes,
será
destituida
como
consecuencia de ello.
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El Art. 95 del Código Civil, establece cuáles son los
impedimentos dirimentes regulados en nuestra legislación:
“Art. 95.- Impedimentos dirimentes del matrimonio.- Es nulo el
matrimonio contraído por las siguientes personas:
1. El cónyuge sobreviviente con el autos o cómplice del
delito de homicidio o asesinato del marido o mujer;
2. Los impúberes;
3. Los ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
4. Los impotentes;
5. Los dementes;
6. Loa parientes por consanguinidad en línea recta;
7. Los parientes colaterales en segundo grado civil de
consanguinidad; y,
8. Los parientes en primer grado civil de afinidad.”
3.2.5 CONDICIONES NATURALES DE APTITUD.
Como condiciones naturales que deben concurrir para la
celebración de un matrimonio, están:
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- Diversidad de sexos
- Pubertad y
- Aptitud o potencia para realizar cópula completa.
De no estar presentes estas condiciones, estaríamos frente a
impedimentos dirimentes, o a condiciones que darían lugar a
la inexistencia de la institución del matrimonio; puesto que
uno de sus objetivos fundamentales es la procreación, que no
se podría dar con la ausencia de uno de estos requisitos.
Si bien el Artículo 7 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, establece la igualdad ante la ley, el
derecho a igual protección contra la discriminación de
cualquier tipo o por cualquier motivo, la unión sexual entre
personas del mismo sexo, podrá ser regulada y aceptada
legalmente, por el mismo hecho de respetar las diversas
inclinaciones sexuales que actualmente se han hecho
presentes, e incluso por dejar atrás la discriminación de tipo
sexual, pero no se podrá considerar este tipo de uniones
como matrimonio, porque como bien se ha venido analizando
el concepto de matrimonio que tenemos, contempla la unión
solamente entre un hombre y una mujer.
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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Otro requisito natural que debe concurrir para la celebración
de un matrimonio, es la pubertad. Actualmente la misma
tecnología y el avance de los medios de comunicación hacen
que se ponga al alcance de los niños información que de no
ser adecuadamente canalizada y explicada, en lugar de
constituir un beneficio, corrompe la mente de estos pequeños
seres y los adelanta en la práctica sexual, pero mientras no
lleguen a la pubertad, si se hubiese dado un matrimonio
entres menores de edad, la procreación no se hace presente
dando lugar a la nulidad del matrimonio. Legalmente, este
tipo de uniones serán considerados como se dijo antes, como
matrimonios nulos, pero que tuvieron vida como tal.
Para la celebración del matrimonio, se espera la concurrencia
de dos personas aptas física y sexualmente hablando,
haciendo posible la realización de un acto sexual completo y
adecuado para producir la generación y concepción.
Tenemos que la impotencia, es la incapacidad de engendrar
en la mujer y de procrear en el hombre. Existen dos tipos:
1) coeandi: imposibilidad de realizar acto sexual.
2) generandi: imposibilidad de procrear. Esterilidad.
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Existen dos tesis al respecto: a) Para la ley las dos clases
de impotencia constituyen impedimento. b) Solo la primera
es impedimento porque si se considera la segunda, no sería
posible el matrimonio de personas
mayores porque no
pueden procrear.
De todas formas se considera que esta imposibilidad debe
estar presente antes de la celebración del matrimonio y no
sobreviniente, esto por dos razones:
“a) Porque la declaratoria de nulidad ha de basarse en
hechos, que existían antes o al momento de celebrar el acto,
y no después; y,
b) Porque está en contra de fundamentales principios de
justicia que el un cónyuge abandone legalmente al otro por
hechos sobrevinientes.” 2
Actualmente vemos que no se dan casos de nulidad de
matrimonio, al menos no por esta causal, ya que casi es una
práctica generalizada, las relaciones sexuales antes del
matrimonio, lo que hace que la pareja sabe ya si este
COELLO GARCÍA, Enrique; Derecho Civil, Organización de la Familia, Editorial Fondo de
Cultura Ecuatoriana; Cuenca-Ecuador, pág. 92.
2
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impedimento está o no presente en el momento de la
celebración matrimonial.
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CAPÍTULO IV
CRISIS DE LA INSTITUCIÓN MATRIMONIAL
4.1
DIFERENCIA
DE
SEXO
O
NO
DE
LOS
CONTRAYENTES
“Artículo 81 Código Civil: Definición: Matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se
unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente.” (las negritas y el subrayado son de la autora)
Es nuestra legislación la que nos da un concepto de
matrimonio, definición en la que se deja muy claramente
establecido que para que un matrimonio sea considerado
como tal y tenga tanto existencia como validez, debe ser
celebrado entre UN HOMBRE y UNA MUJER, de lo contrario
ni siquiera llegaría a existir.
Uno de los objetivos y fines principales de esta institución es
la PROCREACIÓN, esto con el fin así mismo, de dar
continuidad a la especie humana, este objetivo, como
decíamos no sería posible bajo ningún concepto, si se dan
matrimonios entre personas del mismo sexo.
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La diferencia de sexo, vemos entonces que es de
fundamental importancia en cuanto hace relación a la
existencia misma de la institución matrimonial como del
cumplimiento de uno de sus objetivos.
El actual Proyecto de Reforma a la Constitución, que se está
discutiendo y que en pocos días será sometido a referéndum,
si bien no se refiere a que se cambie el concepto de
matrimonio y la forma en que este se constituya o las partes
que intervienen en su celebración, en el Art. 38 dicho
proyecto, numeral dos propone:
“Art. 38. 2. Se reconoce la unión estable y monogámica
formada por dos personas del mismo sexo, cuyos derechos y
obligaciones serán regulados por la ley.”
Del análisis que se ha hecho hasta el momento, hemos visto
que con el transcurso del tiempo y con el cambio de gobierno
a gobierno, se han dado varias reformas, varios cambios a la
Institución del Matrimonio, desde que esta era una unión
indisoluble y para toda la vida, hasta la actual en que es
factible de disolución entre otras causas por el Divorcio.
Si bien estas reformas se han dado hasta el momento,
tenemos que en la actualidad, se empieza a considerar y
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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legalizar uniones de personas del mismo sexo, que como se
ha dicho también anteriormente, no es que estemos en contra
o promulgando un rechazo total a este tipo de inclinaciones
sexuales, al contrario, respetando el derecho que tienen las
personas a optar por cualquier forma de inclinación sexual, se
debe limitar de alguna forma los derechos que la Ley,
mediante la reforma a la Constitución, pretende otorgar a
estas personas.
Somos parte de una sociedad, en la que aún se conservan
valores humanos y religiosos, el mismo Derecho Natural de
las personas y de las cosas, no puede dar paso a que
asuntos relacionados con la maternidad o paternidad, vengan
a formar parte de los derechos a los que podrían acceder
estas uniones.
El mismo Proyecto de reforma en el Art. 39 numeral 1,
propone al igual que la actual y vigente Constitución,
“propugnar la maternidad y paternidad responsables; siendo
el Estado el que garantizará el derecho de las personas, a
decidir sobre el número de hijos que puedan PROCREAR,
ADOPTAR, MANTENER Y EDUCAR…”
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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Cómo entonces dar paso a una maternidad y paternidad
efectivamente y eficazmente responsables, si no se cuenta
desde su mismo origen, con la natural forma de concepción?
Una unión entre un hombre y una mujer, claro sin dejar de
considerar las diversas formas que la ciencia ha dado lugar
para la concepción, que por el momento no son objeto de
estudio.
Sin duda alguna la diversidad de sexos de los contrayentes
en la celebración de un matrimonio es imprescindible.
4.2
ALCANCE
SOCIO-JURIDICO
DE
LA
REFORMA
CONSTITUCIONAL
Es de fundamental importancia el análisis de este tema, por
cuanto si con esta Asamblea Constituyente estamos tratando
de reconstruir un PAÍS, no hay otro punto de partida sino LA
FAMILIA y por ende el MATRIMONIO como institución que da
origen a la misma.
Es en el matrimonio, en el cumplimiento de las normas que
regulan su conformación, su protección, el respeto de
garantías, deberes y sobre todo derechos donde parte o se
origina una sociedad eficazmente integrada.
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Tenemos que en el Proyecto del CONESUP, en el TITULO III,
DE
LOS
DERECHOS
HUMANOS,
PROCESOS
CONSTITUCIONALES Y DEBERES, en el Capítulo I, de los
Principio Generales sobre Derechos, regula en el Art. 16, que
“Corresponde al Estado a quien corresponde, RESPETAR,
PROMOVER Y GARANTIZAR, mediante acciones concretas
y PERMANENTES de todos los órganos de poder público, la
real
y
efectiva
consagrados
en
vigencia
la
de
los
Constitución
derechos
e
humanos
instrumentos
internacionales vigentes.” (las mayúsculas son de la autora).
Vemos entonces que es el Estado el responsable mediante
todas las instituciones que conforman su gobierno, de
respetar estos derechos, respeto que se ve reflejado en la
promoción de los mismos y de las garantías que el mismo
Estado
establece a favor de aquellos, por tanto en el
transcurso del análisis del presente trabajo veremos si en el
Proyecto del CONESUP, auspiciado por el actual gobierno se
cumple con lo que se halla regulado en el artículo objeto del
presente análisis.
En el Art. 38 del Proyecto de Reforma a la Constitución
elaborado por el CONESUP, se reconoce la unión estable y
monogámica de una hombre y una mujer que formen un
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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hogar de hecho, cumpliendo las condiciones y circunstancias
que señale la Ley, reconociendo además los derechos y
obligaciones que de esta unión se generen, sin diferenciarlos
de aquellos que se originan en una familia constituida
mediante matrimonio, inclusive en lo que se relacione con la
paternidad y a la sociedad conyugal.
Al igual que en la Constitución Vigente, se reconoce
legalmente la unión de hecho de un hombre y una mujer, en
las mismas condiciones que las de un matrimonio, es decir
una unión ESTABLE y MONOGÁMICA, en virtud de que no
se
puede,
por
decirlo
de
una
forma,
fomentar
la
irresponsabilidad en las uniones que se dan entre dos
personas que han decidido formar una familia, pero obviando
los requisitos que la Ley exige para un matrimonio. Esto en
función o en garantía de que se reconozca y se cumpla un
derecho fundamental del que gozamos todos, puesto que de
aquellas uniones, nacerán hijos y estos menores no pueden
estar desamparados por el Estado y por la Ley, es así que el
Proyecto está de conformidad con lo regulado en el Art. 24
del Pacto de San José de Costa Rica, en el cual se establece
que “1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna
por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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nacional o social, posición económica o nacimiento, a las
medidas de protección que su condición de menor requiere,
tanto por parte de su familia como de la sociedad
y del
Estado. 2. Todo niño será inscrito inmediatamente después
de su nacimiento y deberá tener un nombre. 3. Todo niño
tiene derecho a adquirir una nacionalidad.”
No puede ser de otra forma, el Estado garantiza con este
artículo (Art. 38 Proyecto), que los menores siempre estarán
protegidos por las normas que en él rigen, proporcionándoles
de todos aquellos derechos que garanticen que se cumpla el
PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, que se
encuentra regulado en el CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA, haciéndose aplicable por tanto, el Art. 18
del Proyecto, que hace relación a que “Los derechos y
garantías señalados en esta Constitución e instrumentos
internacionales no excluyen otros que sean necesarios
para el respeto de la dignidad de la persona y su pleno
desenvolvimiento moral y material.”
En el mismo artículo 38, en el numeral 2, se reconoce la
unión estable y monogámica de dos personas del mismo
sexo, siendo la Ley, la que regulará sus derechos y
obligaciones.
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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Constituye un acierto de parte del CONESUP, el hecho de
reconocer y aceptar las diferencias en las preferencias
sexuales y respetar los derechos de estas personas.
Tomando en consideración lo que regula el Art. 2 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su
numeral 2 inciso primero, se consagra el que “Toda persona
tiene los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, color, SEXO,
idioma, religión, opinión política…”
Se garantiza sin duda alguna el que sin importar la inclinación
sexual de una persona, siempre primarán y serán de
aplicación obligatoria los Derechos Fundamentales que se
encuentran regulados en la actual Constitución, en el
Proyecto del CONESUP y los instrumentos internacionales de
los que nuestro país es suscriptor, debiendo siempre tener
presente que aun si nuestro Gobierno no fuese miembro
suscriptor de algún tratado en el que se regule algún derecho
fundamental, y que garantice el eficaz desenvolvimiento de
una persona como tal dentro de la sociedad como fuera de
ella, será de aplicación obligatoria.
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Pero y sin embargo, en la misma norma se indica que será la
Ley la que regulará sus derechos y obligaciones, porque
si bien tienen derecho a que se respete su diferencia y
preferencia sexual, no por ello y recalco, a mi criterio, no por
ello tendrá esta unión los mismo efectos legales y tendrán los
mismos derechos que una unión estable y monogámica de un
hombre y una mujer, en relación a la adopción, ya que criar
niños y educarlos como sus hijos, implicaría una influencia en
la formación e inclinación sexual del menor. Afectándolos
psicológicamente, ya que lo normal o lógico y natural es que
cada uno de nosotros tengamos un PADRE y una MADRE,
pero en el caso de que se permitiera la adopción a las
personas homosexuales, daría lugar a la confusión en la
mente y percepción de un niño, ya que tendría o dos padres o
dos madres, sin contar con lo que SOCIALMENTE,
ocasionaría en su día a día, ya que nuestra sociedad aún no
está totalmente preparada para aceptar abiertamente este
tipo de uniones y sus consecuencias.
El hombre como PADRE, aporta a la formación de sus hijos
brindando seguridad, fortaleza, poniendo orden dentro de
esta estructura social que constituye la familia, a sus hijos
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varones da un ejemplo de lo que es la masculinidad y su
ejercicio.
La mujer como MADRE, es aquella que brinda una base
emocional, sentimental, a sus hijos proporciona los cuidados
y protección necesarios, los mismos que son indispensables y
decisivos para la salud mental y física de sus hijos.
El tema de la ADOPCIÓN es un proceso de difícil tramitación,
ya que no se asigna un niño a una familia sin hacer un
estudio profundo y minucioso a fin de ver la mejor opción que
brinde al menor un ambiente de seguridad, no solo
económica, sino principalmente afectiva y
psicológica,
procurando de esta forma que esta nueva FAMILIA se acople
sin dificultad a la sociedad. Además que permanentemente el
Estado mediante las instituciones designadas a tal actividad,
deberán hacer un seguimiento de la situación del menor con
el transcurso del tiempo, por ello, que si para una pareja
HETEROSEXUAL, la ADOPCIÓN no es fácil, mucho menos
lo será para una pareja HOMOSEXUAL, ya que de por sí esta
pareja sufre un rechazo social, no podrían brindar un
ambiente de tranquilidad y equilibrio al menor.
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Debemos además tener muy presente que la ADOPCIÓN es
un derecho de los menores y no de los padres o adoptantes.
Ahora, es uno y tal vez el mayor de los problemas que se
tendrían que regular dentro de este gran conjunto de
consecuencias que acarrearía, el hecho de reconocer las
UNIONES HOMOSEXUALES en nuestra legislación.
Al permitirse la adopción en estas condiciones, se estaría
violentando el derecho fundamental de los niños y de toda
persona a que se respete la sexualidad que la naturaleza le
ha otorgado, ya que si estos menores que de por si sufren ya
un trauma psicológico ocasionado por abandono del que han
sido objeto, estuvieren sujetos a una incertidumbre en cuanto
al sexo que tienen y al que asisten como testigos durante su
infancia, esto ocasionaría como se dijo anteriormente, una
confusión que desencadenaría tal vez en casos de suicidio
como actualmente se están dando, puesto que son ellos
mismos los que se auto rechazan, porque no saben qué
actitud asumir frente a lo que sienten y lo que son
naturalmente.
Se estaría violando un derecho fundamental que se
encuentra regulado en el Art. 24 del Pacto Internacional de
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los Derechos Civiles y Políticos, que establece: “Todo niño
tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, ….. a las medidas de protección
que su condición de menor requiere, tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado.”
4.3 ANÁLISIS DE LA LEGISLACIÓN COMPARADA
Las uniones homosexuales se han dado en algunas
sociedades a lo largo de la historia.
EUROPA
A pesar de que históricamente no hay registros de
matrimonios entre personas del mismo sexo, se dieron
diferentes formas de reconocimiento tanto social como legal a
este tipo de uniones.
Tenemos que en algunas de las antiguas sociedades griegas
y romanas, toleraban y hasta celebraban las uniones entre
personas del mismo sexo, pero no hay nada que respalde
que esas uniones hubiesen sido consideradas, dentro de
estas sociedades, como matrimonios.
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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A partir del siglo XX y luego de la revolución sexual, la
definición que de matrimonio se tenía, comenzó a cambiarse
dentro de algunos grupos sociales que propugnaban la
libertad sexual. Y se lo conceptualizó como “la suscripción a
un
contracto
jurídico
representante
de
la
relación
y
convivencia de pareja, basada en el afecto y un proyecto de
vida
en
común,
cuando
la
pareja
desea
comunicar
formalmente su realidad ante el resto de los miembros de su
comunidad, adquiriendo los derechos y deberes pertinentes a
la formulación jurídica vigente” 3
AMÉRICA
En Norteamérica se tienen las primeras referencias sobre
uniones homosexuales, esto entre las sociedades americanas
nativas, donde a un hombre de la tribu, que de joven
manifestaba
particularidades femeninas, se le adjudicaba
deberes relacionados con este género, con todas las
responsabilidades que ello implicaba. A este hombre se le
atribuía una tercera sexualidad y era tomado como esposa
del jefe de la tribu, mediante una ceremonia semejante a las
3
http://www.letraese.org.mx/mismosexo.htm
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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ceremonias de personas de diferente sexo, que se realizaban
en estas tribus.
URUGUAY Y LA LEGALIZACIÒN DEL MATRIMONIO GAY
Es el primer país de América Latina en que se legaliza la
unión civil entre parejas del mismo sexo, luego de que se
promulgara por parte del presidente Tabaré Vázquez de una
ley que regula las uniones concubinarias de distinto o igual
sexo.
Esta Ley, garantiza derechos y obligaciones a las parejas
tanto heterosexuales como a las homosexuales, que tengan
una convivencia mayor a cinco años ininterrumpidos, entre
las cuales están: asistencia mutua, creación de sociedad de
bienes, derechos sucesorios, cobro de pensiones por
fallecimiento, y otros derechos relacionados con la seguridad
social. Esta Ley Uruguaya entró en vigencia la primera
semana del presente año 2008.
A más de este país, las uniones de parejas homosexuales
están reguladas en la Ciudad de México, el estado brasileño
de Río Grande do Sul y en tres zonas de Argentina, que son
Buenos Aires, Villa Carlos Paz y provincia de Río Negro.
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El texto de dicha Ley Uruguaya conceptualiza a la unión
concubinaria como "la situación de hecho derivada de la
comunidad de vida de dos personas -cualquiera sea su sexo,
identidad, orientación u opción sexual- que mantienen una
relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva,
singular,
estable
y
permanente
sin
estar
unidas
en
matrimonio".
ASIA
En la provincia de Fujian perteneciente a China, el sexo entre
hombres era permitido de forma común, los hombres se
unían a jóvenes en ceremonias grandiosas; la duración de
este tipo de uniones era limitada, luego de la cual el hombre
más viejo ayudaba al más joven a buscar y elegir una esposa
y formar una familia.
OCCIDENTE ACTUAL
Es a partir del siglo XX, luego de la revolución sexual, que se
empieza a difundir una nueva concepción de matrimonio, esto
por parte de grupos sociales laicos, entendiendo a éste como
la suscripción de un contrato jurídico representante de la
relación y convivencia de pareja, basada en el afecto y un
proyecto de vida en común, cuando la pareja desea
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comunicar formalmente sus preferencias ante el resto de los
miembros de su comunidad, adquiriendo los derechos y
deberes pertinentes a la formulación jurídica vigente. 4
Actualmente, el matrimonio entre personas del mismo sexo
es totalmente legal en cinco países BÉLGICA, ESPAÑA,
SUDAFRICA, PAISES BAJOS Y CANADA y en el estado
de MASSACHUSETTS.
Actualmente, el debate sobre la legalidad y los alcances del
matrimonio entre personas del mismo sexo es uno de los más
agitados y dinámicos del mundo occidental.
Quienes están en contra de este tipo de uniones tienen dos
argumentos.
Argumento semántico, en tanto y en cuanto, la única
definición de matrimonio que se conoce es la que proviene de
la unión de un hombre y una mujer.
Argumento procreativo, en razón de que de la unión de un
hombre y una mujer puede tener lugar la procreación, no así
de uniones de parejas homosexuales.
4
http://www.glad.org/rights/Binational_Couples_Warning_Spanish.shtml
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Diversos países han aprobado regulaciones que garantizan a
las parejas del mismo sexo una serie de derechos y
privilegios próximos a los que disfrutan los matrimonios. Sin
embargo, el hecho es que tales regulaciones conllevan
importantes restricciones con respecto al matrimonio (entre
otras, la inhabilidad para adoptar niños, su no reconocimiento
en otros países y el que uno de los componentes ha de ser
ciudadano del país en cuestión). Y, sobre todo, dichas
uniones carecen del simbolismo supremo de igualdad,
aceptación e integración social que conllevan el término y el
concepto de "matrimonio".
Como algunos comentaristas han apuntado, una ley de
parejas de hecho, por amplia que sea en sus concesiones, es
algo diferente del matrimonio y responde a una visión distinta
de la vida en pareja y de las perspectivas de la relación. Es
significativo que las leyes de parejas de hecho las reclamen
para sí un amplio número de parejas heterosexuales que, si
lo desearan, podrían acceder al matrimonio pero que no lo
hacen porque el matrimonio impone otro marco a la relación
que, por diversas razones, ellos no desean.
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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Los homosexuales no tienen tal opción y sería erróneo
pensar que con una ley de parejas de hecho el Estado les
estaría colocando en un plano de igualdad. Es precisamente
todo lo contrario: una ley de parejas de hecho sin la
simultánea autorización del matrimonio gay lo único que hace
es poner aún más de relieve la desigualdad que sufren las
lesbianas y los gays y su permanente situación como
ciudadanos
de
segunda
categoría.
Asesinos, violadores, ladrones, sádicos, nazis y todo tipo de
criminales convictos tienen derecho a casarse. Más aún, el
Tribunal Supremo de Estados Unidos en 1987 eliminó incluso
las restricciones que existían para que los reclusos se
pudieran casar en prisión. Según las sentencias del Tribunal
Supremo, los reclusos "tienen el mismo derecho a casarse
que los demás ciudadanos para disfrutar de los beneficios
emocionales, religiosos y económicos que ofrece esa
institución". También lo tiene una pareja de octogenarios de
quienes se sabe con absoluta certeza que no procrearán; y lo
tiene asimismo cualquier pareja que hace pública su decisión
antes de casarse de no tener hijos. Ni a los seres más
dañinos para la comunidad humana ni a aquellos que no
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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procrearán se les niega el derecho a satisfacer esa íntima
necesidad de compañía dentro del marco vinculativo, único y
privilegiado que sólo el matrimonio puede ofrecer, " con la
única condición de que sean heterosexuales".
Como se ha podido observar, la legalización de uniones de
personas del mismo sexo, sea a través de matrimonio o el
simple reconocimiento de uniones de hecho homosexuales,
se ha dado tanto en Oriente como el Occidente, pero en
ninguna de las legislaciones en que se regula se hace
referencia al derecho
de adopción, como uno de los
derechos que pudiese gozar estas parejas, es entonces con
limitaciones que se ha permitido la legalización de estas
uniones.
4.4 PROPUESTA NORMATIVA
Como se ha manifestado a lo largo del presente trabajo
investigativo,
no
estamos
en
contra
de
la
uniones
homosexuales y su legalización, al contrario es un acierto del
Estado y de la Asamblea promover el respeto a las diversas
inclinaciones sexuales, tratando con esto incluso, de fomentar
la eliminación de la discriminación por las preferencias
sexuales. Esto está muy bien; pero, lo que no estamos de
Autora: Dra. Lorena López Barreto
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acuerdo es que se deje libremente expuesto que los derechos
y obligaciones que provengan de dichas relaciones serán
regulados por la Ley.
Cuando lo que se propone es que estos derechos y
obligaciones sean limitados en cuanto hace relación a la
adopción.
El texto del Proyecto de Reforma a la Constitución a ser
discutido por la Asamblea Constituyente debería ser:
Artículo 38
2. Se reconoce la unión estable y monogámica formada
por dos personas del mismo sexo, cuyos derechos y
obligaciones serán regulados por la Ley; excluyendo el
derecho a la adopción.
Si dentro de la Carta Magna del Estado se establecen
limitaciones, las leyes que a posterior sean dictadas, deben
guardar concordancia con la Norma Suprema.
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4.5 CONCLUSIONES.
- El origen del término matrimonio está ligado a la palabra
sanscrita MATER, que significa amor, amarse, siendo
este sentimiento la base originaria de esta institución.
- El Matrimonio como Institución legalmente reconocida y
regulada por nuestra Legislación es la base de la
estructura social del Estado.
- En un inicio, en nuestro país, dentro de nuestra
normativa no se contemplaba otro tipo de matrimonio
que el eclesiástico, es a partir de las reformas liberales
que se introduce al Matrimonio Civil en nuestro Derecho
Positivo.
- El fundamento del matrimonio ha ido perdiendo poco a
poco su base moral, sentimental, sustituyéndose por la
costumbre y tradición.
- Las varias reformas gubernamentales, al matrimonio,
han ido debilitando una de sus principales características
originales, esto de la de permanencia.
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- El Matrimonio Eclesiástico ha perdido la importancia que
tenía,
puesto
que
su
celebración
se
limita
al
cumplimiento de una formalidad social.
- Los requisitos que la Ley establece tanto para la
existencia como para la validez del matrimonio, con la
actual reforma en curso, sería ya insubsistentes.
- La
diferencia
de
sexo
de
los
contrayentes
es
fundamental para asegurar la procreación de acuerdo a
las normas morales y éticas que aún rigen en nuestra
sociedad y legislación.
- El implementarse el matrimonio entre personas del
mismo sexo dentro de nuestra normativa jurídica, daría
lugar a una trasformación total del concepto de
matrimonio que tiene nuestra Ley.
- El reconocimiento de las UNIONES de hecho estables y
monogámicas entre personas del mismo sexo, debe
sujetarse a limitaciones de orden natural y moral.
- La adopción debe ser una de las instituciones que no
pueden estar consideradas como derechos que la Ley
otorgue a parejas conformadas por personas del mismo
sexo.
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- La adopción es un derecho de los menores a tener una
familia sólida y eficazmente integrada y no un derecho
de las parejas a acceder a un hijo.
- La institución del Matrimonio actualmente está pasando
por una crisis tanto en su conformación como en su
permanencia.
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4.6 RECOMENDACIONES
- El Estado debe promover una cultura de respeto y
conservación de lo que se conceptualiza como Familia y
por ende como Matrimonio, al ser este el promotor de
aquella, tratando con esto el fortalecimiento de nuestra
Sociedad.
- Dentro de nuestra legislación a lo largo del tiempo y
luego de las varias reformas que se han dado a la
institución del matrimonio, dentro del procedimiento del
divorcio, previo a la audiencia de conciliación se debe
implementar la figura de la ASESORIA FAMILIAR, como
un medio adicional que garantice una reflexión profunda
de la pareja sobre las consecuencias que acarrea el
divorcio, esto con el fin de fomentar la conservación del
matrimonio como institución permanente y no como una
institución meramente formal.
- Es necesaria la aplicación de una normativa que permita
las uniones de personas del mismo sexo, pero que no
afecten al concepto de matrimonio que se encuentra
regulado en nuestro ordenamiento jurídico.
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- La Asamblea Constituyente previo a regular aspectos de
tanta trascendencia como es el tema que nos ocupa,
debe
hacer
un
análisis
socio-jurídico
de
las
consecuencias legales y sociales que acarrearía la
permisividad de este tipo de relaciones dentro de
nuestra sociedad.
- Si dentro de los derechos y obligaciones que la Ley
regule para las parejas conformadas por personas del
mismo sexo, se contempla a la adopción, previo a
regular efectivamente este tema, se debe tomar en
cuenta principalmente el INTERÉS SUPERIOR DEL
NIÑO, que prima sobre el derecho a la paternidad o
maternidad que tienen los adultos.
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BIBLIOGRAFÍA
- LARREA OLGUIN, Juan, Derecho Civil en el Ecuador,
Derecho Matrimonial, Tercera Edición, 1978, Tomo II,
Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito.
- LARREA OLGUIN, Juan, Manual Elemental de Derecho
Civil, Séptima Edición, s/f, Volumen 3, Cátedra, Quito.
- COELLO GARCIA, Enrique, Derecho Civil-Organización
de la Familia, Segunda Edición, 1990, Volumen V y VI,
Fondo de Cultura Ecuatoriana, Quito.
- SOMARRIVA
UNDURRAGA,
Manuel,
Derecho
de
Familia, Tomo I, Ediar Editores Ltda., 1980, Chile.
- BONNECASO, Julien, Tratado Elemental de Derecho
Civil, Primera Serie, Volumen I, Biblioteca Clásicos del
Derecho, 2001, México.
- IZURIETA
DEL
CASTILLO,
Ricardo,
Derecho
Comparado sobre el origen de la Familia, Primera
Edición, 2000, Ecuador.
- Código Civil, Suplemento del Registro Oficial N° 46, 24
de
junio
de
2005.
Corporación
de
Estudios
y
Publicaciones, actualizado a julio de 2005.
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- Código de Procedimiento Civil, Suplemento del Registro
Oficial N° 58, 12 de julio de 2005, Corporación de
Estudios y Publicaciones, actualizado a julio de 2005.
- Constitución Política de la República del Ecuador,
Gaceta Constitucional, Junio de 1998.
- Proyecto de Constitución Política de la República del
Ecuador, Comisión de Juristas del CONESUP.
LINCOGRAFÍA:
- http://ailgbt.blogspot.com/2007/05/las-parejas-delmismo-sexo-buscan-sus.html
- http://www.glad.org/rights/Binational_Couples_Warning_
Spanish.shtml
http://www.letraese.org.mx/mismosexo.htm
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EL MATRIMONIO NO ES ALGO QUE UNO PRUEBA A VER
SI LE VA BIEN, PARA ENTONCES DECIDIR SI QUEDARSE
CON ÉL O NO; ES MAS BIEN ALGO QUE UNO DECIDE
CON UNA PROMESA, Y ENTONCES SE DOBLEGA
HACIENDO TODO ESFUERZO POSIBLE POR
MANTENERLO.
León Kass.
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