legitimidad del squeeze out en derecho español comentario a la

LEGITIMIDAD DEL SQUEEZE OUT EN DERECHO ESPAÑOL
COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚM. 4 BIS DE
MADRID, DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2011, TRAS ADQUIRIR FIRMEZA EN 2013
Esther de Félix Parrondo y María Pérez Carrillo
Capítulo del libro Práctica contenciosa para abogados 2014. La Ley, 2014
Abreviaturas empleadas:
OPA
Oferta Pública de Adquisición
LSA
Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas
LSC
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital
CE
Constitución Española
1
RESUMEN
La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 bis de Madrid el 30 de
septiembre de 2011, que adquirió firmeza el 23 de septiembre de 2013, es la primera
resolución judicial en la que los tribunales españoles se pronuncian sobre la figura del
Squeeze Out, acogida por nuestra normativa societaria pero puesta en tela de juicio en
algunas ocasiones.
El presente comentario analiza los argumentos presentados por el accionista minoritario
en contra de la legitimidad de la operación de Squeeze Out que se llevó a cabo en el caso
enjuiciado y explica las razones que confirman su legitimación y coherencia con el
ordenamiento
jurídico
español
y
comunitario,
como
medio
para
garantizar
el
mantenimiento de un mercado de control corporativo eficiente.
ABSTRACT
The judgment issued by the Commercial Court No. 4 of Madrid on September 30, 2011,
which became final on September 23, 2013, is the first decision in which Spanish courts
refer to the Squeeze Out concept, which is admitted by Spanish law but has been
challenged in some occasions.
This article analyzes the minority shareholder’s arguments against the legality of the
Squeeze Out carried out in that specific case and explains its legality and coherence
under Spanish and Community law as a way to ensure an efficient market is maintained
for corporate control.
2
1.
HECHOS
En el supuesto de hecho analizado, un accionista minoritario de la compañía impugnó y
solicitó la declaración de nulidad del acuerdo social por el que se había aprobado la
reducción del capital social mediante amortización de las acciones que no eran propiedad
del accionista mayoritario.
1.1
Antecedentes del acuerdo impugnado
En junio de 2006, el accionista mayoritario de la compañía lanzó una pri mera Oferta
Pública de Adquisición (OPA) sobre el 100% de sus acciones, y como consecuencia de
ella, pasó a ostentar el 94,25% del capital social de la compañía. En la OPA se fijó un
precio por acción de 8,5 euros.
Con posterioridad, el accionista mayoritario lanzó una segunda OPA sobre el 5,75% de
las acciones restantes, con el objeto de excluirlas de su cotización en las bolsas de
valores de Madrid, Barcelona, Bilbao y Valencia. En la segunda OPA se ofreció el mismo
precio por acción que en la primera, tras haber obtenido el Consejo de Administración de
la compañía el informe de un experto independiente, de reconocido prestigio, que
acreditaba que el precio por acción no sólo era razonable, sino sustancialmente superior
a su valor real. La segunda OPA fue autorizada por la Comisión Nacional del Mercado de
Valores en febrero de 2007, y como consecuencia de ésta, el accionista mayoritario pasó
a ostentar el 98,72% del capital social de la compañía.
Tras la segunda OPA, un importante número de accionistas que no acudieron a la oferta
solicitaron a la compañía que se les ofreciera la posibilidad de liquidar sus acciones ahora
que ya no podían hacerlo mediante su venta en Bolsa. Por otra parte, el alto porcentaje
del capital que el accionista mayoritario había adquirido, y la nueva configuración social
de la compañía, aconsejaban la reestructuración de la misma y su integración con el
nuevo grupo de empresas.
La compañía decidió entonces llevar a cabo una reducción de su capital social mediante
la amortización de las acciones representativas del 1,28% restante que no estaban en
manos del accionista mayoritario, de conformidad con lo previsto en el artículo 164.3 del
Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) por entonces vigente, mediante el
abono del mismo precio por acción que se había ofrecido en las dos OPAs.
Durante el proceso, se cumplieron los requisitos legalmente establecidos, e incluso, se
ofrecieron garantías de transparencia adicionales:
-
En junio de 2007, el Consejo de Administración de la compañía acordó proponer a
la Junta General de Accionistas el acuerdo. En la propuesta, se indicó que la
decisión se sometería a aprobación con exigencia expresa de votación separada
de los afectados.
3
-
Una vez que los accionistas habían sido informados, se convocó la Junta General
de Accionistas. La convocatoria fue comunicada personalmente a todos los socios
–circunstancia no exigida por la Ley-, y en cumplimiento de los requisitos
previstos por el art. 97 LSA, se publicó en el Boletín oficial del Registro Mercantil
y, no sólo en uno, sino en dos de los principales diarios, además, de tirada
nacional. En la convocatoria se indicó que la propuesta de acuerdo estaría
sometida a una votación separada de los accionistas afectados.
-
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 144 LSA, el Consejo de
Administración preparó y puso a disposición de los accionistas un informe que
explicaba los antecedentes de la reducción, la descripción de la figura y su
justificación, y la forma en que debía aprobarse el acuerdo. También puso a
disposición
de
los
accionistas
un
teléfono
de
asistencia
gratuita,
y
una
presentación dentro de su página web en la que ofrecía información al respecto.
-
En septiembre de 2007 se celebró la Junta General Ordinaria. El demandante no
estuvo presente ni representado en la misma. El acuerdo fue aprobado por la
mayoría de la Junta General y se sometió posteriormente a votación separada de
los accionistas minoritarios afectados por la amortización, que lo aprobaron en la
forma prevista por los arts. 144 y 148 LSA. El acuerdo obtuvo el voto favorable
de un 99,35% de los accionistas afectados.
En octubre de 2007, se otorgó la escritura pública de reducción del capital social, que
pasó de 18.051.109,2 euros a 17.819.185,85 euros. En virtud del acuerdo adoptado, las
acciones de la parte demandante fueron amortizadas a razón de 8,5 euros por acción,
por lo que se le entregaron 7.905 euros. La cantidad entregada era inferior a la que el
accionista había desembolsado en el momento de adquirir dichas acciones, tal como
alegaría en la demanda.
2.
Demanda
En mayo de 2008, el accionista minoritario interpuso una demanda de impugnación de
acuerdos sociales contra la compañía ante los juzgados de lo mercantil, solicitando la
declaración de nulidad del acuerdo de reducción del capital social por amortización de
acciones y su reintegración en la condición de accionista. Subsidiariamente, solicitó que
se le abonara un precio superior al recibido por sus acciones y se le entregara alguna de
las cantidades que indicaba de forma alternativa en la demanda (entre ellas, el precio
que había desembolsado para adquirir las acciones) o, en su caso, la que fijara un perito
judicial.
La parte actora alegó que el acuerdo era nulo por vulnerar lo dispuesto en los arts. (i)
148.2 y 147 LSA, (ii) 36 de la Segunda Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de
diciembre de 1976 (la Segunda Directiva), y (iii) 33 de la Constitución Española (CE).
4
En relación con el art.148.2 LSA, la parte actora alegó que la convocatoria no había
expresado que la aprobación del acuerdo debía realizarse mediante votación separada de
los accionistas afectados. Para mayor facilidad, reproducimos el texto de dicho a rtículo:
“Artículo 148. Modificación perjudicial a una clase de acciones.
1. Para que sea válida una modificación estatutaria que lesione directa o indirectamente
los derechos de una clase de acciones, será preciso que haya sido acordada por la junta
general, con los requisitos establecidos en el artículo 144, y también por la mayoría de
las acciones pertenecientes a la clase afectada. Cuando sean varias las clases afectadas,
será necesario el acuerdo separado de cada una de ellas.
2. El acuerdo de los accionistas afectados habrá de adoptarse con los mismos requisitos
previstos en el artículo 144 en junta especial o a través de votación separada en la junta
general, en cuya convocatoria se hará constar expresamente.
3. Cuando la modificación afecte solo a una parte de las acciones pertenecientes a la
misma clase y suponga un trato discriminatorio entre las mismas, se considerará a
efectos de lo dispuesto en el presente artículo que constituyen clases independientes las
acciones afectadas y las no afectadas por la modificación, siendo preciso, por tanto, el
acuerdo separado de cada una de ellas.”
En relación con el art. 147 LSA, alegó que la valoración de sus acciones debía haberse
realizado siguiendo el método previsto por dicho artículo para los casos de ejercicio del
derecho de separación del socio:
“Artículo 147. Sustitución del objeto social.
1. Cuando la modificación de los estatutos sociales consista en la sustitución del objeto,
los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo y los accionistas sin voto
tendrán el derecho de separarse de la sociedad.
El derecho habrá de ejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la
publicación del acuerdo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
2. Si las acciones cotizasen en un mercado secundario oficial, el valor de reembolso será
el del precio de cotización media del último trimestre. En otro caso, y a falta de acuerdo
entre la sociedad y los interesados, el valor de las acciones vendrá determinado por un
auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por el
Registro Mercantil.”
En relación con la Segunda Directiva, la parte actora cuestionó la legalidad de la figura
de Squeeze Out recogida en el artículo 164.3 LSA y, por ende, del acuerdo adoptado,
pues entendía que ambos eran contrarios al principio de paridad de trato y a lo dispuesto
en el artículo 36 de la Segunda Directiva, según el cual, la reducción del capital mediante
5
amortización de acciones exigiría una previa disposición expresa en los estatutos sobre la
posibilidad de acudir a dicha figura:
“Artículo 36
1. Cuando la legislación de un Estado miembro autorice a las sociedades a reducir su
capital suscrito por retirada forzosa de acciones, exigirá al menos que se respeten las
siguientes condiciones:
a) la retirada forzosa deberá ser prescrita o autorizada por los estatutos o la escritura de
constitución antes de la suscripción de las acciones objeto de la retirada;
b) si la retirada forzosa estuviera solamente autorizada por los estatutos o la escri tura de
constitución, será decidida por la junta general, a menos que los accionistas en cuestión
lo hubieran aprobado por unanimidad;
c) el órgano de la sociedad, al deliberar sobre la retirada forzosa, fijará las condiciones y
las modalidades de esta operación en tanto que no hubieran sido previstas por los
estatutos o por la escritura de constitución;
d) se aplicará el artículo 32, a menos que se trate de acciones enteramente liberadas que
se pongan, a título gratuito, a disposición de la sociedad o que sean objeto de una
retirada con la ayuda de las sumas distribuibles de conformidad con el apartado 1 del
artículo 15; en este caso, deberá incorporarse en una reserva un importe igual al valor
nominal o, a falta de valor nominal, al par contable de todas las acciones retiradas. Esta
reserva, salvo en caso de reducción del capital suscrito, no podrá ser distribuida entre los
accionistas; sólo podrá ser utilizada para compensar pérdidas sufridas o para aumentar
el capital suscrito por incorporación de reservas en la medida en que los Estados
miembros permitan tal operación;
e) la decisión relativa a la retirada forzosa será objeto de una publicidad efectuada según
las formas previstas por la legislación de cada Estado miembro, de conformidad con el
artículo 3 de la Directiva 68/151/CEE.
2. El apartado 1 del artículo 30 y los artículos 31, 33 y 40 no se aplicarán en los casos
previstos en el apartado 1.”
A este respecto, hemos de indicar que la citada Segunda Directiva no se encuentra en la
actualidad en vigor y ha sido sustituida por la Directiva 2012/30/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 (Directiva 2012/30/UE), actualmente
en vigor, que, a los efectos que nos interesa, contiene en su artículo 40, una regulación
muy similar.
Finalmente, alegó de forma genérica que se había vulnerado lo dispuesto en el art. 33
CE:
6
“Artículo 33:
1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad
pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con
lo dispuesto por las leyes.”
3.
RESOLUCIÓN JURÍDICA
La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4bis de Madrid, de 30 de
septiembre de 2011, desestimó íntegramente la demanda con condena en costas. En el
pronunciamiento sobre costas declaró, además, que la actuación de la parte actora había
sido temeraria.
La parte actora anunció su voluntad de recurrir la Sentencia en apelación. Sin embargo,
el letrado que le había representado durante la primera instancia, que había sido
designado de oficio puesto que la actora tenía derecho a justicia gratuita , renunció a su
defensa por considerar que el recurso era insostenible, de conformidad con el art. 35 de
la ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita.
La actora solicitó entonces el nombramiento de un segundo letrado de oficio, que le fue
designado. Tras analizar la Sentencia de primera Instancia, el segundo letrado también
presentó un escrito ante la comisión de asistencia justicia gratuita manifestando la
insostenibilidad del recurso de apelación y solicitando que se le tuviera por apartado del
procedimiento.
Como consecuencia de lo anterior, la justicia gratuita le fue negada a la parte actora y el
recurso de apelación quedó finalmente desierto, declarándose la firmeza de la Sentencia
de Primera Instancia mediante Diligencia de Ordenación de 23 de se ptiembre de 2013.
7
4.
COMENTARIO
4.1
Ratificación de la plena aceptación del Squeeze Out en el ordenamiento
jurídico español.
La Sentencia analizada declara que, en el caso enjuiciado, la reducción del capital social
de la compañía mediante amortización de acciones se había llevado a cabo siguiendo un
procedimiento lícito –el establecido en el art. 164.3 LSA-, sin que al juzgado de lo
mercantil le correspondiera pronunciarse sobre la constitucionalidad de dicha norma, por
exceder de sus competencias. Con ello, acogía la alegación de la compañía sobre la
necesidad de respeto al principio de seguridad jurídica sobre la base del cual había
actuado.
Sin embargo, a mayor abundamiento, el juzgador entra a analizar la legalidad de la
figura, y acogiendo las alegaciones de la compañía, confirma que la misma había sido
ratificada (i) por el artículo 329 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), aprobado
con posterioridad a la adopción del acuerdo impugnado y que venía a suceder al art.
164.3 LSA; y (ii) por el artículo 60 quáter de la Ley del Mercado de Valores, introducido
tras la modificación operada por la ley 6/2007, de 12 de abril, de reforma de la primera,
que también había entrado en vigor con posterioridad y preveía la posibilidad de acudir
al mismo procedimiento en circunstancias análogas.
Para mayor facilidad, reproducimos el texto de ambos artículos:
Art. 329. Requisitos del acuerdo de reducción.
Cuando el acuerdo de reducción con devolución del valor de las aportaciones no afecte
por igual a todas las participaciones o a todas las acciones de la sociedad, será preciso,
en las sociedades de responsabilidad limitada, el consentimiento individual de los
titulares de esas participaciones y, en las sociedades anónimas, el acuerdo separado de
la mayoría de los accionistas interesados, adoptado en la forma prevista en el artículo
293.
“Artículo 60.quáter. Compraventas forzosas.
1. Cuando, a resultas de una oferta pública de adquisición por la totalidad de los valores,
en los términos de los artículos 60 y 61 de esta Ley, el oferente posea valores que
representen al menos el 90 por 100 del capital que confiere derechos de voto y la oferta
haya sido aceptada por titulares de valores que representen al menos el 90% de los
derechos de voto, distintos de los que ya obraran en poder del oferente :
a) El oferente podrá exigir a los restantes titulares de valores que le vendan dichos
valores a un precio equitativo.
8
b) Los titulares de valores de la sociedad afectada podrán exigir del oferente la compra
de sus valores a un precio equitativo.
2. Reglamentariamente se establecerá el procedimiento y los requisitos aplicables a la
compraventa forzosa a que se refiere el apartado anterior.”
Pese a que ninguna de las dos normas estaba en vigor cuando se adoptó el acuerdo
impugnado, la compañía había cumplido los requisitos previstos en ambas.
La Sentencia, por tanto, confirma la plena admisibilidad y legitimidad de la reducción de
capital social mediante amortización forzosa de acciones, figura que se considera
compatible con el principio de paridad de trato y el derecho a la propiedad privada
constitucionalmente reconocido, cuando se cumplen los requisitos legalmente previstos
para la misma, entre los cuales, son esenciales la exigencia del voto favorable de la
mayoría de los accionistas afectados y la entrega de una justa compensación a los
mismos.
En este sentido, se entiende que la exigencia de votación separada de los accionistas
afectados por la amortización garantiza suficientemente el respeto al principio de paridad
de trato. A su vez, la injerencia en el derecho de propiedad del accionista minoritario se
entiende justificada por razones de eficiencia en la organización empresarial, dada la
situación de dependencia en la que se encuentra el socio mayoritario respecto del
minoritario, siempre que se entregue una justa compensación.
4.2
La Convocatoria de la Junta General debe mencionar la exigencia de una
votación separada.
El motivo de impugnación basado en la infracción del art. 148.2 LSA (por no haberse
mencionado en la convocatoria, supuestamente, la necesidad de una votación separada)
se desestimó por una cuestión de prueba: la convocatoria sí hacía referencia a la
necesidad de adoptar el acuerdo de reducción mediante votación separada de los
accionistas afectados, y así lo había acreditado la compañía.
En relación con este extremo, además, la Sentencia acogió la alegación de que era
irrelevante si en la comunicación individual a los socios se había incluido o no dicha
mención, puesto que la comunicación individual no era preceptiva al amp aro de la LSA, y
subrayó que la convocatoria de la Junta se había publicado en dos de los diarios de
mayor circulación a nivel nacional, además de en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
Por tanto, se habían ofrecido mayores garantías que las exigidas por el art. 97 LSA, que
requería únicamente la publicación en uno de los diarios de mayor circulación en la
provincia, además de en el mencionado Boletín.
9
4.3
No es aplicable el método de valoración de acciones previsto en el art.
147.2 LSA (actualmente, art. 353 LSC).
La Sentencia rechazó la alegación de incorrecta valoración de las acciones por haberse
planteado defectuosamente. Pese a ello, entró a valorar las alegaciones de la demanda
sobre este extremo, y en este sentido, el juzgador declaró que el método de valoración
de acciones previsto en el art. 147 LSA no resultaba aplicable por analogía, al
contemplarse únicamente para el caso de separación del socio por cambio del objeto
social. Con ello, se descartaría la aplicación por analogía, al squeeze out, del actual art.
353 LSC.
4.4
El precio ofrecido en una OPA anterior es una referencia válida.
Se confirmó, por otra parte, que la valoración de 8,5 euros por acción -mismo precio que
se había ofrecido en la última OPA-, era correcta.
El juzgador tuvo en cuenta el informe emitido por el perito judicial que había sido
designado a solicitud de la parte actora, según el cual, el valor real de las acciones
oscilaba en un rango que, en todo caso, estaba por debajo de los 8,5 euros. Pero so bre
todo, acogió la alegación de que el art. 47 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio,
sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores, podía tomarse como
referencia válida a los efectos de calcular una compensación equitativa.
Dicho artículo, que entró en vigor con posterioridad al acuerdo impugnado,
permite a
quien haya lanzado una oferta pública de acciones, una vez liquidada la misma y
concurriendo ciertas condiciones, exigir a los restantes titulares de acciones la venta
forzosa de sus acciones a un precio equitativo, entendiéndose por tal el que se hubiera
ofrecido en la OPA.
Artículo 47 Condiciones para las compraventas forzosas
1. Quien hubiera formulado una oferta pública dirigida a la totalidad de los valores podrá,
una vez liquidada la oferta, exigir a los restantes titulares de acciones u otros valores
afectados por la oferta su venta forzosa a un precio equitativo. De igual forma,
cualquiera de los titulares podrá exigir del oferente que le compre la totalidad de s us
valores a dicho precio.
Los derechos citados quedarán condicionados a que en la fecha de liquidación de la
oferta, se den las dos circunstancias siguientes:
a) Que el oferente sea titular de valores que representen al menos el 90 por 100 del
capital con derecho de voto de la sociedad afectada.
10
b) Que la oferta pública previa hubiera sido aceptada por titulares de valores que
representen al menos el 90 por 100 de los derechos de voto a los que se hubiera
dirigido.
2. Se considerará precio equitativo el correspondiente a la contraprestación de la oferta
pública.
Con ello, se confirma que en aquellos casos en los que la amortización forzosa de
acciones haya estado precedida de una OPA en la que se cumpla cualquiera de las dos
condiciones anteriores, el precio ofrecido en la OPA será considerado equitativo a efectos
de la venta forzosa de las restantes acciones. Lo anterior es lógico toda vez que, si el
precio ofrecido en la OPA no fuera equitativo, no se alcanzarían los umbrales de
aceptación exigidos para la venta forzosa.
4.5
No es necesario que los estatutos de la compañía prevean la posibilidad
de reducir su capital mediante amortización de acciones.
Por último, la Sentencia también rechazó que existiera una vulneración del art. 36 de la
Segunda Directiva (actualmente artículo 40 de la Directiva 2012/30/UE) al no preverse
en los estatutos de la compañía la posibilidad de reducir su capital social mediante
amortización de acciones, requisito que no exigía el art. 164.3 LSA.
El juzgador subrayó que las directivas carecen de eficacia directa en los ordenamientos
de los estados miembros, por lo que el motivo de impugnación no podía fundarse en un
artículo de la Directiva, sino que había de basarse en la eventual vulneración de la norma
de trasposición. En relación con este extremo, conviene recordar que la doctrina
jurisprudencial de la interpretación conforme está sometida a ciertos límites, y en
particular, a la imposibilidad de imponer nuevas obligaciones sobre los particulares o
contravenir el principio de seguridad jurídica.
A lo anterior, cabe añadir que el artículo 36 de la Segunda Directiva (así como el artículo
40 de la Directiva 2012/30/UE) contempla una reducción de capital efectuada por
acuerdo de la Junta General, sin votación separada de los accionistas afectados. En el
caso del art. 164.3 LSA (actualmente, art. 329 LSC), la protección material que
proporciona a los afectados el principio de la doble mayoría, haría innecesaria la
protección formal que suministra la previsión en los estatutos sociales. Por tanto, el fin
perseguido por la Directiva –la protección de los derechos del accionista- se cumpliría,
con mayores garantías, en la norma española. De ahí que la norma española no exigiera
tal previsión en el art. 164.3 LSA, ni la haya exigido a posteriori.
5.
CONCLUSIÓN
Aunque el squeeze out se ha puesto en tela de juicio en algunos países extranjeros, no
cabe duda de que el ordenamiento español acoge dicha figura y reconoce su
11
compatibilidad con el derecho constitucional a la propiedad privada y el principio de
paridad de trato, siempre que se lleve a cabo con respeto de los requisitos legalmente
establecidos.
El sistema acogido por la norma española (actualmente, art. 329 LSA) es coherente, a su
vez, con lo dispuesto en la Segunda Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre
de 1976 y con la vigente Directiva 2012/30/UE, ya que ofrece al accionista minoritario
una protección más amplia que el mínimo exigido en la Directiva, al prever la necesidad
de una votación separada de los accionistas afectados por la amortización que garantiza
el pleno respeto al principio de paridad de trato.
12