220-087352 - Superintendencia de Sociedades

OFICIO 220-087352 DEL 10 DE JUNIO DE 2014
ASUNTO: SUPLENTE DEL REPRESENTANTE LEGAL – NOMBRAMIENTO DE
MIEMBROS DE JUNTA DIRECTIVA –TEMAS VARIOS
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2014-01-229106,
por la cual realiza la siguiente consulta:
“Un suplente del representante legal, es catalogado como Administrador? El suplente del
representante legal puede enajenar acciones a suscribir? Los suplentes del representante
legal pueden votar los estados financieros? Según la última reforma estatutaria aprobada
por dos socios mayoritarios, estos se eligieron como miembros de junta directiva. No hubo
cociente electoral, no se presentaron planchas ni tampoco se eligió el tercer miembro
principal. La asamblea eligió un representante legal y su suplente, violando las facultades
que están previstas en los estatutos, donde se manifiesta que esta elección debe hacerla
la junta Directiva. Que pasa cuando el acta de asamblea no es aprobada por los socios
minoritarios?”:
De manera general y abstracta se hará referencia a los puntos propuestos en su consulta
así:
1 Respecto al suplente del representante legal de una compañía, la Superintendencia de
Sociedades se ha pronunciado en innumerables oportunidades, entre los cuales podemos
hacer referencia al Oficio 220-142234 del 26 de noviembre de 2010, (Facultades del
representante legal suplente de una compañía), en donde en sus partes pertinentes
expreso:
“(………)
“se tiene que la representación legal surge de una regla de derecho que impone a las
personas jurídicas tener un representante, el que constituye un órgano de gestión externa,
con poderes y facultades limitados o restringidos en los estatutos, presupuesto que
determina el límite dentro del cual puede contratar y a partir del cual, sus actos generan
directa y eficazmente efectos entre el tercero y la sociedad; contrario sensu, el acto o
contrato no puede vincular al representado, sino al representante, vale decir, a la persona
que en su nombre se hubiere obligado.
La importancia de la representación legal frente a los asociados como a los terceros en
general, es de tanta trascendencia que la ley ha dispuesto los mecanismos necesarios
para evitar que una sociedad quede sin una persona que la represente en un momento
determinado, como cuando se da el caso de la falta absoluta del mismo, pues es ahí
cuando es indispensable la existencia de la figura de la SUPLENCIA.
Es preciso tener en cuenta que el objetivo de la suplencia no es otro que el de reemplazar
a la persona que ejerce la titularidad de la representación legal de una compañía en sus
faltas temporales y absolutas.
Es así que de acuerdo con el diccionario de la Academia de la Lengua, vigésima edición,
Tomo II, ‘suplencia’, en su primera acepción significa “acción y efecto de suplir una
persona a otra”; ‘suplir’ por su parte, de acuerdo con el mismo diccionario quiere decir
“Cumplir o integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella….”, de donde
se corrobora lo anteriormente expuesto, esto es, que el suplente del representante legal
es la persona que suple el lugar del titular en su ausencia temporal o definitiva.
En lo que a este tema se refiere, la Superintendencia de Sociedades ha manifestado lo
siguiente en el Oficio 220-001192 del 17 de enero de 2002.
"Para que el representante suplente pueda desempeñar el cargo, se requiere, no la
ausencia material del titular, sino la imposibilidad de desempeñar las funciones que le han
sido asignadas, a menos que estatutariamente o por un pronunciamiento del máximo
órgano social, se le hayan asignado al representante legal suplente, facultades especiales
para representar a la sociedad sin necesidad de que se de la circunstancia anterior".
En resumen, se tiene que la actuación del suplente está circunscrita exclusivamente a la
imposibilidad temporal o definitiva del principal para actuar. Mientras el principal se
encuentre en uso de sus funciones, no hay lugar a que el representante legal lo supla, por
lo tanto, mientras no actué como suplente del principal, el suplente no será
considerado administrador de la compañía, por lo tanto, no le asisten los derechos
ni las obligaciones que la ley y los estatutos confieren al representante legal
principal. (El resaltado de este párrafo no es del oficio).
“(……….)”.
2 En cuanto a la enajenación de acciones por parte del suplente del representante legal,
debe distinguirse si es o no accionista de la sociedad. De serlo, bien puede proceder a
negociar sus acciones, teniendo en cuenta el denominado derecho de preferencia, de
estar pactado, en caso contrario, tiene libertad para realizar dicha operación. De no ser
accionista, y teniendo en cuenta lo anotado en el oficio citado, su relación seria solo de
colaborar en la negociación de unas acciones entre las partes intervinientes, pues es claro
que no puede disponer de lo que no le pertenece.
3 El suplente del representante legal que no ha actuado, valga decir que no ha
reemplazado al principal, no puede ser tenido como administrador de la compañía (Ver
oficio mencionado) y por ende, de no tener alguna participación en el capital social no
tiene capacidad para votar los balances y las cuentas de fin de ejercicio (artículo 185 de la
legislación mercantil).
4 El nombramiento de los miembros de la junta directiva de una sociedad debe realizarse
necesariamente por el denominado cuociente electoral, conforme lo consagrado en el
artículo 197 del Código de Comercio.
Dicho proceder tiene una excepción, cual es en la sociedades por acciones simplificadas,
reguladas por la Ley 1258 de 2008, donde no es obligatoria la existencia de dicho cuerpo
colegiado, y de tenerlo por disposición estatutaria, “los directores podrán ser
designados mediante cuociente electoral, votación mayoritaria o por cualquier otro
método previsto en los estatutos. Las normas sobre su funcionamiento se
determinarán libremente en los estatutos. A falta de previsión estatutaria, este
órgano se regirá por lo previsto en la normas legales pertinentes”.
5 Los estatutos sociales de una compañía son la carta de navegación a la cual deben
someterse los asociados y deben ser acatados por los administradores de la misma. Lo
pactado en la carta social es ley para los que integran el capital del ente jurídico.
Al respecto, el profesor Jose Ignacio Narváez expresa: “Ciertamente las estipulaciones del
pacto social o las decisiones de los órganos corporativos no pueden vulnerarlos, y menos
aún hacer tabla raza de ellos. Por su legitimidad se reputan intangibles y en verdad pugna
con el más elemental sentido de justicia que a cualquiera de los socios se le cercenen. Ni
el régimen convencional ni órgano social alguno o la autoridad pública tienen competencia
para abolirlos o cercenarlos. Por eso se afirma que son inviolables. Inclusive se
consideran irrenunciables mientras el respectivo derecho no se genere en favor del
asociado. Sólo una vez concretizado, el socio puede dejar de ejercerlo” (Teoría General
de las Sociedades. Séptima Edición actualizada, 1996, pág. 144).”
Es claro entonces que las decisiones que adopte el órgano rector de la sociedad,
necesariamente deben sujetarse a lo establecido en los estatutos o a lo consagrado en
las normas legales, según corresponda. De darse el caso que el máximo órgano social,
adopte decisiones en contravención de lo estipulado en la carta social, los asociados
disidentes o ausentes, pueden impugnar las decisiones que consideren pertinentes ante
la justicia ordinaria o ante la Superintendencia de Sociedades, quien en ejercicio de
funciones jurisdiccionales, el correspondiente juez estudiará a cabalidad las
circunstancias particular del caso y emitirá el fallo, en donde podrá, si es del caso, retirar
de la vida jurídica, la o las decisiones respectivas, declarando su nulidad (Código General
del Proceso, artículo 24, numeral 5, literal c.; artículo 190 del estatuto mercantil).
6 Las decisiones tomadas en una reunión del máximo órgano social deben constar en
actas debidamente aprobadas o bien por los asociados o por una comisión nombrada
para tal efecto, de acuerdo con el artículo 189 del Código de Comercio.
La aprobación del documento por parte de los asambleístas, debe contar con la mayoría
establecida para tal efecto y no se requiere la unanimidad de los accionistas, salvo que
así en los estatutos. De existir alguna inconformidad por los asociados ausentes o
disidentes, que bien pueden ser minoritarios, en lo atinente con las decisiones adoptadas
y por ende, no aprueban el acta pertinente, pueden proceder a la impugnación a la que
nos hemos referido en el punto anterior.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle
que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del
Código Contencioso Administrativo.