de la abstención y de la recusación

DE LA ABSTENCIÓN
Y DE LA RECUSACIÓN
Comentarios
María del Carmen Calvo Sánchez
Catedrática de Derecho Procesal
Universidad de Salamanca
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
María del Carmen Calvo Sánchez
Catedrática de Derecho Procesal
Universidad de Salamanca
ÍNDICE
página
INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
501
I. DE LA ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN: DISPOSICIONES GENERALES.
Artículo 99. Ámbito de aplicación de la Ley y principio de legalidad . . . . . . . .
Artículo 100. Deber de abstención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 101. Legitimación activa para recusar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
505
505
506
506
II. DE LA ABSTENCIÓN DE JUECES, MAGISTRADOS, SECRETARIOS
JUDICIALES, FISCALES Y DEL PERSONAL AL SERVICIO
DE LOS TRIBUNALES CIVILES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 102. Abstención de Jueces y Magistrados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 103. Abstención de los Secretarios Judiciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 104. Abstención de los Oficiales, Auxiliares y Agentes
de la Administración de Justicia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 105. Abstención de los peritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 106. Abstención de los miembros del Ministerio Fiscal . . . . . . . . . . . .
507
508
510
511
512
514
III. DE LA RECUSACIÓN DE JUECES Y MAGISTRADOS . . . . . . . . . . . . .
Artículo 107. Tiempo y forma de proponer la recusación . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 108. Competencia para instruir los incidentes de recusación . . . . . . . .
Artículo 109. Sustanciación del incidente de recusación y efectos de este
en el asunto principal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 110. Competencia para decidir en incidente de recusación . . . . . . . . .
Artículo 111. Especialidades del incidente de recusación en los juicios verbales.
Otros casos especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 112. Decisión del incidente, costas y multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 113. Notificación del auto y recursos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
514
514
517
522
523
525
IV. DE LA RECUSACIÓN DE LOS SECRETARIOS
DE LOS TRIBUNALES CIVILES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
525
518
521
Artículo 114. Regulación aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 115. Competencia para instruir y resolver los incidentes de recusación.
Artículo 116. Admisión del escrito y traslado al instructor . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 117. Aceptación de la recusación por el recusado . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 118. Oposición del recusado y sustanciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 119. Sustitución del Secretario Judicial recusado . . . . . . . . . . . . . . . .
V. DE LA RECUSACIÓN DE OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES
DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 120. Legislación aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 121. Competencia para instruir y resolver el incidente de recusación . .
Artículo 122. Inadmisión del escrito de recusación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 123. Sustanciación del incidente; aceptación o negativa de la recusación
por el recusado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. DE LA RECUSACIÓN DE LOS PERITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 124. Ámbito de la recusación de los peritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 125. Forma de proponer la recusación de los peritos . . . . . . . . . . . . .
Artículo 126. Admisión del escrito de recusación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 127. Sustanciación y decisión del incidente de recusación . . . . . . . . . .
Artículo 128. Costas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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INTRODUCCIÓN
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538
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, dedica a la
regulación de la abstención y recusación el Título IV del Libro I, artículos
99 a 128, ambos inclusive, así como los artículos 190 a 193, también
ambos inclusive, en los que contempla la recusación cuando se hayan producido cambios en el personal juzgador después del señalamiento de la
vista.
1
Sobre este tema pueden consultarse nuestros trabajos: La recusación de Jueces y
Magistrados (I). Revista Universitaria de Derecho Procesal. n.º 1, 1988, págs. 73 y ss.; La
recusación de Jueces y Magistrados (II). Revista Universitaria de Derecho Procesal. n.º 2,
1989, págs. 69 y ss.; El Derecho al Juez imparcial en la doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos: Necesidad de encomendar la instrucción y el enjuiciamiento a órganos
diferentes. Revista Jurídica La Ley, n.º 2352, 1989, págs. 1 y ss.; Análisis y sugerencias en
torno a la regulación de la recusación en el Borrador de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
abril de 1997. Revista General del Derecho. N.º 642, 1998, págs. 1779 y ss; De nuevo sobre
la recusación: Análisis de las modificaciones introducidas en esta materia en el Anteproyecto
de Ley de Enjuiciamiento Civil de 26 de diciembre de 1997. Revista General del Derecho,
n.º 648, 1998, pág. 10563 y ss; Análisis y sugerencias sobre la regulación de la abstención
en el Borrador de la LEC ( abril de 1997) y en el Anteproyecto de LEC (diciembre de 1997):
Estudio comparativo con la LOPJ. Revista del Poder Judicial, n.º 50, 1998, págs. 261 y ss.
Los comentarios que vamos a realizar de los artículos que regulan la abstención y recusación en el proceso civil tienen como punto de partida el Proyecto presentado al Congreso
de los Diputados y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los
Diputados (en adelante BOCG-CD) VI Legislatura, n.º 147-1, de 13 de noviembre de 1999
con las novedades introducidas en la discusiones parlamentarias del Congreso y plasmadas
en el Texto aprobado por el Pleno, publicado en el BOCG-CD, VI legislatura, n.º 147-15,
de 5 de octubre, así como las aprobadas en el trámite parlamentario del Senado cuyo texto,
en esta materia, no sufrió modificaciones respecto a la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.
Prescindimos por tanto de las referencias al Borrador y Anteproyecto, textos por otra parte
realmente deficientes. Sobre ellos pueden consultarse nuestros trabajos Análisis y suge-
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Artículo 114. Regulación aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 115. Competencia para instruir y resolver los incidentes de recusación.
Artículo 116. Admisión del escrito y traslado al instructor . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 117. Aceptación de la recusación por el recusado . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 118. Oposición del recusado y sustanciación . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 119. Sustitución del Secretario Judicial recusado . . . . . . . . . . . . . . . .
V. DE LA RECUSACIÓN DE OFICIALES, AUXILIARES Y AGENTES
DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 120. Legislación aplicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 121. Competencia para instruir y resolver el incidente de recusación . .
Artículo 122. Inadmisión del escrito de recusación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 123. Sustanciación del incidente; aceptación o negativa de la recusación
por el recusado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. DE LA RECUSACIÓN DE LOS PERITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 124. Ámbito de la recusación de los peritos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 125. Forma de proponer la recusación de los peritos . . . . . . . . . . . . .
Artículo 126. Admisión del escrito de recusación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Artículo 127. Sustanciación y decisión del incidente de recusación . . . . . . . . . .
Artículo 128. Costas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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INTRODUCCIÓN
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La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de enero, dedica a la
regulación de la abstención y recusación el Título IV del Libro I, artículos
99 a 128, ambos inclusive, así como los artículos 190 a 193, también
ambos inclusive, en los que contempla la recusación cuando se hayan producido cambios en el personal juzgador después del señalamiento de la
vista.
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Sobre este tema pueden consultarse nuestros trabajos: La recusación de Jueces y
Magistrados (I). Revista Universitaria de Derecho Procesal. n.º 1, 1988, págs. 73 y ss.; La
recusación de Jueces y Magistrados (II). Revista Universitaria de Derecho Procesal. n.º 2,
1989, págs. 69 y ss.; El Derecho al Juez imparcial en la doctrina del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos: Necesidad de encomendar la instrucción y el enjuiciamiento a órganos
diferentes. Revista Jurídica La Ley, n.º 2352, 1989, págs. 1 y ss.; Análisis y sugerencias en
torno a la regulación de la recusación en el Borrador de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
abril de 1997. Revista General del Derecho. N.º 642, 1998, págs. 1779 y ss; De nuevo sobre
la recusación: Análisis de las modificaciones introducidas en esta materia en el Anteproyecto
de Ley de Enjuiciamiento Civil de 26 de diciembre de 1997. Revista General del Derecho,
n.º 648, 1998, pág. 10563 y ss; Análisis y sugerencias sobre la regulación de la abstención
en el Borrador de la LEC ( abril de 1997) y en el Anteproyecto de LEC (diciembre de 1997):
Estudio comparativo con la LOPJ. Revista del Poder Judicial, n.º 50, 1998, págs. 261 y ss.
Los comentarios que vamos a realizar de los artículos que regulan la abstención y recusación en el proceso civil tienen como punto de partida el Proyecto presentado al Congreso
de los Diputados y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los
Diputados (en adelante BOCG-CD) VI Legislatura, n.º 147-1, de 13 de noviembre de 1999
con las novedades introducidas en la discusiones parlamentarias del Congreso y plasmadas
en el Texto aprobado por el Pleno, publicado en el BOCG-CD, VI legislatura, n.º 147-15,
de 5 de octubre, así como las aprobadas en el trámite parlamentario del Senado cuyo texto,
en esta materia, no sufrió modificaciones respecto a la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.
Prescindimos por tanto de las referencias al Borrador y Anteproyecto, textos por otra parte
realmente deficientes. Sobre ellos pueden consultarse nuestros trabajos Análisis y suge-
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DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
La importancia de ambas instituciones se justifica simplemente con
mencionar su finalidad, fijada legalmente en la preservación y defensa del
derecho a ser juzgados por personal imparcial. Derecho elevado a categoría
de Fundamental al ser ubicado por nuestro TC en el “derecho a un
proceso con todas las garantías”3 del art. 24.2 de la Constitución (en adelante C.), y sancionado asimismo en el art. 10 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como en
el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
Nueva York.
La imparcialidad aparece así como una de las características básicas de la
administración de la Justicia4 y sin ella no puede decirse que se administre
verdadera Justicia consustancial con el Estado de Derecho que exige la
tutela judicial efectiva, por un órgano imparcial, a través del debido
proceso.
rencias.. R.G.D. n.º 642. 1998. De nuevo sobre la recusación…R.G.D. n.º 648, 1998.
Análisis y sugerencias… R. Poder Judicial, n.º 50. 1998.
A la hora de ubicar el derecho a ser juzgados por personal imparcial en el art. 24 de nuestra
Constitución, al tener el derecho a la imparcialidad la categoría de fundamental y no estar
expresamente mencionado en el mismo, a diferencia de otros textos internacionales, nuestro
TC ha oscilado entre su colocación dentro del derecho al Juez ordinario predeterminado por
la ley y el también derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. En una
primera aproximación al tema lo incluye dentro del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, la sentencia 47/1982 dice en su F.J. 3 “ El artículo 24 de la Constitución
consagra el derecho al proceso, que comprende, entre otras garantías, la relativa a que el justiciable sea juzgado por el Juez ordinario predeterminado por la Ley. Por ello las normas que
conducen a la determinación del Juez entroncan con el mencionado artículo 24. Entre ellas
no sólo se encuentran las que establecen los límites de la de la jurisdicción y competencia…
Están también las relativas a la concreta idoneidad de un determinado Juez en relación con
un concreto asunto, entre las cuales es preeminente la de la imparcialidad… De suerte que
hay que señalar que el derecho… a ser juzgado por el Juez predeterminado por la Ley comprende el de recusar a aquellos funcionarios…” Esta posición se mantuvo en las sentencias
102/1984, 44/1985.
A partir de la sentencia 113/1987 cambia su posición incardinando este derecho fundamental en el derecho a un proceso con todas las garantías, dice la sentencia citada: “ La constitución reconoce ciertamente el derecho de todos a ser juzgados por un órgano imparcial,
si bien, en contra de lo alegado por la recurrente, este reconocimiento ha de entenderse comprendido no tanto en el apartado 1 cuanto en el enunciado del apartado segundo del art.
24, que consagra el derecho a un proceso público con todas las garantías, entre las que hay
que incluir sin duda la concerniente a la imparcialidad del Juez o Tribunal sentenciador”.
Sin embargo hasta el año 1994 se debate entre ambas posiciones como podemos ver en la
sentencia 137/1994, FJ 3. A partir de entonces, y no sin tener que precisar qué debía entenderse por el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, lo que hace, entre otras
en las sentencias 199/1987, 153/1988, 106/1989, 55/1990 etc, parece haber ubicado definitivamente este derecho fundamental en el derecho a un proceso con todas las garantías,
son especialmente significativas las sentencias 7/1997 o 64/1997.
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María del Carmen Calvo Sánchez
Es importante tener en cuenta, para el tratamiento de la abstención y recusación, que si bien independencia e imparcialidad están estrechamente
unidas siendo la prim era instrumento necesario para conseguir la segunda, pertenecen a dos momentos distintos desde los que la Jurisdicción
puede ser contemplada, así mientras que la independencia pertenece al
momento constitucional a la Jurisdicción como Potestad, la imparcialidad
pertenece al momento procesal a la Jurisdicción como Función.
Pues bien, a la obtención de la imparcialidad deben ir dirigidas la abstención y la recusación; la primera es el deber que tienen los Jueces,
Magistrados, Ministerio Fiscal, Secretarios, Oficiales, Auxiliares, Agentes
Judiciales y Peritos, según la ley, de no entrar a conocer de un asunto
cuando entiendan que en ellos concurre alguna(s) de las causa(s) tipificadas legalmente que puedan afectar su imparcialidad. La recusación, por
el contrario, es el derecho concedido a las partes cuyo ejercicio permite
apartar de un proceso a los antes mencionados, con la excepción del
Ministerio Fiscal, que, no habiéndose abstenido, puedan estar incursos en
la situación antes mencionada5.
Pese a la importancia de este Derecho Fundamental, de los debates parlamentarios se deduce que no eran estas instituciones lo que más preocupaba al legislador, ya que las enmiendas, a pesar de ser aprobadas, no
eran introducidas en su totalidad en los diferentes Textos que iban aprobando la Ponencia, la Comisión, el Pleno del Congreso de los Diputados6;
hay errores que, pese a ser denunciados, no se llevan al texto hasta el
Informe de la Ponencia del Senado7. La aprobación del texto definitivo por
el Pleno del Congreso el 29 de diciembre de 1999 sigue manteniendo
4
La imparcialidad es definida por el TEDH como: “…ausencia de perjuicios o parcialidades… Se puede distinguir así un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la convicción
personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere
a si este ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto.”
Sentencia de 1 de octubre de 1982 caso Piersack, sentencia de 26 de octubre de 1984 caso
De Cubber, entre otras.
El TC desde un posicionamiento claramente instrumental dice: “ Es, sin duda, cierta que
en nuestro Derecho la recusación no es un recurso en su acepción procesal estricta, pero si
un remedio arbitrado por la Ley para desplazar del conocimiento del proceso a aquellos …
que posean una especial relación con las partes o con el objeto del proceso y que, por ello,
susciten recelo sobre su imparcialidad..” STC 138/1991, FJ 2, doctrina que reitera, entre
otras, en las sentencias 230/1992, 384/1993, 64/1997.
5
6
Ver BOCD-CD VI legislatura, n.º 147-12, de 27 de julio de 1999.; n.º 147-13, de 7 de
septiembre de 1999; y nº 147-15 de 5 de octubre, respectivamente.
7
Ver BOCG-S. VI legislatura, n.º 154-e) de 22 de noviembre.
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DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
La importancia de ambas instituciones se justifica simplemente con
mencionar su finalidad, fijada legalmente en la preservación y defensa del
derecho a ser juzgados por personal imparcial. Derecho elevado a categoría
de Fundamental al ser ubicado por nuestro TC en el “derecho a un
proceso con todas las garantías”3 del art. 24.2 de la Constitución (en adelante C.), y sancionado asimismo en el art. 10 de la Declaración Universal
de Derechos Humanos; art. 6.1 del Convenio Europeo para la protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como en
el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
Nueva York.
La imparcialidad aparece así como una de las características básicas de la
administración de la Justicia4 y sin ella no puede decirse que se administre
verdadera Justicia consustancial con el Estado de Derecho que exige la
tutela judicial efectiva, por un órgano imparcial, a través del debido
proceso.
rencias.. R.G.D. n.º 642. 1998. De nuevo sobre la recusación…R.G.D. n.º 648, 1998.
Análisis y sugerencias… R. Poder Judicial, n.º 50. 1998.
A la hora de ubicar el derecho a ser juzgados por personal imparcial en el art. 24 de nuestra
Constitución, al tener el derecho a la imparcialidad la categoría de fundamental y no estar
expresamente mencionado en el mismo, a diferencia de otros textos internacionales, nuestro
TC ha oscilado entre su colocación dentro del derecho al Juez ordinario predeterminado por
la ley y el también derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. En una
primera aproximación al tema lo incluye dentro del derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, la sentencia 47/1982 dice en su F.J. 3 “ El artículo 24 de la Constitución
consagra el derecho al proceso, que comprende, entre otras garantías, la relativa a que el justiciable sea juzgado por el Juez ordinario predeterminado por la Ley. Por ello las normas que
conducen a la determinación del Juez entroncan con el mencionado artículo 24. Entre ellas
no sólo se encuentran las que establecen los límites de la de la jurisdicción y competencia…
Están también las relativas a la concreta idoneidad de un determinado Juez en relación con
un concreto asunto, entre las cuales es preeminente la de la imparcialidad… De suerte que
hay que señalar que el derecho… a ser juzgado por el Juez predeterminado por la Ley comprende el de recusar a aquellos funcionarios…” Esta posición se mantuvo en las sentencias
102/1984, 44/1985.
A partir de la sentencia 113/1987 cambia su posición incardinando este derecho fundamental en el derecho a un proceso con todas las garantías, dice la sentencia citada: “ La constitución reconoce ciertamente el derecho de todos a ser juzgados por un órgano imparcial,
si bien, en contra de lo alegado por la recurrente, este reconocimiento ha de entenderse comprendido no tanto en el apartado 1 cuanto en el enunciado del apartado segundo del art.
24, que consagra el derecho a un proceso público con todas las garantías, entre las que hay
que incluir sin duda la concerniente a la imparcialidad del Juez o Tribunal sentenciador”.
Sin embargo hasta el año 1994 se debate entre ambas posiciones como podemos ver en la
sentencia 137/1994, FJ 3. A partir de entonces, y no sin tener que precisar qué debía entenderse por el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, lo que hace, entre otras
en las sentencias 199/1987, 153/1988, 106/1989, 55/1990 etc, parece haber ubicado definitivamente este derecho fundamental en el derecho a un proceso con todas las garantías,
son especialmente significativas las sentencias 7/1997 o 64/1997.
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Es importante tener en cuenta, para el tratamiento de la abstención y recusación, que si bien independencia e imparcialidad están estrechamente
unidas siendo la prim era instrumento necesario para conseguir la segunda, pertenecen a dos momentos distintos desde los que la Jurisdicción
puede ser contemplada, así mientras que la independencia pertenece al
momento constitucional a la Jurisdicción como Potestad, la imparcialidad
pertenece al momento procesal a la Jurisdicción como Función.
Pues bien, a la obtención de la imparcialidad deben ir dirigidas la abstención y la recusación; la primera es el deber que tienen los Jueces,
Magistrados, Ministerio Fiscal, Secretarios, Oficiales, Auxiliares, Agentes
Judiciales y Peritos, según la ley, de no entrar a conocer de un asunto
cuando entiendan que en ellos concurre alguna(s) de las causa(s) tipificadas legalmente que puedan afectar su imparcialidad. La recusación, por
el contrario, es el derecho concedido a las partes cuyo ejercicio permite
apartar de un proceso a los antes mencionados, con la excepción del
Ministerio Fiscal, que, no habiéndose abstenido, puedan estar incursos en
la situación antes mencionada5.
Pese a la importancia de este Derecho Fundamental, de los debates parlamentarios se deduce que no eran estas instituciones lo que más preocupaba al legislador, ya que las enmiendas, a pesar de ser aprobadas, no
eran introducidas en su totalidad en los diferentes Textos que iban aprobando la Ponencia, la Comisión, el Pleno del Congreso de los Diputados6;
hay errores que, pese a ser denunciados, no se llevan al texto hasta el
Informe de la Ponencia del Senado7. La aprobación del texto definitivo por
el Pleno del Congreso el 29 de diciembre de 1999 sigue manteniendo
4
La imparcialidad es definida por el TEDH como: “…ausencia de perjuicios o parcialidades… Se puede distinguir así un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la convicción
personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere
a si este ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto.”
Sentencia de 1 de octubre de 1982 caso Piersack, sentencia de 26 de octubre de 1984 caso
De Cubber, entre otras.
El TC desde un posicionamiento claramente instrumental dice: “ Es, sin duda, cierta que
en nuestro Derecho la recusación no es un recurso en su acepción procesal estricta, pero si
un remedio arbitrado por la Ley para desplazar del conocimiento del proceso a aquellos …
que posean una especial relación con las partes o con el objeto del proceso y que, por ello,
susciten recelo sobre su imparcialidad..” STC 138/1991, FJ 2, doctrina que reitera, entre
otras, en las sentencias 230/1992, 384/1993, 64/1997.
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Ver BOCD-CD VI legislatura, n.º 147-12, de 27 de julio de 1999.; n.º 147-13, de 7 de
septiembre de 1999; y nº 147-15 de 5 de octubre, respectivamente.
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Ver BOCG-S. VI legislatura, n.º 154-e) de 22 de noviembre.
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DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
“errores de bulto” como tendremos ocasión de poner de manifiesto al comentar los artículos y alguna enmienda aprobada8 sigue sin introducirse afortunadamente- en el texto definitivo de la LEC.
La regulación de ambas instituciones deja mal sabor; su ubicación sistemática sigue siendo incorrecta y ahora más caótica al separarse la regulación de las causas y del procedimiento en dos cuerpos legales, LOPJ y
LEC; la extensión de los artículos es exagerada, la sistemática dentro de la
regulación defectuosa; el fundamental tema de las causas queda pendiente
al no haberse aprobado en el Pleno del Congreso el Proyecto 121/147 de
reforma de la LOPJ que, ante la disolución de las Cámaras, ha caducado;
el legislador no ha conseguido garantizar plenamente la imparcialidad, al
empecinarse en un sistema cerrado de causas notablemente insuficiente, ni
evitar la utilización expúrea de ambas instituciones, sobre todo de la recusación, ante el sistema totalmente inadecuado de sanciones que establece;
el diferente tratamiento de la recusación en los juicios ordinarios y verbales
no se justifica desde criterios jurídicos.
Termino la introducción señalando que la disposición final decimoséptima9 señala que “Mientras no se proceda a reformar la Ley Orgánica
del Poder Judicial en las materias que a continuación se citan, no serán de
aplicación los artículos 101 a 119 de la presente Ley, respecto a la recusación,…” El art. 101 se refiere a la legitimación activa para recusar, por
lo que sigue en vigor en esta materia el art. 218 LOPJ, que respecto al
Ministerio Fiscal es más acertado; los arts. 102 a 119 regulan la abstención
en general así como la recusación de Jueces, Magistrados y Secretarios
Judiciales, que igualmente seguirán rigiéndose por la LOPJ, que a su vez
se aplicará con carácter supletorio a la recusación de Oficiales, Auxiliares
y Agentes Judiciales, si no queremos que el art. 120 se convierta en letra
muerta en este punto.
María del Carmen Calvo Sánchez
I. DE LA ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN: DISPOSICIONES
GENERALES
Artículo 9910.- Ámbito de aplicación de la Ley y principio
de legalidad
1. En el proceso civil, la abstención y la recusación de Jueces,
Magistrados, así como la de los miembros del Ministerio Fiscal, los
Secretarios Judiciales, peritos y el personal al servicio de la
Administración de Justicia, se regirán por lo dispuesto en este Título.
2. La abstención y, en su caso, la recusación de los indicados en el
apartado anterior sólo procederá cuando concurra alguna de las
causas señaladas en la Ley Orgánica del Poder Judicial para la abstención y recusación de Jueces y Magistrados.
El art. 99 contiene en el párrafo primero una doble limitación por un
lado objetiva al circunscribirse la regulación al proceso civil y por otro subjetiva al determinar qué personas pueden abstenerse o ser recusadas. La redacción de este párrafo se podía haber mejorado ya que no debe hacerse
una referencia indiscriminada a los sujetos e instituciones, pues como es
evidente nuestro Ministerio Fiscal no es recusable. Por otra parte la referencia que contiene al “personal al servicio de la Administración de
Justicia” no se corresponde con el contenido que a la misma da el art. 454
LOPJ que incluye además a los Médicos Forenses así como los miembros
de los Cuerpos que puedan crearse, por ley, para el auxilio y colaboración
con los Jueces y Tribunales11.
El párrafo segundo contiene el principio de legalidad habiéndose sustituido la referencia que se hacía en el Proyecto al art. siguiente -el 98 que
contenía las causas- por la remisión que ahora se hace al poco acertado
sistema de causas cerradas que contiene la LOPJ respecto de Jueces y
Magistrados; es decir la LEC se remite a los artículos 219 y 220 LOPJ.
Como ocurre con la enmienda n.º 974 del GP, ver BOCG-CD, VI legislatura, n.º 174-9,
de 26 de marzo de 1999.
La numeración de los artículos cambia en el Texto aprobado por el Pleno del Congreso,
ya que la regulación comenzaba en el art. 97 que ha pasado a ser el art. 99; por otra parte
ha desaparecido el art. 98 del Proyecto que contenía las causas al haberse aprobado una enmienda de CIU, la n.º 1096, ver BOCG-CD, VI legislatura, n.º 174-9 por la que volvían a
estar reguladas en los artículos 210 y 220 LOPJ.
Esta disposición con el número de Disposición Final decimosexta ter, se introduce en el
Proyecto de Ley en el Senado como consecuencia de la enmienda n.º 307 del G.P. Ver
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado (en adelante BOCG-S) VI legislatura, n.º
154 d) de 27 de octubre de 1999.
11
No se acepta la ampliación propuesta por el GS de ampliar el ámbito subjetivo a personas
vinculadas con la Administración de Justicia por contrato laboral que prestan servicio de
forma estable. Ver Cortes Generales. Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados.
Comisiones. VI legislatura. Justicia e Interior, n.º 737, pág. 21368.
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DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
“errores de bulto” como tendremos ocasión de poner de manifiesto al comentar los artículos y alguna enmienda aprobada8 sigue sin introducirse afortunadamente- en el texto definitivo de la LEC.
La regulación de ambas instituciones deja mal sabor; su ubicación sistemática sigue siendo incorrecta y ahora más caótica al separarse la regulación de las causas y del procedimiento en dos cuerpos legales, LOPJ y
LEC; la extensión de los artículos es exagerada, la sistemática dentro de la
regulación defectuosa; el fundamental tema de las causas queda pendiente
al no haberse aprobado en el Pleno del Congreso el Proyecto 121/147 de
reforma de la LOPJ que, ante la disolución de las Cámaras, ha caducado;
el legislador no ha conseguido garantizar plenamente la imparcialidad, al
empecinarse en un sistema cerrado de causas notablemente insuficiente, ni
evitar la utilización expúrea de ambas instituciones, sobre todo de la recusación, ante el sistema totalmente inadecuado de sanciones que establece;
el diferente tratamiento de la recusación en los juicios ordinarios y verbales
no se justifica desde criterios jurídicos.
Termino la introducción señalando que la disposición final decimoséptima9 señala que “Mientras no se proceda a reformar la Ley Orgánica
del Poder Judicial en las materias que a continuación se citan, no serán de
aplicación los artículos 101 a 119 de la presente Ley, respecto a la recusación,…” El art. 101 se refiere a la legitimación activa para recusar, por
lo que sigue en vigor en esta materia el art. 218 LOPJ, que respecto al
Ministerio Fiscal es más acertado; los arts. 102 a 119 regulan la abstención
en general así como la recusación de Jueces, Magistrados y Secretarios
Judiciales, que igualmente seguirán rigiéndose por la LOPJ, que a su vez
se aplicará con carácter supletorio a la recusación de Oficiales, Auxiliares
y Agentes Judiciales, si no queremos que el art. 120 se convierta en letra
muerta en este punto.
María del Carmen Calvo Sánchez
I. DE LA ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN: DISPOSICIONES
GENERALES
Artículo 9910.- Ámbito de aplicación de la Ley y principio
de legalidad
1. En el proceso civil, la abstención y la recusación de Jueces,
Magistrados, así como la de los miembros del Ministerio Fiscal, los
Secretarios Judiciales, peritos y el personal al servicio de la
Administración de Justicia, se regirán por lo dispuesto en este Título.
2. La abstención y, en su caso, la recusación de los indicados en el
apartado anterior sólo procederá cuando concurra alguna de las
causas señaladas en la Ley Orgánica del Poder Judicial para la abstención y recusación de Jueces y Magistrados.
El art. 99 contiene en el párrafo primero una doble limitación por un
lado objetiva al circunscribirse la regulación al proceso civil y por otro subjetiva al determinar qué personas pueden abstenerse o ser recusadas. La redacción de este párrafo se podía haber mejorado ya que no debe hacerse
una referencia indiscriminada a los sujetos e instituciones, pues como es
evidente nuestro Ministerio Fiscal no es recusable. Por otra parte la referencia que contiene al “personal al servicio de la Administración de
Justicia” no se corresponde con el contenido que a la misma da el art. 454
LOPJ que incluye además a los Médicos Forenses así como los miembros
de los Cuerpos que puedan crearse, por ley, para el auxilio y colaboración
con los Jueces y Tribunales11.
El párrafo segundo contiene el principio de legalidad habiéndose sustituido la referencia que se hacía en el Proyecto al art. siguiente -el 98 que
contenía las causas- por la remisión que ahora se hace al poco acertado
sistema de causas cerradas que contiene la LOPJ respecto de Jueces y
Magistrados; es decir la LEC se remite a los artículos 219 y 220 LOPJ.
Como ocurre con la enmienda n.º 974 del GP, ver BOCG-CD, VI legislatura, n.º 174-9,
de 26 de marzo de 1999.
La numeración de los artículos cambia en el Texto aprobado por el Pleno del Congreso,
ya que la regulación comenzaba en el art. 97 que ha pasado a ser el art. 99; por otra parte
ha desaparecido el art. 98 del Proyecto que contenía las causas al haberse aprobado una enmienda de CIU, la n.º 1096, ver BOCG-CD, VI legislatura, n.º 174-9 por la que volvían a
estar reguladas en los artículos 210 y 220 LOPJ.
Esta disposición con el número de Disposición Final decimosexta ter, se introduce en el
Proyecto de Ley en el Senado como consecuencia de la enmienda n.º 307 del G.P. Ver
Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado (en adelante BOCG-S) VI legislatura, n.º
154 d) de 27 de octubre de 1999.
11
No se acepta la ampliación propuesta por el GS de ampliar el ámbito subjetivo a personas
vinculadas con la Administración de Justicia por contrato laboral que prestan servicio de
forma estable. Ver Cortes Generales. Diario de Sesiones. Congreso de los Diputados.
Comisiones. VI legislatura. Justicia e Interior, n.º 737, pág. 21368.
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DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
El legislador no parece haberse dado cuenta, en este artículo, que
cuando alude a “los indicados en el apartado anterior”, se está refiriendo
también al perito y parte de las causas de recusación de los peritos no están
en la LOPJ sino en el art. 124.3 de esta Ley.
Artículo 100. Deber de abstención
1. El Juez o Magistrado en quien concurra alguna de las causas establecidas legalmente se abstendrá del conocimiento del asunto sin esperar a que se le recuse.
2. El mismo deber tendrán el Secretario Judicial, Oficial, Auxiliar o
Agente judicial, el miembro del Ministerio Fiscal o el perito designado por el Juez en quienes concurra alguna de las causas que
señala la Ley.
El deber de abstención aparece recogido también en los artículos 221,
461 y 462 de la LOPJ, así como en el Estatuto del Ministerio Fiscal12. La
novedad que presenta el texto de la LEC respecto del Proyecto se limita a
adaptar la redacción de este artículo a la supresión del art. 98 del Proyecto
que contenía las causas, ahora se alude a que se deben abstener cuando
concurra alguna de las causas “que señala la Ley.”
No se entiende la utilización de una expresión distinta de la empleada
en el párrafo primero sobre la remisión legal en materia de causas, es más
correcta y concreta la del párrafo primero.
La existencia de este deber es garantía de imparcialidad, además de
evitar el incidente de recusación cuando el afectado entienda que su juicio
no va a ser imparcial.
El incumplimiento del deber de abstenerse aparece recogido en el art.
417.8 LOPJ como una falta muy grave. La abstención injustificada como
falta grave de acuerdo con el art. 418.14 del mismo texto legal.
Artículo 101. Legitimación activa para recusar
María del Carmen Calvo Sánchez
proceso en el que, por la naturaleza de los derechos en conflicto, pueda
o deba intervenir.
Si entendemos que la recusación es el derecho que la ley concede a las
partes13, aunque en el proceso civil, por el tipo de derechos e intereses que
están en juego el Ministerio Fiscal no interviene siempre, no obstante el
art. 6,6º de la LEC le concede esta calidad “ respecto de los procesos en
que, conforme a la ley, haya de intervenir como parte”.
Por su parte el art. 8.2, párrafo primero, de la citada Ley, contempla la
posibilidad de intervención del Ministerio Fiscal, no como parte, sino
como representante y defensor.
La redacción del art. 101 pudiera inducir a error ya que habla de que el
Ministerio Fiscal pueda o deba intervenir, sin señalar en qué calidad lo
hace. Si nos decantamos por una interpretación restringida y reducimos su
legitimación a cuAndo intervenga con la calidad de parte, creo que estaríamos cercenando una de las facultades que les concede el art. 1 de su
Estatuto Orgánico y plantearía dudas el informe del que habla el art.
109.3. Por otra parte el legislador, si esa era su intención, debería haber
hecho referencia solamente a las partes.
Este artículo en virtud de la disposición final Decimoséptima no será de
aplicación hasta que se proceda a reformar la LOPJ.
II. DE LA ABSTENCIÓN DE JUECES, MAGISTRADOS,
SECRETARIOS JUDICIALES, FISCALES Y DEL PERSONAL
AL SERVICIO DE LOS TRIBUNALES CIVILES
El encabezamiento de este Capítulo no se corresponde con el contenido
a no ser que consideremos a los peritos, cuya abstención se regula en el art.
105 de este Capitulo, como personal al servicio de los tribunales civiles,
con lo que no estaría justificada la exclusión de otro personal existente que
presta servicios. Por qué se cambia la expresión respecto de la clásica “personal al servicio de la Administración de Justicia?.
En los asuntos civiles únicamente podrán recusar las partes. El ministerio Fiscal también podrá recusar, siempre que se trate de un
12
Ver art. 28 Del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. aprobado por Ley 50/1981 de 30
de diciembre.
506
13
Así lo hemos definido en nuestro trabajo citado Análisis y sugerencias... RGD nº 642,
pág. 1774.
507
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
El legislador no parece haberse dado cuenta, en este artículo, que
cuando alude a “los indicados en el apartado anterior”, se está refiriendo
también al perito y parte de las causas de recusación de los peritos no están
en la LOPJ sino en el art. 124.3 de esta Ley.
Artículo 100. Deber de abstención
1. El Juez o Magistrado en quien concurra alguna de las causas establecidas legalmente se abstendrá del conocimiento del asunto sin esperar a que se le recuse.
2. El mismo deber tendrán el Secretario Judicial, Oficial, Auxiliar o
Agente judicial, el miembro del Ministerio Fiscal o el perito designado por el Juez en quienes concurra alguna de las causas que
señala la Ley.
El deber de abstención aparece recogido también en los artículos 221,
461 y 462 de la LOPJ, así como en el Estatuto del Ministerio Fiscal12. La
novedad que presenta el texto de la LEC respecto del Proyecto se limita a
adaptar la redacción de este artículo a la supresión del art. 98 del Proyecto
que contenía las causas, ahora se alude a que se deben abstener cuando
concurra alguna de las causas “que señala la Ley.”
No se entiende la utilización de una expresión distinta de la empleada
en el párrafo primero sobre la remisión legal en materia de causas, es más
correcta y concreta la del párrafo primero.
La existencia de este deber es garantía de imparcialidad, además de
evitar el incidente de recusación cuando el afectado entienda que su juicio
no va a ser imparcial.
El incumplimiento del deber de abstenerse aparece recogido en el art.
417.8 LOPJ como una falta muy grave. La abstención injustificada como
falta grave de acuerdo con el art. 418.14 del mismo texto legal.
Artículo 101. Legitimación activa para recusar
María del Carmen Calvo Sánchez
proceso en el que, por la naturaleza de los derechos en conflicto, pueda
o deba intervenir.
Si entendemos que la recusación es el derecho que la ley concede a las
partes13, aunque en el proceso civil, por el tipo de derechos e intereses que
están en juego el Ministerio Fiscal no interviene siempre, no obstante el
art. 6,6º de la LEC le concede esta calidad “ respecto de los procesos en
que, conforme a la ley, haya de intervenir como parte”.
Por su parte el art. 8.2, párrafo primero, de la citada Ley, contempla la
posibilidad de intervención del Ministerio Fiscal, no como parte, sino
como representante y defensor.
La redacción del art. 101 pudiera inducir a error ya que habla de que el
Ministerio Fiscal pueda o deba intervenir, sin señalar en qué calidad lo
hace. Si nos decantamos por una interpretación restringida y reducimos su
legitimación a cuAndo intervenga con la calidad de parte, creo que estaríamos cercenando una de las facultades que les concede el art. 1 de su
Estatuto Orgánico y plantearía dudas el informe del que habla el art.
109.3. Por otra parte el legislador, si esa era su intención, debería haber
hecho referencia solamente a las partes.
Este artículo en virtud de la disposición final Decimoséptima no será de
aplicación hasta que se proceda a reformar la LOPJ.
II. DE LA ABSTENCIÓN DE JUECES, MAGISTRADOS,
SECRETARIOS JUDICIALES, FISCALES Y DEL PERSONAL
AL SERVICIO DE LOS TRIBUNALES CIVILES
El encabezamiento de este Capítulo no se corresponde con el contenido
a no ser que consideremos a los peritos, cuya abstención se regula en el art.
105 de este Capitulo, como personal al servicio de los tribunales civiles,
con lo que no estaría justificada la exclusión de otro personal existente que
presta servicios. Por qué se cambia la expresión respecto de la clásica “personal al servicio de la Administración de Justicia?.
En los asuntos civiles únicamente podrán recusar las partes. El ministerio Fiscal también podrá recusar, siempre que se trate de un
12
Ver art. 28 Del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. aprobado por Ley 50/1981 de 30
de diciembre.
506
13
Así lo hemos definido en nuestro trabajo citado Análisis y sugerencias... RGD nº 642,
pág. 1774.
507
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
Artículo 102. Abstención de Jueces y Magistrados
1. La abstención del Magistrado o Juez se comunicará, respectivamente, a la Sección o Sala de la que forme parte o al tribunal
al que corresponda la competencia funcional para conocer de recursos contra las sentencias, que resolverá en el plazo de diez días.
La comunicación de la abstención se hará por escrito razonado
tan pronto sea advertida la causa que la motive.
2. La abstención del Juez o Magistrado suspenderá el curso del
proceso en tanto no se resuelva sobre ella.
3. Si el tribunal a que se refiere el apartado primero de este artículo
no estimare justificada la abstención, ordenará al Juez o Magistrado
que continúe el conocimiento del asunto, sin perjuicio del derecho de
las partes a hacer valer la recusación. Recibida la orden, el tribunal
dictará providencia poniendo fin a la suspensión del proceso.
4. Si se estimare justificada la abstención por el tribunal competente
según el apartado primero, el abstenido dictará auto apartándose definitivamente del asunto y ordenando remitir las actuaciones al que deba
sustituirle. Cuando el que se abstenga forme parte de un tribunal colegiado, el auto, que no será susceptible de recurso alguno, lo dictará la
Sala o Sección a que pertenezca el que se abstenga.
En ambos casos, la suspensión del proceso terminará, respectivamente, cuando el sustituto reciba las actuaciones o se integre en la
Sala o Sección a que pertenecía el abstenido.
5. La abstención y la sustitución del Juez o Magistrado que se haya
abstenido serán comunicadas a las partes incluyendo el nombre del
sustituto.
El apartado 1 ha mejorado sensiblemente la situación al encomendar la
resolución de la abstención a un órgano jurisdiccional y no a uno administrativo como era la Sala de Gobierno.
La comunicación, como no podía ser de otra manera, se hará en escrito razonado; y aunque la ley no lo diga no veo inconveniente en que se acompañe
justificación de la causa. La indeterminación funcional previa puede ser resuelta comunicando la abstención al Presidente o al Juez Decano.
Se ha ampliado asimismo el plazo para resolver el incidente de cinco días
a diez días, lo que parece lógico, ya que los cinco días eran de imposible
cumplimiento.
508
María del Carmen Calvo Sánchez
Lo que puede seguir planteando problemas es la interpretación del “tan
pronto” referida a la comunicación de la existencia de la causa de abstención; ¿qué espacio temporal abarca el tan pronto?
El apartado 2 contempla la suspensión del proceso, se supone que desde que
se envía el escrito razonado, hasta que se resuelva el incidente; la decisión que
toma el legislador es la correcta, que desgraciadamente no sigue en el art. 109.
El planteamiento de la abstención así como la suspensión del procedimiento se deben comunicar a las partes con independencia de la comunicación a que se refiere el párrafo 5 de este artículo.
El apartado 3 regula el supuesto del rechazo de la abstención por entender la Sección o Sala que no existe la causa, en este caso, una vez comunicada la resolución, el procedimiento continuará para lo que “el tribunal” dictará providencia al efecto. El empleo del término tribunal es del
todo desafortunado, no había ningún problema para que el legislador precisara quién debe dictar esa providencia, es decir, el abstenido.
El rechazo de la abstención, aun sin perjuicio del derecho de las partes
a hacer valer la recusación, es un tema muy delicado y en mi opinión
salvo que se tratara de un supuesto manifiestamente improponible debería de aceptarse, el Juez o Magistrado explicita su parcialidad -como lo
hace cuando acepta una causa de recusación- y por ello su continuación
en el proceso provocaría una duda razonable en el justiciable que en
nada favorecería a la ya deteriorada imagen la de Administración de la
Justicia14.
El apartado 4 contempla el supuesto contrario, la estimación de la abstención, que provocaría el apartamiento definitivo del abstenido evidentemente una vez que se le hubiera comunicado la resolución. El auto apartándose definitivamente lo dictará el abstenido, si es un órgano unipersonal, y la Sala o Sección a la que pertenezca, en caso de órgano colegiado,
y no será susceptible de recurso.
La continuación del procedimiento suspendido queda supeditada a que
el sustituto reciba las actuaciones o éste se integre en la Sala o Sección,
según los casos.
Desaparece como no podía ser menos el silencio que contempla la LOPJ
ante la prohibición del “non liquet”.
14
Es lamentable el resultado del sondeo hecho por Demoscopia, en 1997, a petición del
Consejo General del Poder Judicial, donde el 51% de los encuestados no creía en la imparcialidad de los Jueces.
509
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
Artículo 102. Abstención de Jueces y Magistrados
1. La abstención del Magistrado o Juez se comunicará, respectivamente, a la Sección o Sala de la que forme parte o al tribunal
al que corresponda la competencia funcional para conocer de recursos contra las sentencias, que resolverá en el plazo de diez días.
La comunicación de la abstención se hará por escrito razonado
tan pronto sea advertida la causa que la motive.
2. La abstención del Juez o Magistrado suspenderá el curso del
proceso en tanto no se resuelva sobre ella.
3. Si el tribunal a que se refiere el apartado primero de este artículo
no estimare justificada la abstención, ordenará al Juez o Magistrado
que continúe el conocimiento del asunto, sin perjuicio del derecho de
las partes a hacer valer la recusación. Recibida la orden, el tribunal
dictará providencia poniendo fin a la suspensión del proceso.
4. Si se estimare justificada la abstención por el tribunal competente
según el apartado primero, el abstenido dictará auto apartándose definitivamente del asunto y ordenando remitir las actuaciones al que deba
sustituirle. Cuando el que se abstenga forme parte de un tribunal colegiado, el auto, que no será susceptible de recurso alguno, lo dictará la
Sala o Sección a que pertenezca el que se abstenga.
En ambos casos, la suspensión del proceso terminará, respectivamente, cuando el sustituto reciba las actuaciones o se integre en la
Sala o Sección a que pertenecía el abstenido.
5. La abstención y la sustitución del Juez o Magistrado que se haya
abstenido serán comunicadas a las partes incluyendo el nombre del
sustituto.
El apartado 1 ha mejorado sensiblemente la situación al encomendar la
resolución de la abstención a un órgano jurisdiccional y no a uno administrativo como era la Sala de Gobierno.
La comunicación, como no podía ser de otra manera, se hará en escrito razonado; y aunque la ley no lo diga no veo inconveniente en que se acompañe
justificación de la causa. La indeterminación funcional previa puede ser resuelta comunicando la abstención al Presidente o al Juez Decano.
Se ha ampliado asimismo el plazo para resolver el incidente de cinco días
a diez días, lo que parece lógico, ya que los cinco días eran de imposible
cumplimiento.
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María del Carmen Calvo Sánchez
Lo que puede seguir planteando problemas es la interpretación del “tan
pronto” referida a la comunicación de la existencia de la causa de abstención; ¿qué espacio temporal abarca el tan pronto?
El apartado 2 contempla la suspensión del proceso, se supone que desde que
se envía el escrito razonado, hasta que se resuelva el incidente; la decisión que
toma el legislador es la correcta, que desgraciadamente no sigue en el art. 109.
El planteamiento de la abstención así como la suspensión del procedimiento se deben comunicar a las partes con independencia de la comunicación a que se refiere el párrafo 5 de este artículo.
El apartado 3 regula el supuesto del rechazo de la abstención por entender la Sección o Sala que no existe la causa, en este caso, una vez comunicada la resolución, el procedimiento continuará para lo que “el tribunal” dictará providencia al efecto. El empleo del término tribunal es del
todo desafortunado, no había ningún problema para que el legislador precisara quién debe dictar esa providencia, es decir, el abstenido.
El rechazo de la abstención, aun sin perjuicio del derecho de las partes
a hacer valer la recusación, es un tema muy delicado y en mi opinión
salvo que se tratara de un supuesto manifiestamente improponible debería de aceptarse, el Juez o Magistrado explicita su parcialidad -como lo
hace cuando acepta una causa de recusación- y por ello su continuación
en el proceso provocaría una duda razonable en el justiciable que en
nada favorecería a la ya deteriorada imagen la de Administración de la
Justicia14.
El apartado 4 contempla el supuesto contrario, la estimación de la abstención, que provocaría el apartamiento definitivo del abstenido evidentemente una vez que se le hubiera comunicado la resolución. El auto apartándose definitivamente lo dictará el abstenido, si es un órgano unipersonal, y la Sala o Sección a la que pertenezca, en caso de órgano colegiado,
y no será susceptible de recurso.
La continuación del procedimiento suspendido queda supeditada a que
el sustituto reciba las actuaciones o éste se integre en la Sala o Sección,
según los casos.
Desaparece como no podía ser menos el silencio que contempla la LOPJ
ante la prohibición del “non liquet”.
14
Es lamentable el resultado del sondeo hecho por Demoscopia, en 1997, a petición del
Consejo General del Poder Judicial, donde el 51% de los encuestados no creía en la imparcialidad de los Jueces.
509
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
El apartado 5 cumple la obligación impuesta por la LOPJ y por la
Jurisprudencia del TC15 de comunicar a las partes la abstención, la sustitución y el nombre del sustituto.
¿Por qué no se da audiencia a las partes en el incidente de abstención?
A este artículo le es también de aplicación la disposición final décimoséptima a la que antes me refería.
Artículo 103. Abstención de los Secretarios Judiciales16
1. Los Secretarios Judiciales se abstendrán por escrito motivado dirigido al Juez o Magistrado, si se tratare de un Juzgado, o al
Presidente, si se trata de una Sala o Sección. Decidirá la cuestión, respectivamente, el Juez o Magistrado, por una parte, o la Sala o
Sección, por otra.
2 En caso de confirmarse la abstención, el Secretario Judicial que se
haya abstenido debe ser reemplazado por su sustituto legal; en caso de
denegarse, deberá aquel continuar actuando en el asunto.
María del Carmen Calvo Sánchez
Al regular la decisión del incidente la referencia que se hace a “por una
parte”…y “por otra” es poco afortunada y además redundante.
El apartado 2 contempla la resolución del incidente, el legislador olvida
hacer referencia al tipo de resolución que ha de dictarse, entiendo que debe
ser un auto, así como a la imposibilidad de recurso frente a él, que se justificaría por la posición que con carácter general mantiene el legislador en esta
materia. Así mismo olvida establecer el plazo para decidir el incidente17; y su
efecto sobre el pleito principal hay que extraerlo de la redacción de este
apartado; parece que el legislador se inclina por la suspensión del pleito, ya
que en caso de denegarse la misma dice el artículo que “deberá aquél continuar actuando en el asunto”, parece, por la semejanza de redacción con el
art. 104.3, que ha dejado de actuar. Si tenemos en cuenta las atribuciones
del Secretario la posición adoptada parece la más correcta.
A este artículo también le es de aplicación la disposición final decimoséptima de la LEC.
Artículo 104. Abstención de los Oficiales, Auxiliares y Agentes
de la Administración de Justicia
El apartado 1 ha sufrido alguna variación respecto al destinatario del escrito motivado por el que el Secretario Judicial plantea su abstención ante
un órgano colegiado, pasando del Magistrado Ponente al Presidente de la
Sala o Sección.
En efecto el TC, entre otras, en las sentencias 180/1991, 230/1992,119/1993299/1994,
64/1997,142/1997, ha ido perfilando los requisitos que deben concurrir para que la infracción de un requisito formal, como la notificación de la composición del órgano -sea unipersonal o colegiado-, de lugar a la infracción del derecho fundamental a un proceso con
todas las garantías, sancionado en el art. 24.2 C, y en concreto resulte infringida la garantía
del Juez imparcial. Estos requisitos pueden concretarse en los siguientes: a) La irregularidad
procesal formal, consistente en la falta de notificación de la composición del Tribunal, debe
tener una incidencia material concreta en el derecho a un proceso con todas las garantías y
más concretamente en la garantía del Juez imparcial. b) Es necesario que a la denuncia sobre
ausencia de comunicación se una manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida como
consecuencia de aquel desconocimiento y omisión. c) Que la causa alegada no resulte “prima
facie” descartable. y d) Que tal desconocimiento de la composición del órgano jurisdiccional
no sea debido a su propia falta de diligencia, considerando ésta como una actividad contraria
a un obrar diligente y merecedora por ello de la correspondiente sanción que se traduce en
la desestimación de la pretensión por extemporánea.
1. La abstención de los Oficiales, Auxiliares y Agentes de la
Administración de Justicia se comunicará por escrito motivado al
Juez o al Presidente del tribunal en que se siga el proceso, que decidirá sobre su procedencia.
2 En caso de ser estimada la abstención, el Oficial, Auxiliar o Agente
en quien concurra causa legal será reemplazado en el proceso por
quien legalmente deba sustituirle. De ser desestimada, habrá de continuar actuando en el asunto.
15
16
La referencia en el Texto de la Ley a “Secretarios Judiciales” ha sido toda una odisea, hay
que esperar al texto del Dictamen de la Comisión de Justicia (BOCG-CD, n.º 147-13 ) para
que se corrijan las omisiones que en este punto tenían los artículos que analizamos, pese a
que la enmienda del GP había sido aprobada mucho antes. Ver enmienda n.º 975 GP,
BOCG-CD, n.º 147-9.
510
El apartado 1 de este artículo ha sufrido sucesivas variaciones respecto al
destinatario y decisor del escrito motivado por el que plantea la abstención
de este personal al servicio de la administración de la Justicia; el texto del
Proyecto le encomendaba la competencia al Juez o Presidente del Tribunal,
el Texto aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados al
Secretario del Tribunal, para pasar definitivamente en el Senado y en el
texto definitivo de la LEC otra vez al Juez o Presidente del Tribunal.
Entendemos que sería de aplicación el art. 132.2.LEC, es decir, habrá de realizarse sin dilación; ¿pero cuándo hay dilación?
17
511
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
El apartado 5 cumple la obligación impuesta por la LOPJ y por la
Jurisprudencia del TC15 de comunicar a las partes la abstención, la sustitución y el nombre del sustituto.
¿Por qué no se da audiencia a las partes en el incidente de abstención?
A este artículo le es también de aplicación la disposición final décimoséptima a la que antes me refería.
Artículo 103. Abstención de los Secretarios Judiciales16
1. Los Secretarios Judiciales se abstendrán por escrito motivado dirigido al Juez o Magistrado, si se tratare de un Juzgado, o al
Presidente, si se trata de una Sala o Sección. Decidirá la cuestión, respectivamente, el Juez o Magistrado, por una parte, o la Sala o
Sección, por otra.
2 En caso de confirmarse la abstención, el Secretario Judicial que se
haya abstenido debe ser reemplazado por su sustituto legal; en caso de
denegarse, deberá aquel continuar actuando en el asunto.
María del Carmen Calvo Sánchez
Al regular la decisión del incidente la referencia que se hace a “por una
parte”…y “por otra” es poco afortunada y además redundante.
El apartado 2 contempla la resolución del incidente, el legislador olvida
hacer referencia al tipo de resolución que ha de dictarse, entiendo que debe
ser un auto, así como a la imposibilidad de recurso frente a él, que se justificaría por la posición que con carácter general mantiene el legislador en esta
materia. Así mismo olvida establecer el plazo para decidir el incidente17; y su
efecto sobre el pleito principal hay que extraerlo de la redacción de este
apartado; parece que el legislador se inclina por la suspensión del pleito, ya
que en caso de denegarse la misma dice el artículo que “deberá aquél continuar actuando en el asunto”, parece, por la semejanza de redacción con el
art. 104.3, que ha dejado de actuar. Si tenemos en cuenta las atribuciones
del Secretario la posición adoptada parece la más correcta.
A este artículo también le es de aplicación la disposición final decimoséptima de la LEC.
Artículo 104. Abstención de los Oficiales, Auxiliares y Agentes
de la Administración de Justicia
El apartado 1 ha sufrido alguna variación respecto al destinatario del escrito motivado por el que el Secretario Judicial plantea su abstención ante
un órgano colegiado, pasando del Magistrado Ponente al Presidente de la
Sala o Sección.
En efecto el TC, entre otras, en las sentencias 180/1991, 230/1992,119/1993299/1994,
64/1997,142/1997, ha ido perfilando los requisitos que deben concurrir para que la infracción de un requisito formal, como la notificación de la composición del órgano -sea unipersonal o colegiado-, de lugar a la infracción del derecho fundamental a un proceso con
todas las garantías, sancionado en el art. 24.2 C, y en concreto resulte infringida la garantía
del Juez imparcial. Estos requisitos pueden concretarse en los siguientes: a) La irregularidad
procesal formal, consistente en la falta de notificación de la composición del Tribunal, debe
tener una incidencia material concreta en el derecho a un proceso con todas las garantías y
más concretamente en la garantía del Juez imparcial. b) Es necesario que a la denuncia sobre
ausencia de comunicación se una manifestación expresa de la parte de la eventual concurrencia de una causa de recusación concreta, de cuyo ejercicio se ha visto impedida como
consecuencia de aquel desconocimiento y omisión. c) Que la causa alegada no resulte “prima
facie” descartable. y d) Que tal desconocimiento de la composición del órgano jurisdiccional
no sea debido a su propia falta de diligencia, considerando ésta como una actividad contraria
a un obrar diligente y merecedora por ello de la correspondiente sanción que se traduce en
la desestimación de la pretensión por extemporánea.
1. La abstención de los Oficiales, Auxiliares y Agentes de la
Administración de Justicia se comunicará por escrito motivado al
Juez o al Presidente del tribunal en que se siga el proceso, que decidirá sobre su procedencia.
2 En caso de ser estimada la abstención, el Oficial, Auxiliar o Agente
en quien concurra causa legal será reemplazado en el proceso por
quien legalmente deba sustituirle. De ser desestimada, habrá de continuar actuando en el asunto.
15
16
La referencia en el Texto de la Ley a “Secretarios Judiciales” ha sido toda una odisea, hay
que esperar al texto del Dictamen de la Comisión de Justicia (BOCG-CD, n.º 147-13 ) para
que se corrijan las omisiones que en este punto tenían los artículos que analizamos, pese a
que la enmienda del GP había sido aprobada mucho antes. Ver enmienda n.º 975 GP,
BOCG-CD, n.º 147-9.
510
El apartado 1 de este artículo ha sufrido sucesivas variaciones respecto al
destinatario y decisor del escrito motivado por el que plantea la abstención
de este personal al servicio de la administración de la Justicia; el texto del
Proyecto le encomendaba la competencia al Juez o Presidente del Tribunal,
el Texto aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados al
Secretario del Tribunal, para pasar definitivamente en el Senado y en el
texto definitivo de la LEC otra vez al Juez o Presidente del Tribunal.
Entendemos que sería de aplicación el art. 132.2.LEC, es decir, habrá de realizarse sin dilación; ¿pero cuándo hay dilación?
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511
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
Evidentemente esta decisión de encomendar la resolución de la abstención
a un órgano jurisdiccional es la correcta a mi juicio.
El apartado 2 regula las consecuencias de la estimación o no de la abstención; aquí vuelven a plantearse los interrogantes que vimos en el art.
104 respecto al tipo de resolución, plazo, recurso y efectos sobre el proceso
principal que deben resolverse en el mismo sentido apuntado al comentar
el artículo precedente.
La primera parte de este apartado está redactada con poco cuidado y es
redundante, ya que parece evidente que si la abstención ha sido estimada
es porque concurre alguna causa legal y que será el Oficial, Auxiliar o
Agente, en quien concurra, la persona cuya abstención sea estimada.
A este artículo le es asimismo de aplicación la disposición final decimoséptima, respecto a su entrada en vigor.
Artículo 105. Abstención de los peritos
1. El perito designado por el Juez, Sección o Sala que conozca del
asunto deberá abstenerse si concurre algunas de las causas legalmente
previstas. La abstención podrá ser oral o escrita, siempre que esté debidamente justificada.
2. Si la causa de abstención existe al tiempo de ser designado, el
perito no aceptará el cargo, y será sustituido en el acto por el perito
suplente, cuando éste hubiere sido designado. Si el perito suplente
también se negare a aceptar el cargo, por concurrir en él la misma u
otra causa de abstención, se aplicará lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 342 de esta Ley. Si la causa es conocida o se
produce después de la aceptación del cargo perito, la abstención se
elevará al Juez o Magistrado, si se trata de un Juzgado, o al
Magistrado ponente, si se trata de una Sección o Sala, el cual decidirá la cuestión previa audiencia de las partes. Contra el auto del
Juez o Magistrado no se dará recurso alguno.
El apartado primero establece el deber de abstención del perito -no olvidemos que el art. 335.2 LEC le obliga a actuar con la mayor objetividad- si
concurre algunas de las causas “legalmente previstas”. Es curioso que el legislador no se haya dado cuenta que las causas de abstención legalmente previstas son sólo las reguladas en la LOPJ, ya que las causas contenidas en el art.
124.3 LEC, dada la redacción del mismo son sólo aplicables a la recusación.
512
María del Carmen Calvo Sánchez
A diferencia de lo mantenido hasta ahora sobre la forma de interponer
la abstención que ha de ser necesariamente escrita, este apartado permite
también la abstención oral, debidamente justificada. Por qué este cambio
y restricción de la oralidad solamente a este supuesto y al del art. 190.2
LEC?
El apartado 2 contiene, al inicio, una expresión poco acertada, dice que
“Si la causa de recusación existe…” quién determina si existe?, puede parecer que el perito, pero el perito lo que en realidad hace es decir que él
cree que está incurso en una causa de abstención, lo que no significa que
ésta exista; la existencia pues la deberá valorar el Juez, Sala o Sección que
conozca del asunto.
Este apartado mejora la redacción al añadirse la referencia respecto del
perito suplente “cuando éste hubiera sido designado”; nada dice el artículo
cuando la situación sea la contraria, creo que habría que aplicarle también
lo dispuesto en el art. 342.218 para cuando en el perito suplente también
concurra causa de abstención.
Sigue la Ley sin determinar el plazo en el que la abstención se elevará al
Juez o Magistrado o Magistrado “ponente”, cuando la causa es conocida o
se produce después de la aceptación del cargo, así como el plazo en que se
haya de decidir la abstención, puntos en los que nos remitimos a los comentarios de los artículos anteriores sobre esta laguna.
Tampoco se contempla que ocurre mientras se resuelve la sustitución del
perito, ni el tiempo en que tarde en resolverse el incidente cuando la causa
se produce o se conoce después de la aceptación del cargo, supuesto en el
que el nombramiento quedará sin efecto; parece que lo razonable sería suspender el plazo para la práctica de esta prueba19.
Hemos entrecomillado la referencia a ponente ya que se ha producido
un hecho, cuando menos curioso, en el Texto aprobado por el Pleno del
Congreso Ponente aparecía con mayúsculas y ahora aparece con minúsculas.
En este incidente de recusación la Ley prevé expresamente la audiencia
de las partes, cuya ausencia hemos denunciado con anterioridad para el
resto de los supuestos.
18
Esta referencia al apartado 2 del art. 342 ha sido por fin corregida en la tramitación de la
Ley en el Senado.
El GS plantea en el Senado, BOCG-S, n.º 154-d) pág. 257, plantea la enmienda n.º 60
en la que se solicita añadir un nuevo apartado al art. 105, que llevaría el n.º 3 y que diría
“Mientras se decide sobre la abstención, quedará el suspenso la tramitación del proceso”. Se
pretendía que el periodo probatorio no se agotara. La enmienda no prosperó.
19
513
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
Evidentemente esta decisión de encomendar la resolución de la abstención
a un órgano jurisdiccional es la correcta a mi juicio.
El apartado 2 regula las consecuencias de la estimación o no de la abstención; aquí vuelven a plantearse los interrogantes que vimos en el art.
104 respecto al tipo de resolución, plazo, recurso y efectos sobre el proceso
principal que deben resolverse en el mismo sentido apuntado al comentar
el artículo precedente.
La primera parte de este apartado está redactada con poco cuidado y es
redundante, ya que parece evidente que si la abstención ha sido estimada
es porque concurre alguna causa legal y que será el Oficial, Auxiliar o
Agente, en quien concurra, la persona cuya abstención sea estimada.
A este artículo le es asimismo de aplicación la disposición final decimoséptima, respecto a su entrada en vigor.
Artículo 105. Abstención de los peritos
1. El perito designado por el Juez, Sección o Sala que conozca del
asunto deberá abstenerse si concurre algunas de las causas legalmente
previstas. La abstención podrá ser oral o escrita, siempre que esté debidamente justificada.
2. Si la causa de abstención existe al tiempo de ser designado, el
perito no aceptará el cargo, y será sustituido en el acto por el perito
suplente, cuando éste hubiere sido designado. Si el perito suplente
también se negare a aceptar el cargo, por concurrir en él la misma u
otra causa de abstención, se aplicará lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 342 de esta Ley. Si la causa es conocida o se
produce después de la aceptación del cargo perito, la abstención se
elevará al Juez o Magistrado, si se trata de un Juzgado, o al
Magistrado ponente, si se trata de una Sección o Sala, el cual decidirá la cuestión previa audiencia de las partes. Contra el auto del
Juez o Magistrado no se dará recurso alguno.
El apartado primero establece el deber de abstención del perito -no olvidemos que el art. 335.2 LEC le obliga a actuar con la mayor objetividad- si
concurre algunas de las causas “legalmente previstas”. Es curioso que el legislador no se haya dado cuenta que las causas de abstención legalmente previstas son sólo las reguladas en la LOPJ, ya que las causas contenidas en el art.
124.3 LEC, dada la redacción del mismo son sólo aplicables a la recusación.
512
María del Carmen Calvo Sánchez
A diferencia de lo mantenido hasta ahora sobre la forma de interponer
la abstención que ha de ser necesariamente escrita, este apartado permite
también la abstención oral, debidamente justificada. Por qué este cambio
y restricción de la oralidad solamente a este supuesto y al del art. 190.2
LEC?
El apartado 2 contiene, al inicio, una expresión poco acertada, dice que
“Si la causa de recusación existe…” quién determina si existe?, puede parecer que el perito, pero el perito lo que en realidad hace es decir que él
cree que está incurso en una causa de abstención, lo que no significa que
ésta exista; la existencia pues la deberá valorar el Juez, Sala o Sección que
conozca del asunto.
Este apartado mejora la redacción al añadirse la referencia respecto del
perito suplente “cuando éste hubiera sido designado”; nada dice el artículo
cuando la situación sea la contraria, creo que habría que aplicarle también
lo dispuesto en el art. 342.218 para cuando en el perito suplente también
concurra causa de abstención.
Sigue la Ley sin determinar el plazo en el que la abstención se elevará al
Juez o Magistrado o Magistrado “ponente”, cuando la causa es conocida o
se produce después de la aceptación del cargo, así como el plazo en que se
haya de decidir la abstención, puntos en los que nos remitimos a los comentarios de los artículos anteriores sobre esta laguna.
Tampoco se contempla que ocurre mientras se resuelve la sustitución del
perito, ni el tiempo en que tarde en resolverse el incidente cuando la causa
se produce o se conoce después de la aceptación del cargo, supuesto en el
que el nombramiento quedará sin efecto; parece que lo razonable sería suspender el plazo para la práctica de esta prueba19.
Hemos entrecomillado la referencia a ponente ya que se ha producido
un hecho, cuando menos curioso, en el Texto aprobado por el Pleno del
Congreso Ponente aparecía con mayúsculas y ahora aparece con minúsculas.
En este incidente de recusación la Ley prevé expresamente la audiencia
de las partes, cuya ausencia hemos denunciado con anterioridad para el
resto de los supuestos.
18
Esta referencia al apartado 2 del art. 342 ha sido por fin corregida en la tramitación de la
Ley en el Senado.
El GS plantea en el Senado, BOCG-S, n.º 154-d) pág. 257, plantea la enmienda n.º 60
en la que se solicita añadir un nuevo apartado al art. 105, que llevaría el n.º 3 y que diría
“Mientras se decide sobre la abstención, quedará el suspenso la tramitación del proceso”. Se
pretendía que el periodo probatorio no se agotara. La enmienda no prosperó.
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513
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
María del Carmen Calvo Sánchez
El legislador no se olvida en este caso ni del tipo de resolución, que será
lógicamente un auto, ni de explicitar la carencia de recursos.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima
respecto a su entrada en vigor.
2º Cuando se propusieren pendiente ya un proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la
recusación se proponga.
2. La recusación se propondrá por escrito que deberá expresar concreta y claramente la causa legal y los motivos en que se funde, acompañando un principio de prueba sobre los mismos. Este escrito estará
firmado por el Abogado y Procurador si intervinieran en el pleito, y
por el recusante, o por alguien a su ruego, si no supiera firmar. En
todo caso, el Procurador deberá acompañar poder especial para la recusación de que se trate. Si no intervinieren Procurador y Abogado,
el recusante habrá de ratificar la recusación ante el Secretario del tribunal de que se trate.
3. Formulada la recusación, se dará traslado a las demás partes del
proceso para que, en el plazo común de tres días, manifiesten si se adhieren o se oponen a la causa de recusación propuesta o si, en aquel
momento, conocen alguna otra causa de recusación. La parte que no
proponga recusación en dicho plazo, no podrá hacerlo con posterioridad, salvo que acredite cumplidamente que, en aquel momento, no
conocía la nueva causa de recusación.
Artículo 106. Abstención de los miembros del Ministerio Fiscal
La abstención de los miembros del Ministerio Fiscal se regirá por las
normas establecidas en su Estatuto Orgánico.
La abstención de los miembros del Ministerio Fiscal, ya que no pueden
ser recusados, se remite a su Estatuto Orgánico, supongo que por razones
de economía legislativa (?) La referencia ha de entenderse pues hecha a la
Ley 50/1981 de 30 de diciembre y más concretamente a su art. 28 que
regula este tema.
El art. 28 del Estatuto se remite en cuanto a las causas a las establecidas
en la LOPJ para Jueces y Magistrados, en cuanto les sean de aplicación,
nada dice sin embargo respecto al procedimiento a seguir en este caso.
El citado art. 28 del Estatuto concede a las partes intervinientes la posibilidad, si estiman que existe causa, de dirigirse al superior jerárquico del
Fiscal de que se trate pidiendo que ordene su no intervención; cuando se
trate del Fiscal General resolverá el Ministro de Justicia. Se podía haber
aprovechado la ocasión para reformar este art. 28.
Aplicando el criterio general no cabrá recurso contra las decisiones que
dicten.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima
respecto a su entrada en vigor.
III. DE LA RECUSACIÓN DE JUECES Y MAGISTRADOS
Artículo 107. Tiempo y forma de proponer la recusación
1. La recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite. Concretamente, se inadmitirán:
1º Cuando no se propongan el inicio del proceso si el conocimiento
de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquel.
514
El apartado 1 regula el tiempo dentro del que debe proponerse la recusación y el efecto de la extemporaneidad que no es otro, como ya anticipaba la Exposición de Motivos, que la inadmisión a trámite del incidente.
La regulación del tiempo es más complicada que la de la “vieja” LEC. y
ese ya repetido “tan pronto” puede dar problemas en la práctica; el legislador lo tenía bastante fácil con haber acudido a los artículos 192 y 193 de
la LEC que reformaba; con toda claridad el legislador señala, en el primero
de los artículos mencionados que cuando la causa era anterior la recusación había que plantearla en el primer escrito que se presentare, que es
más contundente que “al inicio” que se dice ahora; en el segundo de ellos
establecía como momento “ad quem”, la citación para sentencia, cosa que
el legislador actual no ha hecho. El “tan luego” que contenía el art. 192
LEC dio lugar problemas que llegaron no sólo al T.S. sino también el
TC20; no tiene excusas el legislador para haber evitado que los mismos se
reproduzcan.
Ver sobre este punto nuestro trabajo Análisis… cit. R.G.D. n.º 642, págs. 1791 ss y citas
73 y ss.
20
515
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
María del Carmen Calvo Sánchez
El legislador no se olvida en este caso ni del tipo de resolución, que será
lógicamente un auto, ni de explicitar la carencia de recursos.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima
respecto a su entrada en vigor.
2º Cuando se propusieren pendiente ya un proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la
recusación se proponga.
2. La recusación se propondrá por escrito que deberá expresar concreta y claramente la causa legal y los motivos en que se funde, acompañando un principio de prueba sobre los mismos. Este escrito estará
firmado por el Abogado y Procurador si intervinieran en el pleito, y
por el recusante, o por alguien a su ruego, si no supiera firmar. En
todo caso, el Procurador deberá acompañar poder especial para la recusación de que se trate. Si no intervinieren Procurador y Abogado,
el recusante habrá de ratificar la recusación ante el Secretario del tribunal de que se trate.
3. Formulada la recusación, se dará traslado a las demás partes del
proceso para que, en el plazo común de tres días, manifiesten si se adhieren o se oponen a la causa de recusación propuesta o si, en aquel
momento, conocen alguna otra causa de recusación. La parte que no
proponga recusación en dicho plazo, no podrá hacerlo con posterioridad, salvo que acredite cumplidamente que, en aquel momento, no
conocía la nueva causa de recusación.
Artículo 106. Abstención de los miembros del Ministerio Fiscal
La abstención de los miembros del Ministerio Fiscal se regirá por las
normas establecidas en su Estatuto Orgánico.
La abstención de los miembros del Ministerio Fiscal, ya que no pueden
ser recusados, se remite a su Estatuto Orgánico, supongo que por razones
de economía legislativa (?) La referencia ha de entenderse pues hecha a la
Ley 50/1981 de 30 de diciembre y más concretamente a su art. 28 que
regula este tema.
El art. 28 del Estatuto se remite en cuanto a las causas a las establecidas
en la LOPJ para Jueces y Magistrados, en cuanto les sean de aplicación,
nada dice sin embargo respecto al procedimiento a seguir en este caso.
El citado art. 28 del Estatuto concede a las partes intervinientes la posibilidad, si estiman que existe causa, de dirigirse al superior jerárquico del
Fiscal de que se trate pidiendo que ordene su no intervención; cuando se
trate del Fiscal General resolverá el Ministro de Justicia. Se podía haber
aprovechado la ocasión para reformar este art. 28.
Aplicando el criterio general no cabrá recurso contra las decisiones que
dicten.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima
respecto a su entrada en vigor.
III. DE LA RECUSACIÓN DE JUECES Y MAGISTRADOS
Artículo 107. Tiempo y forma de proponer la recusación
1. La recusación deberá proponerse tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite. Concretamente, se inadmitirán:
1º Cuando no se propongan el inicio del proceso si el conocimiento
de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquel.
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El apartado 1 regula el tiempo dentro del que debe proponerse la recusación y el efecto de la extemporaneidad que no es otro, como ya anticipaba la Exposición de Motivos, que la inadmisión a trámite del incidente.
La regulación del tiempo es más complicada que la de la “vieja” LEC. y
ese ya repetido “tan pronto” puede dar problemas en la práctica; el legislador lo tenía bastante fácil con haber acudido a los artículos 192 y 193 de
la LEC que reformaba; con toda claridad el legislador señala, en el primero
de los artículos mencionados que cuando la causa era anterior la recusación había que plantearla en el primer escrito que se presentare, que es
más contundente que “al inicio” que se dice ahora; en el segundo de ellos
establecía como momento “ad quem”, la citación para sentencia, cosa que
el legislador actual no ha hecho. El “tan luego” que contenía el art. 192
LEC dio lugar problemas que llegaron no sólo al T.S. sino también el
TC20; no tiene excusas el legislador para haber evitado que los mismos se
reproduzcan.
Ver sobre este punto nuestro trabajo Análisis… cit. R.G.D. n.º 642, págs. 1791 ss y citas
73 y ss.
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515
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
En este primer apartado establece dos supuestos de inadmisión a
trámite por extemporaneidad, la redacción del segundo si se interpreta literalmente es de “perogrullo”, por supuesto que siempre que se plantee
una recusación ha de conocerse previamente la causa; lo que este apartado
1.2º del art. 107 LEC debe querer decir es que, si llega a mi conocimiento
una causa de recusación cuando el proceso se está tramitando, debo inmediatamente de plantear la recusación, si la conozco en la fase de alegaciones no puedo esperar a la de conclusiones, pues en otro caso no se me
admite a trámite.
El apartado 2 regula la forma en que hemos de plantear la recusación,
por escrito, con expresión concreta de la causa y los motivos; entendemos
que esta referencia a los motivos es a la motivación fáctica lo que iría en
la línea mantenida por el TC.
Además, y como consecuencia de una enmienda aceptada en el Texto
del Informe de la Ponencia del Congreso, se añade otro requisito, nos referimos a “un principio de prueba sobre los mismos”, principio de prueba
que según aclara más adelante el art. 109.2 LEC ha de ser documental.
No estoy de acuerdo con esta nueva exigencia que, si bien se añade como
freno, cambia la doctrina del TC en materia de inadmisión a trámite de
este incidente y que puede convertirse en una “válvula de escape” de inadmisión de recusaciones “ad limine litis”, y una desigual aplicación de la
exigencia provocaría no sólo infracción del art. 14 C, sino una considerable inseguridad jurídica; si la motivación fáctica puede encajar en
alguna de las causas el incidente debe admitirse a tramite, para lo demás
está el periodo probatorio. La solución a las recusaciones expúreas no debe
resolverse incrementando las causas de inadmisión.
Resuelve este apartado las dudas que planteaba la LOPJ sobre la intervención del Procurador y otros extremos de forma positiva, aunque
quizás, por la importancia que tiene la ratificación, debería haberse conservado su realización a presencia judicial. El mantenimiento del poder especial y específico es positivo.
El apartado 3, resultado de la aceptación de una enmienda del GS
que se introduce en el texto del Informe de la Ponencia, tiene como
finalidad evitar la expúrea utilización de la recusación en los supuestos
de pluralidad de partes, dando oportunidad al resto de las partes para
que, en el plazo de tres días que me parece escaso, se adhieran, se
opongan o pongan de manifiesto alguna otra causa; se intenta cerrar
aquí el planteamiento del incidente, evitar las supuestas recusaciones
516
María del Carmen Calvo Sánchez
en cascada y se hace a mi modo de ver de una forma inadecuada ya que
se le obliga a la parte, cuyo conocimiento de la causa fuera posterior, a
que acredite cumplidamente (?) “que, en aquel momento no conocía”21, lo que puede resultar una prueba diabólica que va además en
contra de la doctrina sentada por el TC, entre otras, en la sentencia
7/1997. F.J. 2, que señala que la falta de conocimiento de la causa se
presume y que ha de destruirse mediante prueba en contrario, “frente
a la manifestación del recusante de que no tenía conocimiento anterior
de los motivos en que se fundamenta la recusación, manifestación protegida por el principio de la buena fe, no se ha practicado prueba que
la desacredite..” Esta acreditación no se exige, sin embargo, en el art.
191.3 LEC.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
Artículo 108. Competencia para instruir los incidentes
de recusación
1 Instruirán los incidentes de recusación:
1º Cuando el recusado sea el Presidente o un Magistrado del
Tribunal Supremo o de un tribunal Superior de Justicia, un
Magistrado de la Sala a la que pertenezca el recusado, designado en
virtud de un turno establecido por orden de antigüedad.
2º Cuando el recusado sea un Presidente de Audiencia Provincial, un
Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de
Justicia correspondiente, designado en virtud de un turno establecido
por orden de antigüedad.
3º Cuando el recusado sea un Magistrado de una Audiencia, un
Magistrado de esa misma Audiencia, designado en virtud de un
turno establecido por orden de antigüedad, siempre que no pertenezca a la misma Sección que el recusado.
4º Cuando se recusare a todos los Magistrados de una Sala de
Justicia, un Magistrado de los que integren el Tribunal correspondiente, designado en virtud de un turno establecido por orden de antigüedad, siempre que no estuviere afectado por la recusación.
21
La LEC dice expresamente “no conocía la nueva causa”; lo de nueva sobra ya que si es
nueva, es decir de nueva producción es imposible que la conociera; además si tiene que ser
nueva se eliminarían injustificadamente las causas anteriores desconocidas.
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DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
En este primer apartado establece dos supuestos de inadmisión a
trámite por extemporaneidad, la redacción del segundo si se interpreta literalmente es de “perogrullo”, por supuesto que siempre que se plantee
una recusación ha de conocerse previamente la causa; lo que este apartado
1.2º del art. 107 LEC debe querer decir es que, si llega a mi conocimiento
una causa de recusación cuando el proceso se está tramitando, debo inmediatamente de plantear la recusación, si la conozco en la fase de alegaciones no puedo esperar a la de conclusiones, pues en otro caso no se me
admite a trámite.
El apartado 2 regula la forma en que hemos de plantear la recusación,
por escrito, con expresión concreta de la causa y los motivos; entendemos
que esta referencia a los motivos es a la motivación fáctica lo que iría en
la línea mantenida por el TC.
Además, y como consecuencia de una enmienda aceptada en el Texto
del Informe de la Ponencia del Congreso, se añade otro requisito, nos referimos a “un principio de prueba sobre los mismos”, principio de prueba
que según aclara más adelante el art. 109.2 LEC ha de ser documental.
No estoy de acuerdo con esta nueva exigencia que, si bien se añade como
freno, cambia la doctrina del TC en materia de inadmisión a trámite de
este incidente y que puede convertirse en una “válvula de escape” de inadmisión de recusaciones “ad limine litis”, y una desigual aplicación de la
exigencia provocaría no sólo infracción del art. 14 C, sino una considerable inseguridad jurídica; si la motivación fáctica puede encajar en
alguna de las causas el incidente debe admitirse a tramite, para lo demás
está el periodo probatorio. La solución a las recusaciones expúreas no debe
resolverse incrementando las causas de inadmisión.
Resuelve este apartado las dudas que planteaba la LOPJ sobre la intervención del Procurador y otros extremos de forma positiva, aunque
quizás, por la importancia que tiene la ratificación, debería haberse conservado su realización a presencia judicial. El mantenimiento del poder especial y específico es positivo.
El apartado 3, resultado de la aceptación de una enmienda del GS
que se introduce en el texto del Informe de la Ponencia, tiene como
finalidad evitar la expúrea utilización de la recusación en los supuestos
de pluralidad de partes, dando oportunidad al resto de las partes para
que, en el plazo de tres días que me parece escaso, se adhieran, se
opongan o pongan de manifiesto alguna otra causa; se intenta cerrar
aquí el planteamiento del incidente, evitar las supuestas recusaciones
516
María del Carmen Calvo Sánchez
en cascada y se hace a mi modo de ver de una forma inadecuada ya que
se le obliga a la parte, cuyo conocimiento de la causa fuera posterior, a
que acredite cumplidamente (?) “que, en aquel momento no conocía”21, lo que puede resultar una prueba diabólica que va además en
contra de la doctrina sentada por el TC, entre otras, en la sentencia
7/1997. F.J. 2, que señala que la falta de conocimiento de la causa se
presume y que ha de destruirse mediante prueba en contrario, “frente
a la manifestación del recusante de que no tenía conocimiento anterior
de los motivos en que se fundamenta la recusación, manifestación protegida por el principio de la buena fe, no se ha practicado prueba que
la desacredite..” Esta acreditación no se exige, sin embargo, en el art.
191.3 LEC.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
Artículo 108. Competencia para instruir los incidentes
de recusación
1 Instruirán los incidentes de recusación:
1º Cuando el recusado sea el Presidente o un Magistrado del
Tribunal Supremo o de un tribunal Superior de Justicia, un
Magistrado de la Sala a la que pertenezca el recusado, designado en
virtud de un turno establecido por orden de antigüedad.
2º Cuando el recusado sea un Presidente de Audiencia Provincial, un
Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de
Justicia correspondiente, designado en virtud de un turno establecido
por orden de antigüedad.
3º Cuando el recusado sea un Magistrado de una Audiencia, un
Magistrado de esa misma Audiencia, designado en virtud de un
turno establecido por orden de antigüedad, siempre que no pertenezca a la misma Sección que el recusado.
4º Cuando se recusare a todos los Magistrados de una Sala de
Justicia, un Magistrado de los que integren el Tribunal correspondiente, designado en virtud de un turno establecido por orden de antigüedad, siempre que no estuviere afectado por la recusación.
21
La LEC dice expresamente “no conocía la nueva causa”; lo de nueva sobra ya que si es
nueva, es decir de nueva producción es imposible que la conociera; además si tiene que ser
nueva se eliminarían injustificadamente las causas anteriores desconocidas.
517
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
María del Carmen Calvo Sánchez
5º Cuando el recusado sea un Juez de Primera Instancia, un
Magistrado de la Audiencia Provincial, designado en virtud de un
turno establecido por orden de antigüedad.
6º Cuando el recusado fuere un Juez de Paz, el Juez de Primera
Instancia del partido correspondiente o, si hubiere varios Juzgados de
Primera Instancia, el designado en virtud de un turno establecido
por orden de antigüedad.
La antigüedad se regirá por el orden de escalafón en la Carrera
Judicial.
2. En los casos en que no fuere posible cumplir lo prevenido en el
apartado anterior, la Sala de Gobierno del Tribunal correspondiente
designará al instructor, procurando que sea de mayor categoría o, al
menos de mayor antigüedad que el recusado o recusados.
Si exceptuamos la critica que se puede hacer a la falta de sistemática
de este artículo y del art. 110 LEC, así como su mejor encaje en la
LOPJ, poco se puede comentar del apartado 1 de este artículo después
de las modificaciones que sufrió en el Texto del Informe de la Ponencia
del Congreso y que afectaron a varios apartados mejorando la redacción, salvo la del n.º 6 que era ininteligible y se corrigió en el Senado
y la falta de referencia a la recusación de todos los Magistrados que
compongan una Sección de Justicia, que también fue subsanada.
La competencia se establece combinando antigüedad con el sistema de
turno para evitar la posible dedicación exclusiva a esta tarea instructora
En el apartado 2 hubiera sido preferible mantener la designación por
sorteo a que refería el Anteproyecto y que desapareció ya en el Texto del
Proyecto; era más aséptica.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima
respecto a su entrada en vigor.
Artículo 109. Sustanciación del incidente de recusación y efectos de
este en el asunto principal
1. Dentro del mismo día en que finalice el plazo a que se refiere el
apartado tercero del artículo 107, o en el siguiente día hábil, pasará
el pleito o causa al conocimiento del sustituto, debiendo remitirse al
tribunal al que corresponda instruir el incidente el escrito y los documentos de la recusación.
518
También deberá acompañarse un informe del recusado relativo a si
admite o no la causa de recusación.
2. No se admitirán a trámite las recusaciones en las que no se expresaren los motivos en que se funde, o a las que no se acompañen los documentos a que se refiere el apartado segundo del artículo 107.
3. Si el recusado aceptare como cierta la causa de recusación, se resolverá el incidente sin más trámites. En caso contrario, el Instructor,
si admitiere a trámite la recusación propuesta, ordenará la práctica,
en el plazo de diez días, de la prueba solicitada que sea pertinente y
la que estime necesaria y, acto seguido, remitirá lo actuado al tribunal competente para decidir el incidente.
Recibidas las actuaciones por el tribunal competente para decidir la
recusación, se dará traslado de las mismas al Ministerio Fiscal para
informe por plazo de tres días. Transcurrido ese plazo, con o sin el informe del Ministerio Fiscal, se decidirá el incidente dentro de los
cinco días siguientes.
4. La recusación no detendrá el curso del pleito, el cual seguirá sustanciándose hasta la citación para sentencia definitiva, en cuyo estado se
suspenderá hasta que se decida el incidente de recusación, si éste no estuviere terminado.
Este artículo ha sido objeto de varias modificaciones en el Texto del
Informe de la Ponencia del Congreso para adaptarlo a la nueva redacción
del art. 107 LEC, aunque la concordancia adolecía de defectos22 que
fueron corregidos en su paso por el Senado.
Sigue el legislador olvidándose de la formación de la pieza separada para
la tramitación del incidente, ya que no tiene carácter suspensivo.
El apartado 1 regula una doble remisión, la del pleito al sustituto -que
de establece de acuerdo con el art. 207 LOPJ- y la del incidente23 al instructor, con ésta última la LEC exige remitir el informe del recusado sobre
la recusación, es decir su contestación; el plazo establecido para la remisión
es correcto, no opino lo mismo respecto de la remisión de la contestación,
ya que se supone que el recusado ha de razonar y motivar su decisión cualquiera que sea su contenido.
22
Entre ellos la referencia a un apartado inexistente del art. 107 LEC.
Es decir remisión del escrito de interposición y/o escritos del art. 107, 1 y 3, más la documentación aportada.
23
519
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
María del Carmen Calvo Sánchez
5º Cuando el recusado sea un Juez de Primera Instancia, un
Magistrado de la Audiencia Provincial, designado en virtud de un
turno establecido por orden de antigüedad.
6º Cuando el recusado fuere un Juez de Paz, el Juez de Primera
Instancia del partido correspondiente o, si hubiere varios Juzgados de
Primera Instancia, el designado en virtud de un turno establecido
por orden de antigüedad.
La antigüedad se regirá por el orden de escalafón en la Carrera
Judicial.
2. En los casos en que no fuere posible cumplir lo prevenido en el
apartado anterior, la Sala de Gobierno del Tribunal correspondiente
designará al instructor, procurando que sea de mayor categoría o, al
menos de mayor antigüedad que el recusado o recusados.
Si exceptuamos la critica que se puede hacer a la falta de sistemática
de este artículo y del art. 110 LEC, así como su mejor encaje en la
LOPJ, poco se puede comentar del apartado 1 de este artículo después
de las modificaciones que sufrió en el Texto del Informe de la Ponencia
del Congreso y que afectaron a varios apartados mejorando la redacción, salvo la del n.º 6 que era ininteligible y se corrigió en el Senado
y la falta de referencia a la recusación de todos los Magistrados que
compongan una Sección de Justicia, que también fue subsanada.
La competencia se establece combinando antigüedad con el sistema de
turno para evitar la posible dedicación exclusiva a esta tarea instructora
En el apartado 2 hubiera sido preferible mantener la designación por
sorteo a que refería el Anteproyecto y que desapareció ya en el Texto del
Proyecto; era más aséptica.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima
respecto a su entrada en vigor.
Artículo 109. Sustanciación del incidente de recusación y efectos de
este en el asunto principal
1. Dentro del mismo día en que finalice el plazo a que se refiere el
apartado tercero del artículo 107, o en el siguiente día hábil, pasará
el pleito o causa al conocimiento del sustituto, debiendo remitirse al
tribunal al que corresponda instruir el incidente el escrito y los documentos de la recusación.
518
También deberá acompañarse un informe del recusado relativo a si
admite o no la causa de recusación.
2. No se admitirán a trámite las recusaciones en las que no se expresaren los motivos en que se funde, o a las que no se acompañen los documentos a que se refiere el apartado segundo del artículo 107.
3. Si el recusado aceptare como cierta la causa de recusación, se resolverá el incidente sin más trámites. En caso contrario, el Instructor,
si admitiere a trámite la recusación propuesta, ordenará la práctica,
en el plazo de diez días, de la prueba solicitada que sea pertinente y
la que estime necesaria y, acto seguido, remitirá lo actuado al tribunal competente para decidir el incidente.
Recibidas las actuaciones por el tribunal competente para decidir la
recusación, se dará traslado de las mismas al Ministerio Fiscal para
informe por plazo de tres días. Transcurrido ese plazo, con o sin el informe del Ministerio Fiscal, se decidirá el incidente dentro de los
cinco días siguientes.
4. La recusación no detendrá el curso del pleito, el cual seguirá sustanciándose hasta la citación para sentencia definitiva, en cuyo estado se
suspenderá hasta que se decida el incidente de recusación, si éste no estuviere terminado.
Este artículo ha sido objeto de varias modificaciones en el Texto del
Informe de la Ponencia del Congreso para adaptarlo a la nueva redacción
del art. 107 LEC, aunque la concordancia adolecía de defectos22 que
fueron corregidos en su paso por el Senado.
Sigue el legislador olvidándose de la formación de la pieza separada para
la tramitación del incidente, ya que no tiene carácter suspensivo.
El apartado 1 regula una doble remisión, la del pleito al sustituto -que
de establece de acuerdo con el art. 207 LOPJ- y la del incidente23 al instructor, con ésta última la LEC exige remitir el informe del recusado sobre
la recusación, es decir su contestación; el plazo establecido para la remisión
es correcto, no opino lo mismo respecto de la remisión de la contestación,
ya que se supone que el recusado ha de razonar y motivar su decisión cualquiera que sea su contenido.
22
Entre ellos la referencia a un apartado inexistente del art. 107 LEC.
Es decir remisión del escrito de interposición y/o escritos del art. 107, 1 y 3, más la documentación aportada.
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519
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
El apartado 2 incrementa los supuestos de inadmisión a trámite del incidente, lo que no es bueno y criticamos al comentar el art. 107.3 LEC.
El párrafo 3 regula las diferentes situaciones que plantea la respuesta de
aceptación o no de la causa de recusación por el recusado. La no aceptación abre el periodo probatorio del incidente, suponemos que la prueba
habrá sido propuesta en el escrito planteando el incidente y en el de contestación del recusado, en él las facultades del instructor en materia probatoria se incrementan al poder acordar la prueba “que estime necesaria”,
lo que no infringe en absoluto el principio dispositivo rectamente entendido.
Lo peor de esta tramitación es la clara ruptura que se produce del principio de inmediación en materia probatoria esta se lleva a cabo ante el instructor y no ante el decisor.
El informe del Ministerio Fiscal, que solicita el órgano decisor, no paraliza el incidente, pues si pasados los tres días no se evacua, se decide sin
él dentro de los cinco días siguientes. ¿Se pediría el informe si hubiera sido
el Ministerio Fiscal quien ha planteado el incidente?
En el Texto del Proyecto estaba prevista,, en la fase de instrucción, la audiencia a las partes, que fue suprimida “para ganar tiempo” justificándose
en que ya habían sido oídas en el tramite del art. 107 LEC. La justificación
no es válida, pues a demás de ser el típico “chocolate del loro” en cuanto
al ahorro de tiempo, la audiencia de las partes del 107 LEC no es la misma
que la que se produciría ahora, una vez que el incidente ha sido admitido
y el recusado ha contestado.
Este apartado habla del traslado de lo actuado por el instructor al órgano
decisor con una generalidad que no es exacta, ya que desgraciadamente
hay supuestos todavía en que decide el mismo que ha instruido, como
ocurre en el caso de los Jueces de Paz.
El apartado 4 establece el carácter no suspensivo del incidente, así como
el momento final de la no suspensión, la citación para sentencia.
No estoy de acuerdo con este carácter no suspensivo del incidente que,
además de excepcionase en el juicio verbal, si somos capaces de tramitar el
incidente dentro de los plazos e incluso si se le da carácter preferente a la
tramitación, el tiempo empleado en resolver este incidente, y que supuestamente ahorramos al no suspender el proceso principal, no compensa las
consecuencias negativas que puede tener sobre el principio de inmediación, que dice quiere potenciarse; el tratamiento diferente que se hace
con relación al juicio verbal, más adecuado a mi modo de ver, ya que sus-
520
María del Carmen Calvo Sánchez
pende, no tiene ninguna justificación ni en la LOPJ ni mucho menos en
la LEC dado el ámbito de aplicación del mismo. Solamente entendería el
nombramiento del sustituto para el supuesto excepcional en que hubiera
de llevarse a cabo alguna actuación cuyo retraso causara perjuicios irreparables.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
Artículo 110. Competencia para decidir en incidente de recusación
Decidirán los incidentes de recusación:
1º La Sala prevista en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial cuando el recusado sea el Presidente del Tribunal Supremo,
el Presidente de la Sala de lo civil o dos más Magistrados de dicha
Sala.
2º La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, cuando se recuse a uno
de los Magistrados que la integran.
3º La Sala a que se refiere el artículo 77 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, cuando se hubiera recusado al Presidente del
Tribunal Superior de Justicia, al Presidente de la Sala de lo Civil y
Penal de dicho Tribunal Superior, al Presidente de Audiencia
Provincial con sede en la Comunidad Autónoma correspondiente o a
dos a más Magistrados de la Sala Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia o a dos a más Magistrados de una Sección o de
una Audiencia Provincial.
4º La Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia,
cuando se recusara a uno o a varios Magistrados de estos Tribunales.
5º Cuando el recusado sea Magistrado de una Audiencia Provincial,
la Audiencia Provincial sin que forme parte de ella el recusado, o, si
ésta se compusiere de dos o más Secciones, la Sección en la que no se
encuentre integrado el recusado o la Sección que siga en orden numérico a aquélla de la que el recusado forme parte.
6º Cuando el recusado sea un Juez de Primera Instancia, la Sección
de la Audiencia Provincial que conozca de los recursos contra sus resoluciones, y si fueren varias, se establecerá un turno comenzando por
la Sección Primera.
7º Cuando el recusado sea un Juez de Paz, resolverá el mismo Juez
Instructor del incidente de recusación.
521
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
El apartado 2 incrementa los supuestos de inadmisión a trámite del incidente, lo que no es bueno y criticamos al comentar el art. 107.3 LEC.
El párrafo 3 regula las diferentes situaciones que plantea la respuesta de
aceptación o no de la causa de recusación por el recusado. La no aceptación abre el periodo probatorio del incidente, suponemos que la prueba
habrá sido propuesta en el escrito planteando el incidente y en el de contestación del recusado, en él las facultades del instructor en materia probatoria se incrementan al poder acordar la prueba “que estime necesaria”,
lo que no infringe en absoluto el principio dispositivo rectamente entendido.
Lo peor de esta tramitación es la clara ruptura que se produce del principio de inmediación en materia probatoria esta se lleva a cabo ante el instructor y no ante el decisor.
El informe del Ministerio Fiscal, que solicita el órgano decisor, no paraliza el incidente, pues si pasados los tres días no se evacua, se decide sin
él dentro de los cinco días siguientes. ¿Se pediría el informe si hubiera sido
el Ministerio Fiscal quien ha planteado el incidente?
En el Texto del Proyecto estaba prevista,, en la fase de instrucción, la audiencia a las partes, que fue suprimida “para ganar tiempo” justificándose
en que ya habían sido oídas en el tramite del art. 107 LEC. La justificación
no es válida, pues a demás de ser el típico “chocolate del loro” en cuanto
al ahorro de tiempo, la audiencia de las partes del 107 LEC no es la misma
que la que se produciría ahora, una vez que el incidente ha sido admitido
y el recusado ha contestado.
Este apartado habla del traslado de lo actuado por el instructor al órgano
decisor con una generalidad que no es exacta, ya que desgraciadamente
hay supuestos todavía en que decide el mismo que ha instruido, como
ocurre en el caso de los Jueces de Paz.
El apartado 4 establece el carácter no suspensivo del incidente, así como
el momento final de la no suspensión, la citación para sentencia.
No estoy de acuerdo con este carácter no suspensivo del incidente que,
además de excepcionase en el juicio verbal, si somos capaces de tramitar el
incidente dentro de los plazos e incluso si se le da carácter preferente a la
tramitación, el tiempo empleado en resolver este incidente, y que supuestamente ahorramos al no suspender el proceso principal, no compensa las
consecuencias negativas que puede tener sobre el principio de inmediación, que dice quiere potenciarse; el tratamiento diferente que se hace
con relación al juicio verbal, más adecuado a mi modo de ver, ya que sus-
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María del Carmen Calvo Sánchez
pende, no tiene ninguna justificación ni en la LOPJ ni mucho menos en
la LEC dado el ámbito de aplicación del mismo. Solamente entendería el
nombramiento del sustituto para el supuesto excepcional en que hubiera
de llevarse a cabo alguna actuación cuyo retraso causara perjuicios irreparables.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
Artículo 110. Competencia para decidir en incidente de recusación
Decidirán los incidentes de recusación:
1º La Sala prevista en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial cuando el recusado sea el Presidente del Tribunal Supremo,
el Presidente de la Sala de lo civil o dos más Magistrados de dicha
Sala.
2º La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, cuando se recuse a uno
de los Magistrados que la integran.
3º La Sala a que se refiere el artículo 77 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, cuando se hubiera recusado al Presidente del
Tribunal Superior de Justicia, al Presidente de la Sala de lo Civil y
Penal de dicho Tribunal Superior, al Presidente de Audiencia
Provincial con sede en la Comunidad Autónoma correspondiente o a
dos a más Magistrados de la Sala Civil y Penal de los Tribunales
Superiores de Justicia o a dos a más Magistrados de una Sección o de
una Audiencia Provincial.
4º La Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia,
cuando se recusara a uno o a varios Magistrados de estos Tribunales.
5º Cuando el recusado sea Magistrado de una Audiencia Provincial,
la Audiencia Provincial sin que forme parte de ella el recusado, o, si
ésta se compusiere de dos o más Secciones, la Sección en la que no se
encuentre integrado el recusado o la Sección que siga en orden numérico a aquélla de la que el recusado forme parte.
6º Cuando el recusado sea un Juez de Primera Instancia, la Sección
de la Audiencia Provincial que conozca de los recursos contra sus resoluciones, y si fueren varias, se establecerá un turno comenzando por
la Sección Primera.
7º Cuando el recusado sea un Juez de Paz, resolverá el mismo Juez
Instructor del incidente de recusación.
521
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
Este artículo está dedicado a regular la competencia en materia de decisión del incidente de recusación.
Se trata de un artículo cuya colocación sistemática, por razones obvias, es
incorrecta; a ello hay que unir que se trata, como no podía ser menos, de una
reiteración de los artículos 61, 60, 77, 76, 82.5.b) LOPJ; razones de economía legislativa hubieren justificado perfectamente su remisión a la misma.
No obstante la redacción de este artículo ha ido generalmente mejorándose y llenando las lagunas e imprecisiones que él mismo contenía.
Merece destacar el cambio aperado cuando el recusado es un Juez de
Primera Instancia cuya competencia ha pasado del instructor -en el
Borrador- a la Sección de la Audiencia Provincial.
En relación con el apartado 3º el legislador parece haber olvidado el
apartado segundo del art. 72 LOPJ.
El apartado 4º parece que sobra, por reincidente, a no ser que pensemos
que el legislador ha tenido en cuenta el carácter supletorio de la regulación
de la recusación respecto de otros ordenes jurisdiccionales.
Nuestro juicio tiene que ser negativo respecto del apartado 7º, que contempla el supuesto de que a quien se intenta recusar sea un Juez de Paz; en
este caso la competencia sigue residenciada en el instructor del incidente,
con lo que no se separa, como sería preciso, las funciones instructoras de
las decisoras.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima en
cuanto a su entrada en vigor.
Artículo 111. Especialidades del incidente de recusación
en los juicios verbales. Otros casos especiales
1. En los procesos que se sustancien por los cauces del juicio verbal, si
el Juez recusado no aceptare en el acto como cierta la causa de recusación, pasarán las actuaciones al que corresponda instruir el incidente, quedando entre tanto en suspenso el asunto principal. El instructor acordará que comparezcan las partes a su presencia al día y
hora que fije, dentro de los cinco siguientes, y, oídas las partes, y practicada la prueba declarada pertinente, resolverá mediante providencia en el mismo acto sobre si ha o no lugar a la recusación.
2. Para la recusación de Jueces o Magistrados posterior al señalamiento de la vista, se estará a lo dispuesto en los artículos 190 a 192
de esta Ley.
522
María del Carmen Calvo Sánchez
Este artículo es otra muestra de la falta de sistemática interna de este
Capitulo II.
A pesar de que en el encabezamiento se hable de especialidades estamos
en realidad ante un procedimiento diferente al regulado para los juicios ordinarios, mucho más breve, que suspende la tramitación del proceso principal y que se resuelve, inexplicablemente, por providencia.
Estoy en total desacuerdo con esta diferente regulación del procedimiento que garantiza el mismo derecho fundamental; si el procedimiento
diseñado en este artículo es suficiente para hacer realidad el derecho a la
imparcialidad, no veo por qué no se utiliza en el procedimiento ordinario,
si como he dicho es más breve y además suspende el proceso principal, con
lo que gana la inmediación.
No puedo entender como este incidente, dada la amplitud que tiene
ahora el juicio verbal24, se puede resolver “por providencia”, una resolución
que conforme señala el art. 208.1 LEC “…incluirán una sucinta motivación cuando así lo disponga la ley o el tribunal lo estime conveniente”.
Puesto que el art. 111 LEC no exige motivación, ésta quedará al arbitrio
del órgano decisor, ¿es qué la resolución que resuelve sobre un derecho
fundamental, como la imparcialidad, puede no motivarse o dejar la motivación a que el Juez la considere conveniente?. Creo que la indefensión
está servida.
En cuanto a otras especialidades el artículo se remite a la recusación de
Jueces y Magistrados cuando ésta se produce con posterioridad al señalamiento de la vista, remitiéndose a los artículos 190 a 193 que establecen
la suspensión de la vista, la posibilidad de recusación oral y la multa por
no formalizarla por escrito en el plazo señalado, que curiosamente no se
ha incrementado, estando fijada entre veinticinco mil y cien mil pesetas.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima en
cuanto a su entrada en vigor.
Artículo 112. Decisión del incidente, costas y multa
1 El auto que desestime la recusación acordará devolver al recusado
el conocimiento del pleito o causa en el estado en que se hallare y condenará en costas al recusante, salvo que concurrieren circunstancias
excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento. Cuando la reso24
Ver artículo 250 LEC.
523
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
Este artículo está dedicado a regular la competencia en materia de decisión del incidente de recusación.
Se trata de un artículo cuya colocación sistemática, por razones obvias, es
incorrecta; a ello hay que unir que se trata, como no podía ser menos, de una
reiteración de los artículos 61, 60, 77, 76, 82.5.b) LOPJ; razones de economía legislativa hubieren justificado perfectamente su remisión a la misma.
No obstante la redacción de este artículo ha ido generalmente mejorándose y llenando las lagunas e imprecisiones que él mismo contenía.
Merece destacar el cambio aperado cuando el recusado es un Juez de
Primera Instancia cuya competencia ha pasado del instructor -en el
Borrador- a la Sección de la Audiencia Provincial.
En relación con el apartado 3º el legislador parece haber olvidado el
apartado segundo del art. 72 LOPJ.
El apartado 4º parece que sobra, por reincidente, a no ser que pensemos
que el legislador ha tenido en cuenta el carácter supletorio de la regulación
de la recusación respecto de otros ordenes jurisdiccionales.
Nuestro juicio tiene que ser negativo respecto del apartado 7º, que contempla el supuesto de que a quien se intenta recusar sea un Juez de Paz; en
este caso la competencia sigue residenciada en el instructor del incidente,
con lo que no se separa, como sería preciso, las funciones instructoras de
las decisoras.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima en
cuanto a su entrada en vigor.
Artículo 111. Especialidades del incidente de recusación
en los juicios verbales. Otros casos especiales
1. En los procesos que se sustancien por los cauces del juicio verbal, si
el Juez recusado no aceptare en el acto como cierta la causa de recusación, pasarán las actuaciones al que corresponda instruir el incidente, quedando entre tanto en suspenso el asunto principal. El instructor acordará que comparezcan las partes a su presencia al día y
hora que fije, dentro de los cinco siguientes, y, oídas las partes, y practicada la prueba declarada pertinente, resolverá mediante providencia en el mismo acto sobre si ha o no lugar a la recusación.
2. Para la recusación de Jueces o Magistrados posterior al señalamiento de la vista, se estará a lo dispuesto en los artículos 190 a 192
de esta Ley.
522
María del Carmen Calvo Sánchez
Este artículo es otra muestra de la falta de sistemática interna de este
Capitulo II.
A pesar de que en el encabezamiento se hable de especialidades estamos
en realidad ante un procedimiento diferente al regulado para los juicios ordinarios, mucho más breve, que suspende la tramitación del proceso principal y que se resuelve, inexplicablemente, por providencia.
Estoy en total desacuerdo con esta diferente regulación del procedimiento que garantiza el mismo derecho fundamental; si el procedimiento
diseñado en este artículo es suficiente para hacer realidad el derecho a la
imparcialidad, no veo por qué no se utiliza en el procedimiento ordinario,
si como he dicho es más breve y además suspende el proceso principal, con
lo que gana la inmediación.
No puedo entender como este incidente, dada la amplitud que tiene
ahora el juicio verbal24, se puede resolver “por providencia”, una resolución
que conforme señala el art. 208.1 LEC “…incluirán una sucinta motivación cuando así lo disponga la ley o el tribunal lo estime conveniente”.
Puesto que el art. 111 LEC no exige motivación, ésta quedará al arbitrio
del órgano decisor, ¿es qué la resolución que resuelve sobre un derecho
fundamental, como la imparcialidad, puede no motivarse o dejar la motivación a que el Juez la considere conveniente?. Creo que la indefensión
está servida.
En cuanto a otras especialidades el artículo se remite a la recusación de
Jueces y Magistrados cuando ésta se produce con posterioridad al señalamiento de la vista, remitiéndose a los artículos 190 a 193 que establecen
la suspensión de la vista, la posibilidad de recusación oral y la multa por
no formalizarla por escrito en el plazo señalado, que curiosamente no se
ha incrementado, estando fijada entre veinticinco mil y cien mil pesetas.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima en
cuanto a su entrada en vigor.
Artículo 112. Decisión del incidente, costas y multa
1 El auto que desestime la recusación acordará devolver al recusado
el conocimiento del pleito o causa en el estado en que se hallare y condenará en costas al recusante, salvo que concurrieren circunstancias
excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento. Cuando la reso24
Ver artículo 250 LEC.
523
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
lución que decida el incidente declare expresamente la existencia de
mala fe en el recusante, se podrá oponer a éste una multa de treinta
mil a un millón de pesetas.
2. El auto que estimare la recusación apartará definitivamente al recusado del conocimiento del pleito o causa. Continuará conociendo
de él, hasta su terminación, aquél a quien corresponda sustituirle.
Se regulan en este artículo los posibles contenidos del auto que resuelve
el incidente de recusación, aplicables a cuando la resolución sea una providencia; en el apartado 1 el auto desestimatorio, en el apartado 2 el estimatorio con sus respectivas consecuencias.
La consecuencia de la desestimación lleva aparejada, en virtud del principio del vencimiento objetivo establecido en el art. 394.1 LEC, la
condena en costas; para la excepción deben “concurrir circunstancias excepcionales…” dice este artículo 112 LEC, que conectado con el art.
394.1 LEC vienen las mismas referidas a que “…el tribunal aprecie, y así
lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”.
Cuando se aprecie y declare expresamente la existencia de mala fe se
podrá imponer una multa cuya cuantía ha sido elevada25, en su tope
máximo, primero a doscientas mil y posteriormente a un millón.
La elevación de la cuantía supone un plus en el carácter disuasorio que
toda multa produce, sobre todo en relación a los justiciables económicamente más débiles, pero seguirá siendo insuficiente frente a litigantes o litigios de elevado nivel económico para quienes la recusación seguirá
siendo “rentable”
Esto me lleva, una vez más, a poner de manifiesto que la multa en solitario es insuficiente para evitar las recusaciones expúreas, por ello deberían
unirse a la misma responsabilidades de carácter penal, disciplinarias, condenas pecuniarias a abogados, indemnizaciones de daños y perjuicios, en
la línea que siguen otros ordenamientos jurídicos extranjeros, como el
francés o el alemán y que serian realmente disuasorias.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima en
cuanto a su entrada en vigor.
María del Carmen Calvo Sánchez
Artículo 113. Notificación del auto y recursos
Contra la decisión del incidente de recusación no se dará recurso
alguno, sin perjuicio de hacer valer, al recurrir contra la resolución
que decida el pleito o causa, la posible nulidad de ésta por concurrir
en el Juez o Magistrado que dictó la resolución recurrida, o que integró la Sala o Sección correspondiente, la causa de recusación
alegada.
De este artículo, al haber sido aceptada la enmienda 1105 de CiU, fue
suprimido el apartado 1 que regulaba la notificación del auto a las partes
y que todavía figura en su encabezamiento como contenido del mismo.
El artículo se limita ahora a señalar la imposibilidad de plantear recursos
frente al auto que resuelve la recusación, a diferencia de la “vieja” LEC; no
obstante pospone la posibilidad de replantear la recusación al escrito por
el que se interponga recurso contra la resolución que ponga fin al pleito
donde la misma se ha planteado y cuya nulidad de solicita.
Se han planteado dudas de si cabría recurso de amparo directo frente al
auto resolutorio del incidente de recusación, en el orden jurisdiccional
civil, creemos que no es posible de acuerdo con la doctrina mantenida por
el TC26.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
IV. DE LA RECUSACIÓN DE LOS SECRETARIOS
DE LOS TRIBUNALES CIVILES
Este Capítulo está dedicado a regular las especialidades de la recusación
de los Secretarios Judiciales de los Tribunales civiles, su amplitud contrasta
con el artículo único que a esta materia dedicaba la LOPJ, el art. 461.
Artículo 114. Regulación aplicable
1. Los Secretarios Judiciales no podrán ser recusados durante la práctica
de cualquier diligencia o actuación de que estuvieren encargados.
25
524
En el texto del Informe de la Ponencia del Congreso de los Diputados.
26
Ver, por todos, dada su claridad el auto 168/1995, FJ 5.
525
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
lución que decida el incidente declare expresamente la existencia de
mala fe en el recusante, se podrá oponer a éste una multa de treinta
mil a un millón de pesetas.
2. El auto que estimare la recusación apartará definitivamente al recusado del conocimiento del pleito o causa. Continuará conociendo
de él, hasta su terminación, aquél a quien corresponda sustituirle.
Se regulan en este artículo los posibles contenidos del auto que resuelve
el incidente de recusación, aplicables a cuando la resolución sea una providencia; en el apartado 1 el auto desestimatorio, en el apartado 2 el estimatorio con sus respectivas consecuencias.
La consecuencia de la desestimación lleva aparejada, en virtud del principio del vencimiento objetivo establecido en el art. 394.1 LEC, la
condena en costas; para la excepción deben “concurrir circunstancias excepcionales…” dice este artículo 112 LEC, que conectado con el art.
394.1 LEC vienen las mismas referidas a que “…el tribunal aprecie, y así
lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho”.
Cuando se aprecie y declare expresamente la existencia de mala fe se
podrá imponer una multa cuya cuantía ha sido elevada25, en su tope
máximo, primero a doscientas mil y posteriormente a un millón.
La elevación de la cuantía supone un plus en el carácter disuasorio que
toda multa produce, sobre todo en relación a los justiciables económicamente más débiles, pero seguirá siendo insuficiente frente a litigantes o litigios de elevado nivel económico para quienes la recusación seguirá
siendo “rentable”
Esto me lleva, una vez más, a poner de manifiesto que la multa en solitario es insuficiente para evitar las recusaciones expúreas, por ello deberían
unirse a la misma responsabilidades de carácter penal, disciplinarias, condenas pecuniarias a abogados, indemnizaciones de daños y perjuicios, en
la línea que siguen otros ordenamientos jurídicos extranjeros, como el
francés o el alemán y que serian realmente disuasorias.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima en
cuanto a su entrada en vigor.
María del Carmen Calvo Sánchez
Artículo 113. Notificación del auto y recursos
Contra la decisión del incidente de recusación no se dará recurso
alguno, sin perjuicio de hacer valer, al recurrir contra la resolución
que decida el pleito o causa, la posible nulidad de ésta por concurrir
en el Juez o Magistrado que dictó la resolución recurrida, o que integró la Sala o Sección correspondiente, la causa de recusación
alegada.
De este artículo, al haber sido aceptada la enmienda 1105 de CiU, fue
suprimido el apartado 1 que regulaba la notificación del auto a las partes
y que todavía figura en su encabezamiento como contenido del mismo.
El artículo se limita ahora a señalar la imposibilidad de plantear recursos
frente al auto que resuelve la recusación, a diferencia de la “vieja” LEC; no
obstante pospone la posibilidad de replantear la recusación al escrito por
el que se interponga recurso contra la resolución que ponga fin al pleito
donde la misma se ha planteado y cuya nulidad de solicita.
Se han planteado dudas de si cabría recurso de amparo directo frente al
auto resolutorio del incidente de recusación, en el orden jurisdiccional
civil, creemos que no es posible de acuerdo con la doctrina mantenida por
el TC26.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
IV. DE LA RECUSACIÓN DE LOS SECRETARIOS
DE LOS TRIBUNALES CIVILES
Este Capítulo está dedicado a regular las especialidades de la recusación
de los Secretarios Judiciales de los Tribunales civiles, su amplitud contrasta
con el artículo único que a esta materia dedicaba la LOPJ, el art. 461.
Artículo 114. Regulación aplicable
1. Los Secretarios Judiciales no podrán ser recusados durante la práctica
de cualquier diligencia o actuación de que estuvieren encargados.
25
524
En el texto del Informe de la Ponencia del Congreso de los Diputados.
26
Ver, por todos, dada su claridad el auto 168/1995, FJ 5.
525
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
2. Serán aplicables a la recusación de los Secretarios Judiciales de los
Juzgados, Salas o Secciones las prescripciones de la Sección anterior,
con las especialidades que se expresan en los artículos que siguen.
Este artículo contiene en su apartado 1 la prohibición de recusar a los
Secretarios Judiciales durante la práctica de cualquier diligencia o actuación, prohibición que se trasplanta del art. 243 de la “vieja “ LEC y
que es aplicable, por remisión, a los Auxiliares, Oficiales y Agentes judiciales.
El apartado 2 se remite, para la tramitación de este incidente, a lo regulado para Jueces y Magistrados; pero lo hace con una expresión errónea
que viene manteniéndose desde el Borrador, ya que alude a una supuesta
Sección anterior que no existe en la nueva Ley, ésta ha dividido la regulación de la materia en Capítulo y no en Secciones como hacía la anterior
LEC.
Esta remisión habrá de tenerse en cuenta para todo lo no regulado específicamente en este Capítulo IV.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
Artículo 115. Competencia para instruir y resolver los incidentes de
recusación
1. La pieza de recusación se instruirá por el propio Juez o Magistrado
cuando el recusado fuera un Secretario de Juzgado de primera instancia o de paz. y por el Ponente cuando lo fuera de una Sección de
la Audiencia Provincial, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia o de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
2. La recusación será resuelta, por medio de auto, por una Sección de
la Audiencia Provincial o, en su caso, por la Sala o Sección que conozca
del asunto.
En este artículo se establece la competencia para instruir el incidente, en
el apartado 1, y para decidirlo en el apartado 2; la redacción del apartado
primero no es técnica, me refiero a lo relativo al “propio Juez o
Magistrado” los Secretarios Judiciales no tienen Jueces ni Magistrados
propios”; evidentemente el legislador se está refiriendo al Juez o
Magistrado que conozca del pleito.
526
María del Carmen Calvo Sánchez
El apartado segundo varió en su contenido al ser aceptadas varias enmiendas, estableciéndose que la resolución del incidente sería un auto y
cambiando la competencia para decidir el mismo en el caso del Secretario
Judicial integrado en un órgano jurisdiccional unipersonal, antes se le encomendaba al instructor, cambio con el que estamos de acuerdo y que
tendría que haberse llevado a cabo también para los Jueces de Paz.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
Artículo 116. Admisión del escrito y traslado al instructor
Presentado el escrito de recusación, el Secretario Judicial recusado informará detalladamente por escrito si reconoce o no como cierta y legítima la causa alegada, y pasará los autos a quien corresponda, para
que dé cuenta a la Sala o Sección que deba conocer de la recusación.
Pese a que en el encabezamiento del artículo habla de la admisión del
escrito de recusación el texto del mismo no hace referencia a ella, se limita
a explicitar qué debe hacer el Secretario Judicial cuando se plantee su recusación, es decir informar motivadamente, mejor que detalladamente
como dice la Ley, por escrito si reconoce como cierta la causa de recusación; no creo que la referencia a la legalidad de la causa vincule al órgano
decisor.
Deberá asimismo pasar los autos al instructor; no entiendo la indeterminación de la Ley al señalar “a quien corresponda”, así como la cuenta
que ha de darse ahora al órgano decisor27.
Nada se dice de la ratificación del recusante cuya falta de referencia
habrá de suplirse a través de la remisión general del art. 114 LEC, según
éste la ratificación, conforme al art. 107.2 LEC, deberá hacerse ante el
Secretario. (?)
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
27
Dado el encabezamiento del artículo “…traslado al instructor.”quizás se da por sobreentendida la referencia al Juez o al Ponente que son los instructores, ya que no se trata de dar
cuenta, sino de dar traslado de los autos.
527
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
2. Serán aplicables a la recusación de los Secretarios Judiciales de los
Juzgados, Salas o Secciones las prescripciones de la Sección anterior,
con las especialidades que se expresan en los artículos que siguen.
Este artículo contiene en su apartado 1 la prohibición de recusar a los
Secretarios Judiciales durante la práctica de cualquier diligencia o actuación, prohibición que se trasplanta del art. 243 de la “vieja “ LEC y
que es aplicable, por remisión, a los Auxiliares, Oficiales y Agentes judiciales.
El apartado 2 se remite, para la tramitación de este incidente, a lo regulado para Jueces y Magistrados; pero lo hace con una expresión errónea
que viene manteniéndose desde el Borrador, ya que alude a una supuesta
Sección anterior que no existe en la nueva Ley, ésta ha dividido la regulación de la materia en Capítulo y no en Secciones como hacía la anterior
LEC.
Esta remisión habrá de tenerse en cuenta para todo lo no regulado específicamente en este Capítulo IV.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
Artículo 115. Competencia para instruir y resolver los incidentes de
recusación
1. La pieza de recusación se instruirá por el propio Juez o Magistrado
cuando el recusado fuera un Secretario de Juzgado de primera instancia o de paz. y por el Ponente cuando lo fuera de una Sección de
la Audiencia Provincial, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal
Superior de Justicia o de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
2. La recusación será resuelta, por medio de auto, por una Sección de
la Audiencia Provincial o, en su caso, por la Sala o Sección que conozca
del asunto.
En este artículo se establece la competencia para instruir el incidente, en
el apartado 1, y para decidirlo en el apartado 2; la redacción del apartado
primero no es técnica, me refiero a lo relativo al “propio Juez o
Magistrado” los Secretarios Judiciales no tienen Jueces ni Magistrados
propios”; evidentemente el legislador se está refiriendo al Juez o
Magistrado que conozca del pleito.
526
María del Carmen Calvo Sánchez
El apartado segundo varió en su contenido al ser aceptadas varias enmiendas, estableciéndose que la resolución del incidente sería un auto y
cambiando la competencia para decidir el mismo en el caso del Secretario
Judicial integrado en un órgano jurisdiccional unipersonal, antes se le encomendaba al instructor, cambio con el que estamos de acuerdo y que
tendría que haberse llevado a cabo también para los Jueces de Paz.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
Artículo 116. Admisión del escrito y traslado al instructor
Presentado el escrito de recusación, el Secretario Judicial recusado informará detalladamente por escrito si reconoce o no como cierta y legítima la causa alegada, y pasará los autos a quien corresponda, para
que dé cuenta a la Sala o Sección que deba conocer de la recusación.
Pese a que en el encabezamiento del artículo habla de la admisión del
escrito de recusación el texto del mismo no hace referencia a ella, se limita
a explicitar qué debe hacer el Secretario Judicial cuando se plantee su recusación, es decir informar motivadamente, mejor que detalladamente
como dice la Ley, por escrito si reconoce como cierta la causa de recusación; no creo que la referencia a la legalidad de la causa vincule al órgano
decisor.
Deberá asimismo pasar los autos al instructor; no entiendo la indeterminación de la Ley al señalar “a quien corresponda”, así como la cuenta
que ha de darse ahora al órgano decisor27.
Nada se dice de la ratificación del recusante cuya falta de referencia
habrá de suplirse a través de la remisión general del art. 114 LEC, según
éste la ratificación, conforme al art. 107.2 LEC, deberá hacerse ante el
Secretario. (?)
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
27
Dado el encabezamiento del artículo “…traslado al instructor.”quizás se da por sobreentendida la referencia al Juez o al Ponente que son los instructores, ya que no se trata de dar
cuenta, sino de dar traslado de los autos.
527
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
Artículo 117. Aceptación de la recusación por el recusado
1. Cuando el recusado reconozca como cierta la causa de recusación,
el tribunal dictará auto, sin más trámites y sin ulterior recurso, teniéndolo por recusado, si estima que la causa es legal.
2. Si estima que la causa no es de las tipificadas en la Ley, declarara
no haber lugar a la recusación. Contra este auto no se dará recurso
alguno.
Se trata de un elemental artículo que se limita a describir qué debe hacer
el órgano decisor cuando el Secretario Judicial acepta la causa de recusación.
Como decía, al comentar el artículo anterior, el órgano decisor no está
vinculado por la afirmación de legalidad de la causa que haga el Secretario
Judicial, ya que lo tendrá por recusado si estima que la causa es legal y
añadimos nosotros si además está justificada su existencia.
La referencia que hace el artículo a “sin más trámites” no se en realidad
a que se refiere, ya que los “tramites” que habrían de realizarse, si no se
aceptara la causa, se hacen ante el instructor. Reconozco que no tengo
claro si esto es un error más o es una especialidad de este supuesto concreto.
Por supuesto y siguiendo la tónica general contra el auto no caben recursos.
Aprovecho esta ocasión, aunque la critica es general, para manifestar mi
desacuerdo con el empleo del termino “tribunal” que siempre ha venido
referido a órgano colegiado y ahora se utiliza indistintamente con la consiguiente confusión.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
Artículo 118. Oposición del recusado y sustanciación
Cuando el recusado niegue la certeza de la causa alegada como
fundamento de la recusación, se procederá conforme a lo previsto en
el apartado tercero del artículo 109 de esta Ley.
Este artículo se remite al art. 109 LEC, concretamente al 109.3 LEC,
que regula el supuesto de la no aceptación de la causa de recusación por el
528
María del Carmen Calvo Sánchez
recusado, y por ello si el instructor hubiera admitido a tramite la recusación, ordenará la práctica de la prueba, en el sentido y plazo que dice el
mencionado artículo, y posteriormente pasará las actuaciones al órgano
decisor del incidente.
Ha habido que esperar hasta la tramitación en el Senado para corregir el
error que mantenía este artículo al referirse a los apartados 4 y 5 del antiguo art. 108 LEC, ahora 109 LEC, que habían desaparecido en su redacción original.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
Artículo 119. Sustitución del Secretario Judicial recusado
El Secretario Judicial recusado, desde el momento en que sea presentado
el escrito de recusación, será reemplazado por su sustituto legal.
La sistemática de este artículo deja mucho que desear, ya que el apartamiento del Secretario ha de hacerse como dice este artículo desde el momento en que se presenta el escrito de recusación, luego esta consecuencia
debería haberse regulado ya en el art. 116 LEC.
Esta sustitución, provisional, será definitiva en el caso de que la recusación sea estimada, por aplicación del art. 112.2 LEC; en caso de que el
auto desestime la recusación el Secretario Judicial volvería a intervenir en
el proceso, también por aplicación del art. 112 LEC, pero en este caso,
apartado 1.
Nada dice ahora el Capítulo sobre los efectos de la recusación del
Secretario Judicial sobre el pleito principal, por lo que le será de aplicación
lo establecido en el art. 109.4 LEC. ¿ Le será de aplicación el art. 111 LEC
cuando se esté tramitando por el verbal?28
Respecto del primero, es decir del art. 109.4 LEC, la no suspensión se
alza en el momento en que el pleito principal llegue a la citación para sentencia, antes, en el Borrador, se decía que la recusación de los Secretarios
Judiciales no detendría el curso ni el fallo del pleito; esto evidentemente
ha variado.
28
A pesar de que el art. 118 LEC se remite solamente al art. 109 LEC y que habla de sustituir al Secretario con carácter general en el art. 119 LEC, para no alterar el espíritu de celeridad que el legislador ha querido darle a la recusación del verbal en el art. 111 LEC. quizás
fuera conveniente la aplicación del procedimiento allí regulado.
529
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
Artículo 117. Aceptación de la recusación por el recusado
1. Cuando el recusado reconozca como cierta la causa de recusación,
el tribunal dictará auto, sin más trámites y sin ulterior recurso, teniéndolo por recusado, si estima que la causa es legal.
2. Si estima que la causa no es de las tipificadas en la Ley, declarara
no haber lugar a la recusación. Contra este auto no se dará recurso
alguno.
Se trata de un elemental artículo que se limita a describir qué debe hacer
el órgano decisor cuando el Secretario Judicial acepta la causa de recusación.
Como decía, al comentar el artículo anterior, el órgano decisor no está
vinculado por la afirmación de legalidad de la causa que haga el Secretario
Judicial, ya que lo tendrá por recusado si estima que la causa es legal y
añadimos nosotros si además está justificada su existencia.
La referencia que hace el artículo a “sin más trámites” no se en realidad
a que se refiere, ya que los “tramites” que habrían de realizarse, si no se
aceptara la causa, se hacen ante el instructor. Reconozco que no tengo
claro si esto es un error más o es una especialidad de este supuesto concreto.
Por supuesto y siguiendo la tónica general contra el auto no caben recursos.
Aprovecho esta ocasión, aunque la critica es general, para manifestar mi
desacuerdo con el empleo del termino “tribunal” que siempre ha venido
referido a órgano colegiado y ahora se utiliza indistintamente con la consiguiente confusión.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
Artículo 118. Oposición del recusado y sustanciación
Cuando el recusado niegue la certeza de la causa alegada como
fundamento de la recusación, se procederá conforme a lo previsto en
el apartado tercero del artículo 109 de esta Ley.
Este artículo se remite al art. 109 LEC, concretamente al 109.3 LEC,
que regula el supuesto de la no aceptación de la causa de recusación por el
528
María del Carmen Calvo Sánchez
recusado, y por ello si el instructor hubiera admitido a tramite la recusación, ordenará la práctica de la prueba, en el sentido y plazo que dice el
mencionado artículo, y posteriormente pasará las actuaciones al órgano
decisor del incidente.
Ha habido que esperar hasta la tramitación en el Senado para corregir el
error que mantenía este artículo al referirse a los apartados 4 y 5 del antiguo art. 108 LEC, ahora 109 LEC, que habían desaparecido en su redacción original.
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
Artículo 119. Sustitución del Secretario Judicial recusado
El Secretario Judicial recusado, desde el momento en que sea presentado
el escrito de recusación, será reemplazado por su sustituto legal.
La sistemática de este artículo deja mucho que desear, ya que el apartamiento del Secretario ha de hacerse como dice este artículo desde el momento en que se presenta el escrito de recusación, luego esta consecuencia
debería haberse regulado ya en el art. 116 LEC.
Esta sustitución, provisional, será definitiva en el caso de que la recusación sea estimada, por aplicación del art. 112.2 LEC; en caso de que el
auto desestime la recusación el Secretario Judicial volvería a intervenir en
el proceso, también por aplicación del art. 112 LEC, pero en este caso,
apartado 1.
Nada dice ahora el Capítulo sobre los efectos de la recusación del
Secretario Judicial sobre el pleito principal, por lo que le será de aplicación
lo establecido en el art. 109.4 LEC. ¿ Le será de aplicación el art. 111 LEC
cuando se esté tramitando por el verbal?28
Respecto del primero, es decir del art. 109.4 LEC, la no suspensión se
alza en el momento en que el pleito principal llegue a la citación para sentencia, antes, en el Borrador, se decía que la recusación de los Secretarios
Judiciales no detendría el curso ni el fallo del pleito; esto evidentemente
ha variado.
28
A pesar de que el art. 118 LEC se remite solamente al art. 109 LEC y que habla de sustituir al Secretario con carácter general en el art. 119 LEC, para no alterar el espíritu de celeridad que el legislador ha querido darle a la recusación del verbal en el art. 111 LEC. quizás
fuera conveniente la aplicación del procedimiento allí regulado.
529
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
V. DE LA RECUSACIÓN DE OFICIALES, AUXILIARES
Y AGENTES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
La regulación de este Capitulo está inspirada en la Sección IV, Título V,
del Libro I de la “antigua” LEC. con algunas novedades. Mayores son las
que presenta respecto de la LOPJ que sólo habla de abstención.
Artículo 120. Legislación aplicable
En el proceso civil, la recusación de los Oficiales, Auxiliares y Agentes
de la Administración de Justicia sólo será posible por las causas legalmente previstas y por los trámites previstos para la recusación de los
Capítulo.
María del Carmen Calvo Sánchez
En relación con este artículo hemos tenido que esperar también a su tramitación en el Senado para corregir el error que contenía al atribuir la decisión al Secretario y a la vez al Juez o Presidente.
Corregida esta se opta por atribuir la decisión a personal jurisdicente y
no al Secretario como hacía el Proyecto.
Como anticipé al comentar el artículo anterior no se entiende bien la
naturaleza gubernativa de este incidente, no sólo porque resuelve el Juez o
Presidente y parece que todos estamos de acuerdo en eliminar de sus cometidos lo que no sea estrictamente jurisdiccional, sino porque como ya
dije a este incidente le es de aplicación también lo establecido para la recusación de Secretarios Judiciales y Jueces y Magistrados, que son incidentes jurisdiccionales.
La referencia a incidente gubernativo sólo se explica desde una posición
política, desde el error de transferir a este personal, imprescindible para
administrar Justicia, a las respectivas Comunidades Autónomas, lo que
puede repercutir en la necesaria independencia29.
Artículo 122. Inadmisión del escrito de recusación
Este artículo no sólo contiene la legislación aplicable sino también el
ámbito de aplicación, reducido al proceso civil, aunque el encabezamiento
no lo diga.
La legislación aplicable será la contenida en este Capítulo, que especifica
las especialidades, así como la prevista para la recusación de los Secretarios
Judiciales en todo lo que no esté aquí especificado.
No se si el legislador habrá sido consciente de que en el art. 114 LEC,
regulación de la recusación de Secretarios Judiciales, se remitía a su vez a
las prescripciones establecidas para la recusación de Jueces y Magistrados,
lo que no casa en absoluto con la consideración de este incidente, expresamente, como de carácter “gubernativo”.
Artículo 121. Competencia para instruir y resolver el incidente de
recusación
El incidente gubernativo de recusación de un Oficial, Auxiliar o
Agente judicial se instruirá por el Secretario del Juzgado, Sala o
Sección que esté interviniendo en los autos, y lo decidirá el Juez o el
Presidente, respectivamente.
530
Si a la vista del escrito de recusación el Secretario Judicial estimare
que la causa no es de las tipificadas en la Ley, inadmitirá en el acto
la petición expresando las razones en que se funde tal inadmisión.
Contra esta resolución se dará el recurso previsto en el apartado
tercero del artículo 224.
Este artículo es modificado sustancialmente en el texto del Informe de
la Ponencia que mejora la redacción, ya que ordena la motivación de la
inadmisión por el instructor cuando la causa no esté tipificada en la
L.O.P.J.
Asimismo se establece un recurso contra la decisión del Secretario instructor, el señalado en el art. 224,3 LEC. Nada dice la Ley del tipo de “resolución” que debe dictar el Secretario y si aplicáramos por remisión lo establecido para la recusación de los Secretarios Judiciales, como dice el art.
120 LEC, llegaríamos a la absurda conclusión de que la resolución sería
un auto, lo que iría en contra de lo establecido en el artículo 206 LEC.
Sobre este punto ver mi trabajo “Algunas sugerencias para el diseño de la nueva Secretaría
Judicial” Revista Jurídica La Ley, 1992, n.º 1, págs. 31 ss.
29
531
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
A este artículo le es de aplicación la disposición final decimoséptima respecto a su entrada en vigor.
V. DE LA RECUSACIÓN DE OFICIALES, AUXILIARES
Y AGENTES DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
La regulación de este Capitulo está inspirada en la Sección IV, Título V,
del Libro I de la “antigua” LEC. con algunas novedades. Mayores son las
que presenta respecto de la LOPJ que sólo habla de abstención.
Artículo 120. Legislación aplicable
En el proceso civil, la recusación de los Oficiales, Auxiliares y Agentes
de la Administración de Justicia sólo será posible por las causas legalmente previstas y por los trámites previstos para la recusación de los
Capítulo.
María del Carmen Calvo Sánchez
En relación con este artículo hemos tenido que esperar también a su tramitación en el Senado para corregir el error que contenía al atribuir la decisión al Secretario y a la vez al Juez o Presidente.
Corregida esta se opta por atribuir la decisión a personal jurisdicente y
no al Secretario como hacía el Proyecto.
Como anticipé al comentar el artículo anterior no se entiende bien la
naturaleza gubernativa de este incidente, no sólo porque resuelve el Juez o
Presidente y parece que todos estamos de acuerdo en eliminar de sus cometidos lo que no sea estrictamente jurisdiccional, sino porque como ya
dije a este incidente le es de aplicación también lo establecido para la recusación de Secretarios Judiciales y Jueces y Magistrados, que son incidentes jurisdiccionales.
La referencia a incidente gubernativo sólo se explica desde una posición
política, desde el error de transferir a este personal, imprescindible para
administrar Justicia, a las respectivas Comunidades Autónomas, lo que
puede repercutir en la necesaria independencia29.
Artículo 122. Inadmisión del escrito de recusación
Este artículo no sólo contiene la legislación aplicable sino también el
ámbito de aplicación, reducido al proceso civil, aunque el encabezamiento
no lo diga.
La legislación aplicable será la contenida en este Capítulo, que especifica
las especialidades, así como la prevista para la recusación de los Secretarios
Judiciales en todo lo que no esté aquí especificado.
No se si el legislador habrá sido consciente de que en el art. 114 LEC,
regulación de la recusación de Secretarios Judiciales, se remitía a su vez a
las prescripciones establecidas para la recusación de Jueces y Magistrados,
lo que no casa en absoluto con la consideración de este incidente, expresamente, como de carácter “gubernativo”.
Artículo 121. Competencia para instruir y resolver el incidente de
recusación
El incidente gubernativo de recusación de un Oficial, Auxiliar o
Agente judicial se instruirá por el Secretario del Juzgado, Sala o
Sección que esté interviniendo en los autos, y lo decidirá el Juez o el
Presidente, respectivamente.
530
Si a la vista del escrito de recusación el Secretario Judicial estimare
que la causa no es de las tipificadas en la Ley, inadmitirá en el acto
la petición expresando las razones en que se funde tal inadmisión.
Contra esta resolución se dará el recurso previsto en el apartado
tercero del artículo 224.
Este artículo es modificado sustancialmente en el texto del Informe de
la Ponencia que mejora la redacción, ya que ordena la motivación de la
inadmisión por el instructor cuando la causa no esté tipificada en la
L.O.P.J.
Asimismo se establece un recurso contra la decisión del Secretario instructor, el señalado en el art. 224,3 LEC. Nada dice la Ley del tipo de “resolución” que debe dictar el Secretario y si aplicáramos por remisión lo establecido para la recusación de los Secretarios Judiciales, como dice el art.
120 LEC, llegaríamos a la absurda conclusión de que la resolución sería
un auto, lo que iría en contra de lo establecido en el artículo 206 LEC.
Sobre este punto ver mi trabajo “Algunas sugerencias para el diseño de la nueva Secretaría
Judicial” Revista Jurídica La Ley, 1992, n.º 1, págs. 31 ss.
29
531
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
María del Carmen Calvo Sánchez
No se que tipo de “resolución” debe dictar el Secretario Judicial, no creo
que sea una diligencia de ordenación, pese al encabezamiento del art. 224
LEC, ya que el art. 223 LEC, señala que a través de ellas se dará a los autos
el curso que la ley establezca, que no es este caso.
Para evitar la indefensión que supondría la inadmisión del escrito de recusación por el Secretario el art.122 LEC establece que contra esa “resolución” se dará el recurso previsto en el art. 224.3 LEC, recurso que se tramitará de conformidad con lo establecido para el recurso de reposición.
nentes, así como las que el Secretario Judicial considere necesarias, para lo
cual parece que se da un plazo de cinco días; a continuación el Secretario
Judicial remitirá lo actuado al Juez o al Presidente que haya de decidir el
incidente.
Como hemos dicho anteriormente la calificación del incidente como gubernativo y la remisión a los incidentes de carácter jurisdiccional supone
toda una serie de contradicciones y de interrogantes que no es fácil resolver.
Artículo 123. Sustanciación del incidente; aceptación o negativa
de la recusación por el recusado
VI. DE LA RECUSACIÓN DE LOS PERITOS
Artículo 124. Ámbito de la recusación de los peritos
1. Admitido a trámite el escrito de recusación, y en el día siguiente a
su recepción, el recusado manifestará al Secretario Judicial si se da o
no la causa alegada.
Cuando reconozco como cierta la causa de recusación, el Secretario
Judicial acordará reemplazar al recusado por quien legalmente le
deba sustituir. Contra esta resolución no cabrá recurso alguno.
2. Si el recusado niega la certeza de la causa alegada como fundamento de la recusación, el Secretario Judicial, oído lo que el recusado
alegue, dentro del quinto día y practicadas las comprobaciones que el
recusado proponga y sean pertinentes o las que él mismo considere necesarias, remitirá lo actuado a quien haya de resolver para que decida
el incidente.
Este articulo regula la sustanciación del incidente que varía según el que
el recusado acepte o no la causa de recusación.
El plazo que tiene el recusado para hacer esta manifestación, que ante el
silencio de la ley deberá hacerse por escrito por aplicación del art, 120
LEC, será el día siguiente al de la recepción del escrito de recusación, suponemos que previamente se habrá dado traslado al recusado del escrito
de recusación, lo que dificulta el cumplimiento del plazo.
Si se acepta la causa de recusación como cierta, el Secretario Judicial
acordará reemplazarlo por su sustituto legal, sin que contra esta resolución
quepa recurso alguno.
Sólo si negara la certeza de la causa alegada el Secretario Judicial
acordará oírlo y practicar las comprobaciones, se elude el término prueba,
que el recusado y suponemos que el recusante propongan y sean perti-
532
1 Sólo los peritos designados por el tribunal mediante sorteo podrán
ser recusados, en los términos previstos en este Capítulo. Esta disposición es aplicable tanto a los peritos titulares como a los suplentes.
2. Los peritos autores de dictámenes presentados por las partes sólo
podrán ser objeto de tachas por las causas y en la forma prevista en
los artículos 343 y 344 de esta Ley, pero no recusados por las partes.
3. Además de las causas de recusación previstas en la Ley Orgánica
del Poder Judicial, son causas de recusación de los peritos:
1º Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso.
2º Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser
dependiente o socio del mismo.
3º Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea
parte del proceso.
Este artículo fue objeto de varias modificaciones en el Proyecto, se
añadió al apartado 1 la referencia a que los peritos recusables eran los designados por el tribunal mediante sorteo. El apartado 3, se adiciona como
consecuencia de haber eliminado el antiguo art. 98 del Proyecto, siendo
este apartado una repetición del mencionado art. 98.2. El añadido de este
apartado debía de haber producido un cambio en el encabezamiento del
artículo, ya que ahora no sólo hace referencia al ámbito de aplicación sino
también a la legislación aplicable.
De la redacción de los apartados 1 y 2. se deduce que hay diversos tipos
de peritos, los que llamaríamos “particulares” que son aquellos que emiten
533
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
María del Carmen Calvo Sánchez
No se que tipo de “resolución” debe dictar el Secretario Judicial, no creo
que sea una diligencia de ordenación, pese al encabezamiento del art. 224
LEC, ya que el art. 223 LEC, señala que a través de ellas se dará a los autos
el curso que la ley establezca, que no es este caso.
Para evitar la indefensión que supondría la inadmisión del escrito de recusación por el Secretario el art.122 LEC establece que contra esa “resolución” se dará el recurso previsto en el art. 224.3 LEC, recurso que se tramitará de conformidad con lo establecido para el recurso de reposición.
nentes, así como las que el Secretario Judicial considere necesarias, para lo
cual parece que se da un plazo de cinco días; a continuación el Secretario
Judicial remitirá lo actuado al Juez o al Presidente que haya de decidir el
incidente.
Como hemos dicho anteriormente la calificación del incidente como gubernativo y la remisión a los incidentes de carácter jurisdiccional supone
toda una serie de contradicciones y de interrogantes que no es fácil resolver.
Artículo 123. Sustanciación del incidente; aceptación o negativa
de la recusación por el recusado
VI. DE LA RECUSACIÓN DE LOS PERITOS
Artículo 124. Ámbito de la recusación de los peritos
1. Admitido a trámite el escrito de recusación, y en el día siguiente a
su recepción, el recusado manifestará al Secretario Judicial si se da o
no la causa alegada.
Cuando reconozco como cierta la causa de recusación, el Secretario
Judicial acordará reemplazar al recusado por quien legalmente le
deba sustituir. Contra esta resolución no cabrá recurso alguno.
2. Si el recusado niega la certeza de la causa alegada como fundamento de la recusación, el Secretario Judicial, oído lo que el recusado
alegue, dentro del quinto día y practicadas las comprobaciones que el
recusado proponga y sean pertinentes o las que él mismo considere necesarias, remitirá lo actuado a quien haya de resolver para que decida
el incidente.
Este articulo regula la sustanciación del incidente que varía según el que
el recusado acepte o no la causa de recusación.
El plazo que tiene el recusado para hacer esta manifestación, que ante el
silencio de la ley deberá hacerse por escrito por aplicación del art, 120
LEC, será el día siguiente al de la recepción del escrito de recusación, suponemos que previamente se habrá dado traslado al recusado del escrito
de recusación, lo que dificulta el cumplimiento del plazo.
Si se acepta la causa de recusación como cierta, el Secretario Judicial
acordará reemplazarlo por su sustituto legal, sin que contra esta resolución
quepa recurso alguno.
Sólo si negara la certeza de la causa alegada el Secretario Judicial
acordará oírlo y practicar las comprobaciones, se elude el término prueba,
que el recusado y suponemos que el recusante propongan y sean perti-
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1 Sólo los peritos designados por el tribunal mediante sorteo podrán
ser recusados, en los términos previstos en este Capítulo. Esta disposición es aplicable tanto a los peritos titulares como a los suplentes.
2. Los peritos autores de dictámenes presentados por las partes sólo
podrán ser objeto de tachas por las causas y en la forma prevista en
los artículos 343 y 344 de esta Ley, pero no recusados por las partes.
3. Además de las causas de recusación previstas en la Ley Orgánica
del Poder Judicial, son causas de recusación de los peritos:
1º Haber dado anteriormente sobre el mismo asunto dictamen contrario a la parte recusante, ya sea dentro o fuera del proceso.
2º Haber prestado servicios como tal perito al litigante contrario o ser
dependiente o socio del mismo.
3º Tener participación en sociedad, establecimiento o empresa que sea
parte del proceso.
Este artículo fue objeto de varias modificaciones en el Proyecto, se
añadió al apartado 1 la referencia a que los peritos recusables eran los designados por el tribunal mediante sorteo. El apartado 3, se adiciona como
consecuencia de haber eliminado el antiguo art. 98 del Proyecto, siendo
este apartado una repetición del mencionado art. 98.2. El añadido de este
apartado debía de haber producido un cambio en el encabezamiento del
artículo, ya que ahora no sólo hace referencia al ámbito de aplicación sino
también a la legislación aplicable.
De la redacción de los apartados 1 y 2. se deduce que hay diversos tipos
de peritos, los que llamaríamos “particulares” que son aquellos que emiten
533
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
los dictámenes aportados al proceso con la demanda y contestación y aquí
podríamos incluir, a efectos de la recusación, a los designados judicialmente cuando ambas partes estuvieran de acuerdo, de conformidad con el
art. 339.4 LEC, estos peritos no son recusables; el otro tipo de peritos
serían los designados mediante “sorteo” por el “tribunal” que son a los que
se refiere este art. 124 LEC.
La diferencia es importante pues mientras que a los que han emitido
dictamen aportado con los escritos de alegaciones sólo puede tachárseles,
a los segundos se les puede recusar, y no es necesario explicitar las diferencias que existen entre la tacha y la recusación, ya que en un caso el dictamen se emite, aunque se tache, y en el otro el dictamen no se emite. El
legislador ha querido potenciar claramente a los primeros.
La referencia al sorteo debería haberse sustituido por una remisión al
art. 341 LEC, ya que por sorteo, lo que se dice sorteo, sólo se designa al
primero de ellos, las siguientes designaciones, dice el art. 341.1 LEC, se
harán por orden correlativo; operación que se repite anualmente en el mes
de enero.
El apartado 3. contiene la relación de causas por las que se puede recusar
a un perito; además de las previstas en el LOPJ, el legislador debía haber
añadido “cuando le sean aplicables” ya que la generalidad con la que se expresa este apartado 3 es errónea, se añaden unas causas específicas únicamente aplicables a la recusación.
Estas tres causas se corresponden, con pequeñas variaciones, con las recogidas en el art. 621 LEC. “anterior” en sus números 1, 3, y última parte
del n.º 4. Las causas no son difíciles de encajar, una vez que se ha generalizado el dictamen, y con una interpretación flexible, en el art. 219 LOPJ.
Quizás la relación de causas sea exagerada si la ponemos en relación con
las causas de las tachas y con el hecho de que la prueba pericial se apreciará, según el art. 348 LEC, conforme a las reglas de la sana crítica.
Artículo 125. Forma de proponer la recusación de los peritos
1. La recusación se hará en escrito firmado por el Abogado y
Procurador de la parte, si intervinieran en la causa, y dirigido al titular del Juzgado o al Magistrado ponente, si se tratase de tribunal
colegiado. En dicho escrito se expresará concretamente la causa de la
recusación y los medios de probarla, y se acompañarán copias para el
recusado y para las demás partes del proceso.
534
María del Carmen Calvo Sánchez
2. Si la causa de la recusación fuera anterior a la designación del
perito, el escrito deberá presentarse dentro de los dos días siguientes al
de la notificación del nombramiento.
Si la causa fuere posterior a la designación, pero anterior a la
emisión del dictamen, el escrito de recusación podrá presentarse
antes del día señalado para el juicio o vista o al comienzo de los
mismos.
3. Después del juicio o vista no podrá recusarse al perito, sin perjuicio de que aquellas causas de recusación existentes al tiempo de
emitir el dictamen pero conocidas después de aquélla podrán ser
puestas de manifiesto al tribunal antes de que dicte sentencia y si
esto no fuese posible, al tribunal competente para la segunda instancia.
El art. 125 LEC regula de manera muy pormenorizada la forma en
que ha de proponerse la recusación de los peritos, manteniendo la necesidad del escrito y de su motivación, la expresión de las pruebas a utilizar
y las copias para el recusado y demás partes; siguiendo la línea mantenida en los artículos precedentes respecto a la intervención de
Abogado y Procurador.
El momento en que debe plantearse la recusación se recoge en el
apartado 2, diferenciando cuando la causa sea anterior a la designación
o posterior a la designación pero anterior a la emisión del dictamen; el
plazo señalado en el párrafo primero de este apartado debería haberse cohonestado con el del art. 342 LEC, ya que si el perito no acepta el encargo la recusación resulta inútil.
La Ley no habla expresamente de conocimiento, pero parece evidente
que la causa no sólo tienen que haberse producido sino ser conocida por
quien la alega.
El apartado 3 es el más conflictivo viene referido a cuando la causa de
recusación ya existiera al emitir el dictamen pero su conocimiento se
produce cuando la recusación ya no puede ser propuesta; en este supuesto
nos ofrece dos alternativas, una ponerla de manifiesto al tribunal antes de
dictar sentencia, no nos dice cómo hemos de hacerlo; o, si esto no es posible, alegarla al tribunal competente para la segunda instancia, evidentemente si ésta se produce, cosa que no dice la Ley, cómo tampoco dice
como hemos de hacerlo en este caso; en el escrito interponiendo la apelación?, en escrito independiente?
535
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
los dictámenes aportados al proceso con la demanda y contestación y aquí
podríamos incluir, a efectos de la recusación, a los designados judicialmente cuando ambas partes estuvieran de acuerdo, de conformidad con el
art. 339.4 LEC, estos peritos no son recusables; el otro tipo de peritos
serían los designados mediante “sorteo” por el “tribunal” que son a los que
se refiere este art. 124 LEC.
La diferencia es importante pues mientras que a los que han emitido
dictamen aportado con los escritos de alegaciones sólo puede tachárseles,
a los segundos se les puede recusar, y no es necesario explicitar las diferencias que existen entre la tacha y la recusación, ya que en un caso el dictamen se emite, aunque se tache, y en el otro el dictamen no se emite. El
legislador ha querido potenciar claramente a los primeros.
La referencia al sorteo debería haberse sustituido por una remisión al
art. 341 LEC, ya que por sorteo, lo que se dice sorteo, sólo se designa al
primero de ellos, las siguientes designaciones, dice el art. 341.1 LEC, se
harán por orden correlativo; operación que se repite anualmente en el mes
de enero.
El apartado 3. contiene la relación de causas por las que se puede recusar
a un perito; además de las previstas en el LOPJ, el legislador debía haber
añadido “cuando le sean aplicables” ya que la generalidad con la que se expresa este apartado 3 es errónea, se añaden unas causas específicas únicamente aplicables a la recusación.
Estas tres causas se corresponden, con pequeñas variaciones, con las recogidas en el art. 621 LEC. “anterior” en sus números 1, 3, y última parte
del n.º 4. Las causas no son difíciles de encajar, una vez que se ha generalizado el dictamen, y con una interpretación flexible, en el art. 219 LOPJ.
Quizás la relación de causas sea exagerada si la ponemos en relación con
las causas de las tachas y con el hecho de que la prueba pericial se apreciará, según el art. 348 LEC, conforme a las reglas de la sana crítica.
Artículo 125. Forma de proponer la recusación de los peritos
1. La recusación se hará en escrito firmado por el Abogado y
Procurador de la parte, si intervinieran en la causa, y dirigido al titular del Juzgado o al Magistrado ponente, si se tratase de tribunal
colegiado. En dicho escrito se expresará concretamente la causa de la
recusación y los medios de probarla, y se acompañarán copias para el
recusado y para las demás partes del proceso.
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María del Carmen Calvo Sánchez
2. Si la causa de la recusación fuera anterior a la designación del
perito, el escrito deberá presentarse dentro de los dos días siguientes al
de la notificación del nombramiento.
Si la causa fuere posterior a la designación, pero anterior a la
emisión del dictamen, el escrito de recusación podrá presentarse
antes del día señalado para el juicio o vista o al comienzo de los
mismos.
3. Después del juicio o vista no podrá recusarse al perito, sin perjuicio de que aquellas causas de recusación existentes al tiempo de
emitir el dictamen pero conocidas después de aquélla podrán ser
puestas de manifiesto al tribunal antes de que dicte sentencia y si
esto no fuese posible, al tribunal competente para la segunda instancia.
El art. 125 LEC regula de manera muy pormenorizada la forma en
que ha de proponerse la recusación de los peritos, manteniendo la necesidad del escrito y de su motivación, la expresión de las pruebas a utilizar
y las copias para el recusado y demás partes; siguiendo la línea mantenida en los artículos precedentes respecto a la intervención de
Abogado y Procurador.
El momento en que debe plantearse la recusación se recoge en el
apartado 2, diferenciando cuando la causa sea anterior a la designación
o posterior a la designación pero anterior a la emisión del dictamen; el
plazo señalado en el párrafo primero de este apartado debería haberse cohonestado con el del art. 342 LEC, ya que si el perito no acepta el encargo la recusación resulta inútil.
La Ley no habla expresamente de conocimiento, pero parece evidente
que la causa no sólo tienen que haberse producido sino ser conocida por
quien la alega.
El apartado 3 es el más conflictivo viene referido a cuando la causa de
recusación ya existiera al emitir el dictamen pero su conocimiento se
produce cuando la recusación ya no puede ser propuesta; en este supuesto
nos ofrece dos alternativas, una ponerla de manifiesto al tribunal antes de
dictar sentencia, no nos dice cómo hemos de hacerlo; o, si esto no es posible, alegarla al tribunal competente para la segunda instancia, evidentemente si ésta se produce, cosa que no dice la Ley, cómo tampoco dice
como hemos de hacerlo en este caso; en el escrito interponiendo la apelación?, en escrito independiente?
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DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
En cualquier caso el dictamen ya ha sido emitido y está en los autos,
por lo que me pregunto, si esto no es una verdadera recusación al no
evitar el dictamen pericial, qué es; es una pseudo-recusación?, ¿hubiera
sido preferible acudir al sistema de tachas? ¿cómo tramita el Juez o
Tribunal de segunda instancia la cuestión planteada en este momento?,
¿evitaremos que el dictamen no haya podido influir en el juicio del Juez?
Todo esto debería haberse aclarado en el artículo.
María del Carmen Calvo Sánchez
La aceptación de la causa supone, si el “tribunal la considerase
fundada” el reemplazo del perito por su suplente, añadimos nosotros si
este hubiera sido nombrado30. Si el reconocimiento de la causa proviene
del perito suplente será sustituido por el siguiente en el lista y así sucesivamente hasta que se pueda efectuar el nombramiento31.
Artículo 127. Sustanciación y decisión del incidente de recusación
Artículo 126. Admisión del escrito de recusación
1 Cuando el perito niegue la certeza de la causa de recusación o el
tribunal no aceptare el reconocimiento por el perito de la concurrencia de dicha causa, el tribunal mandará a las partes que comparezcan a su presencia el día y hora que señalará, con las pruebas
de que intenten valerse y asistidas de sus abogados y procuradores,
si su intervención fuera preceptiva en el proceso.
2. Si no compareciere el recusante, se le tendrá por desistido de la recusación.
3. Si compareciere el recusante e insistiere en la recusación, el tribunal admitirá las pruebas pertinentes y útiles y, acto seguido, resolverá mediante auto lo que estime procedente.
En caso de estimar la recusación, el perito recusado será sustituido por el
suplente. Si, por ser el suplente el recusado, no hubiere más peritos, se
procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 342 de la presente Ley.
4. Contra la resolución que resuelva sobre la recusación del perito no
cabrá recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a
plantear la cuestión en la instancia superior.
Propuesta en tiempo y forma la recusación, se dará traslado de copia
del escrito al perito recusado y a las partes. El recusado deberá manifestar ante el Secretario Judicial si es o no cierta la causa en que la
recusación se funda. Si la reconoce como cierta y el tribunal considerase fundado el reconocimiento, se le tendrá por recusado sin más
trámites y será reemplazado por el suplente. Si el recusado fuera el suplente, y reconociere la certeza de la causa, se estará a lo dispuesto en
el artículo 342 de esta Ley.
La redacción del encabezamiento de este artículo es confusa pues
no se sabe si se está refiriendo a la admisión a trámite del escrito de
recusación o a la admisión de la recusación al aceptar el perito la
causa, del contenido podríamos decir que a ambas aunque no se diga
expresamente en el encabezamiento y no se hable de la admisión a
trámite, sobre todo si tenemos en cuenta que el art. 622 de la “anterior” LEC permitía al Juez rechazar de plano la recusación en una
serie de supuestos allí contemplados -no se funde en causa legal, no
se hubieran observado las formalidades prescritas, se presentara fuera
de plazo-.
Aunque la Ley no habla expresamente de la competencia, esta se deduce
de lo contenido en los artículos 126 y 127 LEC.
La aceptación de la causa debe hacerla el recusado ante el Secretario, hubiera sido preferible la aceptación ante el “tribunal” que va a resolver, para
observar el principio de inmediación, línea que seguía el art. 623 de la
“vieja “ LEC. No se dice tampoco la forma en que se hará esta manifestación, ¿por escrito que el Secretario pasará a quien decida el incidente?,
¿oralmente, levantando acta el Secretario que igualmente enviará a quien
conozca de la recusación?
536
La redacción del encabezamiento es poco feliz ya que en el caso del artículo anterior también ha habido sustanciación y decisión.
Este artículo regula la situación contraria al anterior, es decir la no aceptación por el perito recusado de la causa, así como el supuesto en que el “tribunal” no haya aceptado el reconocimiento de la misma por el perito; para
estos supuestos el artículo arbitra una comparecencia, para la que deben ser
citadas las partes para que comparezcan con las pruebas de que intenten valerse. Llama la atención que la referencia que se hace ahora al Abogado y
30
El artículo 339.6 LEC señala que “ El tribunal no designará más que un perito titular por
cada cuestión o conjunto de cuestiones que hayan de ser objeto de pericia…”.
31
Ver en este sentido artículo 342.2 LEC.
537
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
En cualquier caso el dictamen ya ha sido emitido y está en los autos,
por lo que me pregunto, si esto no es una verdadera recusación al no
evitar el dictamen pericial, qué es; es una pseudo-recusación?, ¿hubiera
sido preferible acudir al sistema de tachas? ¿cómo tramita el Juez o
Tribunal de segunda instancia la cuestión planteada en este momento?,
¿evitaremos que el dictamen no haya podido influir en el juicio del Juez?
Todo esto debería haberse aclarado en el artículo.
María del Carmen Calvo Sánchez
La aceptación de la causa supone, si el “tribunal la considerase
fundada” el reemplazo del perito por su suplente, añadimos nosotros si
este hubiera sido nombrado30. Si el reconocimiento de la causa proviene
del perito suplente será sustituido por el siguiente en el lista y así sucesivamente hasta que se pueda efectuar el nombramiento31.
Artículo 127. Sustanciación y decisión del incidente de recusación
Artículo 126. Admisión del escrito de recusación
1 Cuando el perito niegue la certeza de la causa de recusación o el
tribunal no aceptare el reconocimiento por el perito de la concurrencia de dicha causa, el tribunal mandará a las partes que comparezcan a su presencia el día y hora que señalará, con las pruebas
de que intenten valerse y asistidas de sus abogados y procuradores,
si su intervención fuera preceptiva en el proceso.
2. Si no compareciere el recusante, se le tendrá por desistido de la recusación.
3. Si compareciere el recusante e insistiere en la recusación, el tribunal admitirá las pruebas pertinentes y útiles y, acto seguido, resolverá mediante auto lo que estime procedente.
En caso de estimar la recusación, el perito recusado será sustituido por el
suplente. Si, por ser el suplente el recusado, no hubiere más peritos, se
procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 342 de la presente Ley.
4. Contra la resolución que resuelva sobre la recusación del perito no
cabrá recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a
plantear la cuestión en la instancia superior.
Propuesta en tiempo y forma la recusación, se dará traslado de copia
del escrito al perito recusado y a las partes. El recusado deberá manifestar ante el Secretario Judicial si es o no cierta la causa en que la
recusación se funda. Si la reconoce como cierta y el tribunal considerase fundado el reconocimiento, se le tendrá por recusado sin más
trámites y será reemplazado por el suplente. Si el recusado fuera el suplente, y reconociere la certeza de la causa, se estará a lo dispuesto en
el artículo 342 de esta Ley.
La redacción del encabezamiento de este artículo es confusa pues
no se sabe si se está refiriendo a la admisión a trámite del escrito de
recusación o a la admisión de la recusación al aceptar el perito la
causa, del contenido podríamos decir que a ambas aunque no se diga
expresamente en el encabezamiento y no se hable de la admisión a
trámite, sobre todo si tenemos en cuenta que el art. 622 de la “anterior” LEC permitía al Juez rechazar de plano la recusación en una
serie de supuestos allí contemplados -no se funde en causa legal, no
se hubieran observado las formalidades prescritas, se presentara fuera
de plazo-.
Aunque la Ley no habla expresamente de la competencia, esta se deduce
de lo contenido en los artículos 126 y 127 LEC.
La aceptación de la causa debe hacerla el recusado ante el Secretario, hubiera sido preferible la aceptación ante el “tribunal” que va a resolver, para
observar el principio de inmediación, línea que seguía el art. 623 de la
“vieja “ LEC. No se dice tampoco la forma en que se hará esta manifestación, ¿por escrito que el Secretario pasará a quien decida el incidente?,
¿oralmente, levantando acta el Secretario que igualmente enviará a quien
conozca de la recusación?
536
La redacción del encabezamiento es poco feliz ya que en el caso del artículo anterior también ha habido sustanciación y decisión.
Este artículo regula la situación contraria al anterior, es decir la no aceptación por el perito recusado de la causa, así como el supuesto en que el “tribunal” no haya aceptado el reconocimiento de la misma por el perito; para
estos supuestos el artículo arbitra una comparecencia, para la que deben ser
citadas las partes para que comparezcan con las pruebas de que intenten valerse. Llama la atención que la referencia que se hace ahora al Abogado y
30
El artículo 339.6 LEC señala que “ El tribunal no designará más que un perito titular por
cada cuestión o conjunto de cuestiones que hayan de ser objeto de pericia…”.
31
Ver en este sentido artículo 342.2 LEC.
537
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
Procurador, cuya intervención se mantiene en la línea de los artículos anteriores, se haga con minúsculas, lo que es una prueba, junto con las que hemos
venido poniendo de manifiesto, del poco cuidado con el que se legisla.
Regula este artículo el supuesto de incomparecencia del recusante que
equivale al desistimiento de la recusación y que el legislador traslada aquí
del “viejo art. 624 LEC. Si comparece y ratifica la recusación se admiten
las pruebas, evidentemente, aunque la Ley no lo dice, se practican y acto
seguido se resuelve sobre la recusación por medio de auto. Aprovecho la
ocasión para manifestar lo “ridículo” que resulta que la recusación del
perito se resuelva por auto y la del Juez o Magistrado en el juicio verbal se
haga por providencia.
El auto, siguiendo la tónica general no es recurrible, sin perjuicio del derecho de las partes de plantear la cuestión en segunda instancia.
Artículo 128. Costas
El régimen de condena en costas aplicable a la recusación de los peritos será el mismo previsto para el incidente de recusación de Jueces
y Magistrados.
Es necesario aclarar que el artículo viene referido exclusivamente a las
costas, excluyéndose la multa que regula el art. 112 LEC.
El criterio de imposición será pues el objetivo con las salvedades hechas
en el art. 112 LEC, a cuyo comentario, en este punto, nos remitimos.
El tratamiento que el legislador da a la recusación de peritos en el supuesto de concurrir mala fe en el planteamiento del incidente es injustificadamente diferente al establecido en materia de tachas; para las tachas el
art. 344.2 LEC establece que “…Si apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formule,
podrá imponer a la parte responsable, con previa audiencia, una multa de
diez o cien mil pesetas. Sobra cualquier comentario.
Las causas de la abstención y recusación.
No quisiera terminar este comentario sin una breve referencia a las
causas, cuya regulación está pendiente en el momento que escribo estas reflexiones, mayo de 2000.
En el debate del Proyecto, la Ponencia propone a la Comisión la incorporación de la enmienda 1096 de CiU mediante la cual desaparece del
538
María del Carmen Calvo Sánchez
Texto del Proyecto de la LEC la referencia a las causas de abstención y recusación, manteniéndose su regulación en los artículos 219 y 220 LOPJ.
Las razones aludidas en la enmienda y en la Exposición de Motivos del
Texto no nos parecen atendibles, ya que olvidan que la imparcialidad, a diferencia de la independencia, pertenece al momento procesal de la
Jurisdicción, a la Jurisdicción como Función.
El tema de las causas pasa pues del expediente 121/147 de reforma de
la LEC, al 121/148 que contenía la reforma de la LOPJ. manteniéndose
las enmiendas que se habían formulado al anterior art. 98. del Proyecto de
LEC y las que se presentan posteriormente32.
Aparece un nuevo Artículo Séptimo33, que la Ponencia propone añadir
a la Comisión, en el proyecto de reforma de la LOPJ, por el que se pretende la modificación de los artículos 219, 220,461 y 462 de la misma.
Por lo que a las causas se refiere la propuesta que se hace en relación con
el art. 219 LOPJ, es una trascripción, con pequeñas variantes, de las doce
primeras causas del art. 98 del Proyecto de reforma LEC34.
En la causa tercera desaparece, sin explicación, la referencia al defensor
judicial; la causa 10 vuelve a incluir el supuesto de haber sido instructor
de la causa, ya que ahora las causas se van a aplicar a todos los ordenes jurisdiccionales; la causa 11 cuya modificación es de estilo; y de la n.º 12
desaparece la referencia a Juez o Magistrado para adaptar el contenido de
la misma a la generalidad que se pretende.
En cuanto al artículo 220 LOPJ contiene la causa n.º 13 del mencionado art. 98.1 del Proyecto de reforma de la LEC.
Ni la redacción de las causas que contenía el art. 98 del Proyecto de reforma de la LEC, ni la que se hace en este Artículo Séptimo del Proyecto
de reforma de la LOPJ, mejoran la situación y ello porque nuestro legislador, a diferencia del alemán, sigue empecinado en un sistema cerrado de
causas, absolutamente incompleto, si lo comparamos con el de cualquier
país de nuestro entorno comunitario, que no recoge claros supuestos en
los que la imparcialidad se ve comprometida35; la solución a mi modesto
32
Ver en este sentido BOCG-CD, VI legislatura, n.º 148-9 de 26 de marzo de 1999.
33
Ver BOCG-CD, VI legislatura n.º 148-11, de 27 de julio.
34
Ver BOCG-CD, VI legislatura, n.º 147-1, de 13 de noviembre.
Para evitar la reiteración, ver mis trabajos anteriormente citados donde se hace una relación de los supuestos que deberían acogerse entre las causas de abstención y recusación, al
estudiar las mismas.
35
539
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
Procurador, cuya intervención se mantiene en la línea de los artículos anteriores, se haga con minúsculas, lo que es una prueba, junto con las que hemos
venido poniendo de manifiesto, del poco cuidado con el que se legisla.
Regula este artículo el supuesto de incomparecencia del recusante que
equivale al desistimiento de la recusación y que el legislador traslada aquí
del “viejo art. 624 LEC. Si comparece y ratifica la recusación se admiten
las pruebas, evidentemente, aunque la Ley no lo dice, se practican y acto
seguido se resuelve sobre la recusación por medio de auto. Aprovecho la
ocasión para manifestar lo “ridículo” que resulta que la recusación del
perito se resuelva por auto y la del Juez o Magistrado en el juicio verbal se
haga por providencia.
El auto, siguiendo la tónica general no es recurrible, sin perjuicio del derecho de las partes de plantear la cuestión en segunda instancia.
Artículo 128. Costas
El régimen de condena en costas aplicable a la recusación de los peritos será el mismo previsto para el incidente de recusación de Jueces
y Magistrados.
Es necesario aclarar que el artículo viene referido exclusivamente a las
costas, excluyéndose la multa que regula el art. 112 LEC.
El criterio de imposición será pues el objetivo con las salvedades hechas
en el art. 112 LEC, a cuyo comentario, en este punto, nos remitimos.
El tratamiento que el legislador da a la recusación de peritos en el supuesto de concurrir mala fe en el planteamiento del incidente es injustificadamente diferente al establecido en materia de tachas; para las tachas el
art. 344.2 LEC establece que “…Si apreciase temeridad o deslealtad procesal en la tacha, a causa de su motivación o del tiempo en que se formule,
podrá imponer a la parte responsable, con previa audiencia, una multa de
diez o cien mil pesetas. Sobra cualquier comentario.
Las causas de la abstención y recusación.
No quisiera terminar este comentario sin una breve referencia a las
causas, cuya regulación está pendiente en el momento que escribo estas reflexiones, mayo de 2000.
En el debate del Proyecto, la Ponencia propone a la Comisión la incorporación de la enmienda 1096 de CiU mediante la cual desaparece del
538
María del Carmen Calvo Sánchez
Texto del Proyecto de la LEC la referencia a las causas de abstención y recusación, manteniéndose su regulación en los artículos 219 y 220 LOPJ.
Las razones aludidas en la enmienda y en la Exposición de Motivos del
Texto no nos parecen atendibles, ya que olvidan que la imparcialidad, a diferencia de la independencia, pertenece al momento procesal de la
Jurisdicción, a la Jurisdicción como Función.
El tema de las causas pasa pues del expediente 121/147 de reforma de
la LEC, al 121/148 que contenía la reforma de la LOPJ. manteniéndose
las enmiendas que se habían formulado al anterior art. 98. del Proyecto de
LEC y las que se presentan posteriormente32.
Aparece un nuevo Artículo Séptimo33, que la Ponencia propone añadir
a la Comisión, en el proyecto de reforma de la LOPJ, por el que se pretende la modificación de los artículos 219, 220,461 y 462 de la misma.
Por lo que a las causas se refiere la propuesta que se hace en relación con
el art. 219 LOPJ, es una trascripción, con pequeñas variantes, de las doce
primeras causas del art. 98 del Proyecto de reforma LEC34.
En la causa tercera desaparece, sin explicación, la referencia al defensor
judicial; la causa 10 vuelve a incluir el supuesto de haber sido instructor
de la causa, ya que ahora las causas se van a aplicar a todos los ordenes jurisdiccionales; la causa 11 cuya modificación es de estilo; y de la n.º 12
desaparece la referencia a Juez o Magistrado para adaptar el contenido de
la misma a la generalidad que se pretende.
En cuanto al artículo 220 LOPJ contiene la causa n.º 13 del mencionado art. 98.1 del Proyecto de reforma de la LEC.
Ni la redacción de las causas que contenía el art. 98 del Proyecto de reforma de la LEC, ni la que se hace en este Artículo Séptimo del Proyecto
de reforma de la LOPJ, mejoran la situación y ello porque nuestro legislador, a diferencia del alemán, sigue empecinado en un sistema cerrado de
causas, absolutamente incompleto, si lo comparamos con el de cualquier
país de nuestro entorno comunitario, que no recoge claros supuestos en
los que la imparcialidad se ve comprometida35; la solución a mi modesto
32
Ver en este sentido BOCG-CD, VI legislatura, n.º 148-9 de 26 de marzo de 1999.
33
Ver BOCG-CD, VI legislatura n.º 148-11, de 27 de julio.
34
Ver BOCG-CD, VI legislatura, n.º 147-1, de 13 de noviembre.
Para evitar la reiteración, ver mis trabajos anteriormente citados donde se hace una relación de los supuestos que deberían acogerse entre las causas de abstención y recusación, al
estudiar las mismas.
35
539
DE LA ABSTENCIÓN Y DE LA RECUSACIÓN
entender está en una cláusula de cierre similar a la contenida en el parágrafo 42 del Código Procesal Civil alemán, donde se recoge el temor de
parcialidad, entendiendo por tal cuando existan suficientes motivos para
justificar una desconfianza hacia la imparcialidad.
Por fortuna el tema de las causas está aún abierto ya que el Proyecto de
reforma de la LOPJ. no alcanzó en el Pleno del Congreso la mayoría cualificada exigible a una reforma de ley de naturaleza orgánica; estamos a
tiempo de enmendar los errores, al menos en este crucial campo de las
causas de abstención y recusación.
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