OPINIÓN Nº 066-2010/DTN

OPINIÓN Nº 066-2010/DTN
Entidad:
Ministerio de Transportes y Comunicaciones – Dirección
General de Aeronáutica Civil
Asunto:
Celebración de nuevo convenio de administración de recursos
Referencia:
Oficio Nº 905-2010-MTC/12.LEG
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director General de Aeronáutica Civil
consulta si lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria y Transitoria del
Decreto de Urgencia Nº 041-2009, enerva la posibilidad de celebrar un nuevo
convenio de administración de recursos, en virtud de la autorización establecida en la
Ley Nº 29132.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de
Contrataciones
del
Estado,
aprobada
mediante
Decreto
Legislativo
Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
La Entidad formula la siguiente consulta:
“¿Encontrándose la Ley Nº 29132 vigente, se consulta si esta se contrapone a lo
señalado en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto de
Urgencia Nº 041-2009 y, por ende, si esta última norma elimina toda posibilidad de
suscribir convenios de administración de recursos, debiendo, en todo caso, utilizarse
la figura de convenios de encargo, según el procedimiento establecido en el Decreto
Legislativo Nº 1017 y su Reglamento, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF; o si la
Segunda Disposición Complementaria y Transitoria del decreto de Urgencia Nº 0412009 está referida exclusivamente a la modificación de la finalidad, alcances, metas
generales o específicas, objetivos y/o plazos establecidos en los convenios de
administración de recursos u otras modalidades similares vigentes, celebradas antes
del 1 de febrero de 2009?”
Sobre el particular, corresponde indicar lo siguiente:
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2.1
En primer lugar, debe señalarse que los convenios de administración de
recursos celebrados por las Entidades con organismos internacionales implican
la transferencia de fondos públicos a un organismo internacional para que este
lleve a cabo las tres etapas de determinadas contrataciones públicas.
Ahora bien, la Quinta Disposición Final de la Ley Nº 24411, Ley General del
Sistema Nacional de Presupuesto, hacía referencia a la celebración de
convenios de administración de recursos, esta disposición fue modificada por
la Vigésima Quinta Disposición Final de la Ley N° 28927, Ley de Presupuesto
del Sector Público para el Año Fiscal 2007, suprimiéndose toda referencia a la
celebración de convenios de administración de recursos.
En adelante, la autorización para celebrar estos convenios sería establecida en
las Leyes de Presupuesto del Sector Público para los Años Fiscales 20081 y
20092; o, excepcionalmente, en leyes específicas.
“VIGÉSIMA NOVENA.- Autorízase a las entidades del Gobierno Nacional, durante los Años
Fiscales 2007 y 2008, a suscribir Convenios de Administración de Recursos, Costos Compartidos u
otras modalidades similares, con organismos o instituciones internacionales, para encargarles la
administración de sus recursos. Dichas modalidades deben contar, previamente, con un informe de la
Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, en el que se demuestre las ventajas y beneficios de
su concertación, así como la disponibilidad de los recursos para su financiamiento, y aprobarse por
resolución suprema refrendada por el ministro del sector correspondiente. El procedimiento señalado
se empleará también para el caso de las addendas, revisiones u otros, que amplíen la vigencia,
modifiquen o añadan metas no contempladas originalmente.
En el caso de los gobiernos regionales, gobiernos locales y organismos constitucionalmente
autónomos, dichos convenios y sus modificatorias son aprobados mediante Acuerdo del Consejo
Regional, del Concejo Municipal y Resolución del Titular del organismo constitucionalmente
autónomo, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo, debiéndose
contar con el informe previo de la Oficina de Presupuesto, o la que haga sus veces, en el que se
demuestre las ventajas y beneficios de su concertación, así como la disponibilidad de los recursos
para su financiamiento.
Asimismo, otórgase naturaleza de ley a los Decretos de Urgencia núms. 038-2007 y 041-2007.
Esta disposición rige a partir del día siguiente de la publicación de la presente Ley.”
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“SEXTA.- Autorízase a las entidades del Gobierno Nacional, gobiernos regionales y Organismos
Constitucionalmente Autónomos, durante el año 2009, a suscribir convenios de administración de
recursos, compartidos u otras modalidades similares, con organismos o instituciones internacionales,
para encargarles la administración de sus recursos.
Dichos convenios deben contar previamente con el informe favorable de la Oficina de Administración
de la entidad, en el cual se demuestre la disponibilidad de recursos para su financiamiento y las
ventajas y beneficios de su concertación, para cuyo efecto se deberá contar con el informe previo y
favorable de la Oficina de Presupuesto. Dichas dependencias son responsables exclusivas por los
informes favorables que emitan.
Tales convenios se aprueban para el caso de las entidades del Gobierno Nacional, mediante
resolución suprema refrendada por el Ministro del Sector correspondiente. En el caso de los
gobiernos regionales y Organismos Constitucionalmente Autónomos, los convenios se aprueban
mediante acuerdo del Consejo Regional y resolución del Titular del Organismo Constitucionalmente
Autónomo, respectivamente. En caso de EsSalud se aprueba por acuerdo de Consejo Directivo dando
información al Ministerio de Economía y Finanzas.
El procedimiento señalado en los párrafos precedentes se empleará también para el caso de las
adendas, revisiones u otros, que amplíen la vigencia, modifiquen o añadan metas no contempladas
originalmente.
Los recursos transferidos en el marco de los mencionados convenios se destinan exclusivamente a la
atención del objetivo o meta para el cual se autorizó el crédito presupuestario en la ley anual del
presupuesto. Dicho crédito presupuestario no incluye el gasto de la comisión que origine el convenio,
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2.2
No obstante, con posterioridad a la emisión de la Ley Nº 29289, Ley de
Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2009, con fecha
29.MAR.2009 se emitió el Decreto de Urgencia Nº 041-2009, el cual, en su
Segunda Disposición Complementaria y Transitoria, dispuso lo siguiente:
“En caso se requiera modificar la finalidad, alcances, metas generales o específicas,
objetivos y/o plazos establecidos en los convenios de administración de recursos u
otras modalidades similares vigentes, celebrados antes del 1 de febrero de 2009, las
entidades del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y
Organismos Constitucionalmente Autónomos deberán suscribir nuevos convenios al
amparo de lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 1017, que aprueba
la Ley de Contrataciones del Estado, y el Capítulo IX del Título II de su Reglamento,
aprobado por el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF.
Lo establecido en el párrafo anterior también se aplicará a la celebración y/o
modificación de los anexos específicos de ejecución que contemplen los convenios de
administración de recursos u otras modalidades similares vigentes; excepto a los
Convenios de fechas 14 enero de 1992 y 24 de enero de 1997 celebrados entre la
Agencia de Promoción de la Inversión Privada - PROINVERSIÓN y el Programa de
las Naciones Unidas para el Desarrollo - PNUD que podrán ser modificados
mediante una adenda que tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009 y será
aprobada por Resolución Suprema refrendada por el Ministro de Economía y
Finanzas.” (El subrayado es agregado).
De esta manera, a partir de la emisión del Decreto de Urgencia Nº 041-2009,
las Entidades que celebraron convenios de administración de recursos con
organismos internacionales antes del 01.FEB.09, y requieren modificar su
finalidad, alcances, metas, objetivos y/o plazos, o celebrar o modificar anexos
específicos de ejecución, deben celebrar nuevos convenios que se adecúen a la
figura del encargo del proceso de selección, regulada en los el artículo 6º de la
Ley y el Capítulo IX del Título II de su Reglamento, específicamente, al
“Encargo a Organismos Internacionales”.
2.3
En relación con lo anterior, cabe resaltar que la Undécima Disposición Final de
la Ley Nº 29465, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal
20103, ha autorizado la celebración de convenios de administración de recursos
el mismo que se sujeta al presupuesto institucional del Pliego, sin demandar recursos adicionales al
Tesoro Público.
La suscripción de adendas y nuevos convenios debe contar con la opinión del Ministerio de Economía
y Finanzas respecto al financiamiento y la sostenibilidad fiscal, para cuyo efecto el Pliego remite
copia del informe favorable expreso de su Oficina de Presupuesto. Dicho informe debe contener el
cronograma mensual de ejecución de los recursos por parte de la entidad que administra, y en el caso
de adendas, deberá contener además el avance de ejecución. Los recursos de la Fuente de
Financiamiento Recursos Ordinarios que no hayan sido utilizados al 31 de diciembre de 2008 son
depositados en el Tesoro Público por las entidades públicas conforme a lo que disponga la Dirección
Nacional del Tesoro Público.”
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“UNDÉCIMA.- Establécese que el Seguro Social de Salud (EsSalud) durante el Año Fiscal 2010
podrá suscribir convenios de administración de recursos, compartidos u otras modalidades similares,
con organismos o instituciones internacionales, para encargarles la administración de sus recursos,
los mismos que se aprobarán por acuerdo de su consejo directivo.
Los citados convenios deben contar previamente con el informe favorable de la oficina de
administración de la entidad, en el cual se demuestre la disponibilidad de recursos para su
financiamiento y las ventajas y beneficios de su concertación, para cuyo efecto se deberá contar con
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con organismos internacionales únicamente al Seguro Social de Salud
(ESSALUD) y al Ministerio de Relaciones Exteriores -para la construcción e
implementación del “Museo de la Memoria”-, y solo durante el ejercicio 2010.
2.4
En este punto debe señalarse que el artículo 6º de la Ley permite que las
Entidades celebren convenios para encargar la realización de sus
contrataciones, de acuerdo con los procedimientos y formalidades que se
establezcan en el Capítulo IX del Título II de su Reglamento.
Por su parte, el Reglamento, en el primer párrafo de su artículo 86º, dispone
que “Por razones económicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una
Entidad podrá encargar a otra Entidad pública o privada, nacional o internacional u
organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realización del
proceso de selección que aquélla requiera para la contratación de bienes, servicios y
obras, previo informe técnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del
Encargo, el mismo que será aprobado por el Titular de la Entidad.” (El resaltado es
agregado).
Como se aprecia, si bien el artículo 6º de la Ley establece que a través de
convenios las Entidades pueden encargar la realización de sus contrataciones,
también indica que tal encargo debe llevarse a cabo conforme a las
disposiciones del Reglamento, el cual, en el primer párrafo de su artículo 86º,
establece que el encargo se circunscribe, únicamente, al proceso de selección,
manteniendo en la esfera interna de las Entidades encargantes la realización de
las etapas de actos preparatorios y ejecución contractual.
El artículo 89º del Reglamento regula el “Encargo a Organismos
Internacionales”, precisando los requisitos y formalidades que deberán
cumplirse para encargar un proceso de selección a un organismo internacional,
así como las obligaciones que asume el organismo internacional, entre estas, la
de realizar la selección del proveedor utilizando procedimientos que se sujeten
a normas uniformes aplicables a nivel internacional y cumplan los principios
recogidos en el artículo 4º de la Ley.
2.5
En tal orden de ideas, debe indicarse que, de conformidad con lo dispuesto por
la Segunda Disposición Complementaria y Transitoria del Decreto de Urgencia
Nº 041-2009, si una Entidad celebró un convenio de administración recursos
con un organismo internacional antes del 01.FEB.2009, y requiere modificar su
finalidad, alcances, metas, objetivos y/o plazos, o celebrar o modificar anexos
específicos de ejecución, debe celebrar un nuevo convenio que se adecúe al
“Encargo a Organismos Internacionales. Ello independientemente de la norma
que autorizó a tal Entidad a celebrar el referido convenio.
el informe previo y favorable de la oficina de presupuesto, siendo responsables tales dependencias de
los informes que emitan. Este procedimiento aplica también en el caso de que se realicen adendas,
revisiones u otros, que amplíen la vigencia, modifiquen o añadan metas no contempladas
originalmente. (*)
(*) De conformidad con el Artículo 1 del Decreto de Urgencia N° 013-2010, publicado el 20 febrero
2010, se incorpora dentro de los alcances de la presente Disposición Final, al Ministerio de
Relaciones Exteriores con el objeto de llevar a cabo la construcción e implementación del “Museo de
la Memoria”.”
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2.6
Ahora bien, la Entidad consulta si lo dispuesto en la Segunda Disposición
Complementaria y Transitoria del Decreto de Urgencia Nº 041-2009, enerva la
posibilidad de celebrar un nuevo convenio de administración de recursos, en
virtud de la autorización establecida en la Ley Nº 29132.
Al respecto, debe indicarse que el artículo 1º de la Ley Nº 29132 estableció lo
siguiente: “Autorízase, excepcionalmente, al Ministerio de Transportes y
Comunicaciones a aprobar, mediante resolución ministerial, la suscripción de un
Convenio de Administración de Recursos con la Organización de Aviación Civil
Internacional - OACI, a fin de garantizar y asegurar los medios técnicos y
profesionales suficientes que permitan a la Dirección General de Aeronáutica Civil
cumplir adecuadamente con las actividades de su competencia.” (El resaltado es
agregado).
Como se aprecia, el artículo citado autoriza de manera excepcional a la Entidad
a celebrar un convenio de administración de recursos con un organismo
internacional determinado. Asimismo, del informe legal presentado por la
Entidad al formular su consulta se desprende que dicho convenio habría sido
celebrado con fecha 21.NOV.2007, y se encontraría vigente desde el
01.DIC.2007 hasta el 31.DIC.2010.
Respecto de este convenio ya celebrado, si la Entidad requiere modificar su
finalidad, alcance, metas, objetivos y/o plazos, o celebrar o modificar anexos
específicos de ejecución, debe celebrar un nuevo convenio que se adecúe al
“Encargo a Organismos Internacionales”.
En cuanto a la celebración de un nuevo convenio de administración de
recursos, del artículo 1º de la Ley Nº 29132 se desprende que ello no sería
posible, pues esta ley habría autorizado a la Entidad a celebrar, de manera
excepcional, un único convenio de administración de recursos, el cual ya ha
sido celebrado por la Entidad.
Por tanto, durante el Año Fiscal 2010 la Entidad no podría celebrar un nuevo
convenio de administración de recursos, máxime si la Undécima Disposición
Final de la Ley Nº 29465 solo autorizó al Seguro Social de Salud y al
Ministerio de Relaciones exteriores -para la construcción e implementación del
“Museo de la Memoria”- a celebrar convenios de administración de recursos
con organismos internacionales.
3.
CONCLUSIONES
3.1
De conformidad con lo dispuesto por la Segunda Disposición Complementaria
y Transitoria del Decreto de Urgencia Nº 041-2009, si una Entidad celebró un
convenio de administración recursos con un organismo internacional antes del
01.FEB.2009, y requiere modificar su finalidad, alcances, metas, objetivos y/o
plazos, o celebrar o modificar anexos específicos de ejecución, debe celebrar
un nuevo convenio que se adecúe al “Encargo a Organismos Internacionales.
Ello independientemente de la norma que autorizó a tal Entidad a celebrar el
referido convenio.
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3.2
En cuanto a la celebración de un nuevo convenio de administración de
recursos, del artículo 1º de la Ley Nº 29132 se desprende que ello no sería
posible, pues esta ley habría autorizado a la Entidad a celebrar, de manera
excepcional, un único convenio de administración de recursos, el cual ya ha
sido celebrado por la Entidad. Por tanto, durante el Año Fiscal 2010 la Entidad
no podría celebrar un nuevo convenio de administración de recursos, máxime
si la Undécima Disposición Final de la Ley Nº 29465 solo autorizó al Seguro
Social de Salud y al Ministerio de Relaciones exteriores -para la construcción e
implementación del “Museo de la Memoria”- a celebrar convenios de
administración de recursos con organismos internacionales.
Jesús María, 30de septiembre de 2010
JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN
Director Técnico Normativo
MPC/.