OFICIO 220-171376 DEL 07 DE SEPTIEMBRE DE 2016 REF

OFICIO 220-171376 DEL 07 DE SEPTIEMBRE DE 2016
REF: PROHIBICIÓN PARA LOS ADMINISTRADORES DE REPRESENTAR
ACCIONES O CUOTAS DISTINTAS DE LAS PROPIAS – ACTOS QUE PUEDEN
REALIZAR LAS SOCIEDADES DISUELTAS Y EN ESTADO DE LIQUIDACIÓN
Esta Oficina recibió el escrito radicado con el No. 2016-01-407259, mediante el
cual, previa descripción de la forma como está compuesto el capital social en
sociedad de responsabilidad limitada, pregunta:
1) Cómo podría votar cada uno de los socios frente a la aprobación de los estados
financieros, en consideración a los cargos que ostentan, y
2) Si es posible que una sociedad disuelta y en estado de liquidación continúe
produciendo y comercializando mercancía.
Aunque es sabido, no está demás advertir que con fundamento en el artículo 28
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, el derecho de petición en la
modalidad de consulta tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la
Superintendencia sobre las materias a su cargo, mas no está dirigido a resolver
situaciones concretas, menos a asesorar a los usuarios en la solución de
diferencias relativas a la ejecución de actos o estipulaciones contractuales, en los
que tengan interés como socios, administradores o asesores legales.
Tampoco se encamina a definir la forma en que han de adoptarse las decisiones
de los órganos sociales al interior de una sociedad particular, pues sus respuestas
en esta instancia, se repite, son generales y abstractas, razón por la cual no tienen
carácter vinculante ni compromete la responsabilidad de la Entidad.
Bajo esas premisas se impone señalar que esta Oficina de tiempo atrás se ha
ocupado del tema relativo a la aprobación de los estados financieros, cuando
quiera que los socios o accionistas estén incursos en la prohibición del artículo
185 del Código de Comercio, según el cual:
“(…)
Salvo los casos de representación legal, los administradores y empleados de la
sociedad no podrán representar en las reuniones de la asamblea o junta de socios
acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos, ni
sustituir los poderes que se les confieran.
Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la
liquidación”.
Así para los fines de su inquietud es pertinente traer a colación apartes del oficio
220-020491 del 2 de abril de 2012:
“(…)
Al respecto, la norma como regla general prevé que los administradores, entre
ellos los miembros de la junta directiva, no pueden representar acciones en las
reuniones del máximo órgano social de la sociedad, su participación dependerá de
que sean titulares de acciones o cuotas a nombre propio o que actúen en nombre
y representación legal, entre otras situaciones, de una persona jurídica que al igual
ostenta la calidad de socio o accionista de la misma.
En síntesis, los administradores de la sociedad pueden representar acciones en
las reuniones del máximo órgano social en dos eventos: i) cuando sean titulares
de acciones o cuotas sociales y/o ii) cuando actúen como representante legal de
una persona jurídica socia o accionista de la compañía.
En claro los eventos en que los administradores y empleados de la compañía
pueden asistir con voz y voto en las sesiones del máximo órgano social, es preciso
también indicar que tratándose del balance general de fin de ejercicio “Tampoco
podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio…”, prohibición que tiene
por objeto evitar que los administradores de la compañía aprueben su propia
gestión.
(…)
"...el encargo hecho por la asamblea general de accionistas al representante
legal y la junta directiva para administrar los negocios sociales, conlleva la
obligación de rendir cuentas de su gestión ante el citado órgano social para
que se cometa a su consideración, así las cosas el legislador estableció... la
expresa prohibición a los administradores de votar los balances y cuentas
de fin de ejercicio, ello con el objeto de evitar que aprueben su propia
gestión.
Tal prohibición se aplica absteniéndose el representante legal y los miembros de
la junta directiva en el caso de que sean socios, de votar en la asamblea general
de accionistas, al momento de someter a consideración los estados financieros de
fin de ejercicio.
En consecuencia el quórum y por consiguiente la mayoría decisoria para
efecto de la aprobación de este punto del orden del día, se integrará con las
cuotas o acciones de quienes tengan la aptitud para votar, esto es
descontando previamente aquellas de que sean titulares las personas que
están inhabilitadas para ese fin, pues solo de esta manera se concilia la
aplicación de las normas que por una parte consagran para los administradores la
obligación de preparar y someter a consideración del máximo órgano social el
balance y las cuentas de fin de ejercicio y por otra les impiden emitir su voto.
Lo anterior supone una excepción a las reglas generales que establecen los
artículos 359 del Código de Comercio y 68 de la Ley 222 en materia de mayorías
decisorias, pues no de otra forma podría cumplirse la finalidad que en últimas
persigue la Ley, en esas circunstancias votarán el balance el, o los socios que
no ostenten la calidad de administradores.
Ahora bien cuando quiera que tengan todos esa condición, se entenderá que está
dada implícitamente la correspondiente aprobación en la medida en que no haya
objeción de parte de ninguno de los socios, pues el hecho de que por ser
administradores estén inhabilitados para aprobarlo de manera expresa, no les
impide formular reparos u objeciones, los que de presentarse habrán de ser
atendidas por los restantes administradores a quienes corresponda, pues no hay
que perder de vista que en todo caso es función privativa e indelegable del
máximo órgano social, examinar, aprobar o improbar los balances y las cuentas
que deban rendir los administradores de acuerdo con el numeral 2o., artículo 187
del Código citado, atribución de la que gozan individualmente todos los socios”.
(Destacados fuera del texto original)…”
Ahora bien, en cuanto hace a la aplicación de la citada prohibición para el caso de
los suplentes la Entidad igualmente ha expresado su concepto, como se aprecia
en el Oficio 220-10136 del 23 de marzo de 2001:
“(…)
La interpretación aludida, en un todo acorde con el pronunciamiento efectuado en
el oficio 6371 del 20 de abril de 1977, en el que este organismo señaló que la junta
directiva se integra como órgano social únicamente con la participación de los
miembros principales, coincide con la posición reiterada de esta Superintendencia,
teniendo en cuenta que los suplentes tienen tan sólo expectativas de intervenir en
su composición, en los casos de ausencia temporal o definitiva de los principales.
En este mismo sentido puede afirmarse que cualquier actuación de un miembro
suplente de la junta directiva en las decisiones de este órgano social, supone
obviamente el ejercicio efectivo del cargo que lo ubica dentro de la prohibición
legal consagrada en el artículo 185 citado y por tanto queda impedido para
representar acciones distintas de las propias, sin que circunstancia alguna como el
hecho de haber actuado solo una vez o el de haber decidido una sola propuesta,
configuren excepciones al referido precepto normativo, cuya interpretación
atendiendo a los principios generales de interpretación de la ley, debe ser
restrictiva...”
Con el mismo criterio, en términos generales se debe concluir que a los
administradores, así como a los empleados que tengan injerencia en la
administración de la sociedad, les será aplicable la prohibición referida, pero frente
a los suplentes, como la doctrina explica, hay que tener en cuenta si han ejercido
o no el cargo en el año inmediatamente anterior al corte de las cuentas de fin de
ejercicio, de lo que dependerá que les cobije o no la norma invocada.
Por su parte en cuanto dice relación a los actos que puede realizar la sociedad
una vez disuelta y en estado de liquidación, basta remitirse al texto del artículo 222
del Código de Comercio, a cuyo tenor es claro que la sociedad una vez disuelta
debe proceder de inmediato a su liquidación; en consecuencia, no podrá iniciar
nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica
únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación.
Como acontece con el tema anterior, la Superintendencia se ha pronunciado en
diversas oportunidades en torno al sentido de la regla mencionada, entre ellas
mediante Oficio 220-066235 del 23 de mayo de 2011, cuyos apartes procede
transcribir (Una sociedad en liquidación solo conserva su capacidad jurídica para
los actos necesarios a la inmediata liquidación – No implica parálisis total o
cesación absoluta de actividad comercial.
“Iniciado entonces el proceso liquidatorio, es preciso tener en cuenta que por
mandato legal, la compañía no puede continuar desarrollando las actividades que
conforman su objeto social y solo "conservará su capacidad jurídica únicamente
para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto
ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley hará responsables
frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al
liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto".(artículo 222 de la
legislación mercantil).
Lo anotado conlleva necesariamente a que el administrador de la sociedad,
proceda a dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 238 ibídem, en donde
vemos como de manera expresa se dispone que el liquidador debe concluir los
negocios pendientes que tenía el ente jurídico al tiempo en que ocurrió la
disolución, efectuar diligencias para recuperar cartera, realizar los activos de la
compañía y un asunto que es de vital importancia, que consiste en pagar las
deudas adquiridas por la sociedad tanto frente a los asociados como a los terceros
en general, que en alguna oportunidad tuvieron relación con ella. Esto sin
embargo no quiere decir parálisis total, inactividad plena o cesación de toda
actividad comercial, pues como se manifestó debe adelantar diligencias
relacionadas con la liquidación, que pueden consistir en actividad comercial
realizada con el propósito de extinción de la persona jurídica, valoración que
habrá de hacerse a la luz de cada negocio jurídico en particular.
Ubicados en el escenario anterior, y delimitados los parámetros dentro de los
cuales debe moverse el ente económico que está en proceso liquidatorio,
debemos distinguir dos etapas que marcan la diferencia, pero que igualmente una
es consecuencia de la otra. En efecto, en la primera etapa, encontramos los actos
de comercio efectuados por las personas que están encargadas de la
administración de una compañía que se encuentra disuelta y en la segunda etapa,
vemos la responsabilidad de los administradores frente a las diversas
consecuencias que dichas operaciones conllevan.
En la primera etapa, los actos de comercio adelantados por la compañía que esta
disuelta y en proceso de liquidación, a la luz de las normas legales, son válidos
frente a los terceros que contratan con ella, siempre y cuando que los actos
realizados estén enmarcados dentro del espectro de la capacidad de la sociedad y
por ende, estén ajustados a los requerimientos que la ley les fijó de manera
anticipada, en la segunda etapa, nos encontramos de frente con la inmensa
responsabilidad que le incumbe o les incumbe a los administradores del ente
jurídico que desarrollaron los actos, no dirigidos a la liquidación, sabiendo
perfectamente que por expresa disposición legal se encontraban impedidos para
adelantarlos.
En este orden, es nítido lo que debe realizar la sociedad en proceso liquidatorio,
dentro del cual debe ir tomando las medidas necesarias para ir terminando las
diversas vinculaciones laborales con las personas que prestan sus servicios a la
compañía, sin violentar bajo ninguna circunstancia las normas legales que rigen la
vinculación laboral de los empleados. Es tarea delicada pero a la vez esencial de
la administración, a medida que avanza el proceso liquidatorio, ir solucionando el
presente asunto, hasta la terminación del citado proceso.”
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos antes
señalados, no sin antes advertir que en la P. WEB de esta entidad puede consultar
directamente la normatividad, como los conceptos que la misma emite sobre las
materias de su competencia incluidos los que se han citado, y la Circular Básica
Jurídica, entre otros.