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A N T O L O G Í A
ORGANIZACIÓN JUDICIAL
Ejercicios y protección de derechos
Magistrados
Jueces
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A N T O L O G Í A
ORGANIZACIÓN JUDICIAL Y
SOCIAL ROMANA.
CONTEXTO HISTÓRICO,
FUENTES, ÓRGANOS
LEGISLADORES. LEYES
HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO PRIVADO ROMANO
EL CONCEPTO DE HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO
ROMANO. Existen varias clases de fuentes jurídicas:
a)Fuentes formales del derecho, las categorías de formas en las
que
se
manifiesta
el
derecho,
ej.
La
ley,
costumbre
jurisprudencia.
b)Fuentes históricas del derecho, son los documentos por los
cuales lo conocemos, por ejemplo el manuscrito de las Instituciones de Gayo, el Manuscrito de Florencia del Digesto, etc.
c)Fuentes reales del derecho, Acontecimientos o situaciones o situaciones sociológicas que han dado lugar a
determinadas medidas jurídicas. Así, la desaparición de la clase media rural, relacionada con el crecimiento del
proletariado, constituyó la fuente real de la legislación agraria de los Gracos.
La historia externa del derecho romano es la historia de sus fuentes formales, describe el desarrollo de cada insititucion.
Las fuentes del derecho privado romano que examinaremos son:
1.La costumbre.
2.La lex rogata.
3.El plebiscito.
4.El senadoconsulto.
5.La iurisprudencia.
6.Los edictos de los magistrados.
7.La constitutio.
En esta relación se destacan con letra especial los términos que en le derecho romano tiene significado distinto que en el
moderno.
LA COSTUMBRE. Hay una cierta uniformidad en los actos positivos o negativos que realizan los miembros de un grupo
social en determinadas circunstancias, esta uniformidad se basa en una opinio necessitaris, en general de que “así debe
uno comportarse.
El derecho consuetudinario constituye una primera manifestación de la vida jurídica, cuando un grupo primitivo comienza
a transformarse en una verdadera sociedad.
LEGES ROGATAE. Surgen de la colaboración entre los magistrados(cónsules), los comicios( por centurias), y el senado.
Este proyecto presentado por los cónsules con consentimiento del senado, era sometido a la opinión de los comicios
durante un periodo preparatorio de veinticuatro días en el cual se podía discutir en asambleas informativas, con
disuasiones en contra de suasiones en pro.
La votación se hacía depositando en las urnas pedacitos de cerámica con A (antiquo) o U (Uti) R (Rogas), es decir, “
según el antiguo derecho” o “ como propones ahora”.
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El nombre de una ley indica generalmente quienes fueron los cónsules durante el alo de su aprobación.
A veces se añade también alguna indicación sobre su contenido.
Una lex rogata se componía de los elementos siguientes:
a)la praescriptio una mención del magistrado que había tomado la iniciativa y datos sobre la asamblea comicial que
había dado su aprobación.
b)la rogati, el contenido dispositivo de la norma, y
c) La sanctio, la determinación de las consecuencias de violar la parte dispositiva de la ley.
Si falta la sanctio, hablamos de una lex imperfecta; si la sanción consiste en un castigo al transgresorm quedando intacto
el resultao del acto violatorio, la ex es minus quam perfecta( menos que perfecta) y si la sanción consiste en la anulación
del acto violatorio de la ley, se trata de una lex perfecta.
Desde Teodosio, el quebrantar una prohibición legal implica automáticamente la nulidad del acto violatorio, de manera
que desaparecen las leges imperfectae, pero también las minus quam perfectae, pero también las minus quam perfectae,
solución demasiado rigurosa en la práctica.
De las ochocientas leges rogatae que conocemos solo cuarenta son interesantes para el derecho privado. La razón
estriba en que el romano desconfía del derecho legislado y prefiera que las normas jurídicas nazcan espontáneamente
como el derecho consuetudinario, o que surjan de las opiniones de prestigiados jurisconsultos y de medidas procesales
tomadas por los magistrados mas íntimamente vinculados a la administración de la Justicia: el pretor y el edil.
Se rechaza en gran parte el derecho proleptico que fija de antemano reglas para cuanto pueda suceder algún día, y
prefiere esperar a que los acontecimientos se presenten para buscar luego una equitativa solución.
Lo mismo vale para el derecho anglosajón, con la diferencia de que allí el excesivo respeto al precedente, el stare decisis
llevado a cierta rigidez. El derecho romano, cuando menos hasta su frase posclásica, supo conservar mas elasticidad,
mas libertad frente a las grandes decisiones aconsejadas por el pasado.
El método inductivo romano se expresa claramente en la primera cita de un famoso titulo del Digesto.
Esta característica postura romana explica la lentitud del crecimiento del derecho romano, y con ella, su solidez. De los
cuatro elementos creadores del derecho, la conciencia popular, la practica judicial, la doctrina y el legislador, es este
ultimo el que puede trabajar con mayor rapidez y producir cambios vertiginosos, pero también es el que corre mas riesgo
de arrojar sobre la sociedad nubes enteras de los que Jhering llama “moscos de un solo día”.
Pompeyo y luego Julio Cesar, temiendo la decadencia de la ciencia jurídica romana por el influjo de la oratoria, querían
codificar el derecho para salvarlo, utilizando un remedio inspirado en el helenismo contra un mal producido por aquella
misma corriente.
Augusto, mucho más nacionalista que su padre adoptivo, prefirió otro camino para combatir el citado peligro: en lugar de
codificar, dedicóse a levantar el espíritu de los mejores jurisconsultos mediante una intervención que luego estudiaremos.
Algunas de las no muy numerosas leges rogatae se estudiaran en este libro.
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También encontraremos la figura de la leges datae, impuestas a laguna comunidad recién incorporada a la organización
territorial republicana o imperial, expedidas por un alto funcionario romano, sin intervención directa por parte de los
comicios o del senado, Para el derecho privado, esta figura tiene escasa importancia.
LAS DOCE TABLAS. Debemos mencionar la primera ley importante del derecho romano, que conocemos en gran parte:
La Ley de las XII Tablas, resultado de las labores de una comisión especial.
Esta codificación de las bases de los derechos privado y publico de la antigua Roma significaba una victoria para los
plebeyos.
Luego de tenaz resistencia envió Roma en 454, una embajada a Grecia, en realidad, probablemente a las ciudades
colonizadas por los griegos en el sur de Italia, para inspirarse en el superior derecho griego. A su regreso en 451 los
decemviri codificaron en diez tablas los puntos esenciales, con la siguiente distribución.
Tablas I-III.- Derecho procesal
Tabla IV.- Derecho de familia. Contiene la reglamentación de la patria potestad, siguiendo tradiciones arias. Allí
encontramos también la disposición de que el padre debe matar al niño que nazca deforme.
Tabla V.- Derecho sucesorio, con la libertad testamentaria, tan sorprendente desde el punto de vista sociológico.
Tabla VI.- Derecho de cosas. Se esboza la distinción entre propiedad y posesión.
Tabla VII.- Derecho agrario. En esta tabla se incluyen las diversas servidumbres legales, materia tan importante para una
comunidad agrícola como Roma.
Tabla VIII.- Derecho penal, con el sistema del talion para lesiones grave y tarifas de composición para lesiones de menor
importancia, y la especificación de muy graves penas para ciertos delitos que afectaban el interés público, como son el
testimonio falso o la corrupción judicial.
Tabla IX. Derecho público.
Tabla X Derecho Sacro. En ella encontramos también disposiciones prohibiendo manifestaciones lujosas durante las
exequias.
Hubo necesidad de hacer algunas modificaciones y añadiduras, y una segunda comisión, formuló un proyecto de dos
tablas adicionales, que fueron aprobadas en 449 a. De c.
Con base en múltiples citas y referencias indirectas, se ha logrado reconstruir gran parte de su de su contenido.
La legislación de las XII Tablas ha dado lugar a muchas dudas y discusiones.
La primera se basa en la duda, en que si en realidad existió, o que simplemente sea una confusión embellecida por
leyendas y mitos. Efectivamente el lenguaje de las tablas, aunque algo arcaico y a veces oscuro por su excesiva
condensación, no siempre corresponde al siglo V a. De c. Ya que en su contenido hay manifiestos anacronismo de
fondo.
Figuras típicas de las XII tablas como la libertad testametaria, no existían en la Grecia de aquella época. Además es
inverso, il, desde el punto de vista sociológico, que una codificación hecha en el siglo V a. De c. Haya copiado derechos
extranjeros. Para tal “recepción” de un derecho ajeno los sistemas jurídicos arcaicos están demasiado vinculados a
costumbres y religiones nacionales.
Esta primera fase del derecho romano corresponde a la formula ruda2unas cuantas normas severas y procesos cortos”.
En realidad, es una mezcla de reglas primitivas con otras sorprendentemente progresistas para el siglo V a. De c. A
pesar del entusiasmo de Jhering por esta legislación Bonfante esta en lo cierto cuando opina que la historia jurídica
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occidental se mencionan las XII Tablas de la misma manera que se recuerdan las obras juveniles de hombres que luego
realizaron autenticas proezas.
Para explicar la popularidad de la legislación de las XII Tablas, aun en épocas mucho más avanzadas, no basta la
referencia al tradicionalismo. Debemos recordar también que se trata probablemente del resultado de una apasionada
lucha entre patricios y plebeyos.
Los códigos actuales tienen pretensiones de hermetismo, dar soluciones a cualquier caso. Las XII Tablas fijas solo el
derecho en ciertas hipótesis, pasando en silencio muchas normas consuetudinarias. Concretan una cantidad de
costumbres jurídicas, fijando los plazos, los equivalentes en dinero de ciertas lesiones, pero no ofrecen solución a los
muchísimos casos que la variada realidad social puede ofrecer.
Tiene entre otras la función de ser un armisticio, una pausa entre la lucha entre patricios y plebeyos, una plataforma
común entre el derecho patricio y el derecho plebeyo.
Victorias son varias entre los plebeyos, al principio de que nadie puede ser ejecutado sin proceso, y la apelación de una
sentencia de muerte ante la asamblea popular. Otro triunfo plebeyo es el de señalar el deber del patrón de ayudar
honradamente a su cliente.
PLESBICITOS. Son medidas administrativas o legislativas, tomadas por los concilia plebis e inicialmente validas solo
para la plebe misma. Pero desde una Lex Hortensia, de 287 a. De c. La Roma patricia también tenia que acatar estos
plebiscitos.
A partir de este Lex Hortensia, se designa también a los plebiscitos.
SENADOCONSULTOS. El senado había en cierto modo intervenido en la formación del derecho romano, ya que se
necesitaba su ratificación para que una lex rogata fuera valida. El senado expedió senadoconsultos, que originalmente
eran simples consejos paternales dirigidos a otras autoridades o al pueblo.
También los pretores podían recibir tales consejos senatoriales, y, como otro funcionario romano, solían tomar muy en
cuenta lo que el senado opinaba.
La influencia senatorial en la creación del derecho no se limitaba a lo anterior, el senado expedía las normas necesarias
para hacer frente a la situación.
A Fines de la republica, la fase de los grandes líderes autocráticos el senadoconsulto degenera y se convierte en una
mera confirmación de la voluntad del caudillo.
Los primeros emperadores no se atreven a violar descaradamente las normas. Recordando lo que le paso Julio Cesar,
procuran conservar una apariencia de espero en sus relaciones con el senado.
Solo por cortesía se viste aun la legislación imperial con el ropaje republicano de los senadoconsultos, Después de
Caracalla, desaparece esta forma de derecho.
En general, llevan el nombre del cónsul o emperador que tomo la iniciativa correspondiente, pero en esto hay
excepciones.
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JURISPRUDENCIA. En este termino que por sus varios sentidos resulta peligroso. Significa.
a) La ciencia del derecho en general.
b) El conjunto de tesis judiciales importantes.
c) El conjunto de opiniones emitidas por famosos jurisconsultos.
Las doctrinas e ideas que se exponen, en México, en nuestro curso de “Introducción al estudio del derecho”
La influencia de estos jurisconsultos en la formación del derecho ha sido enorme. En ninguna fase de la historia jurídica
la ciencia de los peritos del derecho ha creado derecho positivo de una manera tan directa, como durante el florecimiento
del derecho clásico romano.
Los primeros jurisconsultos eran sacerdotes y este no puede sorprender. El derecho primitivo nace siempre en intima
relación con la religión y la magia, y, aun en épocas posteriores, conserva algo de ambas cosas.
Así vemos en la Roma arcaica que eran los sacerdotes quieres disponían de formulas rígidas para la celebración de
contratos y los ritos procésales. El colegio sacerdotal designificaba cada año a uno de sus miembros para que diera
consultas jurídicas al publico, basándose en estas formulas monopolizadas por el sacerdocio y registradas en los libre
pontificales. Un factor adicional que explica tan destacada posición de los hierofantes en la vida jurídica estriba en el
hecho de que estos eran así los únicos que sabían leer y escribir.
Tras la expedición de las XII Tablas, hicieron los sacerdotes aplicaciones practicas de las normas respectivas, que los
creadores de las Tablas nunca hubieran sospechado, desvirtuando el sentido del texto jurídico respectivo, a fin de
satisfacer mejor las necesidades modernas.
Las XII disponían que un padre perdía la patria potestad por tres “ventas”, sucesivas de u n hijo.
Los sacerdotes permitieron luego que se utilizara esta sanción para realizar, con tres ventas ficticias, una emancipación,
figura desconocida en el derecho arcaico.
También disponían que el demandado que no se defendiera, perdería el proceso. Los sacerdotes utilizaron esta norma
con el fin de crear un nuevo procedimiento para la transmisión de toda clase de derecho; el adquirente y el enajenante
sostenían ante el pretor un pleito ficticio y como el enajenante-demandado no se defendía, el pretor reconocía que el
derecho por transmitir correspondía al adquirente-actor.
Los decemviri no hubieran reconocido muchas veces lo que los sacerdotes habían hecho en su obra con tales
acrobacias jurídicas, o sea, mediante tan iterpreatio.
Para que comenzara el verdadero florecimiento de la jurisprudencia romana, era necesario sacar la ciencia del derecho
del reducido circulo de los sacerdotes, es decir, secularizarla.
Esta secularización se realizo en varias etapas. Primero, según la leyenda, el plebeyo Cneo Flavio, secretario del ciego
sacerdote plebeyofilo Apio Claudio, publico de repente toda la colección de formulas jurídicas que los sacerdotes habían
elaborado, a fin de que las partes las utilizaran en sus actos jurídicos y sus procesos, aconsejadas en esto por los
sacerdotes.
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A partir del siglo II a. De c. Salimos de la fase arcaica del derecho romano y entramos en una etapa preparatoria del
derecho clásico, que reciba e la gran obra de Schulz el nombre de “fase helenística”. Después desde Augusto, comienza
el derecho clásico con sus tres periodos: el juvenil, el evolutivo y el de culminación; este ultimo tuvo a su vez una fase de
epígonos o sucesores.
Desde el siglo II a. De c. Llega a ser el derecho deporte intelectual favorito y el “gentleman´s hobby” de los romanos.
Buscaban todos el estimulo de esta gimnasia espiritual; los jóvenes sabían que, mediante el conocimiento del derecho,
tendrían mejores perspectivas de éxito en su cursus honorum, y los viejos encontraban en el que hacer consultivo un
medio de continuar sirviendo a la comunidad, aumentar su prestigio al mismo tiempo que combatir el aburrimiento, ese
gran peligro de la senectud, sin cansarse demasiado o tener que someterse a un horario estricto.
Los jurisconsultos daban además, con frecuencia, consejos a los pretores. Estos eran a menudo jóvenes aristócratas
para quienes la pretura no consistía otra cosa que un escalón en su carrera.
Como esta fase de jurisprudencia no produjo todavía una amplia literatura, es raro conocer detalles de la discusión
jurídica en este periodo. Entre las excepciones al respecto, sobre salen al causa Curiana, en la que se trataba de saber si
debemos interpretar un testamento de acuerdo con la evidente voluntad des testador o según su texto escrito, en cuya
cuestión el nuevo pensamiento griego, con su tendencia a la equidad, oponíase a la antigua severidad formal del
campesino romano.
En tiempos de Augusto surgió la necesidad de reglamentar la actividad de los jurisconsultos. Para la ciencia del derecho,
la retórica es un veneno, y precisamente el influjo cada vez mayor de la cultura griega, en aquellos a los confundía el arte
de analizar situaciones jurídicas y el de charlar con exceso. Ya Julio Cesar había visto peligro y se proponía una
codificación general del derecho para dar a una disciplina tan importante base más sólida que las nebulosas discusiones
de los jurisconsultos, versados quizás en la filosofía y oratoria, pero no en el debido manejo de conceptos jurídicos. Sin
embargo su hijo adoptivo, Augusto, de espíritu más romano, desconfiaba de la creación y fijación del derecho por medio
de legislador y prefería continuar la tradición romana de dejar el desenvolvimiento jurídico en manos, sobre todo, de los
jurisconsultos, separando, empero, entre estos, el grano de la paja.
CONCEPTO DE ESCUELA CLÁSICA. El régimen de Augusto suele considerarse como el comienzo del periodo clásico