la función de la acción rescisoria desde la perspectiva del tercero

LA FUNCIÓN DE LA ACCIÓN RESCISORIA DESDE
LA PERSPECTIVA DEL TERCERO
A propósito del libro «Le pretese del terzo revocato nel
fallimento de Giuseppe Ferri jr»*
FRANCISCO-JOSÉ LEÓN
..........................................................................................................................................................................
Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Huelva
Anuario de Derecho Concursal 28
Enero - Abril 2013
págs. 181 a 191
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. REFERENCIA AL DEBATE ITALIANO SOBRE LA FUNCIÓN DE LA REVOCATORIA.
III. LA POSICIÓN DE FERRI JR. IV. LA RELEVANCIA DEL DEBATE ITALIANO EN LA INTERPRETACIÓN
DE LA LEY CONCURSAL.
*
Fecha recepción original: 30 de julio de 2012
Fecha aceptación: 10 de septiembre de 2012
I.
INTRODUCCIÓN
La función de la acción rescisoria concursal es uno de los temas centrales
y uno de los más discutidos en la doctrina italiana actual. Las últimas reformas
de la Legge Fallimentare han provocado un replanteamiento de este debate. FERRI JR se ocupa de esta cuestión en el libro Le pretese del terzo revocato nel
fallimento que se ha publicado recientemente. El interés de la obra de FERRI JR
radica ante todo en el enfoque y en el planteamiento. Aborda la cuestión desde
el ángulo de la posición del tercero, contraparte del acto que se rescinde en
virtud de la acción rescisoria concursal, y, desde esta perspectiva, pone de mani*
Giuseppe Ferri jr, Le pretese del terzo revocato nel fallimento, Giuiffrè Editore, Milán, 2011.
ADCo 2013 • 28 FRANCISCO-JOSÉ LEÓN
182
fiesto las incongruencias del régimen de la Legge Fallimentare, en especial, en
consideración de la seguridad jurídica y también de los fines mismos de la
ordenación del concurso. El libro recoge de forma exhaustiva las posiciones de
los diferentes autores italianos que se han pronunciado sobre esta materia.
Algunas de las consideraciones críticas que realiza FERRI JR también cabe
hacerlas respecto de la regulación de las acciones rescisorias en la Ley Concursal
y de ahí el interés por conocer el debate en la doctrina italiana y las aportaciones
de FERRI JR en esta materia. Las legislaciones concursales modernas optan por
la técnica de la rescisión como instrumento para la reintegración en el concurso
en lugar del régimen de la retroacción. Sin embargo, tanto en Italia como en
España, parece que la retroacción se colara por la ventana, después de haberse
cerrado la puerta por el legislador, como consecuencia de una interpretación
amplia del perjuicio, la objetivación del fraude y el rigor en el tratamiento de
los efectos. De esa forma, la regulación de la rescisión se convierte además en
un obstáculo para facilitar la solución de las dificultades económicas mediante
la continuidad de la empresa a través de operaciones de reestructuración.
II.
REFERENCIA AL DEBATE ITALIANO SOBRE LA FUNCIÓN DE LA REVOCATORIA
MAFFEI, en su conocida obra Il danno nella revocatoria (Padua, 1970), sostiene que la acción rescisoria concursal es un instrumento dirigido a la redistribución de las pérdidas derivadas de la insolvencia y para impedir al empresario
insolvente la continuidad incontrolada de la actividad de la empresa. En su
opinión (sintetizada en el trabajo «La «funzione» della revocatoria fallimentara», Giurisprudenza Commerciale, 1976, págs. 362-388), la acción rescisoria
concursal, a diferencia de la acción rescisoria ordinaria, pretende repartir la
pérdida derivada de la insolvencia no solamente entre los acreedores existentes
en el momento de la declaración del concurso sino también entre una colectividad más amplia. En consecuencia, se encuentran sujetos a la rescisión concursal
también los actos que no han causado un perjuicio directo o incluso actos que
pueden haberse traducido en un aumento del patrimonio del concursado respecto de la situación anterior a la declaración de concurso. El crédito de la
contraparte, que, por efecto de la rescisión, ha restituido el bien recibido del
concursado en virtud del acto rescindido, es admitido como crédito concursal
en la masa pasiva del concurso, a diferencia de lo que sucede en la acción
rescisoria ordinaria, en la que su crédito es postergado respecto del crédito del
acreedor que ejercita la acción.
Posteriormente, D’ALESSANDRO centra su atención en el enriquecimiento de
la masa que se produce como consecuencia de la restitución por la contraparte
de lo recibido por el concursado en virtud del acto que se rescinde (La revoca
dei pagamenti nel Falllimento, Milán, 1972). Desde esta perspectiva, en relación
con los actos bilaterales, considera que el crédito de la contraparte surgido de
la rescisión tiene como fundamento el aumento de la masa que se genera a raíz
de la rescisión.
LA FUNCIÓN DE LA ACCIÓN RESCISORIA DESDE LA PERSPECTIVA DEL TERCERO
La figura de Libertini presenta un interés especial en la doctrina italiana
debido, entre otros motivos, al cambio de postura con respecto de la concepción
de la acción rescisoria concursal. En la obra de 1974, Pagamento cambiario e
revocatoria fallimentare. Un contributo alla teoría della revocatoria (en Quaderni
di Guirisprudenza Commerciale, 2, Milán), se alineaba básicamente con las tesis
de MAFFEI. Posteriormente, en una publicación de 1977 sobre la función de la
revocatoria, realiza una réplica a la obra de MAFFEI y una autocrítica. Sostiene,
en este trabajo, que la acción rescisoria concursal tiene una función indemnizatoria en conexión con la significación del patrimonio como garantía patrimonial, como ámbito de responsabilidad con el que se asegura el cumplimiento de
las obligaciones asumidas por su titular (Libertini cambió sus opiniones y se
manifestó a favor de la tesis indemnizatoria en «Sulla funzione della revocatoria
fallimentare: una replica e un’autocritica», en Giuresprudenza Commerciale,
1977, págs. 84 a 116). El planteamiento de LIBERTINI conduce a un tratamiento
más estricto del concepto de perjuicio y subraya la función preventiva frente a
la función redistributiva de las pérdidas derivadas de la insolvencia. Esta concepción de la acción rescisoria también pretende ser más acorde con las tendencias actuales en materia concursal que se orientan a facilitar la continuidad de
la empresa mediante su reestructuración. El modelo concursal tradicional se
ordena, en cambio, a la liquidación, salvo que fuera posible la salida de la crisis
mediante un convenio que tuviera por objeto la reducción o el aplazamiento
del pasivo, modelo al que también responde en su concepción original la
Legge Fallimentare.
Las sucesivas reformas de la Legge Fallimentare que se han producido desde
el año 2005 han establecido una serie de excepciones (véase el art. 67.2) a la
acción rescisoria concursal entre las que cabe destacar la relativa a los acuerdos
de reestructuración de deudas (art. 182-bis) y la referente a los pagos de bienes
y servicios realizados en el marco de la actividad de la empresa en condiciones
normales. Como señala, TERRANOVA, se trata de reformas que se orientan en la
dirección de adecuar la regulación del procedimiento concursal a las necesidades actuales de la economía industrial y financiera y que llevan a una redefinición del concepto de perjuicio como concepto jurídico indeterminado en consideración del conjunto del régimen vigente y de los supuestos que se tipifican,
bien como presunciones o bien como excepciones («Par condicio e danno nelle
revocatorie fallimentari», Diritto fallimentare e delle società commerciali, 2010,
págs. 10-59).
III.
LA POSICIÓN DE FERRI JR
En el contexto del debate italiano sobre la función de la revocatoria, la
posición de FERRI JR destaca, antes de nada, por responder a un planteamiento
clásico del Derecho de quiebras en la manera de abordar esta cuestión, con
independencia del debate actual sobre las soluciones del concurso desde el
punto de vista de los objetivos que se pretendan alcanzar, es decir, con indepen-
183
184
ADCo 2013 • 28 FRANCISCO-JOSÉ LEÓN
dencia de que la regulación concursal contemple o no soluciones que prevean
la continuidad de la empresa a través de procesos de reestructuración.
Uno de los aspectos más novedosos del trabajo de FERRI JR consiste en la
perspectiva desde la que se sitúa para tratar las cuestiones que surgen en la
regulación de la acción rescisoria concursal. FERRI JR analiza estas cuestiones
desde el ángulo de la posición del tercero, de la contraparte del acto que se
rescinde, y del crédito que surge o se reconoce a su favor en virtud de la rescisión. Desde este punto de vista estudia la justificación y el alcance del régimen
de la rescisión concursal en la Legge Fallimentare y, también, la efectividad operativa del ejercicio de las acciones rescisorias concursales. Este planteamiento
le permite poner de manifiesto las incongruencias que presenta la regulación
contenida en la Legge Fallimentare, en especial, en su aplicación jurisprudencial.
La norma básica de la Legge Fallimentare que se ocupa de la posición del
tercero, de la contraparte del acto que se rescinde, es el art. 70, párrafo segundo,
en el que se establece:
«Colui che, per effetto della revoca prevista dalle disposizioni precedenti, ha
restituito quanto aveva ricevuto è ammesso al passivo fallimentare per il suo eventuale credito».
Como se puede apreciar, la norma dispone que el crédito de la contraparte
del acto que se rescinde se califique como crédito concursal. FERRI JR considera
que esta regla se corresponde con los supuestos en los que el acto objeto de
rescisión sean pagos realizados por el deudor en cumplimiento de obligaciones
contraídas con la contraparte. En estos casos, la rescisión del pago determina
que se restaure el crédito de la contraparte como si no hubiera sido satisfecho
y que sea admitido en el concurso como crédito concursal. El contenido de esta
escueta norma no resulta siempre adecuado, sin embargo, para la regulación de
las consecuencias de todos los supuestos que pueden ser objeto de rescisión.
FERRI JR toma como punto de partida la consideración de que la posición
de la contraparte en la rescisión deba tener como límite mínimo la de la contraparte de los actos realizados por el concursado una vez declarado el concurso
(págs. 35 y 53). A estos efectos, señala los contrastes entre la regulación de lo
dispuesto en los arts. 42 y 44 Legge Fallimentare con el régimen de la acción
rescisoria concursal. El art. 44 establece la ineficacia de los actos y pagos efectuados por el deudor una vez se ha declarado el concurso. A diferencia de la
rescisoria concursal se trata, en principio, de una ineficacia automática, si bien,
por lo que observa a continuación, habrá que calificarla más bien de relativa y
parcial (pág. 43). Hasta el momento en el que se publique la resolución judicial
por la que se declara el concurso en el Registro mercantil (arts. 16 y 17 Legge
Fallimentare), la contraparte puede ampararse en que no tuvo conocimiento de
la resolución. En estos casos la contraparte puede mantener lo recibido del
concursado, incluso después de la declaración judicial del concurso. Además y
lo que es más importante, tras la reforma de 9 de enero de 2006, se admite
LA FUNCIÓN DE LA ACCIÓN RESCISORIA DESDE LA PERSPECTIVA DEL TERCERO
la adquisición a favor del concurso de todas aquellas ventajas que consiga el
concursado mediante las actuaciones que lleve a cabo una vez iniciado el procedimiento concursal (art. 44, párrafo 3º). La obtención de ventajas comprende
la realización por el concursado de actos que aumentan el neto concursal, por
la diferencia entre lo recibido por el concursado y lo entregado a la contraparte.
La afirmación de la eficacia de estos actos se traduce en el reconocimiento a
favor de la contraparte de la íntegra prestación recibida del concursado (pág.
45).
La falta de justificación del tratamiento de los efectos de la acción rescisoria
en la Legge Fallimentare se hace patente en la medida en que plantea la posibilidad de que la posición de la contraparte en la rescisión concursal pueda llegar
a ser incluso más estricta que la de la contraparte del acto realizado por el
concursado una vez declarado el concurso. El régimen de la rescisión concursal
es diferente al de la acción rescisoria ordinaria (compárese los arts. 2902, párrafo segundo, Códice Civile, y 70, párrafo segundo, Legge Fallimentare). En la
rescisión ordinaria, en coherencia con la eficacia del acto que se rescinde en las
relaciones entre la contraparte y el deudor, la contraparte puede dirigirse frente
al deudor para exigir la restitución del objeto de lo que le hubiera entregado
en virtud del acto que se rescinde, una vez haya quedado satisfecho el crédito
del acreedor que ejercita la acción rescisoria. En la regulación de la acción
rescisoria ordinaria, se prevé, por tanto, la posibilidad de restablecer el equilibrio contractual originario en la realización del acto que se rescinde (pág. 82).
En la acción rescisoria concursal, la reintegración de la contraparte de lo recibido del concursado, implica un enriquecimiento de la masa del concurso (pág.
85). La Legge Fallimentare reconoce a la contraparte la posibilidad de insinuar
el crédito surgido de la rescisión como crédito concursal en el concurso, es
decir, determina una suerte de concursalización del crédito de la contraparte
surgido de la rescisión (pág. 87). Salvo en aquellos supuestos que son admitidos
por la Jurisprudencia –aquellos en los que la prestación de la contraparte se
encuentre individualizada en el patrimonio del concursado–, el crédito de la
contraparte no tiene la consideración de deuda de la masa y no se recompone
el equilibrio original del acto que se rescinde. Por esa razón, FERRI JR propone,
con una tesis original hasta el momento en la doctrina italiana, que el derecho
de la contraparte a la devolución de lo entregado al concursado en virtud de
un acto bilateral, de un contrato, pudiera tener la consideración de crédito
prededucible, con el fin de evitar que se pueda producir un enriquecimiento
injustificado de la masa como consecuencia de la rescisión (pág. 86).
La calificación del crédito de la contraparte surgido de la rescisión como
crédito concursal conduce al contrasentido de que la administración concursal
pueda decidir sobre el ejercicio de la acción rescisoria en función de la conveniencia o la oportunidad de ejercitar la acción rescisoria (págs. 97 y sigs). El
concepto de perjuicio en las acciones rescisorias concursales no sólo incluye el
supuesto de que no haya una equivalencia entre la prestación y la contraprestación del deudor y la contraparte en el momento de realizar el acto (págs. 106
185
186
ADCo 2013 • 28 FRANCISCO-JOSÉ LEÓN
y sigs.), a diferencia de lo que sucede en el caso de las acciones rescisorias
ordinarias. Al mismo tiempo, de acuerdo con el tenor literal del art. 70, párrafo
segundo Legge Fallimentare, la rescisión determina que la contraparte restituya
lo recibido del concursado y la admisión del crédito surgido de la rescisión
como crédito concursal. De esta forma, independientemente del carácter efectivamente perjudicial del acto y del concepto de perjuicio que se siga, la rescisión
va a resultar, en principio, ventajosa para el concurso.
Los supuestos en los que se plantea un perjuicio indirecto sirven para
ilustrar lo que se acaba de decir (págs. 113 y sigs.). De acuerdo con el criterio
extendido en el Derecho italiano se considera que hay un perjuicio indirecto
cuando el acto no produce un perjuicio cuantitativo, sino meramente cualitativo. En estos casos, la razón de la rescisión, desde la perspectiva de su conveniencia o efectividad, no es tanto el hecho de la diferente significación como
garantía patrimonial del dinero y de los bienes. La razón de oportunidad de la
rescisión es la reintegración del bien y la admisión del crédito sobre el precio
como crédito concursal. Ciertamente, puede haber supuestos en los que la salida de bienes del patrimonio del concursado antes de la declaración del concurso pueda tener incluso relevancia penal, pero carece de justificación considerar rescindible todo acto de disposición de bienes por el concursado a cambio
de dinero por el hecho de que pueda resultar más ventajoso para el concurso
la restitución del bien y el reconocimiento del crédito a la devolución del precio
como crédito concursal.
La perspectiva de la posición de la contraparte también sirve para comprender desde otro ángulo el sentido y el alcance de la rescisión concursal de los
pagos. La rescisión de los pagos tiene por objeto la impugnación de un acto
unilateral del concursado en virtud del cual se produce la extinción de una
obligación contraída con la contraparte. La comparación de la rescisión concursal de los pagos con la institución del pago de lo indebido permite poner de
manifiesto cómo, en la rescisión, el pago es un acto de cumplimiento de una
obligación legítima del deudor frente a la contraparte, cuya causa no ha sido
cuestionada ni siquiera en el plano rescisorio. Como consecuencia de la rescisión, la contraparte está obligada a devolver lo que recibió como pago del concursado y en esa medida produce un aumento de la masa activa. En este supuesto rescisorio, el crédito de la contraparte se restaura como si no hubiera
sido extinguido y se coloca en la misma posición que hubiera tenido de no
haber sido pagado. Es en este caso, en la rescisión de los pagos, en el que encaja
lo dispuesto en el art. 70, párrafo 2º, Legge Fallimentare, cuando determina que
se reconozca como crédito concursal el crédito de la contraparte que ha quedado insatisfecho como consecuencia de la rescisión, mientras que, en los demás supuestos, cuando se produce un enriquecimiento injustificado de la masa,
el crédito de la contraparte debiera tener, en opinión de FERRI JR, la consideración de crédito prededucible (págs. 168-170). De este modo, se comprende, en
su opinión, que el perjuicio, en la rescisión de los pagos (págs. 171 y sigs.),
tenga un fundamento estrictamente normativo, pues el pago en cuanto tal re-
LA FUNCIÓN DE LA ACCIÓN RESCISORIA DESDE LA PERSPECTIVA DEL TERCERO
duce el activo del deudor en la misma medida en que reduce el pasivo. Estas
consideraciones en relación con la rescisión de los pagos le permiten concluir
que la función redistributiva de la rescisoria concursal y la función indemnizatoria de dejar inmune la garantía patrimonial no son dos funciones alternativas
sino más bien una contraposición de orden lógico en relación con dos momentos de la estructura de la rescisión (pág. 190), la función redistributiva se refiere
a las consecuencias, mientras que función de la garantía patrimonial hace referencia a los presupuestos.
La significación de la rescisión de los pagos le lleva a FERRI JR a una última
afirmación. El concepto de perjuicio normativo como presupuesto de la rescisión concursal de los pagos justifica que se siga un criterio restrictivo en la
rescisión de los actos unilaterales realizados por el deudor. La rescisión de los
pagos cabe extenderla a los pagos que se realizan in natura (pág. 199). En
cambio, afirma que, como regla general, no se pueden considerar como pagos
desde un punto de vista rescisorio, a los actos de asunción de obligaciones (pág.
209 y sigs.) ni tampoco las prestaciones contextuales (págs. 217 y sigs.). Como
actos de cumplimiento se podría pretender su equiparación a los actos de extinción de obligaciones, sin embargo, no son propiamente pagos y, en consecuencia, tampoco se les puede asimilar a los pagos desde un punto de vista rescisorio. En principio, la rescisión se ha de dirigir al contrato o a la operación en su
conjunto de la que nacen las obligaciones que se asumen o en cuya ejecución
se entregan las prestaciones contextuales.
El conjunto de consideraciones sobre la posición de la contraparte en el
concurso, le llevan a FERRI JR a concluir con la paradoja que plantea el régimen
vigente según la interpretación más extendida en la jurisprudencia italiana de
la acción rescisoria concursal (págs. 261 y sigs.). En el Derecho tradicional de
quiebras la rescisión es un instrumento para evitar que la continuidad de la
actividad del concursado en la fase en la que ya es insolvente sea a costa de
unos acreedores para beneficiar a otros a los que se pone al abrigo del concurso
y como medio para reintegrar las salidas patrimoniales en virtud de actos de
disposición del concursado que implican una disminución de su patrimonio.
De este modo se evita que el riesgo de la insolvencia se traslade del deudor a
los acreedores que han realizado su prestación en la fase anterior a la declaración del concurso y cuyos créditos están pendientes de cumplimiento en el
momento de la declaración de concurso, es decir, que los acreedores concursales
se vean forzados a soportar un mayor sacrificio como consecuencia de la continuidad de la actividad cuando el deudor ya era insolvente, por haber utilizado
el crédito de los acreedores concursales para satisfacer a los terceros con los
que se ha relacionado antes de la declaración del concurso. FERRI JR pone de
manifiesto cómo una regulación y aplicación del régimen rescisorio concursal
deficiente puede tener paradójicamente el efecto inverso, es decir que sean las
contrapartes de los actos que se rescinden, realizados antes de la declaración
del concurso, las que se vean obligadas a soportar injustificadamente los riesgos
de la insolvencia, como consecuencia de contribuir al aumento de la masa del
187
ADCo 2013 • 28 FRANCISCO-JOSÉ LEÓN
188
concurso con el objeto restituido y por la consideración de su crédito como
crédito concursal como regla general.
IV.
LA RELEVANCIA DEL DEBATE ITALIANO EN LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY
CONCURSAL
En España, la derogación del sistema de la retroacción del Código de Comercio por la Ley Concursal en el año 2003 ha terminado con el debate centenario que se había planteado en la doctrina española acerca de la naturaleza jurídica de la retroacción. La Ley Concursal ha optado por una concepción que
trata de objetivar en lo posible el ejercicio de las acciones rescisorias. De
acuerdo con este planteamiento, establece, prácticamente, como únicos presupuestos para proceder a la rescisión, que el acto sea perjudicial y que se haya
realizado en el periodo sospechoso de dos años. De forma expresa se dispone
que no sea necesario que haya habido intención fraudulenta para que se pueda
proceder a la rescisión. Tampoco se exige que se tenga que acreditar que la
sociedad se encuentre en situación de insolvencia en el momento de la realización del acto para que se pueda proceder a la rescisión.
En materia de efectos, la Ley Concursal regula la posición del tercero, de
la contraparte del acto que se rescinde, en el art. 73.3 en el que se establece:
«3. El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra
la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes
y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en
el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado».
Como se puede apreciar, la regulación de los efectos de la rescisión en el
Derecho español resulta incompleta ya que no trata todos los casos que pueden
ser objeto de rescisión. Se podría decir de manera expresiva que el Derecho
español se ocupa del supuesto que no parece contemplado en el Derecho italiano y a la inversa. La Ley Concursal regula la rescisión de los contratos, pero
no se refiere a la rescisión de los pagos, mientras que la Legge Fallimentare,
donde se puede considerar incompleta, es en el tratamiento de los efectos en la
rescisión de los contratos.
En la Ley Concursal, el crédito de la contraparte se considera por regla
general como deuda contra la masa que se ha de restituir simultáneamente con
la reintegración a la masa activa por la contraparte de aquello que hubiera
recibido del concursado (art. 73.3 LC). Esta solución normativa conduce a que,
ordinariamente, en buena parte de los casos no resulte operativo y no se pueda
llevar a cabo en la práctica la rescisión de contratos onerosos. Incluso en los
casos en los que el acto se haya ocasionado un perjuicio en sentido estricto,
que haya producido una disminución del neto patrimonial en el momento en
el que se realizó el acto, puede que no haya en la masa activa haber suficiente
como para que se pueda hacer efectiva la rescisión.
La cuestión cambia, evidentemente, en los casos en los que el objeto de la
LA FUNCIÓN DE LA ACCIÓN RESCISORIA DESDE LA PERSPECTIVA DEL TERCERO
rescisión consista en un pago o en una garantía. Los efectos de la rescisión de
los pagos no han sido tratados expresamente por la norma concursal. En este
supuesto, la rescisión tiene como consecuencia que se considere insatisfecho el
crédito de la contraparte como si el pago no se hubiera realizado. El crédito de
la contraparte no puede tener, evidentemente, en este caso, la consideración de
deuda de la masa, sino que debe tener la condición de crédito concursal con la
calificación que corresponda, crédito ordinario, crédito con privilegio especial
o crédito subordinado.
En la rescisión de los pagos o del otorgamiento de garantías incide de
forma relevante la manera equívoca en la que se ha delimitado el concepto de
perjuicio en el Derecho español. Se consideran perjudiciales los actos que ocasionen un perjuicio para la masa activa. En una interpretación literal, la Ley
Concursal parece establecer que únicamente son rescindibles los actos de disposición del concursado que no cuenten con una contrapartida equivalente desde
un punto de vista económico funcional. De acuerdo con este concepto de perjuicio, en principio, los pagos no se podrían considerar como actos perjudiciales
en la medida en que tienen como contrapartida el cumplimiento de la obligación que se satisface con el pago y cuya eficacia y legitimidad no se cuestiona
ni siquiera en el plano rescisorio. Ahora bien, la Ley Concursal también establece una presunción que no admite prueba en contrario respecto de los pagos
y otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a
la declaración de concurso, salvo que se trate de créditos que cuenten con
garantía real, en cuyo caso se admite que se pueda desvirtuar la presunción
de perjuicio.
Por otro lado, con relación al otorgamiento de garantías reales se prevé
una presunción de perjuicio que admite prueba en contrario. La rescisión de
las garantías reales tiene como consecuencia que el acreedor pierda el privilegio
especial del que disfrutaba. El crédito de la contraparte asegurado con la garantía real rescindida pasaría a ser calificado como crédito concursal ordinario.
La situación de la contraparte se agrava considerablemente en los supuestos en los que se aprecie mala fe en la contraparte en la sentencia de rescisión
(art. 73.3 LC). En esta clase de casos, se califica el crédito de la contraparte
como crédito subordinado que se posterga en la relación de créditos subordinados que establece la Ley Concursal (art. 92, 6º Ley Concursal). No se define
normativamente qué se debe entender por mala fe a los efectos de proceder a
la subordinación del crédito de la contraparte. La jurisprudencia considera que
no es necesario que la contraparte haya actuado con dolo intencional para que
se aprecie mala fe, admite que pueda ser suficiente que la contraparte actuara
de forma que fuera consciente de que el acto resultaba perjudicial y sería rescindible.
Así pues, desde la perspectiva de la oportunidad o conveniencia de la rescisión, el ejercicio de las acciones rescisorias concursales resulta efectivo en España respecto de los pagos, las garantías o en relación con aquellos supuestos
en los que se pueda acreditar mala fe en la conducta de la contraparte. De esta
189
190
ADCo 2013 • 28 FRANCISCO-JOSÉ LEÓN
forma, se comprende que la acción rescisoria pueda afectar de manera más
relevante a los créditos de las entidades financieras y a los créditos de las personas especialmente relacionadas. La devolución de préstamos, la satisfacción de
créditos, el otorgamiento de garantías o las operaciones de refinanciación en el
periodo sospechoso con entidades financieras o con personas especialmente
relacionadas son los actos más expuestos al riesgo de que se plantee una acción rescisoria.
Hay que tener en cuenta, además, que normalmente las entidades financieras con un mayor compromiso financiero suelen contar con una información
detallada de la situación económica del deudor y de su evolución en todo momento. En las operaciones de financiación de importancia se suelen incluir
cláusulas que obligan al deudor a otorgar nuevas garantías, a realizar devoluciones extraordinarias o prevén el vencimiento anticipado cuando se incumplen
determinados umbrales o se den las condiciones estipuladas que ponen de manifiesto que el deudor se pueda encontrar en situación de dificultades económicas. La mitigación del rigor previsto en esta clase de contratos requiere, normalmente, de una novación o de una refinanciación que puede incluir el pago de
obligaciones no vencidas y el otorgamiento de nuevas garantías reales.
En el caso de las personas especialmente relacionadas, por la propia proximidad con el concursado, el conocimiento de la situación de dificultades económicas del concursado en el periodo sospechoso y el carácter perjudicial del acto
resulta ordinariamente acreditable a partir de las circunstancias en las que se
realizó el acto.
Esta manera de actuar de las entidades financieras y de las personas especialmente relacionadas cuando el deudor se encuentra en dificultades económicas, unida a la imprecisa referencia a la mala fe como presupuesto para la calificación del crédito de la contraparte por efecto de la rescisión como crédito
subordinado, potencian el riesgo rescisorio y pueden dar lugar a que se incremente injustificadamente la masa activa del concurso y se favorezca a los acreedores concursales frente a la contraparte de esta clase de actos. De esta forma,
la regulación de las acciones rescisorias se convierte de hecho en un obstáculo
para llegar a acuerdos con los principales acreedores y con los socios en la fase
preconcursal que permitan a la sociedad resolver la situación de dificultades
económicas y evitar la solicitud del concurso.
Por otro lado, las incongruencias que presenta el régimen rescisorio en la
Ley Concursal desde la perspectiva de la posición de la contraparte y de la
operatividad de su ejercicio se acentúan si se atiende a la significación que de
hecho presentan las acciones rescisorias para la solución del concurso. La voluntad del legislador concursal es la de facilitar la salida de la situación de
insolvencia mediante la adopción de un convenio. De acuerdo con este objetivo,
se establece que no pueden ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la
actividad empresarial o profesional del concursado realizados en condiciones
normales (art. 71.5º, 1º LC).
LA FUNCIÓN DE LA ACCIÓN RESCISORIA DESDE LA PERSPECTIVA DEL TERCERO
A pesar de que ésta sea la voluntad del legislador, manifestada de manera
expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, alrededor del 90%
de los concursos terminan en liquidación. El motivo se debe a que el convenio
se apoya en los créditos concursales ordinarios, son estos acreedores los que lo
tienen que aprobar y los que se van a ver afectados, en principio, por la reducción o por el aplazamiento fijado en el convenio. Los acreedores con privilegio
especial, como suelen ser la mayor parte de los créditos bancarios, no quedan
afectados por el convenio, salvo que lo acepten expresamente, y pueden proceder a la realización de su garantía en cualquier momento, siempre que no se
trate de bienes afectos a la actividad empresarial o profesional del concursado.
Hay que tener en cuenta, por otra parte, que las personas especialmente relacionadas con el deudor, como los socios con una participación significativa, no
pueden ser obligados por el convenio a recapitalizar la entidad ni a modificar
sus posiciones jurídicas (el convenio no puede imponer una escisión, por ejemplo), operaciones que se suelen llevar a cabo para reestructurar la empresa y
resolver las dificultades económicas de la sociedad. Esta clase de actuaciones
requieren del consentimiento individual de los afectados, evidentemente, o la
realización de los correspondientes procedimientos corporativos en el supuesto
de previsión de una modificación estructural como contenido del convenio.
En la práctica, son pocos los casos en los que se puede llegar a una solución
del concurso que resuelva la situación de insolvencia sin contar con el apoyo
de las entidades financieras y, también, del de los socios para que procedan a
la reestructuración de la financiación y a la recapitalización de la sociedad. El
riesgo del ejercicio de las acciones rescisorias concursales se convierte de esta
forma en un instrumento que favorece de hecho que las entidades financieras
y los socios se impliquen en un convenio que haga posible la continuidad de
la empresa –en ausencia de previsión de mecanismos coercitivos o de otra clase
de medidas que se encaminen a lograr la adopción de un convenio, a diferencia
de lo que sucede en otras jurisdicciones.
Las observaciones expuestas desde la perspectiva de la posición de la contraparte y de la efectividad de las acciones rescisorias sirven para destacar la
trascendencia de una regulación congruente de las acciones rescisorias concursales desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica y de los fines que
se pretendan alcanzar con la ordenación del concurso. FERRI JR critica la situación de la regulación y de la aplicación de la Legge Fallimentare por las incongruencias que observa y que destaca desde la perspectiva de la posición de la
contraparte del concurso; incongruencias, que, por otras razones, pero también
por deficiencias en el régimen, se pueden apreciar en la Ley Concursal española
desde esa misma perspectiva*.
*
Este trabajo se enmarca en el Proyecto I+D+i titulado «Principales Instituciones del Derecho de la Insolvencia. La reforma concursal. Sociedades y reintegración» (referencia
Der2011-29417-C02-02), del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2008-2011.
191