Pinche aquí - Blog de Alejandro Valiño

LA MEDIACIÓN NEGOCIAL EN LAS FUENTES
ROMANAS
Alejandro Valiño Arcos
Universitat de València
1.- La actividad mediadora en el cuadro de los negocios
jurídicos típicos
El contrato de corretaje es uno de los ejemplos típicos de la función creadora que en el
campo del derecho privado puede llegar a corresponder, pese al imperio de la ley en el que
vivimos, a la jurisprudencia, actuándose así esa máxima orsiana de que „el derecho es aquello
que aprueban los jueces‟1. En efecto, la elaboración de esta categoría, tan frecuente en el tráfico
jurídico en los últimos años, está estrechamente ligada a las consideraciones que los Tribunales
de Justicia en España han vertido a propósito, con un crecimiento notable de resoluciones en los
últimos años, sin que, sin embargo, hayan faltado evocaciones, quizá un tanto forzadas, a
eventuales precedentes en la historia del derecho, que se remontan al mismísimo derecho
romano2. En realidad, el fundamento histórico de la mediación negocial tiene como sustrato las
fuentes romanas, que más adelante examinaremos, pero el desarrollo técnico de la categoría es
obra de los intérpretes medievales y de Edad Moderna. Un buen reflejo de toda esta tradición se
advierte en la obra de Benevenuti Stracchae3, que nos reporta las definiciones de algunos de los
glosadores y comentaristas4.
1
Esta idea arranca de A. D‟ORS, Una introducción al estudio del derecho, Madrid, 1963, y proseguirá en otras
ediciones, completamente reelaboradas. Así, A. D‟ORS, Claves conceptuales, en Verbo nº 345-346, 1996, 505 ss. y
ID., Nueva introducción al estudio del derecho, Madrid, 1999. Cfr. AYUSO, La filosofía jurídica y política de Álvaro
d’Ors, en Homenaje a Álvaro d’Ors, coord. por ALTUVE-FEBRES LORES, Lima, 2001, 133 ss.
2
En realidad, los pasajes que indicaremos seguidamente poco tienen que ver con la intermediación inmobiliaria, que
constituye el campo en el que se desenvuelve primordialmente toda la casuística que rodea el contrato de corretaje en
la actualidad. El mandato de compra sería, sin duda, la correspondencia natural de esta institución en el derecho
romano, si bien impregnada de su característica naturaleza gratuita. Así resulta de Paul. 32 ad edictum D. 17.1.1.4:
mandatum nisi gratuitum nullum est: nam originem ex officio atque amicitia trahit, contrarium ergo est officio
merces: interveniente enim pecunia res ad locationem et conductionem potius respicit.
3
STRACCHAE, Tractatus de proxenetis atque proxeneticis, Coloniae Allobrogum (Génova) 1751. La edición que
hemos consultado lleva también un Tractatus de assecurationibus, de modo que dedica al proxeneta y al
proxeneticum las págs. 84-116.
4
Acursio: proxeneta est qui inquirit voluntates aliquorum vel ad munera, vel ad contractus, vel ad amicitias
faciendas vel fimilia; Jacobo Egidio de Viterbo: proxeneta est qui interest nominibus laudandis, et tanquam mediator
Siendo la actividad mediadora que interesa estudiar de marcado contenido jurídico,
resulta esencial para poder calibrar cuál fue su importancia y cuál su régimen jurídico dentro del
mundo negocial romano, un examen detallado de las fuentes existentes. Para responder a la
primera cuestión puede sernos de utilidad la amplitud y características de la base textual con la
que contamos para una precisa comprensión del fenómeno de la mediación negocial. Una
notable riqueza textual acogida eventualmente por los compiladores en el Digesto habría bien
apuntado hacia la importancia y autonomía de la categoría en el cuadro de las instituciones
jurídicas que giran en torno a la actividad negocial de los particulares. También para responder a
la segunda cuestión, esto es, qué características o qué régimen jurídico es propio de la
intermediación negocial y qué diferencias pueden encontrarse frente a otras figuras afines, es
evidente que una nutrida base textual aparecería como un elemento esencial. Es más, no debe
considerarse baladí el hecho de que ese eventual régimen jurídico, además de ser copioso, haya
sido más o menos cuidadosamente sistematizado por los comisarios justinianeos, otorgándole
así un encuadre como título autónomo en las distintas obras que conforman el Corpus Iuris.
Al hilo de estas cuestiones y con el propósito de determinar la base textual sobre la que
ha de versar el trabajo, surge de forma inmediata una dificultad no desdeñable, esto es, con qué
grado de rigor o precisión técnica deseamos contemplar lo que a todos luces es una función (la
de la intermediación) que puede acometerse desde ángulos distintos y, por consiguiente, a través
de negocios jurídicos que han alcanzado una diversa tipificación de la mano de la jurisprudencia
y del edicto pretorio. Es una problemática de la que no está exenta el derecho actual, con la
consecuencia de que un mayor o menor número de negocios jurídicos tienen o pueden tener por
contenido actividades que se resuelven en última instancia en la mediación. También entre ellos
se dan ciertas diferencias y, por ello, es ya un clásico en los estudios dedicados al corretaje el
hecho de dedicar un capítulo a precisar los puntos de encuentro y a deslindar las diferencias con
otros negocios con los que guardan estrecha afinidad.
En consecuencia, surge la necesidad como cuestión previa, siempre desde una
perspectiva histórico-jurídica, de precisar qué negocios jurídicos y, con ello, qué terminología
jurídica tiene o puede tener por contenido la actividad mediadora. Habiendo un cúmulo notable
de negocios jurídicos en los que se pueden reconocer elementos de conexión con la mediación
negocial, es obligado tomarla en el más estricto de los sentidos hasta el punto de hacerla sugir,
intervenit inter contrahentes, et ipsos ad concordiam reducit; y Jacobus Spiegel: proxeneta proprie significat eum qui
inter ementes et vendentes est conciliator et medius; sed et verius est, non solum in venditionibus et emptionibus
proxenetas intervenire, sed generaliter in omnibus negotiis licitis, unt bene censuit Accursius noster et probatur; el
propio Stracchae señala que proxeneta est, qui in negotiis licitis partium voluntates inquirendo earundem consensu
cum salario vel sine, ministerium accommodat et operula ista defungitur.
como acontece hoy en día por obra de la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia en España,
como una categoría jurídica autónoma, dotada de sustantividad propia, poniendo con ello el
acento más en las diferencias que en los puntos de contacto que guarda con otras figuras
negociales hermanas, de las que incluso, como consecuencia de un ejercicio de finura
jurisprudencial de carácter creador, parece haber nacido.
Por consiguiente, tomada la mediación, no como una actividad genérica que puede
enmarcarse en el contenido de distintos negocios jurídicos, sino como una conducta específica
antecedente consistente en la puesta en relación de dos partes antagónicas con el propósito
último de que surga entre ellas y sólo por ellas un vínculo obligatorio, de cualquier naturaleza
que sea, resulta indispensable concederle una autonomía y sustantividad propia en el cuadro de
los negocios jurídicos generadores de obligación, con la asociación consiguiente de mecanismos
de tutela para las eventuales inconveniencias que, desde el punto de vista obligatorio, de esta
conducta puedan resultar. Y el primer signo de esta existencia autónoma y diferencial de otras
categorías es conferirle una denominación propia. Al rastreo de la misma en las fuentes romanas
se dirigen precisamente nuestros esfuerzos en el presente trabajo.
2.- El origen de la mediación en la actividad comercial:
fuentes literarias a propósito
A este respecto, nos encontramos con la rúbrica de proxeneticis (de los corredores)
contenida en el Digesto justinianeo5, que se compone de tres fragmentos, todos ellos atribuidos a
Ulpiano, aunque de diversa procedencia6, de donde, un tanto fragmentariamente, resulta posible
inferir un cierto régimen jurídico para la mediación, originariamente en determinados ámbitos
de los derechos de obligación, régimen jurídico que, en cierta forma, guarda paralelismo con el
que nuestra jurisprudencia moderna ha dotado el contrato de corretaje7. En todo caso, resulta
evidente que el término proxeneta8, proveniente del derecho público helenístico9 para referirse
5
D. 50.14.
6
BRUTTI, s.v. «mediazione (storia)», en ED 26, Varese 1976, 14.
7
MICHEL, Gratuité en droit romain, Bruxelles 1962, 194 lo equipara a un agente de publicidad en cuanto que da a
conocer el nombre de su cliente (nomen facere), exagerando sus méritos y crédito en una amplia variedad de
situaciones. En realidad, la expresión nomen facere debe identificarse con la actividad crediticia, esencial en la praxis
del comercio y no con la promoción social de la persona mediada.
8
Proviene del griego ππόξενορ. Un estudio reciente sobre el término y, en general, sobre la temática de la que nos
ocupamos en relación con el mundo jurídico romano es el de PIQUER MARÍ, Algunas consideraciones acerca del
mediador comercial o «proxeneta» en el pensamiento de Ulpiano, en Actas del XII Congreso iberoamericano de
Derecho Romano, El derecho comercial, de Roma al Derecho moderno, V. 2, Las Palmas de Gran Canaria, 2007,
al mediador e introducido en el vocabulario jurídico romano sólo en época imperial10, no es algo
precisamente muy extendido11 y hasta podría inferirse de tal práctica cierto reproche moral y
social en los primeros testimonios textuales en la historiografía romana12, toda vez que la labor
que cumplían a cambio de una retribución, contraviniendo de alguna manera la esencia del
conservadurismo republicano13, constituía también el contenido de los deberes familiares que los
sometidos, servi y filiifamilias con capacidad de obrar suficiente, desplegaban en favor del jefe
del grupo familiar. El rechazo originario hacia la intermediación puede observarse en el
693 ss. En esta misma sede, pero en el V. 1 puede mencionarse también el trabajo de DOMÍNGUEZ TRISTÁN, Una
aproximación a la figura del «proxeneta» a tenor de D. 50,14 y su proyección al Derecho actual, 255 ss. Con
carácter monográfico, estudiando de forma más exhaustiva los problemas que encierran las fuentes objeto de nuestra
atención, pueden mencionarse también los trabajos de GOLDSCHMIDT, Ursprunge des Mäklerrechts. Insbesondere:
Sensal, en Vermischte Schriften, 2, Berlin 1901, 211 ss.; GRÜNFELD, Der Mäkler im römischen Recht und im
bürgerlichen Gesetzbuch, Berlin 1904; JUNG, Die Ehemaklerlohn. Eine historische Untersuchung, Frankfurt am Main
1991; y BURGHARDT, R., «Proxeneta». Untersuchungen zum römischen Maklerrecht, Bonn 1995.
9
No es el caso de referirse a esta acepción y sus implicaciones en el mundo griego. Vastísima es al respecto la
literatura. Nos limitaremos, por consiguiente, a indicar las contribuciones más generalistas contenidas en las clásicas
enciclopedias del mundo antiguo. Así, DAREMBERG-SAGLIO, Dictionnaire des antiquités grecques et romaines
d’après les textes et les monuments, T. 4, V. 1, s.v. «proxenia», Paris, 1875-1912, 732 ss. Vid., como hemos indicado
anteriormente, el estudio a propósito de PIQUER MARÍ, Algunas consideraciones cit. 693 ss. En realidad,
transliteramos, los términos próxenos y proxenia tienen una connotación iuspublicista, mientras que la derivación
proxenetés, de la que resultará de forma más inmediata el término latino proxeneta, se liga mejor con el ámbito del
derecho privado en cuanto que trasluce la idea de oficio o de actividad.
10
MICHEL, Gratuité cit. 553.
11
Como bien subraya MICHEL, Gratuité cit. 552, la carencia en algunos casos o la parca regulación en otros de un
buen número de instituciones mercantiles con las que modernamente estamos familiarizados responde al modo de
articularse el tejido social en Roma, donde la finalidad y operatividad de aquéllas se alcanzaba por la vía del officium
o la amicitia. De ahí que sólo tardíamente, a medida que iban decayendo los sólidos principios de la sociedad
republicana, surgiera la necesidad práctica de recurrir a instrumentos como la intermediación remunerada, cuya
penetración en el mundo jurídico romano sin duda procede del contacto con el mundo helenístico.
12
Otras denominaciones vienen recogidas en fuentes literarias y jurídicas de diversa índole. Cfr. al respecto GARRIDO
ARREDONDO, Mediación y mediadores en el tráfico jurídico romano, en AHDE 72 (2002) 411 ss. y ID., «De
proxeneticis», en Labeo 50 (2004) 268 s.
13
Vid. las aseveraciones de Cicerón, de off. 1.151 a propósito del comercio en contraste con la apología que hace de
la producción agrícola: ... Mercatura autem, si tenuis est, sordida putanda est; sin magna et copiosa, multa undique
apportans multisque sine vanitate inpertiens, non est admodum vituperanda; atque etiam si satiata quaestu vel
contenta potius, ut saepe ex alto in portum, ex ipso se portu in agros possessionesque contulit, videtur iure optimo
posse laudari. Omnium autem rerum, ex quibus aliquid adquiritur, nihil est agri cultura melius, nihil uberius, nihil
dulcius, nihil homine libero dignius. De qua quoniam in Catone Maiore satis multa diximus, illim assumes quae ad
hunc locum pertinebunt.
siguiente pasaje de Séneca, considerado el primer testimonio textual que reporta el término
proxeneta:
Seneca, Epistularum moralium ad Lucilium 119.1: Quotiens aliquid inueni, non
expecto donec dicas 'in commune': ipse mihi dico. Quid sit quod inuenerim quaeris?
Sinum laxa, merum lucrum est. Docebo quo modo fieri diues celerrime possis.
Quam ualde cupis audire! necinmerito: ad maximas te diuitias conpendiaria ducam.
Opus erit tamen tibi creditore: ut negotiari possis, aes alienum facias oportet, sed
nolo per intercessorem mutueris, nolo proxenetae nomen tuum iactent.
La recomendación, de orden moral, que Séneca hace a Lucilio a propósito de la toma de
dinero en préstamo, esencial para emprender una actividad económica, es que no debe llevarse a
efecto por mediación de un corredor. He aquí cómo ya en este período se observa una quiebra
de aquel inmovilismo republicano tradicional que, como en el pasaje ciceroniano, canta las
excelencias de la agricultura como medio de alcanzar la prosperidad económica. Pero, ¡ojo!, que
esta ruptura con el modelo tradicional, que constituye precisamente una apuesta por el rápido
enriquecimiento especulativo, no puede hacerse sino con extremada cautela y prudencia. De ahí
que en el iniciarse la actividad comercial, para la cual se precisa una liquidez que facilite la
inversión y despierte confianza en la clientela, el consejo prudente del amigo se anteponga a
toda suerte de intermediación. Así resulta del fragmento siguiente, que interesa también
reproducir:
Seneca, Ep. 119.2: paratum tibi creditorem dabo Catonianum illum a te mutuum
sumes. Quantulum cumque est, satis erit si, quidquid deerit, id a nobis petierimus.
Nihil enim, mi Lucii, interest utrum non desideres an habeas.
Engarzando el contenido de ambos fragmentos, adoptar la condición de mutuario y, en
consecuencia, recurrir al crédito de terceros es algo que no debe tomarse a la ligera en un
momento histórico en el que la casuística del mutuo de dinero parece multiplicarse y, sobre
todo, salir del ambiente en el que tradicionalmente había venido aplicándose. Es decir, que
siendo el préstamo mutuo en su origen un negocio gratuito del que, por su propia naturaleza
intrínseca estrictamente considerada, el mutuante no obtenía recompensa económica, sino
simplemente la restitución de la cuantía entregada en su día, su aplicación y funcionamiento
debía discurrir dentro de círculos de amistad o, en todo caso, de estrecha relación sobre la base
de una confianza clientelar que, sin necesidad de recurrir a formas solemnes de garantía,
entrañaba una obligación solidaria de restitución por parte de los patres adscritos a la misma
gens antes de que el nexum compareciera para conformar una modalidad de garantía personal
que aseguraba la posición del acreedor. De ahí que con estos primitivos mecanismos no fuese
necesaria la interposición de terceras personas y cuando comenzaron a intervenir no debían ir
más allá del simple consejo del que no derivaría retribución alguna. Es precisamente a este
esquema al que se refiere Séneca (tibi paratum creditorem dabo), que refleja el pleno
reconocimiento de la actividad de préstamo por parte de personas privadas e incluso de
argentarii14.
En cambio, desde el momento en que la actividad mercantil amplia sus horizontes, algo
más que generalizado en tiempos de Séneca, y, entre ellas, la actividad de invertir el capital
sobrante en préstamos usurarios15 canalizados por la vía estipulatoria, cuando no por el negocio
re et verbis que aseguraba todavía mejor si cabe la posición del mutuante, es fácil colegir que
surja parasitariamente un colectivo que, a cambio de una retribución, ofrezca a título oneroso
sus servicios de consejo y recomendación en una doble dirección, esto es, tanto en pro del
mutuante interesado en semejante inversión como en pro del mutuario, falto de recursos
monetarios para llevar adelante su propia actividad negocial para la cual precisa de financiación.
La presencia de este mediador retribuido que sale, por consiguiente, del círculo familiar y del
estrecho tejido clientelar que responde a los conceptos del officium y la amicitia, puede
constatarse tímidamente, a lo que parece, en los comienzos de la era imperial y, precisamente,
su carácter incipiente por entonces explica el completo desinterés de la jurisprudencia del
momento por esta figura, privada por consiguiente de un encuadre autónomo dentro del elenco
de negocios que gozaban de tutela procesal dentro del Edicto pretorio.
Vayamos nuevamente al primero de los pasajes de Séneca. Los términos que emplea,
probablemente como sinónimos, son intercessor y proxeneta, latino el primero y griego en su
origen el segundo, no sólo para evitar la reiteración del primer vocablo en dos oraciones
sucesivas, sino para mostrar a través del término griego, que refleja una institución griega, con
su característica retribución, que probablemente se abría paso en aquel momento dentro del
mundo romano, un cierto reproche hacia la naciente intermediación profesional confiada a
terceros, observada con recelo por el conservadurismo romano. En realidad, el término
intercessio designa la realidad concreta de la participación e intervención de un tercero en pro
del interés del mediado, actividad ésta que sobre la base de los estrechos lazos sociales y
familiares, se llevaba a cabo muy frecuentemente, al margen de que una función semejante se
daba también en otras figuras negociales que respondían mejor a la idiosincrasia del pueblo
14
GARCÍA GARRIDO, El comercio, los negocios y las finanzas en el mundo romano, Madrid 2001, 34 ss.
15
Ya la lex XII Tabularum hacía alusión a las penas que esperaban a quien prestaba usurariamente por encima de la
uncia. La Tab. VIII.18a se reconstruye a partir de Tac., Ann. VI.16 (nam primo XII tabulis sanctum, ne quis unciario
fenore amplius exerceret), mientras que Tab. VIII.18b a partir de Cato, de re rustica, praef. (maiores – in legibus
posiuerunt furem dupli condemnari, feneratorem quadrupli). De este modo, el préstamo se erigía así en el negocio
que mejor mostraba ese desequilibrio social y económico entre patricios y plebeyos y su conformación originaria fue
fuente de fuertes tensiones políticas que determinaron el advenimiento del texto decenviral. También el gran tratado
patricio-plebeyo que supusieron las leges Liciniae Sextiae desencadenó una legislación limitativa del préstamo
leonino y de las consecuencias personales que entrañaba su no restitución.
romano. El ámbito familiar es precisamente uno de los campos en los que se explica esa
singularidad romana de negar capacidad o personalidad jurídica a quienes, en cambio,
evidencian aptitudes asociadas a la capacidad de obrar, pues ésta se concreta en cumplir
funciones de agente y mediador en pro de la unidad del patrimonio familiar que corresponde al
jefe del grupo familiar.
El término proxeneta es un préstamo lingüístico al que recurre Séneca para denostar
complementariamente ese naciente carácter extrafamiliar de la actividad mediadora, que,
precisamente, por ser ajeno al ámbito familiar y alejarse de aquel clientelismo social que
imponía recíprocamente officia a los ciudadanos, deviene remunerado. No debe extrañarnos,
como veremos más adelante, como asociado al término permanecerá y hasta se acentuará con el
paso del tiempo esa semántica de connotación irremisiblemente negativa. De este modo, siendo
una actividad que choca con los más arraigados principios conservadores, los del officium y la
amicitia, que imponían unos deberes morales (fides) de cooperación para la consecución de una
sólida maraña social típicamente romana, Séneca no duda en vilipendiar adicionalmente a estos
advenedizos profesionales de la intermediación, tildándoles de personas poco discretas y
recomendables16. En realidad, Séneca, que parece romper con ese esquema económico
unidireccional fundado en la propiedad inmobiliaria rústica, lo hace, sin embargo, tímidamente.
Es un reproche que lanza, no sólo a estos intermediarios, sino al préstamo usurario que, con su
mediación y a cambio de una retribución, se concierta entre las partes y al que, se infiere, sólo
excepcionalmente debe recurrirse. Así resulta de una atenta contemplación de los pasajes
anteriormente reproducidos. Que esta intercessio retribuida, desligada de la estructura social y
familiar propia de la época republicana, fue vista en los comienzos del Principado con cierta
displicencia, se infiere también de la invocación que más adelante hace el propio Séneca al
pensamiento de Catón, paradigma del conservadurismo republicano, esto es, el riesgo de que la
deuda crediticia contraida pueda estar en boca de todos17. En este sentido, la expresión nolo ut
proxenetae nomen tuum iactent puede interpretarse como „no deseo que tu deuda o tu condición
de deudor ande en boca de terceros mediadores‟18. Ni que decir tiene que otro tipo de negocios
16
BURGHARDT, Untersuchungen cit. 7.
17
Seneca, Ep. 119.2: paratum tibi creditorem dabo Catonianum illum a te mutuum sumes... Esta misma idea puede
inferirse también de la invocación a Catón el Viejo en el pasaje ciceroniano que hemos reproducido anteriormente, de
modo que se puede mostrar el tránsito hacia el reconocimiento social de la actividad mercantil con propósito
lucrativo, eso sí anclada todavía en los valores republicanos del officium y la amicitia, que se contrapone al carácter
remunerado de la actividad.
18
El verbo iactare puede traducirse aquí como „diseminar‟ o „difundir‟, en este caso la condición de deudor. El
término nomen puede traducirse como „deuda‟, puesto que es obvio que el reproche que se apunta hacia los
proxenetae profesionales es precisamente el riesgo de que puedan atentar contra el crédito social del deudor,
jurídicos, cuyo contenido podría llegar a ser ciertamente próximo, dotados de una tutela jurídica
edictal y objeto de amplios comentarios por parte de la jurisprudencia, son concebidos, sin
embargo, como gratuitos.
En todo caso, debo subrayar que el término latino intercessor no puede ser tomado en el
pasaje de Séneca en sentido técnico, probablemente por la inexistencia autónoma en aquel
momento de la figura jurídica de la intermediación, dotada ésta de un cuadro detallado de
obligaciones para las partes que conforman la relación jurídica. Lo que destila el fragmento de
Séneca es el carácter oneroso de la intermediación, pero sin que pueda inferirse cuál es el
régimen jurídico de la misma y, lo que es esencial y típico en el derecho moderno, si el
mediador pone simplemente en relación a las partes sin intervenir en la conclusión del negocio
mediado o si contrata en nombre y por cuenta de ellos, con la natural obligación de transferir los
efectos de lo actuado. Es cierto que el verbo intercedere entre sus acepciones cuenta
precisamente con la de intervenir en las obligaciones de otro19. Los términos intercessio e
intercessor aparecen habitualmente en las fuentes20 para designar la intervención negocial,
esencialmente como garantes, de personas privadas de capacidad o con capacidad limitada a las
que el Derecho romano a través de diversas disposiciones ha conferido una especial
protección21, de modo que en ocasiones se recurre a ellas con un propósito fraudulento. Pero,
incluso en estos casos, su intervención no se queda en un simple „poner en relación a las partes‟,
sino que llegan a contratar en nombre propio, obligándose, como es natural, a transferir los
efectos del negocio en favor del comitente. En cambio, la orientación moralista de la obra de
propagando precisamente la cuantía y garantías de la deuda contraída y hasta el número de las mismas que puedan
existir coetáneamente.
19
HEUMANN-SECKEL, Handlexikon zu den Quellen des römischen Rechts11, Graz 1971, 278 s.: “dazwischen treten,
eintreten, in eine fremde Verbindlichkeit eintreten, d.h., eine Schlud übernehmen, die dem Übernehmer materiell
fremd ist und ihm fremd bleiben (vom materiellen Schuldner erfüllt werden) soll”. La casuística jurisprudencial
discurre en torno a la interpositio de las mujeres y la aplicación del Senadoconsulto Veleyano.
20
Por ejemplo Pap. 3 responsorum D. 14.3.19.3.
21
Es el caso del patrimonio del pater familias por negocios acometidos por el esclavo no atinentes a la administración
del peculio en Ulp. 29 ad edictum D. 15.1.3.5 (... si igitur quasi intercessor servus intervenerit, non rem peculiarem
agens, non obligabitur dominus de peculio), con lo que se deja a cubierto frente a una eventual actio de peculio la
responsabilidad del pater familias en los casos en que el esclavo haya salido garante por un tercero, puesto que en
nada se ve que ello se enmarque en la administración del peculio. Cfr. BURDESE, Controversie giurisprudenziali in
tema di capacità degli schiavi, en Studi in onore di Arnaldo Biscardi, 1, Milano 1982, 148.; o el del minor que ha
intervenido como garante, se entiende sin la anuencia de su curador, lo que por rescripto de Antonio Pío genera una
restitución de la acción contra el deudor principal. Cfr. C. 2.47.1.1: sed et si intercessor minor viginti quinque annis
intervenerit, in veterem debitorem debet restitui actio. También vid. D. 18.4.23 pr.; C. 4.29.22; C. 8.35.11; C. 8.40.20
y 21.
Séneca no encaja con las singularidades técnicas del proxenetismo, sino que se limita a excluir
su conveniencia. Esta misma función mediadora en relación con la actividad mercantil resulta
del siguiente pasaje, que se sitúa históricamente en la misma época:
Marcial, Epigrammaton 10.3.1-6:
Vernaculorum dicta, sordidum dentem,
Et foeda linguae probra circulatricis,
Quae sulphurato nolit empta ramento
Vatiniorum proxeneta fractorum,
Poeta quidam clancularius spargit
Et vult videri nostra
Se hace aquí alusión, en boca del poeta Marcial, a lo que es la venta de restos de
Vatiniana pocula, “una speciale forme di coppe a quattro becchi”, a cuya reparación a base de
azufre parece que, sobrevenidamente, se dedicó Vatinio, bufón personal de Nerón22, con el
propósito de revenderlos posteriormente. Poco o nada que ver con la mediación con vistas a la
obtención de crédito, que se recogía en los fragmentos de Séneca23. Sí ofrece interés el hecho de
que, en el contexto del pasaje, Marcial emplea el término proxeneta como el colmo del
aprovechamiento negocial a costa de otro, lo que abunda en esta idea, ya contrastable en Séneca,
del reproche social hacia la actividad de este naciente colectivo, seguramente por su carácter
remunerado, extraño a la mentalidad romana. En Marcial, el término proxeneta adquiere su
dimensión más despectiva en la medida en que lo identifica, con toda seguridad por el hecho de
percibir el proxeneticum, con prácticas parasitarias socialmente reprobables.
3.- La mediación en las fuentes jurídicas: importancia y
régimen jurídico
Si de los dos pasajes que hemos examinado anteriormente poco podía esperarse en
orden a la definición de los elementos esenciales de esta novedosa actividad de intermediación
en época imperial, la situación no cambia sustancialmente si consideramos estrictamente las
fuentes jurídicas que específicamente se refieren a la institución. De entrada, no hay en los
escasos testimonios textuales que contempla el Digesto, todos ellos atribuidos a Ulpiano, una
definición sustantiva del negocio de mediación, al modo de otras categorías generadoras de
obligación, con un detallado régimen resultante de la actividad interpretativa de la
jurisprudencia y con protección en distintas rúbricas del edicto pretorio, sino que tan sólo está
22
TORELLI, Benevento romana, Roma, 2002, 176.
23
BRUTTI, s.v. «mediazione (storia)» cit. 22 s. y BURGHARDT, Untersuchungen cit. 8.
presente en esta reducida base textual la indicación de algunos de los elementos que caracterizan
la institución, todo ello enmarcado en un momento histórico, el de la dinastía de los Severos, de
proyección generalizada de la actividad económica y, por consiguiente, recepticia en este campo
a los influjos orientales. Reproduzcamos a continuación los tres fragmentos:
Ulp. 42 ad Sabinum D. 50.14.1: proxenetica iure licito petuntur.
Ulp. 31 ad edictum D. 50.14.2: Si proxeneta intervenerit faciendi nominis, ut multi
solent, videamus an possit quasi mandator teneri. Et non puto teneri, quia hic
monstrat magis nomen quam mandat, tametsi laudet nomen. Idem dico, et si aliquid
philanthropi nomine acceperit: nec ex locato conducto erit actio. Plane si dolo et
calliditate creditorum circumvenerit, de dolo actione tenebitur.
Ulp. 8 de omnibus tribunalibus D. 50.14.3: de proxenetico, quod et sordidum, solent
praesides cognoscere: sic tamen ut et in his modus esse debeat et quantitatis et
negotii, in quo operula ista defuncti sunt et ministerium qualequale
accommodaverunt. Facilius quod Graeci έρμηνευτικόν appellant, petit apud eos
poterit, si quis forte condicionis vel amicitiae vel adsessurae vel cuius alterius
huiuscemodi proxeneta fuit: sunt enim huiusmodi hominum (ut in tam magna
civitate) officinae. Est enim proxenetarum modus, qui emptionibus venditionibus,
commerciis, contractibus licitis utiles non adeo improbabili more se exhibent.
La escasez de las fuentes es ya significativa. Desde la mención de Séneca y Marcial
hasta los fragmentos de Ulpiano arriba considerados, la intermediación, pretendidamente
considerada como una actividad negocial dotada de sus características propias y distintas
respecto de las de otras figuras próximas no parece haber despertado el interés de los juristas.
Ello levanta de inmediato las dudas sobre la aplicación práctica de esta forma de
intermediación, novedosa en cuanto retribuida y alejada del ambiente social y familiar con el
que esta actividad venía llevándose a cabo desde antiguo. Con todo, la orientación de estos tres
fragmentos, si bien escasos, es ya eminentemente técnica en cuanto que encaminada a
disciplinar una realidad que ya, en tiempos de Ulpiano, debió de haberse consolidado, más que
desde el punto de vista de su frecuencia en la praxis negocial, desde el punto de vista de su
aceptación dentro del mundo jurídico romano.
a.- Elementos personales y reales de la mediación
Desde una perspectiva más sistemática, ordenada a delimitar los caracteres de la
negociación, hay que subrayar que los términos técnicos empleados en las fuentes (proxeneta y
proxeneticum), sirven para designar, respectivamente, un elemento personal y real: el mediador
y la gratificación que le espera en razón de la mediación24, que es lícito exigirla en cuanto que la
24
Merces proxenetae recoge
1954, 548.
DU
CANGE, s.v. proxeneticum, en Glossarium mediae et infimae latinitatisreimp., 6, Graz
gestión sea eficaz25, si bien dentro de ciertos límites (modus proxenetarum) y bajo las concretas
condiciones del tipo de negocio y de su cuantía, mencionándose prototípicamente la
compraventa dentro del entramado de contratos lícitos que operan en la esfera del comercio. No
es mucho, pero es, qué duda cabe, un punto de partida. Puede añadirse por mera deducción que
conforman también la esfera del negocio la persona del mediado, esto es, aquel que requiere los
servicios del proxeneta así como también el mediatario, esto es, aquel tercero sin el cual el
negocio principal, recomendado o sugerido por el proxeneta, no llegaría a celebrarse. También,
dentro del capítulo de los elementos reales, no son pocas las alusiones que Ulpiano nos deja de
su otra vertiente, que no es otra que el propio negocio que se pretende concluir, concebido, tal
como concluye el § 3, con gran amplitud hasta el punto de salir también de la esfera
patrimonial. Se infiere, por consiguiente, que la actividad mediadora tiene carácter accesorio
desde el punto de vista de la exigibilidad de los honorarios del proxeneta en cuanto que se haya
supeditada a la conclusión de un negocio principal para el cual, precisamente, se ha recurrido al
auxilio del proxeneta. En esta conformación sistemática bien puede reconocerse cómo los
pasajes de Ulpiano anticipan caracteres que concurrirán en el corretaje moderno, esto es, un
devengo de honorarios fundado en una gestión eficaz hasta el punto de que si el contrato
mediado no llega a nacer, no resulta exigible la remuneración del corredor y, al mismo tiempo,
la retribución debe ser razonable y acomodada a la entidad económica de la operación en la que
el mediador interviene eficazmente. Repasemos a continuación los elementos que acabamos de
mencionar.
i) El corretaje o proxeneticum
Así, a la vaguedad con la que las fuentes literarias conformaban la actividad mediadora,
circunscrita a una intermediación en las operaciones de crédito, aparece ahora en los § 1 y 3,
complementariamente, una referencia expresa a la retribución del mediador: el proxeneticum. Es
precisamente la remuneración del agente lo que, prescindiendo de otra serie de consideraciones
morales, dota a la intermediación de una cierta autonomía jurídica, alejándola de otros negocios
que no participan de esa característica y aproximándola, en cambio, a otros que son, en esencia,
onerosos.
Esta problemática y, con ella, la del medio judicial por medio del cual el proxeneta
puede exigir sus honorarios están presentes de forma muy nítida en el discurso ulpianeo, lo que
abunda en la idea de que, desde un punto de vista edictal, la actividad mediadora, si bien
reconocida en la praxis, no había contado hasta ese momento con un específico recurso procesal
propio y distinto de aquellos que caracterizan a otros negocios con los que guarda inevitable
25
Ulp. 8 de omnib. tribun. D. 50.14.3.
parentesco. Viendo, sin embargo, Ulpiano que la actividad mediadora tiene características
propias, rechaza que el medio judicial para tutelar la pretensión del proxeneta pueda ser tanto la
actio mandati (contraria) como la actio ex locato conducto. Es cierto que, a propósito del
proxeneticum, se mantiene aquella consideración social de reprobación, concretada en la vileza
del mismo (§ 3, quod et sordidum), que es sin duda un recuerdo de aquel reproche moral
presente en Séneca y Marcial, pero, pese a éste, se reconoce la lícitud desde el punto de vista
estrictamente jurídico de su exigibilidad (proxenetica iure licito petuntur). Por consiguiente, es
Ulpiano el primer jurista que apunta al reconocimiento como categoría jurídica a la actividad
mediadora, saliendo así de la esfera de los hechos meramente sociales sin trascendencia jurídica,
desde el momento en que el impago de la retribución que corresponde al proxeneta resulta
judicialmente exigible.
Ningún jurista anterior, a lo que parece, se ha preocupado de la cuestión, lo que
indudablemente apunta a su escasa presencia en la praxis negocial de los siglos anteriores en
cuanto que extraña a la mentalidad romana y observada con recelo su introducción en época de
Séneca. Cambiadas las cosas en tiempos de Ulpiano, ya no sólo es el caso de reconocer licitud a
la pretensión del proxeneta, sino de precisar cuál es el medio judicial para hacerla valer. De ahí
que en el § 2, consciente el jurista severiano de hallarse la intermediación (a la que, por otra
parte, no designa por medio de un concepto técnico) a caballo entre otras figuras negociales de
consolidadísimo régimen jurídico, se plantee si es el caso de extender la tutela procesal de
alguna de ellas, en particular del mandato y del arrendamiento. De ahí que sea precisamente
dentro del libro 31 de Comentarios al Edicto pretorio donde Ulpiano introduce el discurso justo
cuando está concluyendo el repaso al régimen edictal del contrato de mandato. Nada más
natural que, después de haberlo examinado con el máximo detalle, se halle en condiciones de
poder excluir su sujeción al mismo de otras figuras negociales indudablemente, desde el punto
de vista de su contenido, próximas, anticipando asimismo la separación que guarda, pese a su
carácter retribuido, con el régimen de la locatio conductio.
Adquiriendo la actividad mediadora, como se verá más adelante, características
diferenciales frente al contrato de mandato, es el caso de plantearse ahora cuál es la acción a
través de la cual, concluido exitosamente el negocio mediado, puede exigir el proxeneta sus
honorarios. Nada nos dice de ello Ulpiano en los fragmentos referidos. En su obra de omnibus
tribunalibus se ocupa, sin embargo, de las mercedes que se devengan con ocasión de
determinadas actividades que antaño tenían la consideración de artes liberales26 en
contraposición al trabajo servil, distinción ésta que refleja la oposición libertas-servitus, la
26
Ulp. 8 de omnib. tribun. D. 50.13.1.
antítesis otium-nec otium por razón de la mediación de un interés crematístico en el quehacer
humano27. El paralelismo a propósito del fenómeno de la intermediación, primitivamente
cumplida en el seno de la familia y del clientelismo social, resulta evidente. Dentro de este
larguísimo pasaje, nos interesa especialmente el que seguidamente reproducimos:
Ulp. 8 omnib. tribun. D. 50.13.1.11: advocatos accipere debemus omnes omnino,
qui causis agendis quoquo studio operantur: non tamen qui pro tractatu, non
adfuturi causis, accipere quid solent, advocatorum numero erunt.
Que aquí Ulpiano pueda estar pensando entre otros en los proxenetae, qui pro tractatu
accipere quid solent, resulta dudoso a la vista de la ubicación que LENEL propone para D.
50.14.328. Lo más interesante en el texto que acabamos de reproducir es que Ulpiano contempla
la existencia real de honorarios por labores de simple consejo, pero niega, en cambio, que pueda
haber una acción para exigirlos. El accipere solent deja también abierta la puerta para una labor
mediadora de carácter gratuito29, que se diferenciaría del mandato y del arrendamiento por el
hecho de que la actividad del proxeneta no implica celebración por su parte del negocio
mediado. Es todo una cuestión de intensidad. El término tractatus, entendido como reflexión
genérica, no puede identificarse con la designación específica de un mutuario adecuado. Para
los casos en los que el consejo adquiere, por su trascendencia, perfiles profesionales, el propio
Ulpiano reconoce la jurisdicción del gobernador de provincias para conocer del impago del
proxeneticum, imponiendo, en todo caso, limitaciones semejantes a las que se contemplan para
los abogados30, esto es, proporcionalidad entre el montante del negocio mediado y el corretaje,
del mismo modo que los honorarios de los abogados han de estar en relación con la enjundia de
la retórica empleada en las causas judiciales (facundia advocati). No debe extrañarnos, toda vez
que el reconocimiento de la labor mediadora se extiende también en el § 3 a la propia Roma (ut
in tam magna civitate). De este modo, no es improbable que la mediación a través de
proxenetae, conocida por Séneca como algo típicamente griego, penetre en el mundo romano
desde el ámbito provincial helenístico antes de incorporarse a la vida negocial de la capital del
imperio.
Centrándonos en el problema de la acción, la licitud de la exigencia del proxeneticum
resulta de D. 50.14.1, pasaje extraido del libro 42 de Comentarios de Ulpiano al ius civile de
Sabino, dedicado precisamente al delito de hurto. LENEL lo ubica precisamente en esta sede con
27
Cfr. SAMPER POLO, Clase Magistral de Apertura de Curso. Escuela de Derecho. Facultad de Ciencias Jurídicas.
Universidad Andrés Bello, Santiago de Chile 2008, 8 s.
28
LENEL, Palingenesia iuris civilis, II, 999 s., Lipsiae 1889.
29
STRACCHAE, Tractatus cit. 86 pone de relieve que proxeneticum autem salarium esse, quod proxenetis datur, inquit
Accursius. Aparece así la mediación como una suerte de philantrophia.
30
Ulp. 8 de omnib. tribun. D. 50.13.1.10.
la idea de equiparar el proxeneticum con la recompensa (indicium) que espera al que delata a
quien ha ocultado un esclavo fugitivo. En el pasaje puede encontrarse visiblemente la traza de
que tal recompensa, originariamente nacida de un pactum indicii accipiendi que aseguraba al
accipiens frente a la condictio recuperatoria, resultaría ahora directamente exigible, dentro del
ambiente de la cognitio extra ordinem mediante la actio praescriptis verbis. Y este esquema, del
que, sin embargo, para el caso que nos ocupa (intercessio faciendi nominis), no queda rastro
alguno en las fuentes, me parece perfectamente asimilable a la situación del proxeneta. De este
modo, puede conjeturarse que, de haber estado generalizada la praxis de la intermediación
negocial durante la vigencia del procedimiento formulario, la tutela del proxeneta se habría
canalizado seguramente a través de una exceptio pacti para lograr así el efecto de la soluti
retentio, pero siendo los primeros testimonios textuales de contenido jurídico de época de
Ulpiano no debe extrañarnos que el tratamiento procesal tenga un encaje exclusivo en el sistema
de la cognición oficial. Precisamente lo novedoso del remedio, no habiendo en el procedimiento
formulario un recurso equivalente, propende por un origen exclusivamente cognitorio. De este
modo, sólo en el marco del procedimiento cognitorio resultaría posible, a través de la actio
praescriptis verbis, plantear una reclamación de honorarios. Con anterioridad, podría
hipotéticamente pensarse en la existencia de un pacto del que no derivaría acción para el
proxeneta, pero que le permitiría resistir la condictio indebiti del intermediado, pero es poco
probable que de la necesidad de financiación a través de mediadores a la que Séneca apuntaba
se hubieran hecho eco los juristas en los comienzos del Principado. Ningún rastro de ello se
encuentra en los fragmentos de juristas anteriores a los Severos, lo que es prueba del carácter
excepcional con el que se habría recurrido por aquel entonces a la mediación profesional. La
importancia desde un punto de vista estadístico de esta labor de asesoramiento cumplida por
intermediadores ajenos al ámbito familiar surgiría así en el tránsito del siglo II al III d.C. y no es
extraña a tal labor de consejo la percepción de una retribución, puesto que esta labor no está en
modo alguna revestida de la honorabilidad que, en cambio, caracteriza la función de auctoritas
de los juristas31.
También, en los pasajes reproducidos salta a la escena de la aplicación de la actio de
dolo en aquellos casos en los que el resultado del negocio ha sido extremadamente perjudicial
para el mediado sobre la base de una indicación maliciosa y deleznable que, de no haber
concurrido, se habría evitado. De ello nos ocupamos un poco más adelante.
31
La consideración de la jurisprudencia como ars liberalis de contenido esencialmente gratuito determina que puedan
honestamente recibir y retener gratificaciones que de ningún modo podrían de iure reclamar. Vid. Ulp. 8 omnib.
tribun. D. 50.13.1.5.
En resumen, en torno al siglo III d.C., queda consagrado en toda su plenitud el principio
que propaga la licitud de la retribución que espera al mediador, lo que bien puede acreditar una
tendencia a desmarcar la actividad de intermediación cumplida por los dependientes de la esfera
familiar, consecuencia también de la pérdida de intensidad de la patria potestas y del
relajamiento del principio de unidad del patrimonio familiar. Pero tal remuneración, que es, de
entrada, calificada como vil, depende de una serie de condicionantes lo que acentúa la idea de
que su admisión no es connatural al ejercicio de la actividad mediadora y que incluso su
generalización puede bien situarse sólo a partir de los juristas severianos32. Efectivamente, ya
apuntábamos anteriormente cómo las fuentes más antiguas referidas a la figura del proxeneta
nada dicen de la retribución que éste percibe, sino que, especialmente Séneca, funda su rechazo
en el deterioro social que al mutuario puede acarrearle la mediación de terceros despegados de
aquellos lazos familiares y sociales que en otro tiempo aseguraban su buen nombre. Pero sí se
apunta a que su cuantía debe ponerse en relación con las características del negocio
intermediado. Esto confiere a la actividad del corredor un carácter accesorio, de modo que la
obligación de retribuir, no sólo ha de ser cuantitativamente acomodada al montante económico
del negocio principal, sino que su percepción depende de la eficacia del consejo o
recomendación del proxeneta, sin la cual no se hubiera llegado a celebrar.
ii) Contenido de la actividad del proxeneta y sus diferencias con el mandato y el
arrendamiento
Enmarcada dentro de la preocupación ulpianea de la correcta delimitación de la
categoría y encaje de la misma en el cuadro de negocios relacionados con la esfera comercial de
los particulares, se hace imprescindible detenerse, siquiera sea muy sintéticamente, en las
diferencias existentes con el mandato y el arrendamiento.
En relación con el contenido de su actividad, como también pondremos de relieve,
parece que el mediador se limita a indicar a una de las partes la oportunidad o conveniencia en
orden a la conclusión de un negocio jurídico principal en el que no interviene, siendo, por
consiguiente, ajeno a cualquier patología que pueda darse a propósito del negocio
intermediado33. Este idea de consejo, ya no dado por un amigo, sino por un profesional del
ramo, genera un deber de retribución moderado por las circunstancias del negocio que
finalmente se celebra. Y precisamente se diferencia del encargo que está en la base del contrato
de mandato. Sobre ello se detiene precisamente Ulpiano antes que en el hecho de que la labor
32
MICHEL, Gratuité cit.193 ss.
33
Nos dice STRACCHAE, Tractatus cit. 86 que el officium proxenetae est in tractando, non concludendo, nisi a
partibus mandetur, quae ex vi verbi comprobantur; est enim medius et conciliator.
del proxeneta pueda tener carácter profesional, precisamente cuando en el § 2 excluye que
contra el proxeneta que recomienda que el préstamo se lleve a cabo en favor de un determinado
mutuario pueda accionarse con la actio mandati contraria, quia hic monstrat magis ... quam
mandat.
Por consiguiente, he aquí una notable matización jurídica en la medida en que el
mandator mandat, mientras que el proxeneta monstrat, que en este caso podemos traducir como
„indica, señala o designa‟ un mutuario interesado en obligarse. La diferencia radicaría, por
consiguiente, en que el mandante ordenaría o encargaría que se preste dinero a Ticio. En la base
del negocio estaría el deseo del mandante de favorecer a un tercero, necesitado de ayuda
económica. También puede ser una oportunidad de lucro para el mandatario si se estipulan
intereses complementarios. Pero lo que determina la tutela procesal por la vía del mandato no es
la constatación de una relación jurídica a tres bandas que termina por perjudicar al mandatario
mutuante, sino el hecho de que la datio efectuada obedece a un mandatum. Por contra, el
proxeneta se limitaría a recomendar a alguien como mutuario, probablemente a requerimiento
del mutuante, deseoso de invertir su capital sobrante y, por tanto, de su eventual insolvencia no
respondería el mediador.
Esta responsabilidad por razón de la deficiente conclusión de prestaciones en torno al
negocio mediado (Ulpiano, como ya Séneca, habla en el § 2 de proxeneta nominis faciendi, esto
es, de un mediador a la búsqueda de un mutuario solvente para provecho del prestamista) queda
limitada tan sólo al dolo y no resulta exigible a través de las acciones derivadas del contrato de
arrendamiento, sino precisamente a través de la actio de dolo34. No hay, por consiguiente,
equiparación entre encargo y recomendación o sugerencia. Por tanto, no hay posibilidad de que
los perjuicios derivados de un consejo puedan ser reclamados con la actio mandati contraria. La
conducta que se persigue sancionar con la acción penal es la calliditas o el dolus del proxeneta
sólo en el supuesto de que resulte un perjuicio efectivo para el comitente, sin que tal conducta
pueda ser aducida con propósito rescisorio35. Ello abunda en la idea del carácter accesorio de la
mediación respecto del negocio principal. Si éste ha resultado provechoso para el comitente, la
calliditas del proxeneta es irrelevante y no dará lugar a la actio de dolo. El comportamiento del
mediador sólo deviene relevante para el caso de que el negocio intervenido resulte frustrado.
34
Ulp. 31 ad edictum D. 50.14.2.
35
Ésta es la interpretatio que sobre Ulp. 31 ad edictum D. 50.14.2 hace Torrascassana, Catedrático de Instituta de la
Universidad de Cervera en su obra de 174 volumen velitationum iuris academicarum pubblica disputationi
exercitationis gratia expositarum. Vid. RICART MARTÍ, Tractat de dret d’obligacions de Joan Antoni Torrascassana
(1741). Universitat de Cervera, en Revista de dret històric català 2 (2002) 276 n. 129.
Lo apuntado anteriormente confiere a esta naciente categoría de la intermediación la
característica propia de su dimensión unilateral, frente a la bilateralidad funcional que es propia
de los otros dos contratos con los que Ulpiano la pone en relación36. No hay obligación de dar
consejo, pero sí de retribuir el que ha sido provechoso cuando éste ha partido de un tercero,
ajeno al círculo de relaciones del comitente y profesionalmente orientado al asesoramiento en
un determinado campo negocial ajeno al mundo de las artes liberales. Esta recomendación o
consejo cualificado, que lo diferenciaría de una opinión atrevida (tractatus), permite sostener
que en plena vigencia del sistema de la cognición oficial pueda reconocerse a favor del
proxeneta la actio praescriptis verbis. No hay, por tanto, una acción del mediado contra el
corredor nacida de este negocio de mediación, sino simplemente y condicionada al
cumplimiento de ciertos requisitos una acción cognitoria del mediador contra el mediado para
exigir los honorarios devengados en función de la naturaleza y cuantía del negocio del que el
mediado obtuvo provecho. Naturalmente, puesto que no hay propiamente un contrato entre
ellos, ninguna responsabilidad de este tipo puede exigirse si el negocio concluido sobre la base
de la recomendación dada no es exitoso, pero en tal caso nada se deberá al proxeneta y, además,
cabe que entren en juego las reglas ordinarias de la responsabilidad extracontractual para
aquellos supuestos en los que el dolo y la malicia del mediador, no sólo no hayan proprocionada
la utilidad sobre la que descansaría el deber de retribuir la labor del proxeneta, sino que incluso
hayan generado un perjuicio patrimonial a la persona del intermediado.
Por consiguiente, cuando la mediación ha consistido en sugerir o proponer una persona
en calidad de mutuario (laudatio nominis faciendi), el proxeneta no responde objetivamente de
su falta de solvencia ni siquiera por el hecho de obtener una retribución, sino sólo en cuanto
pueda reconocerse como maliciosamente perjudicial para el mutuante la indicación de un
mutuario concreto. Aunque la conducta que motiva el ejercicio de la acción contra el proxeneta,
tal como reza el fragmento, es el circumvenire, debe actuarse un perjuicio concreto sobre la base
del cual calcular el montante de la condemnatio. También, del pasaje, en relación con el que le
36
No compartimos la consideración de PIQUER MARÍ, Algunas consideraciones cit. 709, que entiende el negocio de
mediación, cuando interviene retribución, como una modalidad del arrendamiento de obra, apoyándose en Gai. 3.162
(es a todas luces una errata en n. 68 la referencia a Gai. 1.162), puesto que el proxeneta no es ningún conductor, sino
un simple hortator, cuya retribución, por lo demás, no se puede exigir ex conducto, sino extra ordinem. En caso
contrario, su responsabilidad se extendería más allá del dolo, como resulta de Ulp. 31 ad edictum D. 50.14.2 y sería
muy dudoso que la locatio-conductio pudiera acoger una actividad que tantos recelos despierta y a los que el propio
Ulpiano se refiere (quod et sordidum). Por lo demás, en ningún texto se habla de merces, como invoca el autor, (713)
ni encaja en la esencia de la locatio-conductio las peculiaridades que concurren para determinar la cuantía del
proxeneticum, especialmente las contempladas en la constitución alojada en C. 5.1.6. Cfr. DOMÍNGUEZ TRISTÁN, Una
aproximación cit. 266 ss.
antecede en la rúbrica de proxeneticis37, resulta que la retribución para el mediador
(proxeneticum) puede o no concurrir, lo que aproximará la mediación, por esta sola razón, al
arrendamiento y al mandato respectivamente, negocios a los que se refiere, no por casualidad, el
propio Ulpiano, pero de los que finalmente se separa. Es indicativo de ello la aseveración quia
hic monstrat magis nomen quam mandat, tametsi laudet nomen. Su preocupación, por tanto,
discurre en torno al medio judicial apto para canalizar la pretensión del proxeneta, siendo eficaz
la mediación acometida por él, y, resultando posible para el corredor obtener una retribución o
desempeñar su cometido altruistamente, parece plausible que Ulpiano plantee el discurso en
torno al eventual encaje de la actividad del corredor, sea dentro del contrato de mandato que
dentro del contrato de arrendamiento para, finalmente, alejarse de ambos tipos contractuales en
cuanto que la mediación parece cobrar el sentido de una mera recomendación, de la que
derivaría sólo una responsabilidad por dolo así como la facultad de exigir extra ordinem los
honorarios por la vía de la actio praescriptis verbis. En todo caso, el testimonio ulpianeo se
mueve siempre dentro de la esfera del comercio y, en particular, dentro de la actividad
crediticia.
iii) Límites diferenciales de la mediación con el mandatum pecuniae credendae
Una solución aparentemente semejante resulta también cuando la recomendación de un
mutuario, finalmente insolvente, deriva de un contrato de mandato, en definitiva, de un encargo
del mandante, lo que le convierte en garante por la cuantía de lo que, eventualmente, pueda
resultar insatisfecho, ostentando, en cambio, el mutuario insolvente la condición de tercero en
favor de quien se hace el mandato38. Precisamente, verificándose el negocio en interés del
mutuario, se explica más fácilmente la responsabilidad que asume el mandante-garante, al
propio tiempo que lo distancia del supuesto de mediación del proxeneta, en el que el interés del
negocio, concebido como de inversión dentro de un ambiente de creciente actividad comercial
(ut multi solent), parece corresponder más bien al mutuante, con lo que la responsabilidad del
proxeneta ante la insolvencia del mutuario no desciende a la culpa y, en su caso, tiene derecho a
una retribución, que de este contexto se infiere que ha de satisfacer el creditor, que es quien, en
definitiva, como han manifestado reiteradamente los tribunales españoles, ha promovido la
mediación, que, finalmente, le ha sido provechosa.
Pero prescindiendo de a quien aprovecha más el préstamo, si al mutuante o al mutuario,
lo cierto es que la naturaleza del negocio (mandato o mediación) resulta realmente de la
intensidad de la admonición que precede a la datio. Esta intensidad puede graduarse
37
Ulp. 42 ad Sabinum D. 50.14.1.
38
Gai. 3.155: mandatum consistit, sive nostra gratia mandemus sive aliena...
precisamente con ese binomio verbal que recogía tan precisamente Ulpiano (mandaremonstrare) y que, en consideración al rigor con el que deben contemplarse las categorías
jurídicas, obliga a diferenciar entre encargo imperativo y recomendación prescindible faciendi
nominis.
En consecuencia, cuando el préstamo usurario frustrado depende de una simple
recomendación genérica, con o sin indicación de un mutuario concreto, no cabe que el acreedor
pueda demandar con la actio mandati ni se da situación alguna de garantía a cargo del
intermediario. Sólo la indicación maliciosa de un mutuario inapropiado daría lugar al ejercicio
de la actio de dolo. Por el contrario, cuando estamos en presencia de un auténtico mandatum
pecuniae credendae, esto es, un encargo que se hace con indicación concreta del mutuario,
prevaleció la idea de que el mandatario dispone, como modo de hacer efectiva la garantía contra
el mandante, de la actio mandati contraria, que, por su carácter ex fide bona tiende a perseguir
la dolosa o culposa indicación de un mutuario insolvente:
Gai. 3.156: ...Et adeo haec ita sunt, ut quaeratur, an mandati teneatur qui mandavit
tibi, ut Titio pecuniam faenerares. Sed Servius negavit nec magis hoc casu
obligationem consistere putavit, quam si generaliter alicui mandetur, uti pecuniam
suam faeneraret. Sed sequimur Sabini opinionem contra sentientis, quia non aliter
Titio credisses, quam si tibi mandatum esset.
Me parece evidente, por tanto, en el estricto plano de los hechos, la identidad de
situaciones. El testimonio gayano contempla el supuesto desde la óptica del contrato de
mandato, que tiene como beneficiario de la actividad negocial a un tercero, como también es
tercero, al menos en relación al mutuo establecido, el propio mandante. Hasta cuatro veces
aparece en el testimonio gayano la referencia al mandato como un encargo que genera la doble
obligación de atenderlo (por el mandatario) y de indemnizar los perjuicios que de su ejecución
resulten (por el mandante). La exigencia de responsabilidad como consecuencia de esta
desafortunada índicación de la que ha sido víctima el mandatario-acreedor depende
ineludiblemente de la no restitución por el tercero-deudor, bien de la cantidad prestada, bien de
todos o parte de los intereses que se puedan haber estipulado. Pero el detrimento que mueve el
ejercicio de la actio mandati contraria no es el hecho de haber recomendado el préstamo como
actividad adecuada para la obtención de un lucro, pues ningún dolo o culpa puede reconocerse
en proponer invertir el dinero superfluo39 sin indicación de un prestatario específico. Tampoco el
hecho de haber propuesto un mutuario concreto finalmente insolvente. Lo que permite entablar
la actio mandati contraria es el encargo inicial, esto es, la obligación que el mandante crea en
cabeza del mandatario, obligación que queda tutelada a través de las acciones directa y contraria
39
Otiosam pecuniam domi, ex. Gai. 3.156.
del contrato de mandato. Una solución contraria resulta, no obstante, de otro pasaje de Gayo,
esta vez extraído de sus comentarios al pretendido edicto pretorio provincial:
Gai. 4 ad edictum provinciale D. 4.3.8: quod si cum scires eum facultatibus labi, tui
lucri gratia adfirmasti mihi idoneum esse, merito adversus te, cum mei decipiendi
gratia alium falso laudasti, de dolo iudicium dandum est
En realidad, el pasaje se liga mucho mejor con lo señalado en el fragmento ulpianeo a
propósito del proxeneta nominis faciendi hasta el punto de que se da coincidencia de soluciones
respecto del medio judicial que puede intentarse contra quien recomienda, con propósito de
defraudar al mutuante, un mutuario inapropiado: la actio de dolo. La falsa laudatio es el medio
escogido para actuar un a todas luces animus decipiendi frente al mutuante. La falta de
reconocimiento formulario autónomo de esta actividad mediadora desplegada maliciosamente
por el intercessor-proxeneta da como medio judicial propicio, por su carácter subsidiario, la
mencionada actio de dolo40, precisamente adversus eum, qui adfirmaverat idoneum esse eum,
cui mutua pecunia dabatur, siempre que concurra un engaño notable y evidente en la indicación
del mutuario41. En oposición al fragmento de las Instituciones de Gayo, no hay técnicamente un
contrato de mandato, sino que el negocio jurídico proyectado, usualmente encuadrable dentro de
la categoría del mandato, se ha canalizado por la vía del consejo o la recomendación, lo que
condiciona consiguientemente la tutela procesal.
De toda esta base textual puede concluirse, haciendo abstracción de los principios que
pueden obtenerse de los mismos, que el problema de la responsabilidad que soporta el
mediador, más que estar estrechamente ligada al provecho o interesse que resulta del negocio
intermediado, lo está al modo en el que se actúa su intervención en el negocio mediado. Cierto
es que, como regla general, el mandato no puede hacerse en provecho exclusivo del mandatario,
40
Ulp. 11 ad edictum D. 4.3.1.1. En síntesis, sobre el pasaje, cfr. ALBANESE, La sussidiarietà dell’«actio de dolo», en
Annali Palermo 28 (1961) 173 ss.; ID., Ancora in tema di sussdiarietà dell’«actio de dolo», en Labeo 9 (1963) pp. 42
ss.; GUARINO, La sussidiarietà dell’«actio de dolo», en Labeo 8 (1962) 270 ss. [=Pagine di diritto romano, 6, Napoli,
1995, 281 ss.]; MASCHI, La preuve de fait du dol et la construction doctrinale du «dolus malus» en droit romain
classique, en La Preuve, 1, Antiquité, Recueils de la socièté Jean Bodin pur l’histoire comparative des institutions,
Bruxelles 1964, 350 ss.; METRO, La «denegatio actionis», Milano 1972, 78 s.; GIOMARO, La tipicità delle «legis
actiones» e la «nominatio causae», Milano 1988, 30 n. 49; MOLNÁR, System der Verantwortung im römischen Recht
der späteren Republik, en BIDR 92-93 (1989-1990) 576 s.; VÉGH, «Meditatio de edicto de pactis», en «Ars boni et
aequi». Festschrift Waldstein, Stuttgart 1993, 352 s.; y más recientemente
DE
CASTRO CAMERO, D. 4,3,5 (Ulp. 11 ad
Ed.): a propósito de la responsabilidad subsidiaria por dolo, en La responsabilidad civil. De Roma al derecho
moderno. Actas del IV Congreso Internacional y VII Congreso Iberoamericano de Derecho romano, Burgos
2001,174 ss.; y CURSI, «Actio de dolo» e danno da falsa informazione del terzo, en «Fides, humanitas, ius». Studii
Labruna, 2, Napoli 2007, 1231 ss.
41
Ulp. 11 ad edictum D. 4.3.7.10: ... nam nisi ex magna et evidenti calliditate non debet de dolo actio dari.
pero no creo que la relación negocial entre éste y un tercero con fines de inversión y lucro para
el mutuante se funde, convirtiéndose así en una mera intermediación, en una exhortación o
consejo, de la que, en su caso, puede derivarse el devengo del proxeneticum, algo que, a la vista
de los pasajes de Ulpiano, parece común a finales de la época clásica en razón de la utilidad
derivada del negocio intermediado sólo en aquellos casos en los que no ha habido un encargo
inicial. La fidelidad a la tipicidad de los negocios jurídicos con tutela procesal edictal, máxime
en los consensuales, donde la existencia misma del negocio depende de un consentimiento
inicial, proporciona al mandatario un medio judicial adecuado (la actio mandati contraria) para
obtener la reparación conveniente, sin tener que canalizar su pretensión extra ordinem. Esta
misma idea la expresa Celso en boca de Ulpiano:
Ulp. 31 ad edictum D. 17.1.6.4-5: si tibi mandavero quod mea non intererat, veluti
ut pro Seio intervenias vel ut Titio credas, erit mihi tecum mandati actio, ut Celsus
libro septimo digestorum scribit, et ego tibi sum obligatus. Plane si tibi mandavero
quod tua intererat, nulla erit mandati actio, nisi mea quoque interfuit: aut, si non
esses facturus, nisi ego mandassem etsi mea non interfuit, tamen erit mandati actio.
En el texto se distinguen, a propósito de una relación crediticia, propiciada por la
intervención de un tercero, dos supuestos distintos. Cuando el interés en obtener crédito es de un
tercero, el contrato de mandato se revela como una figura negocial adecuada, tanto para proteger
las expectativas del tercero ante el incumplimiento del mandato (erit mihi tecum mandati actio),
como para dar cobertura al mandatario contra el mandante ex mandati contraria actione para el
caso de que el crédito resulte fallido (et ego tibi sum obligatus). Cuando la perspectiva del
negocio crediticio principal cambia y, en razón de ello, es el mandatario el interesado exclusivo
en invertir en un negocio de préstamo, la mediación que se requiere de un tercero ordenada a la
localización de un mutuario solvente no parece encajar en la esencia del contrato de mandato,
puesto que está en la naturaleza de este contrato que atienda al interés del mandante (mandatum
mea gratia) o de un tercero (mandatum aliena gratia) y no, exclusivamente, al del mandatario
(mandatum tua gratia). Por ello, el nulla erit mandati actio indica que el mandante no puede
exigir ni tiene interés que lo exiga el cumplimiento del mandato que no le reporta utilidad
alguna, pero no priva, en cambio, al mandatario de entablar contra el mandante la contraria para
el caso de que el negocio no le haya resultado provechoso conforme a las reglas de la buena fe.
En realidad, ha habido ciertamente un encargo, el del mutuante a un tercero para que le procure
un mutuario adecuado, pero éste se ha gestado sobre la base de un mandato invertido que
también proporciona tutela al mutuante. La intermediación, como actividad de hecho no
revestida de una forma contractual, ha existido y de ella, en su caso, puede derivarse una
responsabilidad para el mediador limitada al dolo así como, eventualmente, una retribución,
exigible en tiempos de Ulpiano extra ordinem. Estamos, por consiguiente, en presencia de
consejos de los que no se deriva ninguna obligación, a menos que haya intervenido dolo o
fraude42.
42
Ulp. 30 <31> ad edictum D. 50.17.47 pr.: consilii non fraudulenti nulla obligatio est: ceterum si dolus et calliditas
intercessit, de dolo actio competit. Vid. a propósito TORRES PARRA, El mandato de crédito como garantía personal,
Madrid 1998, 62 ss.