Parte de la doctrina se ha servido, como punto de partida

Como punto de partida en el análisis de la figura que nos
ocupa, parte de la doctrina se ha servido de la comparación entre la
situación jurídica del manumitido por el census y la del incensus, un
marco comparativo que, a nuestro juicio, obedece a la mención
conjunta que de estas figuras jurídicas se hace en las propias fuentes,
tal y como sucede en la obra de CICERÓN Pro Caecina, 99 y en el
fragmento del Libro IX de los Responsa de PAPINIANO.
Así pues, en primer lugar, por lo que al texto ciceroniano se
refiere:
Iam populus cum eum vendit qui miles factus non
est, non adimit ei libertatem, sed iudicat non esse eum
liberum qui, ut liber sit, adire periculum noluit; cum
autem incensum vendit, hoc iudicat, cum ei qui in
servitute iusta fuerunt censu liberentur, eum qui,
cum liber esset, censeri noluerit, ipsum sibi libertatem
abiudicavisse 1.
Cic. pro Caec., 99: Luego el pueblo, cuando vende al que no se alista en el
ejército no le arranca la libertad sino que considera que no es libre el que, aún
siendo libre, no ha querido arrostrar el peligro; así también, cuando vende al
incensus considera esto: cuando los que han estado en justa esclavitud, han sido
liberados por el censo aquél que, aún siendo libre, no quería ser censado, él
mismo se había retractado de su libertad.
1
1
Junto a este texto de CICERÓN, el fragmento del Libro IX de
los Responsa de PAPINIANO es, asimismo, de gran importancia y no
sólo por la aparición conjunta de ambas figuras, sino también por la
riqueza del supuesto planteado: la validez de las manumisiones
realizadas por un incensus y en el que, ya adelantamos, no nos
adentraremos en profundidad, por exceder del objeto de nuestro
estudio.
FRAGMENTA LIBRI NONI
I
Seruos ab eo, qui nua * id * cen[sus est], /
ante
crimen
inlatum
manumi[sos]
/
ad
libertatemn peruenire placuit. Sed manu/missi
quoque similiter ut patronus / incensorum
crimine tene/buntur.
Vlpianus : Qui a me ( ?) census [t]empore
n[on] / fuerint liberi *****a __.
Paulus : Si cluso censu [manu]missi sunt /
nec postea census [actu]s e[st], ince[n]sorum
poenis n[on ten]n[tur].
Paulus :
Quare
ipsi
si
cluso
[censu
manu]/missi sunt2
KRÜEGER/MOMMSEN/STUDEMUND, Collectio librorum iuris anteiustiniani,
III, Berolini, 1890, 291 s.
2
2
Bien es cierto que, partiendo del referido marco comparativo
inicial, el ciudadano que se sustrae dolosamente de la inscripción en
el censo –incensus3- ha sido considerado por buena parte de la
doctrina romanística de forma inversa a la situación del esclavo
manumitido mediante el census, de forma que si el esclavo
manumitido por el census obtiene la libertad y la ciudadanía a través
de su inscripción en el census, el ciudadano, ante la renuncia a
formar parte de la comunidad y a pesar de ser originariamente libre,
Ésta es la idea que, en términos generales, la literatura romanística
alcanza a tener acerca de la figura jurídica del incensus. Así, entre otros:
SMITH, voz “censor”, en Dictionary of Greek and Roman Antiquities,
London, 1875, 262: “Aquella persona que voluntariamente se abstrae del censo”;
MOMMSEN, Römisches Staatsrecht, II, Graz-Austria, 1969, 368: “Aquél que no se
presenta al censo”; BERGER, Voz “incensus”, en Encyclopedic dictionary of Roman
Law, Vol. XLIII, pt. II, 1953, 497: “Alguien que se abstiene de registrarse en el
censo”; VOLTERRA, Sull’incensus in Diritto romano, en Academia Nazionale Lincei.
Rediconti di Sc. Morali, Stor. e Filol., fasc.11-12, Serie VIII, Vol.XI, 1956, 298:
“Ciudadano que voluntariamente se sustrae del censo”, 298; COLI, s.v census,
en NNDI, III, Torino, 1959 106:“El jefe de familia que deliberadamente (dolo
malo) no se presenta al censo”; LEVY, Libertas und Civitas, en Zeitschrift der
Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, LXXVIII, 1961, 160: “Quien se sustrae de la
inscripción de las competentes listas de ciudadanos como contribuyente y de su
reclutamiento para el servicio militar”; TALAMANCA, Istituzioni di Diritto
Romano, Milano, 1990, 91: “Ciudadano que no se hace inscribir en las listas del
censo”; BASSANELLI, Lezioni di Diritto penale romano, Bologna, 1996, 148:
“Ciudadano que se sustrae de todos los deberes unidos a su estatus y del
ejercicio de sus derechos”; RASCÓN, Manual de Derecho Romano, Madrid, 2000,
161, n.11: “(…) el que se sustraía voluntariamente (…) a ser censado(…)”.
3
3
pierde tales condiciones y se ve sometido a la esclavitud4. Así pues,
si bien se extrae de las fuentes5, que es la reducción a la esclavitud la
En este sentido, VOLTERRA, Sull’incensus, cit., 303 quien, a su vez,
parece seguir la línea doctrinal que ESMEIN ya enunciara. Según ESMEIN Fragments du livre IX des Responsa Papiniani, en Mélanges d’histoire du droit, París,
1886, 356-, el census transformaba un esclavo en hombre libre y ciudadano
cuando el esclavo, con el consentimiento de su dueño, se hacía inscribir con esta
cualidad; pero, a la inversa -continúa el A.- por la lógica brutal de las viejas
instituciones, el ciudadano que se abstraía del census devenía esclavo de tal
forma que el incensus y su familia eran vendidos a beneficio del estado.
4
Dion.Halic. 4,15; 5, 75, 3.
Liv. 1, 44, 1: Censu perfecto quem maturauerat metu legis de incensis latae
cum uinculorum minis mortisque, edixit ut omnes ciues Romani, equites peditesque, in
suis quinque centurias, in campo Martio prima luce adessent. = Finalizado el censo
que había sido realizado con premura, por temor a la ley sobre los incensi que
amenazaba con la prisión y la muerte, ordenó (SERVIO TULIO) que todos los
ciudadanos romanos, caballería e infantería, en sus cinco centurias, se dirigieran
al campo de Marte, con la primera luz del día.
Gai 1,160: Maxima est capitis deminutio cum aliquis simul et civitatem et
libertatem amittit quae accidit incensis qui ex forma censuali venire iubentur(…). =
Máxima es la capitis deminutio cuando alguien pierde, al mismo tiempo, la
ciudadanía y la libertad, lo cual sucede a los incensis, quienes se ordena sean
vendidos según la fórmula censoria (...)
Ep. Ulp. 11,11: Maxima capitis diminutio est, per quam et ciuitas et libertas
amittitur: ueluti cum incensus aliquis uenierit(...).= Máxima capitis deminutio es por
la que alguien pierde la ciudadanía y la libertad, como cuando el incensus es
vendido.
Cic. pro Caec. 98-99: vid supra, 1 y n.1
5
Podemos observar cómo, a excepción de LIVIO -quien hace referencia a
la prisión e, incluso, a la muerte- el resto de las fuentes relacionadas con la
figura jurídica del incensus mencionan su venta como medida aplicable.
Asimismo, si de un lado, son los historiadores LIVIO y DIONISIO DE
HALICARNASO quienes expresamente atribuyen a una ley serviana la
regulación primigenia del incensus, de otro, los juristas GAYO y ULPIANO se
sirven de esta figura jurídica para ejemplificar la capitis deminutio maxima.
4
situación jurídica aplicable al paterfamilias que deliberadamente
(dolo malo) no se presenta al censo, en cambio, las cuestiones menos
pacíficas objeto de distinta interpretación por parte de la literatura
romanística son las siguientes:
I.- Determinar si la reducción a la esclavitud fue consecuencia
automática de la omitida inscripción en el censo6, de la posterior
venta de la persona del incensus7, o bien consecuencia de su propia
voluntad8.
En opinión de LEVY, Libertas, cit., 160, desde un principio significó la
amenaza del castigo más extremo, en modo alguno, su ejecución. La suprema
magistratura era libre para atenuar y la atenuación llegó a convertirse en
norma. Por ello, continúa el A., no es sorprendente que el mismo rey SERVIO
TULIO, según el relato de DIONISIO DE HALICARNASO -4.15.6-, dispusiera
que se debería sólo la fustigación y la venta de los negligentes como esclavos
junto con la confiscación de sus bienes.
Éste es el planteamiento que VOLTERRA, a lo largo de su artículo
anteriormente mencionado, considera más ajustado a la figura del incensus.
6
7
Así, como veremos, para LEMOSSE.
En este sentido, COLI, s.v. census, cit., 106: “Al excluirse del censo, él se
ha excluido voluntariamente de la civitas, cesando consecuentemente de ser civis
y liber ex iure Quiritium. La pérdida de la civitas libertasque (capitis deminutio
maxima) no es, como sostienen algunos romanistas –n.3: VOLTERRAconsecuencia de la no inscripción en el censo, sino consecuencia de su propia
voluntad...”. De este modo, siendo la intención de COLI manifestarse,
8
5
II.- Considerar si es necesaria o no la realización de dicha
venta trans Tiberim conforme al supuesto principio, en virtud del
cual ningún ciudadano puede ser reducido a la esclavitud en
territorio romano.
Estas dos cuestiones, relacionadas con el régimen al que se
verá sometido el incensus a causa, entendemos, de su pasivo
comportamiento hacia la propia comunidad, han constituido el eje
central de la división de la doctrina en dos bloques bien
diferenciados:
A.- Un primer bloque, configurado por autores como
LEMOSSE, considera que el devenir esclavo por el incensus no es
consecuencia automática de la omitida inscripción: al no ser la
abstención culpable la que rinde esclavo al incensus, es necesario
expresamente, en contra de la teoría de VOLTERRA, en realidad, como
veremos, ambos autores llegan a la misma conclusión: la simple renuncia del
ciudadano a seguir formando parte de la comunidad, es suficiente para quedar
excluido de ella, viéndose reducido a la esclavitud. Es en este sentido por lo
que, a nuestro juicio, COLI, más que ir contra la teoría de VOLTERRA, la habría
llevado a sus últimas consecuencias.
6
otro acto que, como LEMOSSE apunta, ULPIANO no ha dejado de
mencionar9. Hay capitis deminutio maxima, escribe el jurisconsulto,
ueluti cum incensus aliquis uenierit10.
Sobre la base de este texto, prosigue LEMOSSE, la cualidad de
romano libre se pierde a causa de una venta, siendo entonces
cuando el individuo deviene definitivamente esclavo. Se olvida,
apunta el A., que antiguamente el rebelde era vendido trans Tiberim
y se admite sin discusión, que la abstención entraña la pérdida de
libertad mientras este efecto, insiste, puede venir sólo de la venta.
B.- La figura más representativa de la doctrina en este segundo
bloque
es
VOLTERRA11
para
quien,
contrariamente
a
las
LEMOSSE, L’affranchissement par le cens, en Revue Historique des Droit
français et étranger, XXVII, 1949, 182. Y no sólo ULPIANO, tal y como apunta
LEMOSSE puesto que, como hemos podido comprobar, en las escasas fuentes
directamente relacionadas con esta figura jurídica, salvo en LIVIO, aparece
citada, de forma expresa, dicha venta. Ver n.5
9
10
Ep. Ulp. 11,11.
Obligada obra de referencia para el estudio del incensus es el breve y
conciso artículo que este eminente romanista publicó a mediados del siglo
pasado, único en la literatura romanística que, de forma específica, aborda gran
parte de la problemática surgida en torno a esta figura jurídica.
11
7
consideraciones llevadas a cabo, entre otros por LEMOSSE, la
circunstancia de que el incensus fuera vendido, muestra cómo él ya
fue reducido a la condición de esclavo antes de la venta.
Su esclavitud, nos indica el VOLTERRA, derivaba del hecho
de que, al haberse sustraído del censo, no se encontraba inscrito ni
en la lista de los ciudadanos romanos ni, al mismo tiempo, en la lista
de ciudadanos de otra ciudad. El incensus era frente al ordenamiento
jurídico un ser humano carente de personalidad y capacidad
jurídica. Esta situación del individuo, consecuencia del hecho de
haber perdido la ciudadanía romana sin al mismo tiempo haber
adquirido otra, se identificaba en el mundo antiguo, apunta
VOLTERRA, con la del servus.
Se entiende pues, continúa el A., que el hombre transformado
en esclavo pierde automáticamente todo derecho sobre la propia
familia y pecunia. Este conjunto patrimonial, por su parte, pasaría al
populus, propietario del incensus desde el momento en que cae en la
8
condición de esclavo, sin necesidad de ningún acto específico de
transmisión12.
Por todo ello, el caso del incensus, a juicio del VOLTERRA,
pone de manifiesto cómo el hecho de no estar inscrito en las listas de
los ciudadanos sin al mismo tiempo adquirir otra ciudadanía, hace
perder automáticamente la cualidad de ciudadano romano. Por
efecto de no tener un status civitatis, deja de ser un hombre libre13.
Por lo que a la segunda de las cuestiones motivo de escisión en
el seno de la doctrina se refiere, esto es, la necesidad de que la venta
El motivo de la publicatio de la familia y de la pecunia, nos indica
VOLTERRA, Sull’incensus, cit., 307 s, reposa sobre el hecho de que los bienes y
las personas sometidas a la potestas del ciudadano convertido en esclavo del
populus, no han sido declaradas en el censo; para las personas alieni iuris,
sometidas a la potestas del incensus, la situación – a su juicio- sería clara: estos,
en tanto no inscritos en la lista de los ciudadanos pierden la ciudadanía romana
y, al no haber adquirido otra, son reducidos a la condición de esclavos. El
incensus pierde todo derecho sobre sus bienes patrimoniales debido a su
reducción a la esclavitud; presumiblemente, tales bienes, en cuanto no
declarados en el censo, se convierten en propiedad del populus y como tales son
vendidos en subasta.
12
VOLTERRA afirma –Sull’incensus, cit., 303- que el incensus constituye una
confirmación de la tesis enunciada por LEVY-BRHUL y BETTI e, igualmente,
por él desarrollada, acerca de la indivisibilidad en la concepción romana de la
noción de libertas con la de status civitatis del individuo en el sentido de que no
se puede jurídicamente concebir la persona física libre sino como parte activa de
una comunidad política organizada.
13
9
de la persona del incensus debiera ser llevada a cabo trans Tiberim,
sobre la base de GAYO, ULPIANO y de la Lex Osca tabulae
Bantinae14, nada le permite entrever a VOLTERRA que el incensus
tuviera que ser reducido a la condición de esclavo fuera del
territorio romano. Así pues, claro le parece al A. que la venta del
incensus tuviera lugar en el territorio de la ciudad y no en territorio
extranjero.
En definitiva, la capitis deminutio maxima que sufría el incensus
por la que perdía la condición de hombre libre y de ciudadano, por
la que se convertía en servus, según VOLTERRA, no dependía de la
circunstancia de que hubiera sido vendido en el extranjero sino de
un hecho distinto: su voluntaria falta de inscripción en las listas de
ciudadanos o lo que es igual, empleando los mismos términos en los
que el A. se expresa, de su facultad de renunciar a su ciudadanía.
Gai. 1,160; Ep. Ulp. 11,11. En cuanto al contenido e interpretación de la
Lex Osca tabulae Bantinae, ver VOLTERRA, Sull’incensus, cit., 302; CALDERINI,
La censura in Roma antica. Fonti. Milano, 1944, 88.
14
10
Al margen de si la reducción a la esclavitud fue consecuencia
de la omitida inscripción en el census o bien de la posterior venta del
incensus, lo cierto es que dicha venditio a la que hacen alusión las
fuentes ha sido interpretada por algunos autores en el sentido de
que fue suficiente con que se efectuara en la propia ciudad, mientras
otros consideran que necesariamente debió llevarse a cabo trans
Tiberim15.
Creemos que el argumento fundamental para el sector
doctrinal que ve necesaria la realización de la venta trans Tiberim del
incensus, podría obedecer a la concepción que MOMMSEN16 tiene
del que no se presenta al censo a quien, sin duda, considera como
deudor insolvente del pueblo y como tal, sometido a la ejecución
establecida contra dichos deudores.
La opinión común, tal y como ROBLEDA nos indica, Il diritto degli schiavi
nell’antica Roma, Roma, 1976, 32, sostiene que ningún ingenuo civis romano
podía devenir siervo en Roma en los tiempos antiguos, es decir, esclavo de
quien hubiese sido su concivis. La razón más válida ofrecida por los autores de
esta posición científica, continúa ROBLEDA, es el origen de la esclavitud: la
prisión de guerra.
15
MOMMSEN, Staatsrecht, II, cit., 368. Con anterioridad, esta misma idea
fue avanzada por HUSCHKE, Über den Census und die Steuerverfassung der
frühern Römisschen Kaisserzeit, Berlin, 1847, 195.
16
11
Así, en su opinión17, para transformar un ciudadano romano
en esclavo se necesitaba hacerlo pasar bajo la propiedad de un
extranjero perteneciente a una raza enemiga. Ciertamente, el propio
MOMMSEN reconoce, aunque en nota a pie de página, que de
forma expresa se dice en las XII Tablas que sólo se aplicaba trans
Tiberim para la venta del deudor insolvente pero la regla, continúa
explicando, se aplicaría, seguramente, a todos los casos de venta
análoga.
Fundamental, por tanto, es el precepto de las XII Tablas
relativo a la condición personal del condenado por deudas, regulado
en la Tabla 3, 5, y del que tenemos noticia por AULO GELIO. Este
relato, referido al derecho primitivo en el que se recuerdan las
normas primitivas de ejecución personal, ha sido entendido en el
sentido de excluir que un ciudadano romano pudiese devenir
esclavo en patria.
17
MOMMSEN, Staatsrecht, III, cit., 43 s.
12
Erat autem ius interea paciscendi ac nisi pacti forent
habebantur in vinculis dies sexaginta. Inter eos dies
trinis nundinis continuis ad praetorem in comitium
producebantur, quantaeque pecunia iudicati essent,
praedicabatur. Tertiis autem nundinis capite poenas
dabant, aut trans Tiberim peregre venum ibant18.
A este respecto, digna de ser mencionada es la hipótesis que
DE MARTINO19 plantea en torno a este precepto, teniendo en
cuenta que lo que más le interesa, haciendo uso de sus propias
Gell. N. A., 20, 1, 46-47 : “Pero todavía se permitía pactar y, si no
pactaban, se les mantenía encadenados sesenta días. Durante ese tiempo eran
llevados al comicio, ante el pretor, en tres mercados consecutivos, pregonando
la cantidad de dinero a la que habían sido condenados. Transcurridos los tres
mercados, les daban muerte o los ponían a la venta al otro lado del Tíber, fuera
de la ciudad”.Traducción extraída de RASCÓN/GARCÍA, Ley de las XII Tablas,
(3ª ed.), Madrid, 2003, 7 s. De forma más amplia, ver: DILIBERTO, Bibliografia
ragionata delle edizioni a stampa della Legge delle XII Tavole (secoli XVI-XX), Roma,
2001; La palingenesi decemvirale: dal manuscrito alla stampa, en Le Dodici Tavole. Dai
Decemviri agli Umanisti, a cura di HUMBERT, Pavia, 2005, 481-501.
18
DE MARTINO, Intorno all’origine della schiavitù a Roma, en Labeo, XX,
1974, 135 ss. Se ha intentado explicar este precepto, nos indica el A., aduciendo
el principio de que ningún ciudadano podía ser reducido a la esclavitud en
patria. Sin embargo, el texto, al hablar de venta, no alude a la condición del
vendido que bien habría podido ser la de addictus, nexus o de persona in causa
mancipi. La norma sobre la venta trans Tiberim, continúa DE MARTINO, se ha
de relacionar con el otro precepto que obligaba al acreedor a exhibir por tres
veces al deudor ante el pretor y proclamar la entidad de la suma debida.
19
13
palabras, es poner de relieve lo absurdo de este precepto sobre la
venta trans Tiberim, tal y como ha sido entendido por los estudiosos.
Se dice, nos explica el A., que el acto de la venta se realizaba
para encontrar a alguien que estuviese dispuesto a aliviar al
prisionero pagando la suma debida. Pero, prosigue DE MARTINO,
es difícil comprender cómo en la Roma primitiva se pudieron
encontrar tales benefactores sin una adecuada ventaja. A su juicio, es
más lógico pensar que la exhibición tenía lugar para encontrar un
adquirente en Roma y sólo, tras haberlo intentado inútilmente tres
veces, le fue permitido recurrir a la venta trans Tiberim. De tal forma
que la venditio trans Tiberim habría obedecido, en su opinión, a
exigencias de carácter práctico20.
Por todo ello, el texto de GELIO, tal y como DE MARTINO
afirma, habría tenido una singular suerte: interpretado como prueba
de que el ciudadano romano para devenir esclavo debía ser vendido
en el exterior, en el caso de insolvencia de un deudor o de confessio
in iure, ha sido empleado como prueba de la existencia de un
20
DE MARTINO, Intorno all’origine, cit., 138.
14
principio análogo aplicable a otros casos de reducción a la
esclavitud. Si dicha interpretación cae o es puesta en duda, concluye
DE MARTINO, adquieren mayor valor las fuentes de las que un
examen imparcial ofrece la existencia de un principio opuesto.
Una vez expuesta esta particular visión de DE MARTINO en
relación con el precepto contemplado en la Ley de las XII Tablas,
acerca del tratamiento jurídico del deudor insolvente y que parte de
la doctrina ha tenido a bien aplicar a otros supuestos de venta por
ella considerados análogos, ciertamente podemos o no estar de
acuerdo con el A., pero cuando menos, su reflexión, unida a la falta
de seguridad plena en la extensión de este precepto a otros
supuestos de venta análoga, que el propio MOMMSEN hiciera
constar21, nos lleva a poner en duda la aplicación del mismo al
En este mismo sentido, aunque de forma más expresa, BUCKLAND, The
Roman Law of slavery. The condition of the slave in private law from Augustus to
Justinian. First published, 1908, Cambridge. Reprinted, 1970, 401. En un primer
momento, cuando BUCKLAND hace referencia a la evasión del censo como una
de las causas de esclavitud iure civile, afirma que es probable que las personas
que eran incensi fueran vendidas por la autoridad pública. Cuando, a
continuación, el A. se centra en el supuesto de evasión del servicio militar hecho que podía tener lugar por evasión del censo, por deserción o automutilación- expresa que tales ofensores eran vendidos, presumiblemente, trans
Triberim.
21
15
supuesto concreto del incensus; más aún, cuando en las propias
fuentes que hacen referencia al tratamiento jurídico de esta figura
dicha venta, aunque necesaria, en modo alguno se especifica que
debiera ser realizada trans Tiberim.
Por encima de estos controvertidos aspectos relacionados con
el hecho de que un ciudadano romano fuera susceptible de ser
reducido a la condición de siervo a causa de su falta dolosa de
inscripción en el census populi, se nos plantea una cuestión esencial
surgida de la, a nuestro juicio, necesaria separación entre los efectos
de la no inscripción, de un lado, y los motivos que subyacen para no
inscribirse, de otro. De este modo, al margen de las razones que
llevaran al sujeto a no inscribirse, causa ésta de la consideración
criminal del incensus y de la penalización de tal comportamiento:
¿cuál fue la consecuencia jurídica de la falta de inscripción en el
census populi?.
Para poder ofrecer una respuesta a este interrogante,
estimamos necesario partir de la idea de que, al estar destinada la
16
inscripción en el census populi a consagrar el lugar de un individuo
dentro de la comunidad, en el sentido de que es el census el que
determina la pertenencia de un sujeto a la misma, se podría llegar a
considerar que la función primordial del census populi fue
determinar quién era ciudadano romano y quién no22. En suma, a
nuestro juicio, conceder la posición de miembro de la comunidad
romana por medio de la inscripción, a quien tuviera motivo
suficiente.
En consecuencia, tal y como nos sugieren algunos autores23,
puesto que el censo lleva a cabo el cómputo y la clasificación de
cuantos forman parte de la comunidad, formaliza y concreta la
cualidad de civis, y funda la civitas, la evasión del censo pudo haber
sido uno de los pocos hechos que habrían privado al ciudadano en
la propia Roma de todo derecho y por lo que el no censado perdería
su cualidad de civis. Ésta y no cualquier otra, por la coherente lógica
En este sentido, ver LAST, The Servian Reforms, en The Journal of Roman
Studies, XXXV, 1945, 38; LEMOSSE, L’affranchissement, cit., 164 ;
GIOFFREDI, Libertà , cit., 518.
22
23
Vid supra n.22
17
del ordenamiento jurídico, habría sido, a nuestro modo de ver, la
consecuencia jurídica de la falta de inscripción en el census populi: la
no adquisición de la condición de miembro de la comunidad
romana.
De forma paralela, en la medida en que la omitida inscripción
habría respondido a la intención del ciudadano de sustraerse del
cumplimiento de sus deberes fundamentales hacia la comunidad24 en un principio derivados de la organización centuriada y
timocrática: el tributo y el servicio militar25-, el individuo se habría
Este rechazo del ciudadano a comparecer en el censo y la recusación que
lleva implícita a soportar las cargas militares y financieras, inherentes a la
coparticipación en el estado –nos indica COSTA, Crimine e pene da Romolo a
Giustiniano, Bologna, 1921, 20- está incluido entre los actos cuyo origen coincide
con el surgir de la propia comunidad. Asimismo, autores como GIOFFREDI, I
principi del diritto penale romano, Roma, 1970, 42 o BASSANELLI, Lezioni di diritto
penale romano, Bologna, 1996,, 146, otorgan a esta actitud pasiva del ciudadano
el tratamiento de crimen contra la comunidad, o bien de acto delictuoso contra
la civitas, en la medida en que se trataba de una clara subversión de las
instituciones ciudadanas.
24
En este sentido ver, entre otros, BUCKLAND, The Roman Law, cit., 400,
para quien la evasión del census, castigada con la venta del incensus por la
autoridad pública, tenía por objeto penalizar la evasión de impuestos.
Asimismo, autores como BERGER, s. v. incensus, cit., 497, o WATSON, The Law
of the ancient romans, Dallas, 1970, 44, estiman que alguien que se abstiene de
registrarse en el censo es con el fin de evadir el servicio militar. Todos estos
planteamientos, a su vez, se encontrarían en la misma línea hasta el punto de, a
nuestro juicio, poder ser englobadas en la consideración que a MOMMSEN –tal
25
18
visto sometido finalmente y en virtud de la aplicación de una
medida sancionadora, a la venta en subasta como esclavo.
El problema, creemos, radica en que, al haberse centrado el
estudio de la configuración jurídica del incensus, de forma exclusiva,
en cuáles fueron las consecuencias jurídicas a las que el individuo
debía exponerse a causa de su comportamiento, no sólo se ha
distorsionado la realidad del incensus y se ha otorgado una visión
parcial de la misma; aún más, se ha eludido lo más importante: cuál
fue, en esencia, el efecto inmediato de la falta de inscripción en el
census populi.
Todo ello nos lleva a considerar que en el supuesto del
incensus, nos encontramos ante la existencia de dos efectos jurídicos
surgidos de la aplicación de dos actos distintos:
- La omisión dolosa de inscripción en el census populi, que lleva
aparejada la falta de ciudadanía.
y como fue expuesto con anterioridad- le merecería la persona del incensus
entendido como deudor insolvente del pueblo romano, esto es, deudor de los
deberes cuyo cumplimiento eludía, por lo que era merecedor de tales castigos y
de tal consideración criminal de incensus.
19
- La venta, como aplicación de una medida sancionadora que
supone la esclavitud26.
Así pues, podemos llegar a entender que si la esclavitud no
fue una consecuencia directa de la omitida inscripción es porque lo
que sí fue necesario, es un acto jurídico posterior para que el
incensus pasara a la condición de servus y al que las fuentes hacen
alusión: la venditio, como sanción
A su vez, entendemos que esta venditio no tendría por qué
haber sido llevada a cabo trans Tiberim y no sólo, como nos indica
VOLTERRA, porque en las fuentes no se haga alusión a este
requisito o porque, como apunta LEVY27, el que la venta se realizara
en el extranjero no fue significativo ni evidente en un tiempo en el
que Estado había ampliado sus fronteras.
Ante todo, porque si, en nuestra opinión, la omisión dolosa en
la inscripción se traduce en la falta de la condición de ciudadano,
En opinión de LEVY, Libertas, cit., 161, es el fallo de culpabilidad el que quita
la libertad al incensus, no el hecho de no acudir al censo.
26
27
LEVY, loc. cit.
20
poco importa, que no siendo considerado ciudadano, éste fuera
vendido dentro o fuera del territorio romano.
En conclusión, a nuestro juicio, el incensus no devenía servus,
ipso iure, por dos motivos:
1º.- Porque de la misma forma que la inscripción no libera, la
no inscripción no reduce a la esclavitud.
2º.- Porque si la inscripción concede la cualidad de civis a
quien tiene la base jurídica, la no inscripción hace que quien se
evade de ella, carezca de dicha cualidad.
21