Convicción Colectiva Art. 72

EL ART. 72 ES ALGO QUE SE AGREGA A UNA FUENTE ANTERIOR E INDEPENDIENTE DE LA CONSTITUCION Y QUE PODRIA INVOCARSE AUNQUE NO EXISTIERA
EL PRINCIPIO DE LA CONVICCION COLECTIVA
Tomado de: Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales; Segunda Serie, Nº
13, ps. 112 y ss.- Montevideo, 1990.-
Horacio Cassinelli Muñoz
La cuestión que se plantea es si, en el derecho uruguayo, el Art. 72 es la
fuente de la vigencia de los derechos inherentes a la personalidad humana; o si
el art. 72, es algo que se agrega a una fuente anterior e independiente de la
Constitución, y que podría invocarse aunque no existiera el art. 72.
Supongamos que antes de introducir el art. 72, es decir en la Constitución
de 1830, se discutiera judicialmente si existe el derecho a la integridad física,
que no estaba enunciado expresamente en la Constitución.Posiblemente si se planteara judicialmente, el juez trataría de inventar
algún argumento para justificar, en el derecho positivo uruguayo, la existencia
del derecho a la integridad física de la persona humana.Cuando él hiciera ese trabajo de justificación, no estaría buscando en
forma neutra frente a los textos, si la solución es esa o es otra, sino que estaría
buscando una justificación de una solución en la cual creería de antemano.Porque cualquier persona, aunque no sea jurista, si le preguntan si hay
derecho a cortarle la oreja al vecino porque sí, va a decir, ¡no!, no hay derecho;
en una reacción visceral y espontánea que deriva de una convicción absolutamente ilevantable e indiscutible.Esa convicción colectiva de que existe el derecho a la integridad física es
independiente de los textos constitucionales y legales y de las declaraciones internacionales.Es un hecho social la convicción colectiva de la gente de que existen determinados derechos inherentes a la personalidad humana.Si la Constitución en el art. 72 se remite a la existencia de derechos inherentes a la personalidad humana, en realidad, ¿a qué se está remitiendo?.A esa convicción colectiva, a esa opinión de los que no son juristas que,
frente a una consulta jurídica acerca de si hay derecho a hacer una cosa, tiene
ya una respuesta que no deriva del estudio de las leyes, no tiene que ir a buscar
el registro de leyes para ver si hay una consagración o no de tal derecho.1
Es una convicción cuyo contenido es sustancial, y se diferencia por eso de
la convicción colectiva formal de que debe cumplirse la ley, por ejemplo, o de
que es necesario que haya un gobierno, y que por lo tanto deben cumplirse las
disposiciones que sean aprobadas con algún procedimiento jurídicamente correcto.La convicción sustancial va directamente al contenido sin pasar por una
forma, una positivización, una puesta, una conversión en positivo de un proyecto
de un derecho, o de una ideología.Partiendo de ese hecho social de que hay una convicción colectiva de que
hay derechos inherentes a la persona humana, que los tiene por ser persona, y
que esos derechos no dependen de actos de puesta en vigencia, de adopción o de
recepción formal por un derecho positivo, me parece que la discusión, la discrepancia que había entre los dos planteos, desaparece.La discrepancia no es ya jurídica sino que es una discrepancia acerca de la
fundamentación política o ideológica de esa situación en que nos encontramos.Lo que tenemos que rescatar de esto es que hay una fuente del derecho,
que es esa convicción colectiva prácticamente unánime, fuerte, que no depende
de una discusión o de un debate fino sino que ha bebido en la cultura en determinado momento histórico y por consiguiente no admite prácticamente una discusión acerca de si está vigente o no.Una cosa que se contesta con una espontaneidad muy especial Cuanto menos cultura jurídica tenga una persona es más clara la concepción de que hay
derechos que no se discuten.El texto constitucional uruguayo por consiguiente puede valorarse como
que tiene el mérito de que, mediante un artículo expreso, evita ese posible conflicto que se le plantea al jurista o al juez y no se le plantea al hombre de la calle, entre la necesidad de fundar en fuentes formales de derecho la solución del
caso concreto y la convicción ilevantable de que la solución jurídicamente correcta es tal.Para evitar esa posible antinomia entre el método jurídico formal y la convicción colectiva sustancial de la vigencia de determinados derechos, la Constitución uruguaya tuvo la solución hábil de recoger en un texto jurídico formal una
remisión o una recepción a esa otra fuente, que es independiente dio los textos
jurídicos formales y que en definitiva esa última fuente de la convicción colectiva es la verdadera fuente de validez de toda la Constitución.Porque no es cierto que la Constitución uruguaya sea válida porque fue el
resultado del Plebiscito del año 1966, desde que si fuera esto el motivo la consti2
tución válida no sería ésta, porque la Constitución de 1942 surgió en una forma
anticonstitucional, y así sucesivamente.Y que la verdadera última fuente de validez de la Constitución es esa convicción colectiva de que esa es la Constitución vigente, y cuando le preguntamos
a cualquier persona cual es la Constitución uruguaya, va a decir la del 1967.Entonces tanto las convicciones sustanciales como las convicciones formales sobre la validez, son la última fuente, y se concilian a través del art. 72.Esta posición lleva a discrepar con el Dr. Biasco en cuanto a la hipótesis de
que se derogara expresamente el art. 72.Para Biasco en ese caso, la recepción constitucional uruguaya de los derechos considerados inherentes a la personalidad humana en la opinión corriente,
quedaría efectivamente excluida del orden jurídico uruguayo.Para la concepción que estoy desarrollando, en cambio, una derogación
formal del art. 72 podría no tener eficacia jurídica.¿Por qué?. Porque podría estar en contra de esa convicción colectiva
ilevantable que no se puede modificar por una voluntad de un plebiscito.¿Cómo se concilian entonces las teorías de la soberanía nacional y la
soberanía popular en esa concepción de la convicción colectiva?.Se concilian; esta convicción colectiva no puede estar en contradicción
con el principio de soberanía, mientras se considere que la soberanía radica en
una institución democráticamente organizada, de modo que resulta imposible
psicológica y prácticamente que la mayoría de la población electoral vote sinceramente por una cosa contraria a la convicción colectiva de toda esa misma sociedad.Pero si se diera el error formal de que se votara realmente una disposición
contraria, esa disposición no tendría validez porque estaría en contra de la fuente suprema de validez que es esa convicción colectiva -si yo votara por error algo
en contra de mi convicción absolutamente inconmovible, ese texto resultaría
inaplicable.No es la tesis de la soberanía popular que decía que podía mediante un
plebiscito convocado fuera de las oportunidades previstas por la Constitución,
reformarse la Constitución, que la Constitución depende de la voluntad de una
mayoría del pueblo.Pero la teoría que estoy desarrollando yo, no es así; no se basa en la voluntad de la mayoría, sino en la convicción de la mayoría, en un acto intelec3
tual y no volitivo.La voluntad de la mayoría no puede hacer cualquier cosa.- Pero podría
ocurrir que la mayoría, o mejor, la generalidad, prácticamente la totalidad, esté
convencida de algo.Si está convencida de algo, no lo siente como una voluntad de ellos... no
estoy votando por un cambio, sino que estoy convencido de que es así.Por ejemplo supongamos que se trata del derecho a la integridad física;
todos estamos convencidos de que ese derecho existe, si realmente existe esa
convicción colectiva es derecho, automáticamente.¿Por qué? Porque si están convencidas las dos partes y el juez de que la
solución es una determinada, esa solución va a ser la que se va a aplicar.Si no me cabe duda de que hay un derecho determinado de la persona
humana, por ejemplo la integridad física, cuando se plantea un problema jurídico se va a resolver en el sentido de reconocer el derecho de integridad física,
figure o no en ningún texto.En realidad todo deriva de la operatividad social del Derecho.¿En qué consiste el Derecho?.Es una técnica que se funda ¿en qué?: En la posibilidad de obtener una solución en la cual estén de acuerdo, una solución que vaya a ejecutarse socialmente.¿Y mediante qué método?.- El método de la argumentación.Esa es la relación que hay entre abogacía y Derecho. –
No en el principio de efectividad en el sentido de lo que se cumple, sino
en el sentido de lo que se cree verdadero, de lo que se cree, debido, aunque no
se cumpla.Para que tenga utilidad un argumento jurídico, para que la abogacía funcione, es necesario que se hagan argumentos en base de los cuales, estén convencidos el juez y la contraparte.Porque si hago un argumento sobre un supuesto que no es compartido por
los demás, sobre el cual no hay una convicción colectiva, ese argumento no va a
funcionar.De los argumentos no, pero de las bases para argumentar... tiene que
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haber un consenso sobre determinados supuestos o postulados, para que tenga
sentido el ejercicio de la abogacía.Si yo argumento sobre la base de que la Constitución vigente en Uruguay
es la Constitución china, es absolutamente inútil que haga argumentos, por más
perfectos que sean, porque falta esa convicción primaria de que la Constitución
uruguaya es la de 1967.Lo mismo pasa con las convicciones colectivas sustanciales.Yo puedo argumentar que el derecho a la integridad física es uno de los
derechos inherentes a la personalidad humana porque existe esa convicción de
que es así en el grupo social al cual pertenecen el juez y la contraparte.Si no existiera eso, yo tendría que buscar algún elemento anterior todavía
-en el cual hubiera acuerdo, para de allí partir una argumentación.Precisamente ese sentimiento que manifestó el panelista, y esa argumentación que hizo, es una argumentación que surge espontáneamente y que es la
que contribuye a formar la convicción colectiva y a mantener viva esa convicción
colectiva en la inherencia de los derechos de la persona humana.De modo que si es un hecho natural de la psicología humana reaccionar
como reaccionó recién el panelista, esa es la garantía última de que va a subsistir esa convicción colectiva en determinados derechos.Es cierto que puede ser manipulada por los medios de difusión, etc., etc.,
pero (hay intervenciones inaudibles desde la sala), pero lo que yo digo es que si
realmente fracasa, ¿qué hacemos todos los que sostenemos un derecho de la personalidad humana?.Si la gente se pone en una posición que para nosotros sería de locura, pero
si realmente ocurre eso, no hay nada que hacer. ¿qué vamos a hacer?; el Derecho
como sistema fracasa, medido con una determinada ética.¿Qué se puede hacer?: El derecho a la resistencia.Pero ¿quién resiste, si están todos convencidos de que es así?, va a haber
una minoría, claro.Entonces la lucha político-ideológica consiste en que cada uno cree que su
posición es la correcta y trata de convencer a los demás, no se puede en abstracto, dar la razón de antemano a uno.No se me puede reprochar que efectivamente haya convicciones colectivas
vagas o difusas.
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Yo creo que lo que comprueba es que esa es la fuente del Derecho.La definición de convicción colectiva es aquello de lo cual estamos todos convencidos.a) Hay algunas convicciones que son universales.La convicción colectiva a que me refiero es la necesaria; el necesario
acuerdo sobre bases para una discusión jurídica.No se puede argumentar jurídicamente si no se parte del supuesto de que
en la comunidad en la cual yo hago el argumento hay acuerdo sobre determinadas bases.Por ejemplo, si se interpretan las leyes, se parte de la base de que las leyes son derecho positivo.Sobre eso hay acuerdo de las dos partes y del juez.Si se hace una argumentación sobre la base del Código Civil, se parte de la
base de que el Código Civil es una ley.En eso, hay una convicción de toda la comunidad jurídica.b) Pero también hay convicciones que se refieren a soluciones de fondo, no a aspectos instrumentales de donde se encuentra el derecho.Tomemos el ejemplo de que alguien corta la oreja a otro.La afirmación no es jurídica, sino metajurídica; es decir, en un grado
superior de lenguaje.Si se observa lo que pasa en el mundo jurídico, es necesario, para que funcione el Derecho, que haya una convicción colectiva sobre bases que sirvan de
apoyo a la argumentación jurídica y a las decisiones de los jueces y al cumplimiento espontáneo de las normas.Esa convicción colectiva recae a veces sobre soluciones de fondo, pues
hay convicciones colectivas sustanciales.Y entre ellas descuellan las que se refieren a los derechos inherentes a la
personalidad humana, porque es un tema en el que todo el mundo tiene una reacción espontánea, no derivada de instrucción jurídica sino del medio cultural en
el cual vive.-
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Aunque no existiera el artículo 72, funcionaría igual.Pues si los jueces tienen el prejuicio de que tienen que fundarse en el derecho positivo, van a inventar una argumentación, consciente o inconscientemente para sostener eso, porque hay una convicción inconmovible de que no se
le puede cortar la oreja al vecino porque sí.¿Ese criterio de convicción colectiva, podría incluso desaplicar una
norma de derecho positivo y aún de rango constitucional?.No solo podría, sino que lo va a desaplicar aún cuando el que dicta la sentencia tenga una doctrina filosófica distinta.Aunque no crea que es una fuente la convicción colectiva, como tiene la
convicción colectiva, se va a engañar a sí mismo, y va a buscar una solución formal para llegar a esa sentencia, a ese fallo.¿No llevará eso al derecho libre?.No, porque en la doctrina y el derecho libre hay un voluntarismo, se supone que el juez puede dar la solución que le parece bien, y no aquella que cree
que es la positiva, aunque no le parezca bien.Esto no significa de ningún modo que los golpes de Estado son fuentes de
Derecho.Pues entre las convicciones colectivas, está la convicción colectiva democrática que tenemos nosotros, por suerte, de que no vale reformar la constitución por golpe de Estado.¿Pero por qué podemos argumentar que los actos institucionales no
eran derecho constitucional?.Porque había una convicción colectiva de que era una cosa de emergencia,
provisional, que estaba destinada a ser sometida finalmente a ratificación por la
Nación.Todos teníamos esa convicción, inclusive los autores de los actos institucionales.Porque el art. 7º enuncia una serie de bienes jurídicos -vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad- y no menciona la integridad física.Entonces hay un ejemplo claro de derecho que no está mencionado expresamente, pero que todos estamos de acuerdo en que es un derecho también, de
la misma categoría que la vida o el honor.7
En el art. 7º no se menciona la integridad física.Entonces, qué va a pasar cuando el juez tenga un problema de esos: o bien
va a inventar algún argumento de que el derecho a la vida incluye también la
integridad física, o bien va a decir directamente, que la solución es esa.En el sentido natural y obvio de las palabras, no estaría incluido en el derecho a la vida que dice el art 7º, la integridad física.Porque a la persona a la cual le cortan una oreja, no le afectan la vida; le
afectan la integridad física, que es un bien jurídico distinto a la vida.Pero la convicción colectiva que tenemos todos de que es un derecho inherente a la personalidad humana, al respeto a la integridad física, va a hacer -si
no estuviera el art. 72- que sea deformada la interpretación de la palabra vida,
por ejemplo, y se dijera que se lesiona el derecho a la vida cuando se me corta
una oreja”.-
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