Competencia y Mercados Cerrados de Contratación Pública

Competencia y Mercados Cerrados de
Contratación Pública
Diciembre 2012
Para más información
Lucas Blanque
Of Counsel
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Es conocida la indudable importancia y el peso específico que tiene en
nuestro país y en los de nuestro entorno la contratación pública, tanto en
términos generales de PIB y de dinamización de la economía, como en
términos particulares de acceso al mercado público de la contratación por
los interesados.
Ambas magnitudes, general y particular, en sus diversas manifestaciones,
han recibido un notable espaldarazo por la acción normativa y jurisprudencial de la Unión Europea, que se ha
concretado en la Ley de Contratos del Sector Público (Ley 30/2007, de 30 de octubre), recientemente
modificada para ahondar en la consecución de un mercado de la contratación pública basado en los principios
de publicidad, concurrencia, igualdad, transparencia y no discriminación.
Las desviaciones en la práctica de las Administraciones Públicas y los restantes poderes adjudicadores y de los
propios sujetos interesados han motivado, entre otras causas, las sucesivas reformas de la Ley de Contratos del
Sector Público de 2007 y la aprobación de su texto refundido de 2011 (Real Decreto legislativo 3/2011, de 14
de noviembre), así como la especial atención prestada por la Comisión Nacional de la Competencia a este
ámbito de la actividad de los poderes públicos, plasmada en la Guía sobre Contratación Pública y Competencia,
emitida en 2011. En esta Guía, la CNC puso de manifiesto que determinados procedimientos de contratación
confunden la exigencia de solvencia a los potenciales contratistas con los criterios de valoración de sus ofertas.
En esta materia, es esencial partir, como principio básico, de la necesidad de que la solvencia exigida esté
vinculada al objeto del contrato que se proyecta adjudicar y ser proporcional al mismo.
Como señala la CNC en la referida Guía,
“Tanto la propia LCSP como la jurisprudencia y doctrina establecen claramente que la solvencia es el
elemento que mide la aptitud de las empresas, mientras que los criterios de evaluación han de medir
las características de la oferta. En consecuencia, la experiencia de los licitadores no puede ser
considerada como un parámetro puntuable a efectos de obtener la adjudicación. Debe entenderse
pues, que todas las empresas que acrediten la solvencia requerida están igualmente capacitadas para
ejecutar el contrato y, en consecuencia, la adjudicación debe realizarse en función de otros criterios”.
Resulta así que toda empresa que reúna las condiciones de aptitud fijadas por la Administración o ente del
sector público contratante está, en principio, igualmente capacitada para la ejecución del contrato. De entre las
que reúnan esas condiciones, deberá elegirse la que presente la oferta económica más ventajosa.
Un posible problema, con eventuales repercusiones en el principio de concurrencia en la contratación pública,
en este ámbito surge cuando se exigen a los contratistas por los entes de contratación como condiciones de
solvencia requisitos que no guardan relación con el objeto del contrato o requisitos técnicos y económicos
innecesarios o excesivos.
Como ha declarado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa,
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“El origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser
considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público. Los requisitos que deben
cumplir los licitadores se restringen a tener capacidad de obrar, no estar incurso en prohibición de
contratar, y acreditar solvencia financiera, económica, profesional y técnica a través de la clasificación
cuando sea exigible o a través de los medios expresamente previstos en la Ley a este efecto. Esto
significa que los requisitos que la LCSP exige son a su vez mínimos y máximos, toda vez que fuera de
ellos la Ley no prevé la posibilidad de exigir otros diferentes (…)
De conformidad con la LCSP art. 123, los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos
un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia,
declaración que pone ya de manifiesto hasta qué punto no está permitido discriminar las ofertas por
razón de las características que pueda tener cada una de las empresas licitadoras, en este caso su
domicilio social o su especial arraigo en una determinada localidad o territorio. Si esta circunstancia no
fuera suficiente a la hora de dejar clara la improcedencia de utilizar criterios de adjudicación que
supongan discriminación entre las empresas por razón del motivo mencionado, debe tenerse en cuenta
además lo dispuesto en la LCSP art. 134.1, de acuerdo con el cual para la valoración de las
proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a
criterios directamente vinculados al objeto del contrato; esta exigencia de la vinculación directa con
el objeto del contrato, es decir la prestación, es decisiva a la hora de determinar qué criterios se
pueden utilizar en la valoración de las ofertas. En efecto, la vinculación directa exige que el criterio de
valoración afecte a aspectos intrínsecos de la propia prestación, a cuestiones relativas al
procedimiento de ejecución o a las consecuencias directas derivadas de la misma. No puede afectar a
cuestiones contingentes cuya alteración en nada altere ni la forma de ejecutar la prestación ni los
resultados de la misma” (JCCA Inf 9/2009, 31-03-09).
Por consiguiente, no caben exigencias relacionadas con la aptitud de las empresas que no estén directamente
vinculadas con el objeto del contrato. Exigencias que impliquen la necesidad de una determinada facturación
por el contratista o la de haber realizado su actividad en un segmento específico del mercado –no relacionado
con el objeto del contrato, ni previsto en las normas de clasificación de empresas- podrían llegar a considerarse
contrarias a los principios de la LCSP.
Del mismo modo, son en principio rechazables los criterios de adjudicación de los contratos que vulneren la
igualdad de trato y de no discriminación entre los licitadores –como el de la inadecuada valoración de la
experiencia, por ejemplo, con conexiones de territorialidad contrarias a la legislación contractual-. Así, el
Tribunal Supremo ha afirmado de modo categórico que la valoración de la experiencia contraviene el principio
de libre competencia para la contratación administrativa que rige en nuestro Derecho de conformidad con lo
dispuesto en la normativa de la hoy Unión Europea. En numerosas sentencias ha enjuiciado el alcance de este
principio general, considerando contrarias a la Ley de Contratos y, en particular, a los principios de igualdad y
libre concurrencia:

La cláusula que valora el conocimiento del territorio por parte de los pilotos titulares de las empresas que
participarán en la ejecución de un tratamiento fitosanitario contraviene el principio de libre competencia
en la contratación administrativa, pues la experiencia exigida es totalmente inadecuada e innecesaria para
la prestación del servicio público que se pretende establecer (STSs de 7 de junio de 2012, 16 de febrero de
2010, 11 de julio de 2006, 28 de febrero de 2005, 27 de octubre de 2004 y 24 de mayo de 2004).

El acuerdo de un Ayuntamiento relativo a la adjudicación de un concurso en el que se valoraba la
experiencia de empresas que la hubiesen adquirido en la Comunidad Autónoma en la que radicaba el
Ayuntamiento es contraria a kla legislación contractual (STS de 28 de abril de 2005).

Es discriminatorio dar preferencia a las empresas que tengan su domicilio en un determinado término
municipal (STS de 25 de noviembre de 2003).
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
Es contrario al principio de igualdad en los procedimientos administrativos de libre concurrencia la
exigencia del domicilio o residencia en el municipio para los contratistas, que no pierde esa condición aun
cuando se incluyera en el pliego con la expresada finalidad de favorecer el empleo en el municipio (STS de
15 de enero de 2002).

Los méritos preferentes basados en la implantación territorial, provincial o autonómica y en la experiencia
en contratos anteriores suscritos en la Comunidad adquieren el rango determinante para la selección y
adjudicación, con clara discriminación de las empresas que, pudiendo acceder por su solvencia
económica, financiera y técnica, no puedan puntuar por carecer del arraigo territorial o autonómico, lo
que vulnera la exigencia de igualdad en la contratación pública (STS de 12 de enero de 2001).
Finalmente cabe recordar que la jurisprudencia ha admitido los cambios de domicilio del contratista, sin
considerar requisito exigible, a la luz de la legislación de contratación pública, que el contratista hubiera de
tener el domicilio social en el término municipal del órgano de contratación (STS de 16 de abril de 1999).
Lupicinio Abogados International Attorneys pone a su disposición su experiencia de más de tres décadas en
materia de contratación pública y a un equipo de reconocidos profesionales de la abogacía, para examinar si se
ha producido en su perjuicio o el de su empresa una vulneración de la legislación de contratos del sector
público y de defensa de la competencia.
Esta newsletter ha sido elaborada por expertos de Lupicinio Abogados International Attorneys con un carácter estrictamente
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