INSTITUTO NACIONAL MATERNO PERINATAL

OPINIÓN Nº 005-2010/DTN
Entidad:
Instituto Nacional Materno Perinatal
Asunto:
Aplicación del literal r) del numeral 3.3 del artículo 3º de la Ley
Referencia:
Oficio Nº 264-OEA-INMP-09
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Instituto Nacional Materno Perinatal
consulta sobre la aplicación del literal r) del numeral 3.3 del artículo 3º de la Ley.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“(…) si la suscripción de un convenio de cooperación para la prestación de servicios
entre una Entidad Pública y el Comité de Administración de los Fondos de Asistencia
y Estímulo, se encuentra exceptuada de la aplicación de la Ley de Contrataciones del
Estado de acuerdo a lo establecido en el literal f)1 del numeral 3.3 del artículo 3º de
la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo
Nº 1017.”
Sobre el particular, corresponde indicar lo siguiente:
2.1
En principio es necesario precisar el ámbito de aplicación de normativa de
contrataciones del Estado, el cual se encuentra definido en el artículo 3º de la
Ley.
Así, el numeral 3.1 del indicado artículo detalla las Entidades que se encuentran
en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado,
delimitando su ámbito subjetivo de aplicación. Por su parte, el numeral 3.2
1
Entendemos que la referencia al literal f) es un error material de la Entidad consultante, pues el literal
referido a convenios de cooperación es el literal r) del numeral 3.3 del artículo 3º de la Ley.
2
delimita su ámbito objetivo de aplicación, estableciendo que la Ley se aplica a
las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de los bienes,
servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo
el pago del precio o de la retribución correspondiente al contratista con fondos
públicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante.
Como se advierte, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley y de
su Reglamento las contrataciones que las Entidades señaladas en el numeral 3.1
del artículo 3º de la Ley lleven a cabo, asumiendo la obligación de pagar al
contratista una retribución pecuniaria con cargo a fondos públicos.
2.2
Ahora bien, el artículo 3º de la Ley también ha establecido los supuestos en los
cuales no resulta de aplicación. Así, en el literal r) de su numeral 3.3 indica que
la Ley no es de aplicación para: “Los convenios de cooperación, gestión u otros
de naturaleza análoga, suscritos entre Entidades, o entre éstas y organismos
internacionales, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de
la función que por ley les corresponde, y además no se persigan fines de lucro;”
(el subrayado es agregado).
El literal r) citado recoge un tipo de acuerdo de naturaleza particular, los
convenios de cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga que, en el
marco de las relaciones de Derecho Administrativo, las Entidades pueden
celebrar para conseguir objetivos o fines distintos a los de los contratos
celebrados bajo el ámbito de la Ley y su Reglamento.
Cabe precisar que, si bien los contratos celebrados bajo el ámbito de la Ley
también son acuerdos, tienen características que los diferencian de los
convenios, como la onerosidad, la cual se evidencia en el hecho que el
contratista presta los bienes, servicios u obras a la Entidad a cambio de una
retribución pecuniaria por parte de esta.
2.3
Entre las características distintivas de los convenios de cooperación, gestión u
otros de naturaleza análoga, se encuentran los siguientes:
(i) Acuerdo celebrado entre Entidades, o entre Entidades y organismos
internacionales: Una de las características distintivas de los convenios de
cooperación, gestión u otros de naturaleza análoga, es que se celebran entre
Entidades o entre Entidades y organismos internacionales.
Ahora bien, por Entidades se entiende aquellas detalladas en el numeral 3.1
del artículo 3º de la Ley. Asimismo, por Organismo Internacionales a
aquellos acreditados en el Perú de acuerdo con las normas sobre la materia.
(ii) Acuerdo sin fin de lucro: A través de la celebración del acuerdo las partes
no buscan obtener un beneficio económico (ganancia o utilidad), sino otro
tipo de beneficios: cooperación mutua, gestión especializada, u otros
análogos.
3
En esa medida, la ausencia de beneficio económico se evidencia cuando la
Entidad que recibe los bienes, servicios u obras no se encuentra obligada a
pagarle una retribución a la otra Entidad.
Cabe precisar que a partir de la celebración de un convenio de cooperación,
gestión u análogo, puede generarse el compromiso de alguna de las partes
de cubrir determinados costos o gastos administrativos, o de realizar
contrataciones para alcanzar la finalidad del convenio, no obstante, ello no
enerva la ausencia de un beneficio económico, pues dichos desembolsos no
tienen la calidad de retribución.
(iii) Acuerdo celebrado para brindar los bienes, servicios u obras propios de
la función que corresponde a la Entidad: El acuerdo se celebra para
brindar los bienes, servicios u obras propios de la función que corresponde a
las Entidades involucradas; por lo que, no podrían ser materia de estos
convenios, bienes, servicios u obras distintos a los antes indicados.
De esta manera, para que se verifique el supuesto de inaplicación del literal r)
del numeral 3.3 del artículo 3º de la Ley es necesario que el acuerdo celebrado
entre las Entidades o entre una Entidad y un organismo internacional tenga las
características antes indicadas.
2.4
En virtud de lo expuesto, debe indicarse que para determinar si un convenio de
cooperación celebrado entre una Entidad y un Comité de Administración de los
Fondos de Asistencia y Estímulo, para la prestación de servicios se encuentra
fuera del ámbito de aplicación de la Ley, es necesario que dicho acuerdo
presente las características detalladas en el punto 2.3 del presente informe: (i)
acuerdo celebrado entre Entidades, o entre Entidades y organismos
internacionales; (ii) sin fin de lucro; y (iii) celebrado para brindar los bienes,
servicios u obras propios de la función que corresponde a la Entidad.
Así, en primer lugar, debería determinarse si los Comités de Administración de
los Fondos2 de Asistencia y Estímulo son verdaderas entidades públicas
integrantes la Administración Pública, o si, por el contrario, no son más que un
grupo de personas a las cuales se les encarga, temporalmente, la administración
de los recursos de los fondos de asistencia y estímulo de determinada entidad
pública. No obstante, la determinación de dicho aspecto escapa al ámbito de
competencia de este Organismo Supervisor.3
En segundo lugar, si el convenio no tiene un fin lucrativo, es decir, si los
servicios serán prestados sin que la parte destinataria de tal prestación tenga que
pagar a la otra parte una retribución pecuniaria.
2
Cuando el literal j) del numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley considera dentro de las Entidades a los
“fondos”, está presuponiendo que tal fondo constituye una entidad pública, como Essalud o FONAFE:
El artículo 6º del Decreto de Urgencia Nº 088-2001 establece que su reglamentación se hará “Por
Decreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, se podrán dictar las medidas
necesarias para una mejor aplicación del presente Decreto de Urgencia.”
3
4
Por último, si los servicios son propios de la función de la Entidad que los
prestará.
De verificarse cada una de estas condiciones, entonces el convenio de
cooperación se encontrará fuera del ámbito de aplicación de la de la Ley y su
Reglamento.
3.
CONCLUSIONES
3.1
De acuerdo con el literal r) del numeral 3.3 del artículo 3º de la Ley, se
encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley y de su Reglamento, los
convenios de cooperación, gestión u otros análogos celebrados entre Entidades,
para que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la función que por
ley les corresponde, siempre que carezcan de finalidad lucrativa.
3.2
Para determinar sin un convenio de cooperación celebrado entre una Entidad y
un Comité de Administración de los Fondos de Asistencia y Estímulo, para la
prestación de servicios se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la Ley, es
necesario que dicho acuerdo presente las siguientes características: (i) acuerdo
celebrado entre Entidades, o entre Entidades y organismos internacionales; (ii)
sin fin de lucro; y (iii) celebrado para brindar los bienes, servicios u obras
propios de la función que corresponde a la Entidad.
Jesús María, 29 de enero de 2010
JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN
Director Técnico Normativo
MPC/.