¿CÓMO SE CALCULAN LOS ÍNDICES DE ABSENTISMO EN EL

¿CÓMO SE CALCULAN LOS ÍNDICES DE ABSENTISMO EN EL DESPIDO
OBJETIVO?
Comentario a la STS de 23 de enero de 2007
Antonio V. Sempere Navarro
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
1 Datos esenciales de la sentencia estudiada
Sentencia estudiada
STS de 23 de enero de 2007 (rec. 4465/2005).
RCUD frente a STSJ Andalucía (Granada) de 22 junio 2005
Ponente, votos particulares, e informe del Ministerio Fiscal
•Ponente: Sr. D. Luis Gil Suárez
•No se formulan votos particulares
•El Ministerio Fiscal postula la procedencia del recurso
•La parte recurrida no formula impugnación al recurso
Doctrina básica
• Para que proceda el despido objetivo por absentismo deben concurrir
simultáneamente los parámetros individuales y colectivo de que habla el
artículo 52.d) ET.
• Los supuestos de ausencias no computables que enumera la Ley operan
tanto para el vector individual cuanto para el general.
Fallo
•Desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto
contra la STSJ Andalucía (Granada) de 22 junio 2005.
•Impone a la empresa recurrente las costas causadas en el recurso.
•Acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones.
2 Los hechos litigiosos y el problema seleccionado
A El litigio en cuestión
Hechos probados.-Tras prestar sus servicios durante cerca de cuatro años, una empleada
de estación de servicios (con categoría profesional de expendedora-vendedora) es
despedida por causas objetivas al amparo del artículo 52.d) RCL 1995\997 ET ( RCL
1995\997) .
En concreto, se argumenta que ha faltado al trabajo más del 25% de las jornadas de
cuatro meses no consecutivos dentro de un período de un año, fijando la empresa una
indemnización de 20 días por año de servicio.
En los doce meses precedentes al despido la trabajadora había permanecido en situación
de incapacidad temporal en seis ocasiones, con duraciones de 19 días, 28 días, 15 días,
12 días, 11 días y 24 días. En el mismo período han permanecido en situación de
incapacidad temporal otras trabajadoras de la empresa, que cuenta con doce empleados
en ese centro de trabajo.
El problema radica en que si se excluyen del cómputo del absentismo global las
ausencias que no cuentan a efectos del despido individual no se alcanzan los parámetros
numéricos que permiten el despido, y viceversa.
Sentencias precedentes.- La demanda presentada por la trabajadora desembocó en una
sentencia del Juzgado de lo Social estimatoria, declarando la improcedencia del despido
y condenando a la empresa al cumplimiento de las obligaciones correspondientes.
La STSJ de Andalucía (Granada) de 22 de junio del 2005 desestimó el recurso de
suplicación y confirmó la resolución de instancia.
La sentencia referencial.- A efectos de contraste se invoca la STSJ Cataluña 24 octubre
2002 ( AS 2002\3583) en la que se sostiene que una cosa son las faltas de asistencia del
trabajador que se tienen en cuenta y otra el concepto general de absentismo de la
plantilla:
•Respecto del cómputo del absentismo no juegan las exclusiones que aparecen
reflejadas en el párrafo segundo del artículo 52.d) RCL 1995\997 ET .
•Los dos conceptos no se refieren a idénticos supuestos de inasistencia, sino que uno
alude a las imputables al trabajador cuyo contrato se rescinde por tal causa y el otro hay
que entenderlo como inasistencia genérica de la totalidad de la plantilla, sin tomar en
consideración las causas.
•Esa interpretación es acorde con la finalidad del precepto (disminuir las ausencias al
trabajo), atenta a la productividad y a la solidaridad entre los propios trabajadores.
•En suma, las faltas intermitentes de un trabajador nunca serán causa de extinción
contractual si no coinciden con una tasa de absentismo que la Ley considere como
índice máximo de tolerancia, por encima del cual el equilibrio laboral queda roto.
B El problema estudiado
Como se ha comprobado, la cuestión posee sumo interés porque remite al modo en que
haya de entenderse una norma de alcance general cual es el artículo 52.d) RCL
1995\997 ET, a cuyo tenor el contrato podrá extinguirse:
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el
20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro
meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de
absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos
períodos de tiempo.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las
ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de
actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo,
maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o
lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja
haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de
veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada
de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de
salud, según proceda.
Lo que se discute es si las exclusiones del concepto de «faltas de asistencia» que
determina el párrafo segundo de este precepto, son o no aplicables al concepto de
«absentismo total de la plantilla del centro de trabajo» que prevé el primer párrafo del
mismo.
La STSJ Andalucía (Granada) recurrida estima que las ausencias recogidas en el párrafo
segundo citado han de quedar excluidas para fijar el «índice de absentismo» aludido y
llega a la conclusión de que se han incumplido las exigencias que para la validez del
despido objetivo prescribe el referido art. 52-d) RCL 1995\997 , declarando la
improcedencia del despido. Por contra la STSJ Cataluña contrastada considera
cumplidas esas exigencias y declara la procedencia del despido en ella examinado
porque computa esas ausencias al objeto de determinar el índice global de absentismo.
3 La extinción por absentismo en la jurisprudencia unificada
Como ya se ha visto, el artículo 52.d) RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) tipifica la
causa objetiva de extinción del contrato de trabajo identificable con el absentismo y que,
de manera algo sorprendente, está dando lugar a problemas interpretativos de alcance
general en los últimos años; alguno de ellos ya ha accedido a la unificación. Repasemos
los dos más significados, para de ese modo completar cuanto la STS ahora comentada
aporta.
A La intermitencia de las faltas
En el supuesto de la STS 26 julio 2005 ( RJ 2005\7147) hubo de decidirse si la
intermitencia en las faltas de asistencia al trabajo a que se refiere el art. 52.d) RCL
1995\997 ET es un requisito exigible en todo caso o, por el contrario, si puede quebrar
en algunos supuestos como, por ejemplo, cuando hay una sola ausencia al trabajo
(debida a enfermedad) por un período de tiempo inferior a veinte días dentro del período
de dos meses consecutivos. Se trataba de ver si un único período de baja médica inferior
a los 20 días de duración es suficiente para que la empresa pueda extinguir el contrato
de trabajo por la causa prevista en el art. 52.d) del ET, dándose el resto de requisitos.
La Sala Cuarta ha entendido que la intermitencia, entendida, conforme al Diccionario de
la RAE de la Lengua, como interrupción o cese de algo que prosigue o se repite, es
exigible en todos los supuestos del art. 52.d) RCL 1995\997 del ET.
Es cierto que el párrafo segundo in fine de dicho precepto excluye del cómputo las
ausencias debidas a enfermedad «cuando la baja [...] tenga una duración de más de
veinte días consecutivos», pero se aclara que estamos en realidad ante dos previsiones
legales distintas, que son entre sí compatibles: una cosa es la exigencia de la
intermitencia en las ausencias al trabajo y otra diferente es que, producida dentro de esa
intermitencia una baja por enfermedad durante más de veinte días consecutivos, tal baja
no se compute.
La previsión contenida en el párrafo segundo in fine de dicho precepto comporta, en
realidad, una limitación del rigor establecido en el párrafo primero para el cómputo de
las faltas de asistencia; mas tal prescripción debe entenderse en sus estrictos términos,
es decir, como una limitación que ha de contraerse precisa y exclusivamente a los
supuestos específicamente previstos, entre ellos el que ahora nos interesa: tratarse de
una baja por un período superior a veinte días consecutivos. La decisión de limitar el
rigor del cómputo del absentismo mediante esta previsión legal así entendida (y por
tanto contrayéndola exclusivamente a sus propios términos) supone al mismo tiempo el
absoluto respeto al requisito legal de la intermitencia, que incluso por su dicción literal
(con la conjunción adversativa «pero») expresa la voluntad de la Ley de que en todo
caso ha de producirse dicha intermitencia en las faltas al trabajo.
En consecuencia, la ausencia de intermitencia en las faltas al trabajo impide de suyo la
aplicación del art. 52.d) RCL 1995\997 del ET. La intermitencia en las faltas
justificadas de asistencia es un requisito exigible en todo caso 1.
1
STS de 26 julio 2005 ( RJ 2005\7147) (Ponente, Sr. Cachón Villar).
B Los períodos de imputación y su carácter conjunto
Se discute ahora el modo en que debe computarse el requisito de un porcentaje de
ausencia del 25% en cuatro meses discontinuos, si referido al período en su conjunto o
si, necesariamente, ha de concurrir en cada uno de los cuatro meses seleccionados. La
verdad es que la norma proporciona escasas pistas acerca de cómo debe interpretarse y
que las posiciones (doctrinales, judiciales) sobre el tema pretenden sintonizar siempre
con su tenor pero están por completo divididas, por lo que la unificación de criterios
constituye una excelente noticia 2.
2
Véase un inventario de las opuestas tesis en A. ARIAS DOMÍNGUEZ, El despido
objetivo por causas atinentes al trabajador. Ineptitud, falta de adaptación y absentismo,
Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pgs. 222 ss., quien se inclina por la posición finalmente
acogida por el Tribunal Supremo por entender que eso es lo más acorde con la finalidad
de la norma.
La respuesta al interrogante se alcanza de manera directa y a partir de una lectura atenta
del precepto legal ya trascrito, en el que aparecen dos caminos o posibilidades de que
surja la causa extintiva (o bien las faltas alcanzan el 20% de las jornadas hábiles en dos
meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos), pero «en ambos casos lo
que cuenta son los períodos en conjunto». Éste es el dato relevante para la norma pues
el hecho de que no se tenga en cuenta un solo mes tiene por objeto registrar una
inasistencia persistente, con reducción o aumento proporcional del porcentaje.
De este modo, la Sala Cuarta acaba encontrando la lógica del precepto: cuando se
observan sólo dos meses son consecutivos y el volumen de faltas requerido es del 20%,
pero si el período se amplía no sólo los meses son discontinuos sino que también el
porcentaje se eleva: «a un período menos prolongado y más concentrado corresponde un
porcentaje inferior, a un período no sólo más largo sino más dilatado debido a su
discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25 por 100». Por eso es evidente que el
precepto está tomando en consideración períodos integrados por dos o cuatro meses y
que a ellos se refiere el porcentaje. En suma, el porcentaje (25%) de ausencias que
legitima el despido ha de concurrir en el conjunto de los (cuatro) meses (discontinuos)
examinados, siendo indiferente que en alguno de ellos no se alcance 3.
3
STS 5 octubre 2005 ( RJ 2005\7790) (Ponente, Sra. Calvo Ibarlucea).
Pero la aplicación de este criterio por vía unificadora sólo es posible si existe la
preceptiva identidad entre las sentencias contrastadas. La cuestión que afronta la STS 18
noviembre 2005 ( RJ 2005\10135) 4 también es la del modo de cómputo de los
porcentajes expresados en el art. 52.d) del ET, sobre despido objetivo por causa de
absentismo laboral. En concreto, se trata de establecer si tales porcentajes -«el 20 por
100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses
discontinuos»-, deben computarse respecto del correspondiente período de tiempo en su
conjunto (dos meses en un caso y cuatro meses en el otro) o bien respecto de cada uno
de los meses que componen el correspondiente período de tiempo. Pero no existe la
contradicción necesaria para viabilizar el RCUD cuando en la sentencia de contraste ni
siquiera se tuvo por probado que el absentismo global de la plantilla alcanzase el límite
legal establecido (el 5%), ni que el porcentaje de ausencias superase el límite
establecido para el período de cuatro meses (25%), aun admitiendo, a meros efectos
dialécticos, la postura empresarial que patrocinaba el cómputo conjunto de dicho
porcentaje 5.
4
STS 18 noviembre 2005 ( RJ 2005\10135) (Ponente, Sr. Sánchez Pego).
5
En los mismos términos se había pronunciado la STS de 21 julio 2005 ( RJ 2005\8937)
(Ponente, Sr. Cachón Villar).
4 Cómputo del absentismo global y exclusiones
A El estado de la cuestión en la doctrina judicial
El tema suscitado nunca había accedido al Tribunal Supremo, por lo que posee el
máximo interés. Desde luego, la doctrina científica y judicial sí que se habían ocupado
detenidamente del asunto de si para el cálculo del índice de absentismo total de la
plantilla juegan las exclusiones previstas en el reiterado precepto. El balance, a grandes
trazos, de lo ocurrido es el siguiente 6:
6
Sigo en este pasaje la exposición de I. ALZAGA RUIZ, «La extinción del contrato por
causas objetivas», en El despido: aspectos sustantivos y procesales, Dir. A. V.
SEMPERE NAVARRO y R. MARTÍN JIMÉNEZ, Aranzadi, 2004, pg. 352.
•Inicialmente, los Tribunales aceptaron como sinónimos los términos «faltas de
asistencia» y «absentismo», lo que implicaba la conexión de las excepciones
mencionadas con el índice general de absentismo de la plantilla 7.
7
STCT de 23 de noviembre de 1982 ( RTCT 1982\6576) . El Tribunal consideró que
«el Estatuto introduce la exigencia de un índice mínimo de absentismo del personal de
la empresa [...], pues el precepto precisa cuáles son los supuestos de ausencia no
computables "a los efectos del párrafo anterior", esto es a los efectos de la inasistencia
del trabajador y de la totalidad de la plantilla, pues los dos porcentajes de inasistencia
son los que se regulan en el párrafo anterior [...]».
•Esta postura inicial dio paso posteriormente a una interpretación distinta pues los
Tribunales consideraron que «los dos conceptos a los que alude dicho primer párrafo
"faltas de asistencia" y "absentismo"», no se refieren a idénticos procesos de
inasistencia, sino que la propia interpretación gramatical del texto en que se contienen,
pone de relieve que las faltas de asistencia tienen que referirse exclusivamente a las
imputables al trabajador cuyo contrato se rescinde por tal causa, mientras que el
absentismo hay que entenderlo como la inasistencia genérica de la totalidad de la
plantilla, sin tomar en consideración las causas concretas que la ocasionaron, ni por lo
tanto, su posible justificación por los motivos allí citados.
La STSJ tomada como referencial en el caso ahora comentado, y otras muchas,
entendieron que se trata de una interpretación acorde con la finalidad teleológica del
precepto, puesto que se dirige a controlar y disminuir el absentismo laboral por su
directa incidencia tanto en la productividad como en su vertiente de actitud solidaria en
los intereses globales de la relación laboral; y, de esta forma, las faltas intermitentes de
un trabajador nunca serán causa de extinción contractual si no coinciden con una tasa de
absentismo -en realidad, falta de productividad- que la ley considere como índice
máximo de tolerancia, por encima del cual el equilibrio laboral queda roto, permitiendo
entonces la medida correctora de la extinción contractual 8.
8
De este modo, acaba prevaleciendo la tesis de que se tienen que manejar magnitudes
reales -la falta de productividad-, causa inmediata del absentismo, y que en él, no puede
descontarse ninguna motivación o circunstancia de la que puede traer su origen, como
las que sí se tienen en cuenta al trabajador cuyo contrato se pretende extinguir. SSTCT
de 24 de marzo de 1983 ( RTCT 1983\2477) , 3 de septiembre de 1985 ( RTCT
1985\5122) , 5 de diciembre de 1986 ( RTCT 1986\13224) , 29 de octubre de 1987 (
RTCT 1987\23498) y 2 de noviembre de 1987 ( RTCT 1987\26727) y SSTSJ de la
Comunidad Valenciana de 19 de enero de 1999 ( AS 1999\545) y Andalucía/Sevilla de
17 de septiembre de 1999 ( AS 1999\4130) , pronunciamientos en los que se aclara que:
«dentro del índice de absentismo deben incluirse también las propias faltas de asistencia
del trabajador, pues el concepto genérico de absentismo engloba todo tipo de ausencias,
incluso aquellas que exoneran de responsabilidad al trabajador, esto es, huelga legal,
licencias, vacaciones, etc.».
De acuerdo con esta tesis dominante hasta ahora, para el cómputo del índice de
absentismo de la plantilla se han de contabilizar todas las ausencias de la plantilla, sin
que puedan descontarse aquellas que sí se descuentan para el cálculo de las ausencias
individuales 9. Del texto del art. 52. d) RCL 1995\997 ET ( RCL 1995\997) se
desprenden, pues, dos conceptos distintos: el de «faltas de asistencia al trabajo» que
motiva la posibilidad de extinción del contrato de trabajo, de las que han de descontarse
aquellas contempladas en el párrafo segundo y, el concepto de «absentismo total de la
plantilla», al que no se refiere dicho segundo párrafo, puesto que literalmente éste se
inicia con la expresión: «no se computará como falta de asistencia» 10.
9
La mayoría de la doctrina académica también acogía esta opción; véase un detallado
examen en A. ARIAS DOMÍNGUEZ, El despido objetivo por causas atinentes al
trabajador. Ineptitud, falta de adaptación y absentismo, Aranzadi, 2005, pgs. 230 ss.,
quien también considera que es la solución que mejor se acomoda a la funcionalidad del
precepto: «la excesiva onerosidad sobrevenida que experimenta una de las partes […]
en la medida en que esta circunstancia del absentismo se predica del colectivo de
trabajadores y no de un trabajador individual» (pg. 232).
10
STSJ de Andalucía/Sevilla de 17 de septiembre de 1999 ( AS 1999\4130) y SSTSJ de
Cataluña de 24 de mayo de 2002 ( AS 2002\2224) y 24 de octubre de 2002 ( AS
2002\3583) .
Pero que se trate de la tesis dominante, claro, tampoco significaba la desaparición de la
opuesta (ahora triunfante). Aunque en desigual número, lo cierto es que los Tribunales
se dividían entre aquellos que mantienen que las faltas de asistencia no computables
solamente operan para el absentismo individual (es decir, el del trabajador despedido)
pero no para determinar el absentismo genérico de la totalidad de la plantilla ( SSTSJ
Comunidad Valenciana de 19 enero 1999 [ AS 1999\545] , Andalucía, Sevilla, de 17
septiembre 1999 [ AS 1999\4130] ), y aquellos otros que consideran que en el
absentismo colectivo deben aplicarse las mismas reglas sobre ausencias no computables
que en el absentismo individual ( SSTSJ Cataluña de 5 febrero 1996 [ AS 2006\403] ,
Comunidad Valenciana de 10 diciembre 1997 [ AS 1997\4072] ).
B Criterio unificado
En ningún momento la sentencia estudiada oculta que está afrontando una cuestión de
alcance general: si las ausencias que según el párrafo segundo del artículo 52.d) RCL
1995\997 ET no se toman en consideración a la hora de contabilizar las faltas de
asistencia del trabajador despedido, deben o no excluirse también para la fijación del
índice de absentismo del puesto de trabajo.
Tampoco hay que acudir a suposiciones o deducciones para identificar el núcleo de lo
sostenido: «excluir las referidas ausencias también a los efectos de fijar el índice de
absentismo computable».
C Argumentos invocados por la STS examinada
* Interrelación de los dos vectores cuantitativos. En primer lugar se subrayan las
conexiones entre los dos párrafos del precepto en cuestión, lo que va a constituir la
clave de la tesis acogida, por más que se invoquen otros varios argumentos. He aquí su
desarrollo:
•El primer párrafo hablan de «las faltas de asistencia al trabajo» del trabajador a quien
se despide y del «índice de absentismo total de la plantilla»; aunque son conceptos
dispares, guardan entre sí una indiscutible proximidad y paralelismo pues los dos se
asientan en las ausencias laborales de los trabajadores.
•Cuando el párrafo segundo prescribe que «no se computan como faltas de asistencia, a
los efectos del párrafo anterior» las ausencias que a continuación relaciona, lo lógico es
entender que alude tanto al cómputo de las faltas de asistencia del empleado despedido
como al cálculo del índice de absentismo laboral, pues en ambos casos son faltas de
asistencia al trabajo.
Comentario. Se trata de una reflexión razonable, pues penetra en la esencia de las dos
realidades contempladas, la individual (den trabajador) y la colectiva (de la plantilla del
centro de trabajo). Sin embargo, frente a ella bien podía esgrimirse la utilización
diferenciada de dos conceptos por parte de la norma: «faltas de asistencia» y
«absentismo». El primero aparece (literalmente) mencionado en los dos párrafos del
precepto; el segundo se omite cuando se listan los supuestos que no han de computar.
Bien podría decirse que habiendo querido diferenciar dos cosas próximas, pero
heterogéneas, la norma lo ha hecho y a ello hay que estar en todo caso.
Lo que sucede es que esta contraargumentación se mueve en el mismo plano literal que
la acogida por la sentencia. Como luego se verá, no hay tanto dos conceptos cuanto uno
mismo que se contempla desde dos puntos de vista (individual, colectivo).
* Remisión del segundo párrafo. Se presenta como confirmación del criterio acogido a
partir de lo anterior un razonamiento ex abundantia y que, sin embargo, posee mucha
más trascendencia que la asignada en la sentencia. Veamos lo que en ella se dice:
•El párrafo segundo se remite de forma genérica «a los efectos del párrafo anterior», sin
hacer ningún tipo de diferenciación ni distingo.
•Son faltas de asistencia tanto aquellas en que incurrió el trabajador despedido, como
también los supuestos concretos que sirven de base para determinar el índice de
absentismo, y ambas situaciones se encuentran mencionadas en el párrafo primero.
•Al no efectuarse distinción ni advertencia alguna en la remisión que a este párrafo se
hace al comienzo del segundo, debe entenderse que las exclusiones que éste impone
alcanzan a uno y otro concepto.
Comentario. Ahora sí estamos ante un enfoque decisivo, según queda apuntado. Porque
si la norma está distinguiendo «faltas de asistencia» (individual) y «absentismo»
(plantilla) y prescribe que algunas situaciones no se computan como faltas lo más lógico
es entender que la suma global (resultado de adicionar los parciales de cada trabajador)
se obtiene con la misma exclusión que cuando examinamos a una persona concreta.
Es decir, el absentismo total surge tras la contemplación de lo ocurrido con todos y cada
uno de los miembros de la plantilla, cuyas «faltas de asistencia» computan, o no, según
los criterios que se establecen. No es tanto que haya dos planos cuanto que se atiende a
la individualidad o a la colectividad.
* Cómputo similar. Va a reflexionar también la sentencia sobre la necesidad de que
concurran los dos requisitos mencionados (faltas de asistencia del trabajador que
alcancen un 20% o un 25% de las jornadas hábiles e índice de absentismo del 5%):
•Lo lógico es que el cálculo para determinar la concurrencia de esos requisitos se tenga
que efectuar de igual forma y aplicando reglas iguales, pues así lo imponen los
principios de equivalencia y proporcionalidad.
•No es razonable hacer el cómputo de uno de esos conceptos con arreglo a ciertas reglas
y criterios, y en cambio aplicar, con respecto al otro, reglas y criterios manifiestamente
diferentes.
Comentario. En realidad se hace la cuestión más complicada de lo necesario. No se trata
de si hay uno o dos sistemas de cómputo, sino de si se atiende a los números de una
persona o de la totalidad de ellas.
* Identidad de régimen para las exclusiones. Las exclusiones que para el cómputo de las
faltas de asistencia al trabajo establece el art. 52.d) RCL 1995\997 ET son numerosas y
dispares; y algunas de ellas son claramente incompatibles con la idea de absentismo
laboral (vacaciones, licencias, crédito sindical, huelga):
•Son muy pocos los supuestos enumerados en dicho párrafo segundo, cuya
compatibilidad con el concepto de absentismo laboral puede defenderse con un mínimo
de certeza.
•Parece razonable aplicar una misma solución unitaria a todos los supuestos que
enumera el tan citado párrafo segundo; y esta solución no puede ser otra que la de
excluir tales supuestos del cálculo del índice de absentismo.
Comentario. Dado el punto de partida que acepta la Sala Cuarta (hay dos conceptos:
faltas de asistencia y absentismo) esta línea argumental es comprensible. Si, como aquí
se sostiene, no hay tal dualidad conceptual sino meramente de perspectivas, sería
innecesaria.
* La referencia al absentismo total. Quiere salirse al paso de la posible objeción de que
el párrafo primero del artículo 52.d) RCL 1995\997 ET aluda al «índice de absentismo
total de la plantilla»:
•El término «total» aquí empleado no se refiere a todas las ausencias laborales que se
hayan producido, sino a todos los trabajadores del centro de trabajo, ya que el cómputo
de dicho índice se ha de efectuar en relación con todos ellos.
Comentario. Se piensa aquí que el absentismo y las faltas de asistencia son una misma
cosa; que la referencia a «total» alude a cualesquiera causas (y no a las coincidentes con
las que han provocado las inasistencias del concreto trabajador cuyo despido se
examina). Por descontado, se computan las ausencias por cualesquiera causas siempre
que sean las admitidas por la Ley; una Ley que acto seguido indica qué «faltas de
asistencia» son las que «no se computarán».
La explicación de la sentencia reseñada en este punto no convence, porque estaríamos
ante una clara tautología si total alude a «todos los trabajadores» y acto seguido se habla
«de la plantilla»; bastaría con haber hablado de «absentismo de la plantilla del centro de
trabajo».
* Argumento teleológico. También se apunta hacia el fin querido por el legislador de
luchar contra el absentismo laboral:
•Esta finalidad está pensada sobre todo en relación con aquella clase de absentismo que
de algún modo es imputable a la voluntad del trabajador o trabajadores, normalmente
formado por ausencias al trabajo de escasa duración e intermitentes.
•La postura que esta sentencia mantiene, no se opone, en absoluto, a la finalidad
esencial de la norma comentada.
Comentario. Es claro que la sentencia comentada tiene razón, aunque no por ello se
priva de sentido a la tesis contraria; también se combate el absentismo con la tesis de la
sentencia referencial, porque el despedido siempre habrá tenido que alcanzar el volumen
de inasistencias expuesto.
Es llamativo que una sentencia tan pormenorizada en la explicitación de los argumentos
que avalan su postura omita cualquier referencia al principio pro operario, tantas veces
indebidamente invocado; si estamos resolviendo una pura duda interpretativa (no
fáctica) acerca del alcance de una norma (no de varias), si se resuelve en el sentido que
más interesa al trabajador (no a la empresa) y si el Tribunal Supremo no acude a tal
expediente interpretativo (sino a otros muchos)… quienes hacen frecuente uso del
mismo debieran reflexionar al respecto.
En buena medida, el criterio de la jurisprudencia unificada se construye a la contra de
los razonamientos albergados por la sentencia de contraste; quizá por eso se dirige hacia
sus líneas discursivas, sin pararse a edificar una propia atalaya conceptual; aquí se
comparte la solución a que llega el Tribunal Supremo, aunque con argumentos un tanto
diversos a los acogidos en ella.
Dicho abiertamente: no parece que la norma haya utilizado dos locuciones (faltas de
asistencia, absentismo) con ánimo de diferenciar conceptos sino de aludir a una misma
realidad aunque contemplada desde ópticas diversas. La doctrina unificada vuelve al
criterio inicial del Tribunal Central de Trabajo y reduce el radio de operatividad del
precepto en un momento en que la defensa de la productividad está muy presente en el
contexto social, pero no menos que la promoción de los derechos constitucionales,
inclusive la defensa de la integridad física y la salud; si se quiere que las cosas sean de
otro modo más vale que el legislador retome su protagonismo y reformule, de principio
a fin, una modalidad extintiva que ha mostrado múltiples disfuncionalidades y
problemas aplicativos.
Finalicemos compartiendo con los lectores una duda que busca ansiosamente solución
satisfactoria. Si la integridad física y moral que reconoce el artículo 15 RCL 1978\2836
de la Constitución ( RCL 1978\2836) se puede defender, de otros muchos modos,
mediante la cesación del trabajo cuando la falta de salud así lo exige; si esa cesación se
articula a través de una incapacidad temporal; si la incapacidad temporal puede
legitimar la extinción del contrato de trabajo en determinados supuestos; ¿estamos
diciendo que el ejercicio de un derecho constitucional puede comportar el despido? No
es el momento de reproducir aquí toda la doctrina acerca de los límites al ejercicio de
los derechos constitucionales; tampoco se está diciendo que el despido objetivo basado
en inasistencias por incapacidad temporal sea inconstitucional; pero sí apuntando la
necesidad de que se traigan al debate todos los parámetros, que se ponderen
adecuadamente los intereses en presencia y que se busque siempre la justificación
objetiva y razonable de las decisiones. Ocasión habrá de volver sobre el tema, quizá a
propósito de los despidos disciplinarios basados en la propia situación de baja por
incapacidad temporal (improcedentes, para el Tribunal Supremo; nulos, para alguna
aislada sentencia del TSJ de Madrid) y que, lamentablemente, hay quienes confunden
con los despidos producidos durante la IT.