Andrea Saldarriaga - Investment Policy Hub

LA NUEVA GENERACIÓN DE POLÍTICAS EN
MATERIA DE INVERSIONES Y LA SOLUCIÓN DE
CONTROVERSIAS INVERSIONISTA-ESTADO
Quito, 3 – 8 de diciembre, 2012
CLÁUSULA
DE TRATO JUSTO Y EQUITATIVO
Andrea Saldarriaga
Consultora
TABLA DE CONTENIDO
A. Introducción
B. La cláusula de TJE en los AIIs
C. Desarrollos jurisprudenciales
D. Implicaciones en materia de
desarrollo sostenible
A. Introducción
• Importancia de TJE
• Problemas de interpretación y aplicación
−
−
−
−
−
Vaguedad
Diversidad de formulaciones
Identificación de las fuentes de la obligación (dinámica
TJE – NMT)
Determinación del contenido (principios / nivel de
responsabilidad)
Determinación del estándar de compensación
A. Introducción
Artículo 38 – Estatuto CIJ
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o
particulares,
que
establecen
reglas
expresamente
reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una
práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las
naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los
publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinación de
las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Artículo 59.
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
B. La cláusula de TJE en los AIIs
1. Ausencia de cláusula sobre TJE
2. Estándar de TJE independiente
3. Estándar de TJE en combinación con otros
estándares
4. Estándar de TJE vinculado con el derecho
internacional
5. Estándar de TJE vinculado con el NMT
6. Delimitación del contenido del estándar de TJE
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
B. La cláusula de TJE en los IIAs
1. Ausencia de cláusula sobre TJE
• Posibilidad de hacer exigible el estándar de NMT
• Posibilidad de importar el estándar de TJE
“Es cierto que la referencia al TJE en el preámbulo unido a la ausencia
de cláusula de TJE en el tratado podría sugerir que Turquía y Pakistán
tuvieron la intención de no incluir la obligación de TJE en el tratado. El
Tribunal, sin embargo, no está convencido que esta hipótesis
excluya la posibilidad de importar la obligación de TJE a través
de la cláusula de NMF expresamente incluida en el Tratado. El
hecho que las partes de Tratado hayan contemplado la importancia del
TJE más bien sugiere lo contrario.”
2009, par. 155)
(Bayindir c. Pakistán, laudo de 27 de agosto de
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
B. La cláusula de TJE en los AIIs
2. Estándar de TJE independiente
“La inversiones y los retornos de inversionistas de
cada Parte Contratante recibirán en todo momento un
tratamiento justo y equitativo en el territorio de la
otra Parte Contratante.” (Artículo 3(2) del TBI Indonesia-India,
1999)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
B. La cláusula de TJE en los IIAs
3. Estándar de TJE en combinación con otros estándares
“De conformidad con las disposiciones del presente Tratado, las Partes
Contratantes fomentarán y crearán condiciones estables, equitativas,
favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes
Contratantes realicen inversiones en su territorio. Entre dichas
condiciones se contará el compromiso de conceder en todo momento a
las inversiones de los inversores de otras Partes Contratantes un trato
justo y equitativo. Estas inversiones gozarán asimismo de una
protección y seguridad completas y ninguna Parte Contratante
perjudicará en modo alguno, mediante medidas exorbitantes o
discriminatorias, la gestión, mantenimiento, uso, disfrute o liquidación
de las mismas. (Artículo 10(1), Carta de l Energía)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
B. La cláusula de TJE en los AIIs
4. Estándar de
internacional
TJE
vinculado
con
el
derecho
“Cada una de las Partes Contratantes se compromete a asegurar, en su
territorio y en su zona marítima, un trato justo y equitativo de
conformidad con los principios del Derecho Internacional, a las
inversiones realizadas por inversionistas de la otra Parte Contratante, y
asegurará que el ejercicio de sus derechos así reconocidos no serán
impedidos por la ley o en la práctica.” (Artículo 4(1), TBI México-Francia, 1998)
“Se otorgará siempre un trato justo y equitativo a las inversiones, las
que gozarán de entera protección y seguridad y en ningún caso se les
concederá un trato menos favorable que el que exige el derecho
internacional.” (Artículo 2(a), TBI Argentina-EU, 1994)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
B. La cláusula de TJE en los IIAs
5. Estándar de TJE vinculado con el NMT
TLCAN - Artículo 1105 Nivel Mínimo de Trato
“Cada una de las Partes otorgará a las inversiones de los inversionistas
de otra Parte, trato acorde con el derecho internacional, incluido
trato justo y equitativo, así como protección y seguridad plenas.”
“Otra interpretación posible de la presencia de los elementos de justicia
en el artículo 1105 es que éstos son adicionales a los requerimientos del
derecho internacional. Esto es, los inversionistas en el contexto del
TCLAN tienen derecho al estándar mínimo del derecho internacional más
los elementos de justicia.” (Pope & Talbot c. Canadá, par. 110)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
B. La cláusula de TJE en los AIIs
5. Estándar de TJE vinculado con el NMT
Nota interpretativa de la Comisión de Libre Comercio del TLCAN
Nivel mínimo de trato conforme al derecho internacional
1.
2.
3.
El Artículo 1105(1) establece el nivel mínimo de trato a los extranjeros
propio del derecho internacional consuetudinario, como el nivel
mínimo de trato que debe otorgarse a las inversiones de los
inversionistas de otra Parte.
Los conceptos de ‘trato justo y equitativo’ y ‘protección y seguridad
plenas’ no requieren un trato adicional al requerido por el nivel
mínimo de trato a los extranjeros propio del derecho
internacional consuetudinario, o que vaya más allá de éste.
Una resolución en el sentido de que se haya violado otra disposición
del TLCAN o de un acuerdo internacional distinto no establece que se
ha violado el artículo 1105(1).
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
B. La cláusula de TJE en los IIAs
6. Delimitación del contenido del estándar de TJE
(a) Prohibición de denegación de justicia
‘trato justo y equitativo’ incluye la obligación de no denegar justicia
en procedimientos penales, civiles o contencioso administrativos, de
acuerdo con el principio del debido proceso incorporado en los
principales sistemas del mundo. (Artículo 4, TBI Perú-Colombia, 2007)
‘trato justo y equitativo’ requiere que cada Estado miembro no
deniegue justicia en cualquier tipo de procedimiento legal o
administrativo de acuerdo con el principio del debido proceso. (Artículo
11, Acuerdo Integral de Inversión de la ASEAN, 2009)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
B. La cláusula de TJE en los AIIs
6. Delimitación del contenido del estándar de TJE
(b) Irrelevancia de la violación de otra norma
convencional
“La determinación de que se ha violado otra disposición de
este Acuerdo o de otro acuerdo internacional separado no
establece que se haya violado este Artículo.”
Perú-Colombia, 2007)
(Artículo 4(3), TBI
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
B. La cláusula de TJE en los IIAs
6. Delimitación del contenido del estándar de TJE
(c) Reconocimiento del nivel de desarrollo del Estado
“Para mayor certeza, los Estados miembros entienden que
los diferentes Estados tienen diversos sistemas
administrativos legislativos y judiciales y que los
Estados miembros con diversos niveles de desarrollo
pueden no lograr lo mismos estándares al mismo tiempo. Los
parágrafos 1 y 2 de este Artículo [prohibición de denegación
de justicia y la afirmación del NMT] no establecen un único
estándar internacional en este contexto.” (Artículo 14(3), COMESA
Common Investment Agreement, 2007)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
B. La cláusula de TJE en los AIIs
6. Delimitación del contenido del estándar de TJE
(d) Cláusulas compuestas
1.
2.
3.
Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato acorde con el
derecho internacional consuetudinario, incluido el trato justo y
equitativo, así como protección y seguridad plenas.
Para mayor certeza, el párrafo 1 prescribe que el nivel mínimo de trato
a los extranjeros según el derecho internacional consuetudinario
es el nivel mínimo de trato que se le otorgará a las inversiones
cubiertas. Los conceptos de “trato justo y equitativo” y “protección y
seguridad plenas” no requieren un tratamiento adicional o más allá
de aquél exigido por ese nivel, y no crean derechos substantivos
adicionales. La obligación en el párrafo 1 de otorgar:
(a) “trato justo y equitativo” incluye la obligación de no denegar
justicia en procedimientos
criminales, civiles, o contencioso
administrativos, de acuerdo con el principio del debido proceso
incorporado en los principales sistemas legales del mundo; y […]
La determinación de que se ha violado otra disposición de este Tratado, o
de otro acuerdo internacional, no establece que se ha violado este
Artículo. (Artículo 10.5, CAFTA-DR)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
B. La cláusula de TJE en los IIAs
6. Delimitación del contenido del estándar de TJE
(d) Cláusulas compuestas
Anexo 10-B - Derecho Internacional Consuetudinario
Las Partes confirman su común entendimiento que el “derecho
internacional consuetudinario” referido de manera general y específica
en los Artículos 10.5, 10.6, y el Anexo 10-C resulta de una práctica
general y consistente de los Estados, seguida por ellos en el
sentido de una obligación legal. Con respecto al Artículo 10.5,
el nivel mínimo de trato a los extranjeros del derecho internacional
consuetudinario se refiere a todos los principios del derecho
internacional consuetudinario que protegen los derechos e intereses
económicos de los extranjeros.
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
1. Dinámica entre TJE y NMT
(a) Nivel mínimo de trato
Neer c. México (1926)
“[…] para que el tratamiento de un extranjero sea
considerado como un delito internacional, éste debe llegar
a constituir desde una atrocidad, hasta mala fe, un descuido
doloso del deber o una insuficiencia de la acción
gubernamental
tan
alejada
de
los
estándares
internacionales que cualquier persona razonable e
imparcial
reconocería
de
manera
inmediata
la
insuficiencia. Que esta insuficiencia provenga de la ejecución
deficiente de una ley inteligente o del hecho de que la
legislación del país no faculta a las autoridades para dar la talla
a los estándares internacionales carece de relevancia.”
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
1. Dinámica entre TJE y NMT
(a) Nivel mínimo de trato
Mondev c. Estados Unidos (11 octubre de 2002)
• El estándar de NEER es evolutivo.
• El tratamiento injusto o inequitativo no se equipara con
indignante o atroz.
• El Estado puede tratar una inversión extranjera injusta e
inequitativamente sin actuar de mala fe.
• La práctica en materia de IIAs ha influenciado el contenido de
las reglas que regulan tratamiento de la inversión extranjera
en el derecho internacional.
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
1. Dinámica entre TJE y NMT
(a) Nivel mínimo de trato
Waste Management c. México (30 de abril de 2004)
• El estándar de TJE es en cierta manera flexible y debe
adaptarse a las circunstancias de cada caso.
• Conducta
arbitraria,
groseramente
injusta,
___
o
idiosincrática, discriminatoria, que involucra perjuicios
seccionales o raciales o la ausencia del debido proceso
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
1. Dinámica entre TJE y NMT
(a) Nivel mínimo de trato
Thunderbird c. México (26 d enero de 2006)
• Confirma carácter evolutivo de Neer.
• Umbral para identificar violación del NMT sigue siendo alto.
• Actos que se equiparan con una violación grosera del
debido proceso o con arbitrariedad manifiesta
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
1. Dinámica entre TJE y NMT
(a) Nivel mínimo de trato
Glamis c. Estados Unidos (18 de septiembre de 2009)
•
La labor de establecer el significado del TJE vía la interpretación del tratado,
difiere de la labor de determinar el contenido de la costumbre internacional.
•
Corresponde a la parte que invoca una regla consuetudinaria establecer su
existencia o evolución – aportar evidencia de práctica general y uniforme
considerada obligatoria
•
El nivel de escrutinio requerido en Neer, sigue siendo el mismo pero cambia
aquello que puede ser chocante.
•
Conducta atroz y chocante: grosera denegación de justicia, arbitrariedad
manifiesta, injusticia flagrante, ausencia total del debido proceso,
discriminación manifiesta o falta manifiesta de razones, repudio de expectativas
legítimas
•
No se requiere la existencia de mala fe
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
1. Dinámica entre TJE y NMT
(a) Nivel mínimo de trato
Merril & Ring c. Canadá (13 de marzo de 2010)
•
No hay regla consuetudinaria que aplique el caso Neer más allá
de los confines de la seguridad personal, la denegación de
justicia o el debido proceso.
•
TJE se ha convertido en parte del derecho consuetudinario.
•
El nombre asignado al estándar es irrelevante, lo que cuenta es
que el estándar protege contra actos que trasgreden un sentido
de justicia, equidad y razonabilidad.
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
1. Dinámica entre TJE y NMT
(a) Nivel mínimo de trato
Chemtura c. Canadá (2 de agosto de 2010)
•
Alcance del Art. 1105 debe determinarse por referencia al
derecho consuetudinario internacional.
•
Esta determinación no puede ignorar la evolución de este
derecho ni el impacto de los TBIs en dicha evolución
•
El tribunal se abstuvo de pronunciarse sobre aplicación de NMF
para aplicar estándar de TJE independiente del NMT
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
1. Dinámica entre TJE y NMT
(a) Nivel mínimo de trato
Tendencias fuera del sistema TLCAN:
•
Equiparar TJE con el NMT (Genin c. Estonia, Occidental c.
Ecuador)
•
Ignorar la referencia al derecho internacional y adoptar
contenido como estándar independiente (Enron c. Argentina)
•
No abordar la controversia (Helnan c. Egipto)
•
Indicar que el contenido de TJE no es materialmente diferente al
de NMT (Rumeli c. Kazakstán)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(a)
Estabilidad del marco legal
(b)
Legítimas expectativas
(c)
Arbitrariedad manifiesta
(d)
Denegación de justicia y debido proceso
(e)
Tratamiento abusivo
(f)
Obligación de proporcionalidad
(g)
Noción de violación progresiva
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(a) Estabilidad del marco legal
LG&E c. Argentina (3 de octubre de 2006)
“Repetidamente, estos tribunales han concluido, sobre la base
de específicas disposiciones y en el contexto de los objetivos
establecidos por los distintos tratados, que la estabilidad del
marco legal y comercial del Estado parte es un elemento
esencial en la valoración del estándar del trato justo y
equitativo. Así, el Tribunal considera esta interpretación como
un estándar emergente de trato justo y equitativo en el
Derecho internacional.” (par. 125)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(a) Estabilidad del marco legal
AES c. Hungría (23 de septiembre de 2010)
“Las condiciones de estabilidad que la Carta de la Energía
menciona se relacionan con el marco en el que tuvo lugar la
inversión. Sin embargo, no constituyen una cláusula de
estabilización. Un marco legal está por definición sujeto a
cambio en la medida en que continuamente se adapta a las
nuevas circunstancias y un estado tiene el derecho soberano
de ejercer sus poderes, los que incluyen las actuaciones
legislativas.” (par. 9.3.29)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2.
Contenido del estándar de TJE
(a) Estabilidad del marco legal
Paushok c. Mongolia (28 de abril de 2011)
“[…] los inversionistas extranjeros están claramente alertados
que la modificación significativa de los niveles de
imposición fiscal representa un riesgo serio, en especial,
cuando se invierte en un país que se encuentra en su fase
inicial de desarrollo económico e institucional. En varios
ocasiones, estos inversionistas obtendrán las garantías
apropiadas al respecto, en la forma, por ejemplo, de una
cláusula de estabilización, que limite o prohíba la el
aumento de tales imposiciones.” (par. 302)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2.
Contenido del estándar de TJE
(b) Legítimas expectativas
TECMED c. México (29 de mayo de 2003)
“[…] esta disposición del Acuerdo, a la luz de los imperativos de buena
fe requeridos por el derecho internacional, exige de las Partes
Contratantes del Acuerdo brindar un tratamiento a la inversión
extranjera que no desvirtúe las expectativas básicas en razón de
las cuales el inversor extranjero decidió realizar su inversión.
Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado
receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista
de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor
extranjero, de manera que éste pueda conocer de manera anticipada,
para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no sólo las normas
o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las
políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas
administrativas que les son relevantes.” (par. 154)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(b) Legítimas expectativas
Duke c. Ecuador (18 de agosto de 2008)
“La estabilidad del entorno jurídico y económico está directamente vinculada a
las expectativas justificadas del inversionista […] esas expectativas
constituyen un elemento importante del concepto de trato justo y
equitativo. Al mismo tiempo, tiene presentes sus limitaciones. Para que
puedan gozar de protección, las expectativas del inversionista deben ser
legítimas y razonables en el momento en que el inversionista efectúa
la inversión. Para evaluar esa razonabilidad o legitimidad, deben tenerse en
cuenta todas las circunstancias incluyendo no sólo los hechos que rodean a
la inversión, sino también las condiciones políticas, socioeconómicas,
culturales e históricas imperantes en el Estado receptor. Además, esas
expectativas deben surgir de las condiciones que el Estado haya ofrecido al
inversionista y, este último, debe haberse basado en ellas al decidir la
realización de la inversión.” (par. 154)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(b) Legítimas expectativas
EDF c. Rumania (8 de octubre de 2009)
“La idea de que las expectativas legítimas y, por lo tanto, el TJE,
implican la estabilidad del marco legal y de negocios no sería
correcta si se articula en una formulación demasiado amplia y sin
calificación. El TJE significaría entonces un congelamiento virtual de
la regulación legal de las actividades económicas en contraposición
con el poder regulatorio del estado y el carácter evolutivo de la vida
económica. Excepto cuando el Estado ha hecho promesas
específicas o representaciones al inversionista, éste no
debería confiar en un tratado bilateral como en una forma de seguro
político contra el riesgo de cualquier cambio en el marco legal y
económico del Estado receptor. Una tal expectativa no sería ni
legítima ni razonable.” (par. 217)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(b) Legítimas expectativas
EDF c. Rumania (8 de octubre de 2009)
“Las legítimas expectativas no pueden ser solo las
expectativas subjetivas del inversionista. Estas deben ser
examinadas como las expectativas al momento en que se hizo
la inversión, como se derivan de las circunstancias del caso, y
teniendo en cuenta el poder del Estado receptor para
regular la vida económica en el interés general.” (par. 217)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(b) Legítimas expectativas
AES c. Hungría (23 de septiembre de 2010)
“La regla de que las expectativas legítimas solo pueden
crearse al momento de la inversión, ha sido ratificada por
numerosos tribunales CIADI.” (par. 9.3.8)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(b) Legítimas expectativas
Genin c. Estonia (25 de junio de 2001)
“[…] el tribunal considera imperativo recordar el contexto
particular en el que surgió la disputa, esto es, el de un
naciente estado independiente, adaptándose rápidamente a la
realidad de las prácticas modernas financieras, comerciales
bancarias y al surgimiento de instituciones estatales
responsables de supervisar y regular áreas de actividad que tal
vez le eran antes desconocidas. Fue en este contexto en el
que el Demandante, de manera consciente, decidió
invertir en una entidad financiera en Estonia […].” (par. 348)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(b) Legítimas expectativas
Suez/Agbar/Interagua c. Argentina (30 de julio de 2010)
“[…] este tribunal considera que un elemento importante
de esos casos no ha sido suficientemente enfatizado: el
hecho que el inversionista que deriva sus expectativas de
las leyes y regulaciones adoptadas por el estado receptor,
actúe confiando en dichas leyes y regulaciones y que
decida
cambiar
su
posición
económica
como
consecuencia de las mismas.” (par. 207)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(b) Legítimas expectativas
–
Si se basan en promesas o representaciones específicas
–
Tiene en cuenta el poder regulatorio del Estado receptor
–
Se dan al momento de realizarse la inversión
–
Tienen en cuenta las condiciones políticas, socioeconómicas,
culturales e históricas del Estado receptor
–
El inversionista confía en ellas para tomar la decisión de
inversión
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(c) Arbitrariedad manifiesta
CMS c. Argentina (12 de mayo de 2005)
“El estándar de protección contra la arbitrariedad y la
discriminación se relaciona con el tato justo y
equitativo. Cualquier medida que implique arbitrariedad o
discriminación es en sí misma contraria al trato justo y
equitativo.” (par. 290)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(c) Arbitrariedad manifiesta
LG&E c. Argentina (3 de octubre de 2006)
“El Tribunal concluye que las cargas impuestas por
Argentina a la inversión de las Demandantes, aunque
injustas e inequitativas, fueron el resultado de juicios
razonados y no de simples desacatos al Derecho […] aunque el
hecho de no restaurar la Ley del Gas y el resto de las garantías
relativas al sector de distribución del gas, así como implementar
la política de renegociación de los contratos, constituyeron un
proceder injusto e inequitativo, no fue arbitrario.” (pars. 162-163)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(c) Arbitrariedad manifiesta
Alpha c. Ucrania
(8 de octubre de 2010)
“[…] el principio de trato justo y equitativo incluye la
obligación de no frustrar las expectativas legítimas del
inversionista y la obligación de evitar la acción
gubernamental arbitraria […] Esto quiere decir, en parte,
que el gobierno debe evitar cambiar de manera
arbitraria las reglas de juego de una forma en que
menoscabe
las
expectativas
legitimas
o
las
representaciones hechas al inversionista.” (par. 420)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(d) Denegación de justicia y debido proceso
Azinian, Davitian y Baca c. México (1 de noviembre de 1999)
“Podría alegarse una denegación de justicia si los
tribunales competentes se negaran a conocer del asunto, si
éste sufriera una demora indebida o si administraran la
justicia de modo seriamente inadecuado. [...] Hay un cuarto
tipo de denegación de justicia, el de aplicación incorrecta de
la ley en una forma clara y maliciosa.” (par. 102)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(d) Denegación de justicia y debido proceso
Pantechniki c. Albania (30 de julio de 2009)
“La regla general es que ‘el mero error en la interpretación de la ley
nacional no supone per se responsabilidad.’ La incorrecta aplicación
de la ley podría proveer, sin embargo, ‘elementos de prueba de una
denegación de justicia.’ Pero esto exige un test extremo: el error
debe ser de tal magnitud que ‘ningún juez competente
hubiere podido cometer.’ Una tal consideración significaría que el
Estado no ha provisto ni siquiera un sistema judicial mínimamente
adecuado […] La denegación de justicia no surge hasta que no
se haya dado al sistema en su totalidad la oportunidad de
corregir una conducta judicial aberrante. Esto no significa que
los recursos deben proseguirse más allá de un punto razonable [...]”
(pars. 94 - 96)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(d) Denegación de justicia y debido proceso
AES c. Hungría (23 de septiembre de 2010)
“El Tribunal aborda esta cuestión sobre la base de que no
toda falla en el proceso ni la existencia de
imperfecciones constituiría un fracaso en proveer un
trato justo y equitativo. El estándar no se trata de
perfección. Solo cuando los actos u omisiones procesales
son, teniendo en cuenta los hechos y el contexto frente al
tribunal, manifiestamente injustos o irrazonables (en la
medida en la que al menos choque o sorprenda el sentido de
decoro jurídico) […] se puede decir que se ha violado el
estándar.” (par. 9.3.40)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(d)
Denegación de justicia y debido proceso
Iberdrola c. Guatemala (17 de agosto de 2012)
“[…] el hecho de que el Tratado incluya la obligación de dispensar al
inversionista un tratamiento justo y equitativo no significa, per se
[…] que el estándar de denegación de justicia del Tratado sea más
amplio que el del derecho internacional consuetudinario […] El
Tribunal concluye que según el derecho internacional podría
constituir denegación de justicia: (i) la negativa injustificada de
un tribunal para conocer un asunto de su competencia o cualquier
otra actuación del Estado que tenga por efecto impedir el acceso a
la justicia; (ii) una demora indebida en la administración de justicia;
y (iii) las decisiones o actuaciones de órganos del Estado que sean
evidentemente arbitrarias, injustas, idiosincráticas o tardías.” (par.s
427 y 432)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(e) Tratamiento abusivo
•
Incluye coerción, coacción, acoso, presión indebida, abuso de
poder, persecución, amenazas, intimidación y uso de la fuerza.
“[…] tal denegación se presenta como un medio de presión
sobre Cytrar para inducirla a asumir una operación similar en
otro sitio […] esencialmente porque de esa forma el INE estima
superar dificultades socio-políticas directamente relacionadas
con la ubicación del Confinamiento. Bajo tales circunstancias,
ese tipo de presión evoca formas de coerción que podrían
considerarse irreconciliables con el trato justo y
equitativo a ser deparado bajo el artículo 4(1) del Acuerdo y
reprobables bajo el derecho internacional.” (TECMED c. México, par. 163)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(f) Obligación de proporcionalidad
Occidental c. Ecuador (31 de octubre de 2012)
“[…] el Tribunal observa que existe un ordenamiento creciente
de normas arbitrales, especialmente en el marco de los
arbitrajes ante el CIADI, que establece que el principio de
proporcionalidad es aplicable a los posibles incumplimientos de
las obligaciones que surgen de los tratados bilaterales de
inversión. En el caso que nos ocupa, el Tratado dispone […] que
se le concederá a las inversiones un trato justo y equitativo […]
y que en ningún caso se les concederá un trato menos favorable
al establecido por el derecho internacional. En numerosas
ocasiones, se ha interpretado que el deber de otorgar un
trato justo y equitativo incluye una obligación de
proporcionalidad.” (par. 427)
I. Trato justo y equitativo / Nivel mínimo de trato
C. Desarrollos jurisprudenciales
2. Contenido del estándar de TJE
(g) Noción de violación progresiva
El Paso c. Argentina (31 de octubre de 2011)
“[…] del mismo modo en que uno puede hablar de
expropiación
progresiva,
también
puede
haber
violaciones progresivas del estándar de trato justo y
equitativo […] Una violación progresiva del estándar
de trato justo y equitativo podría entonces describirse
como un proceso que se extiende en el tiempo y
comprende una sucesión o acumulación de medidas que,
analizadas por separado, no violarían el estándar pero, al
analizarse en su conjunto, producen ese resultado.” (par.
518)
I. Implicaciones en materia de desarrollo sostenible
D. Implicaciones en materia de desarrollo sostenible
Ausencia de
cláusula de TJE
TJE
independiente
•
Reduce riesgo de demandas
•
Puede percibirse como ausencia de
protección sólida y confiable
•
•
Máxima protección a la inversión
Alto nivel de discrecionalidad para los
tribunales
Introduce límites a poderes
regulatorios
Aumenta riesgo de demandas con el
consecuente impacto financiero
•
•
I. Implicaciones en materia de desarrollo sostenible
D. Implicaciones en materia de desarrollo sostenible
Referencia al
derecho
internacional
Referencia al NMT
• Alto nivel de protección al tiempo que
introduce límite objetivo
• No precisa fuente, mantiene cierto nivel
de discrecionalidad
• Interpretación similar a TJE
independiente
• Puede favorecer el incremento del umbral
para la valoración de la conducta
(conducta grave, atroz)
• Aumenta nivel de certeza en la medida
que hay acuerdo sobre contenido de NMT
• Prueba del contenido y evaluación del
NMT recae en el demandante
I. Implicaciones en materia de desarrollo sostenible
D. Implicaciones en materia de desarrollo sostenible
•
Delimitación del
contenido de
TJE
•
•
Identificación del
contenido puede
resultar en negociación
compleja
Reduce
discrecionalidad,
contribuye a evitar
interpretaciones
amplias
Posibilidad de incluir
altos umbrales de
responsabilidad
[email protected]